对司法实践中如何认定信用卡诈骗犯罪的看法

第一篇：对司法实践中如何认定信用卡诈骗犯罪的看法

简论信用卡诈骗犯罪的认定及防控措施

匡梓精、旷聪云

引言：2011年6月，海峡两岸警方与柬埔寨、印尼等国警方开展统一收网行动，成功摧毁了一个特大跨境、跨国电信诈骗犯罪集团，一举抓获电信诈骗犯罪嫌疑人598名（其中大陆居民186名、台湾居民410名、柬埔寨居民1名、越南居民1名），捣毁诈骗窝点106处，缴获银行卡、电脑、手机等一大批作案工具1。该案的告破警示了我们目前的高科技诈骗犯罪处于猖獗状态，严重的干扰了社会的经济秩序。笔者注意到，该诈骗犯罪集团在作案中虽然使用了众多的欺诈手段，但是其犯罪的最终实现都是通过使用信用卡。因为犯罪分子与被害人之间是没有直接接触的，犯罪分子往往是通过各种方法骗取被害人的信用卡信息，进而使用高科技手段取走被害人的钱或者欺骗被害人自己将钱汇往其指定的信用卡账号。因此，这种利用信用卡进行犯罪的行为应该越来越引起我们的重视。

需要指出的是，利用信用卡进行犯罪并不等于就是信用卡诈骗犯罪，而信用卡诈骗犯罪的量刑相比其他犯罪差别较大，比如，在湖南省，盗窃10万元依法应当判处10年以上有期徒刑。而信用卡诈骗10万元，只能在10年以下量刑，一般而言只能判到5至6年。事实上，司法实践中由于信用卡诈骗犯罪经常和其他犯罪纠结在一起，很难去区分，因此，正确区分信用卡诈骗犯罪和其他犯罪对于实践和理 1 参见网易，《公安部成功破获跨境电信诈骗集团抓捕598人》，网址http://news.163.com/11/0611/23/76A9RLBL00014JB5.html，于2011年7月11日访问。

论都有重要的意义。

一、信用卡诈骗犯罪的犯罪构成

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。2

1、客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，其既损害国家的信用卡管理制度，也损害银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权。但是从我国刑法将该罪划分在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章来看，该罪侵犯的主要客体还是国家的信用卡管理制度。

2、客观要件

我国刑法第一百九十六条规定了四种信用卡诈骗犯罪情形：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。该条并且规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

最高人民法院及最高人民检察院于2009年12月颁布施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对冒用他人信用卡及恶意透支的情形进行了明确，该解释规定：冒用他人的信用卡包括以下几种情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； 2 张军，《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2009版，第610页。

（四）其他冒用他人信用卡的情形。两院的解释还规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。其中非法占有为目的是指

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，凡年满18周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成。

4、主观要件

本罪在主观上只能是由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的。如果行为人却无诈骗故意，即使违反有关信用卡管理规定获取了财物，也不能以犯罪论处。如不知是伪造、作废的信用卡而使用，善意透支，误用他人信用卡等，均不能作犯罪论处。需要注意的是，此罪的主观故意是一种诈骗，如果行为人是基于其他的犯罪故意而使用信用卡来最终实现其犯罪目的，在实践中是不能认定为信用卡诈骗犯罪的，笔者将在后面进行论述。

二、司法实践中认定信用卡诈骗犯罪的困惑

案例一：2010年8月26日，被告人朱某应被害人曾某的要求，以其朋友王某的身份证为曾某在中国建设银行某支行开设了一张银

联储蓄卡，在办理手续时，朱某偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务。同年9月8日晚，朱某与被告人何某、胡某在一起玩时，朱某查看到曾某的储蓄卡内有10余万元钱，遂向胡某和何某提出，此款系他朋友的，一起从卡上转点钱用，何某、胡某表示同意。次日凌晨，朱某通过手机银行从曾某卡上转出106000元至胡某的卡内，当日，三人从胡某卡内取出二万元，朱某、何某各拿一万元，次日，胡某独自从卡内取出了一万五千元，并刷卡消费了一千元。同月11日，公安机关将朱某、何某抓获，胡某则到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关以盗窃罪起诉至法院，法院最终以信用卡诈骗犯罪进行判处。

