运用四维视觉审视民商事审判(修改)

第一篇：运用四维视觉审视民商事审判(修改)

全区法院第二十五届学术讨论会征文

运用四维视觉审视民商事案件审判

河池市天峨县人民法院 陈少杰

二〇一四年七月一日

作者简介：

陈少杰，男，1985年生，壮族，中共党员，天峨县人民法院助理审判员。2008毕业于江西九江学院法学院法律文秘全日制大专，同年毕业于该校法律专业自学本科，同年通过全国统一司法考试。2010年4月至2011年12月就读于广西师范大学法律自学本科，并获得毕业证书和学法学学士学位。

2009年3月至同年8月在广西罗挥得律师事务所实习，2009年9月通过广西公务员考试进入河池市天峨县人民法院工作。2009年9月至2012年7月在天峨县人民法院更新中心人民法庭任书记员和助理审判员，2012年8至今在天峨县人民法院民一庭任助理审判员。参加工作以来一直从事民商事案件的审判工作。

联系方式： 手机:*** 办公室电话:0778-7827657 E-mail:csj1@163.com.论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名： 日期：2014年7月5日 运用四维视觉审视民商事案件审判

论文提要

司法公开是司法改革的重要内容，司法公开使人民法院的审判活动不再藏在神秘的外衣之下，而是臵于公众的视野之下。特别是裁判文书的公开，更是把法官的知识水平和业务水平乃至人民法院的司法公信力及人民法院的整体形象展示在公众的面前，接受公众的考验。加之，我国当前正处于社会的转型时期，各种社会情绪错综复杂，网络舆论跟风，如人民法院的审判活动出现瑕疵，人民法院便成情绪不满者的宣泄对象，个体事件便成社会舆论事件，这不仅破坏人民法院的公信力，还可能危害社会的和谐稳定。在此背景下，人民法院的民商事审判，不能只满足于高效率的结案，而是提出了更高的要求，不仅要案结事了、息事宁人，还应从个案的审判反映人民法院司法审判的公平公正，“不断提高司法公信力”，塑造人民法院的威严形象。因此，对法官对民商事案件审判的方法和思维提出了新的要求。本文笔者将从案件事实视觉、法律视角、当事人视角和社会视角等裁判 ①①习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布实施30周年大会上的讲话》，人民出版社2012年版，第9页。方法和思维去审视民商事案件的审判。

全文共计字7690（含注释）。

以下正文

一、事实视角

1、立足法律事实，忠于客观事实。

以事实为根据，以法律为准绳，是民商事案件审判的基本原则。也就是说，事实是民商