对于该案的处理有较大的争议，一种意见认为，该案应该定信用卡诈骗犯罪，理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，应当以信用卡诈骗犯罪定罪处罚。另一种意见认为，该案应该定盗窃犯罪，理由是该案的犯罪分子主观上是一种秘密窃取的故意，其只是使用了信用卡进行实现其犯罪目的，因此，应当以盗窃罪定罪处罚。

案例

二、2000年一月某一晚九时许，日光大厦保安人员胡某正在值班，是时某业主拣拾到工商银行银联卡一枚，并将其交付给胡某。胡某得卡后，遂生歹意，于次日私自前往银行，猜套出密码，并取走

并款项两万九千余元人民币。后案发，后公安局以盗窃罪将其逮捕，检察院以职务侵占罪起诉，辩护人以不当得利不构成犯罪为其辩护，法院最后以信用卡诈骗罪进行判处。

关于该案的处理出现了三种意见，一种意见认为应该定盗窃罪，理由是胡某采取猜套密码的方式秘密窃取被害人的钱财，符合盗窃罪的构成要件，应该以盗窃罪进行定罪处罚。另一种意见认为应该定职务侵占罪，理由是胡某在作案过程中利用其当保安的职务便利，获取了非法利益，应当以职务侵占罪定罪处罚。第三种意见认为应该定信用卡诈骗罪，理由是胡某冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

案例

三、2006年3月，被告人王某在崇义县刘某的电站工作期间，先后收到中国银行股份有限公司银行卡中心邮寄给该电站负责人刘某的两封信，私自将信件拆开，发现并获取了信件中的信用卡和相关资料及密码，之后将信件和信用卡等物藏于家中。而后，被告人王某冒用刘某之名与中国银行银行卡中心电话联系了解信用卡的使用情况，并将信用卡激活。随后，王某冒用刘某信用卡支取现金。自2006年3月至6月，被告人王某先后冒用刘某信用卡支取现金、刷卡消费，共支取和花费信用卡资金计人民币38634.20元。

对被告人王某构成何罪，有两种不同意见：第一种意见认为，被告人王某构成盗窃罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后取得信件的行为并不构成对信封内的信用卡和密码的完全占有，因为信件作为封缄物，其内容物的占有应视为原所有者，被告人王某对信件中 的信用卡和密码只能构成辅助占有，因此，被告人王某私自开拆信件秘密取得信用卡及密码的行为违反了财物占有人的意志,侵犯了刘某对信用卡等的占有,应认定为盗窃行为，其后被告人王某冒用刘某的名义，通过支取现金和刷卡消费的形式使用信用卡，非法取得较大数额的财物，根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚，因此被告人王某构成盗窃罪。第二种意见认为，被告人王某构成信用卡诈骗罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后已经合法取得信件的占有，因而其取得信用卡和密码的行为为非法侵占，被告人王某在非法侵占取得刘某的信用卡以后，以非法占有为目的,冒用刘某的名义，以支取现金和刷卡消费的形式，骗取了较大数额的财物，根据《刑法》第196条的规定，构成信用卡诈骗罪。

从上述的几个案例可以看出，司法实践中对于信用卡诈骗犯罪的认定是比较复杂的。虽然说刑法及相关司法解释对信用卡诈骗犯罪的规定是比较系统和全面的，但是由于信用卡诈骗犯罪容易与盗窃等相关犯罪纠结在一起，造成了在实践中不好把握。

三、司法实践中如何准确把握信用卡诈骗犯罪

笔者认为，在一个案件中，要定信用卡诈骗犯罪还是其他犯罪，最根本的是把握两点：

1、行为人主观上是什么犯罪故意？也就是说，要注意区分行为人究竟是基于单纯的信用卡诈骗犯罪故意还是基于其他的犯罪故意，信用卡诈骗行为是否只是实现其其他犯罪故意的手段。如果信用卡诈骗行为只是实现其他犯罪的一种手段，就要视具体

情况来定罪。从目前我国法律及司法解释的规定来看，可以印证笔者的观点。如刑法规定盗窃信用卡并使用的为盗窃罪，司法解释规定拾得信用卡并使用的为信用卡诈骗罪。为什么会这样规定？因为盗窃信用卡并使用的，因为使用信用卡的行为是盗窃行为的后续行为，因此，应该定盗窃罪。而拾得信用卡本身并不违法，但是行为人却拿着信用卡去冒用，冒用的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应该定信用卡诈骗罪。

2、注意按照刑法理论中有关牵连犯、吸收犯等理论来进行处理。笔者在此通过对前述案例的分析来说明如何准确认定信用卡诈骗犯罪。

关于案例一的处理似乎第一种意见很有道理，因为三被告人的行为似乎符合两院的司法解释的规定。但是，笔者同意第二种意见。因为该案的被告人朱某在替被害人曾某办理信用卡时就偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务，说明朱某在此时就已经具有了窃取他人钱财的故意，朱某后面伙同他人转走被害人钱财是这个犯罪故意的延续，因此，朱某通过手机银行转走被害人钱财只是实现其最初犯意的手段。而两院司法解释规定的窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形并不属于该案例的情形。现在互联网上有很多所谓的钓鱼网站，一旦有人上钩，该网站经营者即可窃取到被害人的信用卡资料，然后迅速通过网络将被害人的钱转走；还有现在较为猖獗的电话诈骗，犯罪分子一般是多人，一些人冒充银行职员，一些人冒充警察之类的，谎称有人在拿被害人的信用卡进行非法活动，为了确保被害人 的钱财安全，要求被害人在电话中输入信用卡账号、密码等相关信息，从而获取被害人的信用卡资料并转移走被害人钱财。这些情形就是该司法解释规定的比较典型的情形。

关于案例二，笔者认为被告人胡某构成信用卡诈骗犯罪。理由是：第一，被告人胡某的行为不构成盗窃罪，因为胡某取得信用卡的行为并不是秘密窃取，而是基于他人的委托，胡某后来获得钱财在主观上并不是秘密窃取的故意，而是冒用他人信用卡的故意。因此，不符合盗窃罪的构成要件。第二，被告人胡某不构成职务侵占罪。因为胡某侵吞的并非是其所在单位的钱财，虽然说胡某的行为跟他的职务有一定的关系，但是他并不是利用职务侵吞单位财产。因此，胡某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。第三，被告人胡某趁保管他人信用卡之便，冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。

案例三中的被告人王某实际上构成了两罪，即侵犯通信自由罪和信用卡诈骗犯罪。王某的行为并不能按照盗窃罪处理，因为根据最高人民检察院《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》第二条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取财物数额较大的，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚。该案中，王某并没有从信件中直接窃取到财物，而是在随后另外的犯罪行为中获取了财物，因此，王某的行为不符合该批复第二条的规定，不能按照盗窃罪处理。而根据该批复第三条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇

票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应依照刑法关于侵犯公民通信自由罪和诈骗罪的规定，依法实行数罪并罚。在该案中，王某的行为虽然跟第三条规定极为类似，但是我国刑法是禁止类推的，笔者认为对于王某只能是按照牵连犯的规定从一重罪处理，以信用卡诈骗犯罪判处是合适的。

四、对信用卡诈骗犯罪的防控措施

信用卡诈骗犯罪是一种较为新型的犯罪，该类犯罪的犯罪分子一般属于高智商，并且团伙作案多，涉案金额比较大，因此，社会危害性较大。因此，对该类犯罪进行重点防治是极为必要的。具体来说，可以采取以下的措施：

1、加大对信用卡诈骗犯罪分子的打击力度。从我国目前刑法及相关司法解释的规定来看，对信用卡诈骗犯罪的量刑并不是太重，笔者在前面也提过，相比于盗窃等犯罪，信用卡诈骗犯罪的量刑幅度算轻的，但是信用卡诈骗犯罪的危害性并不小，希望这个能引起立法者的注意。就目前信用卡诈骗犯罪的高发状态来看，要加大对信用卡诈骗犯罪的打击力度，从而起到良好的一般预防的作用。

2、加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度。政府要通过电视和网络等媒体加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度，使人们及时了解到犯罪分子通常的诈骗手段，从而提高警惕，不再受骗。并且要提醒民众注意保护自己的信用卡信息资料，不要让这些信息轻易外传。

3、加大对电信营运商、银行等相关单位的监管力度。目前一些诈骗分子得以得手的原因是因为犯罪分子利用了电信等单位的漏洞，如一些犯罪分子通过软件可以将自己的号码显示成某些政府机关的号码，这就说明电信的系统存在某些漏洞。还有一些单位设计的转账或者取款的程序过于简单，也容易被犯罪分子利用，从而造成客户损失。因此，对于在信用卡诈骗犯罪案件当中存在过错的相关单位要追究相关人员责任，并且要承担相应的损失。只有这样才能阻断犯罪分子的犯罪途径。另外就是政府必须要求相关单位加强对客户的提醒义务。笔者发现，现在的腾讯公司经常在聊天界面上出现反诈骗的提示信息，一些银行也在ATM机旁边贴出纸条进行提醒，这些都是值得肯定的。

第二篇：恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

案情：2009年2月，袁某在全椒县建行办理了一张信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通过ATM机采取取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并与之签订还款计划，然被告人袁某至案发前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前归还了全部透支款16848元。

裁决：全椒县人民法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，恶意透支、并经发卡行催收后仍不归还12738.79元，数额较大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人案发后能主动投案自首，退出全部透支本息，依法可以从轻处罚。全椒县人民法院以犯信用卡诈骗罪判处袁某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。

分析：1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将信用卡诈骗罪规定为一种独立的犯罪。《刑法》在第196条明确规定了信用卡诈骗罪。日常生活中，使用信用卡透支消费可以分为完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗

罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相

区别。

本案中袁某的辩护人在审判过程中提出，袁某在主观上

没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观

上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。因

此如何正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的构成要件，对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。依

照刑法第196条的规定，在司法实践中认定恶意透支型信用

卡诈骗犯罪要满足如下条件：

一、恶意透支的主体为“持卡人”。所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申

领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃

等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用

骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支

型诈骗论处。

二、恶意透支在主观上必须具有非法占有的目的。如果

行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就

不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事

后积极设法归还的，也不构成恶意透支。

三、恶意透支客观上表现为以下形式：

1、透支数额较

大；

2、超过规定限额或者规定期限透支；

3、经发卡银行催

收后仍不归还。

四、恶意透支犯罪行为不仅侵犯了公私财产所有权，而

且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持

有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信

用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。

在司法实践中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的应把握以下标准：

一、如果持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到

发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力

等种种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。此外对因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿

接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不

严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而

产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而

引起的纠纷等只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡

人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支。

二、如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经

过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许持卡人提出反证，如果持卡人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定

期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法

返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，则

恶意透支不成立。在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款

逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支

付能力的。

总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归

还与存在合理的客观因素的不能归还。本案中袁某在2009

年3月至2010年4月长达一年多时间里，通过ATM机取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息

3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并

与之签订还款计划，然而被告人袁某一直分文不付，显而易

见袁某主观上具有非法占有的目的，客观上构成超期透支。

（全椒县人民法院司家宏）

第三篇：司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

一。罪名定义及共同点

根据刑法第266条之规定，诈骗罪是指“诈骗公私财物，数额较大”的犯罪行为，而第224条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。

诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此二者有许多共同点：诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；主观上都有非法占有公私财物的故意；都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。

司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

二，二罪的区别：

1、在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体，而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体，这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗属于破坏社会市场经济秩序犯罪的原因所在。司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

三.二罪的区别之犯罪客观方面：

诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中；而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。

四.区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键：

在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说，是否是以合同这种交易的形式为名进行的，只要正确地把握什么是“合同”，那么二者的界限就很明显了。

合同诈骗罪中的“合同”，应限定为符合合同法意义上的“合同”，而不能仅以有合同出现就定合同诈骗罪，该“合同”必须是真正意义上的合同。所谓真正的合同必须要符合合同法第9条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。

第四篇：恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额如何认定

恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪

数额如何认定？

恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额的认定

◇ 罗开卷

（《人民法院报》2011年10月19日，第7版，法官说法）【案情回放】

2008年9月至12月间，被告人陈某伙同他人使用虚假的身份证明骗领三张信用卡，从中套取现金4.8万元。陈某还先后申领两张信用卡，恶意透支5.6万余元，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还。后陈某接到公安机关传唤后主动投案自首。

2010年1月，上海市宝山区人民法院认定：被告人陈某伙同他人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；又恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，应依法从轻处罚。法院遂判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；追缴非法所得，依法发还被害单位。

一审判决宣判后，上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为被告人陈某在实施“以虚假身份骗领信用卡

并使用”和“恶意透支”两款行为分别构成犯罪的情况下，应对两款犯罪金额予以累加后综合量刑。即被告人陈某犯信用卡诈骗罪，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。原判适用法律错误，量刑明显不当，应依法纠正。

上海市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人陈某伙同他人使用以虚假身份证明骗领的信用卡进行诈骗，又恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，依法减轻处罚。原判适用法律存在错误，但量刑适当，审判程序合法。二审法院遂作出判决：纠正原判适用法律错误，维持原判量刑部分。

【各方观点】

本案中，被告人陈某实施的两种行为都构成信用卡诈骗罪，都属数额较大，都应处五年以下有期徒刑或者拘役。实践中，对被告人以信用卡诈骗罪定罪没有争议，但如何量刑存在不同观点：

陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为都属于信用卡诈骗行为，但行为性质不同，故不能直接累计两种行为的数额量刑。同时，我国的数罪并罚一般是指异种数罪并罚，在这两种行为都构成信用卡诈骗罪的情况下不能并罚，而应该比较两种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

蔡一军（上海政法学院副教授）认为：被告人陈某实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为，与行为人实施生产、销售伪劣产品犯罪的已销售行为和待销售行为并存、实施诈骗犯罪的既遂行为和未遂行为并存一样，都不宜直接累计数额量刑，而应比较几种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款就是这样规定的。

周智军（北京中伦文德律师事务所上海分所律师）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为性质不完全相同，入罪和法定刑升格标准也不一样，但都属于信用卡诈骗行为。对被告人如何量刑，主要应考虑累计两种信用卡诈骗数额后是否会导致法定刑升格。如果累计数额后导致法定刑升格的，必须累计，否则将轻纵犯罪。反之，一般不予累计，从一重再酌情从重处罚即可达到罪刑均衡。本案属于必须累计的情形，累计数额后以恶意透支型信用卡诈骗犯罪标准处罚，属数额巨大，对被告人应在五年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。

【法官回应】

同类不同种数额可以累计并就轻认定

1．普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准

刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种不同的信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人信用卡进行诈骗和恶意透支。在理论界和实务界，将前三种统称为普通型信用卡诈骗。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。而根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。

2．普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额

在数额犯立法中，有的只是概括性地对客观危害行为作出规定，即没有进一步细化行为类型，如诈骗罪，诈骗公私财物，数额较

大的，处„„；有的则列举性地对客观危害行为作出规定，即进一步细化行为类型，规定了多种不同危害行为，如信用卡诈骗罪和挪用公款罪等。由于概括性立法没有进一步细化行为类型，因此多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，属于同类同种数额（也可以为同类数额）。而对于列举性立法，多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，既可能属于同类同种数额，如多次冒用他人信用卡进行诈骗的；也可能属于同类不同种数额，如既挪用公款进行营利活动又挪用公款进行非法活动的。本案中，被告人陈某实施了“以虚假身份骗领信用卡并使用”这种普通型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种不同的信用卡诈骗行为，涉及两种不同的数额，但属于同类不同种数额。

3．同类不同种数额可以累计并就轻认定

由于同类同种行为的入罪和法定刑升格标准相同，因此对于同类同种数额，不论是违法数额还是犯罪数额，只要未经处理的，有的是刑法明文规定按照累计数额处罚，如刑法第三百八十三条贪污罪中规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；有的尽管刑法没有规定，实践中一般也是累计数额处罚。同类同种数额可以累计，那么同类不同种数额是否可以累计？对此，有人认为不同种行为性质不同，不可累计。笔者认为，尽管刑法将类型化行为细化为几种不同行为，有的还对不同种行为规定了不同的入罪、法定刑升格标准，但这些不同种行为仍然属于同类行为，具有类的属性。从类行为角度，可以对同类不同种行为一并进行评价；同时，从不同种行为所涉数额角度，累计同类不同种数额可以综合反映类行为的社会危害程度。因

此，不仅同类同种数额可以累计，同类不同种数额也可以累计。本案中，普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额系同类不同种数额，当然可以累计。

对于入罪、法定刑升格标准相同的同类不同种数额，直接累计数额处罚；而对于入罪、法定刑升格标准不同的同类不同种数额，由于不同种行为的相同数额的社会危害性不一样，累计数额后必须就轻认定，即以入罪、法定刑升格标准较高的行为（轻种行为）为标准进行处罚，同时将入罪、法定刑升格标准较低的行为（重种行为）数额作为从重量刑情节考虑。如果累计数额后以重种行为为标准进行处罚，显然会加重行为人的刑事责任。本案中，普通型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格标准上低于恶意透支型信用卡诈骗，故当两种行为并存时，普通型信用卡诈骗属于重种行为，恶意透支型信用卡诈骗属于轻种行为。这样，累计普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额，就应当以轻种行为即恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚。

4．累计同类不同种数额后导致入罪或者法定刑升格的必须累计数额处罚

同类不同种数额累计既可能是犯罪数额的累计，也可能是违法数额的累计，还可能是犯罪数额与违法数额的累计。如果累计同类不同种违法数额（指未经处理的）导致行为入罪的，必须累计，否则将放纵犯罪。如果累计同类不同种犯罪数额或者违法数额与犯罪数额导致法定刑升格的，也必须累计，否则将轻纵犯罪。对于累计数额后不

会导致入罪的，一般不予累计，直接作为违法行为处理；同样，对于累计数额后不会导致法定刑升格的，一般也不予累计，采取从一重再酌情从重处罚即可实现罪刑均衡。

本案中，被告人陈某实施普通型信用卡诈骗，骗取4.8万元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；又恶意透支5.6万余元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，也应处五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累计两种信用卡诈骗的数额，而是从一重再酌情从重处罚，对陈某就只能处五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型诈骗数额系同类不同种数额，可以累计，且累计数额后为10.4万余元，就轻认定即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。可见，本案属于累计同类不同种数额后导致法定刑升格的情形，必须累计。否则，就会出现恶意透支10.4万余元的刑事责任，重于使用以虚假身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元及恶意透支5.6万余元的刑事责任这种罪刑不均衡现象。

综上，本案一审对于应当累计数额处罚的没有累计而是从一重再酌情从重处罚，属适用法律错误，对此，二审进行了纠正。本应对被告人判处五年以上十年以下有期徒刑，但鉴于其有自首等减轻、从轻情节，减轻判处五年以下有期徒刑即可，故二审维持了一审量刑部分。

（作者单位：上海市高级人民法院）

第五篇：对我国目前信用卡诈骗犯罪的初步调查报告

中国银行首先于一九八五年由珠海分行在广东发行了“中银卡”，随后全国其他各大银行纷纷仿效。近年来，中国的信用卡市场突然热闹起来。由于从去年底开始各家银行纷纷推出各具特色的信用卡，以至于有人戏称“今年银行就像卖白菜一样发信用卡”。２００３年甚至被业内人士和媒体称为“信用卡元年”。

到目前为止，据中国人民银行总行调查统计司的最新统计，我国各类信用卡的发行种类已达二十多个，发行总量约为两千万张，个人持卡数约为一千二百万张，约占我国人口总数的１％，据《中国经济时报》估计，中国信用卡这块“大蛋糕”，在今后的十几年内，每年将以８０％到１００％的速度增长。市场潜力表明，目前中国有５０００万人未来可能成为贷记卡持有人，意味着市场规模将扩大５０倍。如此大的发展空间也难怪银行们为此广发信用卡。但这其中的隐患也不可小觑。我们应该看到，一方面信用卡改变了传统的“一手交钱，一手交货”的交易方式，方便了人们的日常生活。另一方面，随着信用卡市场的不断扩大，围绕和利用信用卡犯罪的活动在包括我国在内的世界许多国家和地区也越来越猖獗。

为了了解此类案件的最新动态，我去本市某银行市分行信用卡部做了调研，该部经理向我介绍了一些总体的情况并且并提供了一些内部资料，应该经理要求，在此不便公开该银行名称。经总结这些资料可概括为：

一、偷窥卡号、密码，伪造借记卡，窃取客户资料

二、在ATM机上安装吞卡装置，同时窃取客户密码

在这种情况下，该行宁波分行还出现了在装吞卡装置的同时，将装有集成电路的假键盘粘在ATM机的真键盘上，一旦储户进行操作，密码就会被记录下来的新的更高技术的作案方式。

三、封堵吐钞口

四、在ATM机上粘贴“通知”，诈骗客户资金

五、持卡人泄漏密码、卡号，使得卡内存款在异地被取走

六、拼凑假币存入自动存款机

2003年7月24日，该行海曙支行某广场分理处对自助银行自动存款机进行轧款时，发现存款箱中12张新版100元人民币中有11张为拼造币。每张人民币由六分之五的真币和六分之一的假币拼凑而成。7月27日，在该行鄞县支行的自动存款机里又发现35400元拼造币，而市内另一家银行的取款机只要六分之一的真币就可以存入了。所以案犯将真假币拼凑后分别存入这两家银行。这也是一种比较新的犯罪手法，抓住了ATM机的识别缺陷。

七、在自助银行安装假门禁，获取储户信息

关于目前国内银行卡犯罪损失数额的询问，中国人民银行相关人士表示：“国内尚无相关数字统计，初步估计经济损失在3000万元左右。”据不完全统计，仅今年上半年，经媒体公开报道的各类银行卡犯罪案件就达40余起，涉及金额约7000万元，还不包括大量未披露的案件。根据粗略估算，我国目前每年银行卡案件涉及金额在1亿元左右，并呈上升趋势。面对信用卡犯罪的持续升温，我国的立法部门及发卡机构相继采取了一系列措施，颁布和修改了一系列法律法规。国内各发卡机构、联合会及相关政府部门纷纷采取措施，加大了打击力度，并已获得了一定效果。1997年修订我国《刑法》时在第一百九十六条、第二百八十五条、第二百八十六条、第二百八十七条对信用卡诈骗罪做出了规定，对使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的犯罪分子根据不同情节定罪，并且于2001年5月在《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第四十六条对《刑法》第一百九十六条作了司法解释。

另外，就国内信用卡犯罪案件的几种新形式我前往本市广东发展银行进行调研，由该信用卡部李先生向我做了简单介绍。一是利用网络诈骗案。广州白云机场公安局成功破获了全国民航辖区内发生的第一起利用窃取的他人信用卡资料，通过网上电子邮局的虚拟汇款窗口，以电子汇款的形式盗窃他人钱财的案件，这是一起很有特点的高科技犯罪，是在持卡人、发卡机构未发现任何异常的情况下发生的，比起一般的案件，其危害性和隐蔽性更大，应该引起高度重视。另一种是通过电话银行作案，随着发达地区公务用卡计划的实施和推进，单位集中办理的公务卡和个人卡随之增多，不法分子也不会错过此处，利用电话银行转帐的新型作案方式应引起我们的重视。

在**市检察院实习期间又向检察官**老师做了这方面的调研，他对我市信用卡诈骗案件情况做了简单介绍，我市该类案件报送市检察院的数目不多，大多作为数罪中的一种，主要还是由基层检察院办理。此外，由于该类犯罪技术性专业性较强，我又请教了一位在银行工作了近十年的业内人士，他指出国内信用卡犯罪案件反映出当前信用卡犯罪的两个主要特点和趋势：

1、伪卡犯罪已十分猖獗，涉案金额特别巨大，目前主要集中在我国东部沿海地区。可见，我国大陆地区已日渐成为全球伪卡犯罪活动的区域，而我国一些银行的磁条信息未采用CVV或类似校验技术，假卡制作技术和成本较低，伪卡诈骗案件发展迅猛，如不即使打击和遏制，将会呈泛滥之势。同时，完善信用卡犯罪立法迫在眉睫，应尽早推动和落实。

2、信用卡犯罪高智能化的特点非常显著，诸如通过光纤管道盗录信用卡信息、伪造自助银行门禁装置、发送非法邮件骗取信用卡资料、收买真卡跨国盗刷等。从这些新型犯罪手段中也可看出，国外发达地区的智能犯罪手法会通过各种媒介迅速“移植”到国内，犯罪分子跨境勾结、相互“交流”犯罪技术十分普遍和迅速，而银行业务部门的内部风险管理

和司法机关的技术防范在一定程度上无法跟上这一“节奏”，信息渠道的畅通和防范技能的提高在短时间内难有大的突破。可以预见，这场刚刚开始的智慧和技术的较量对我国银行产业安全的挑战将是长期而严峻的。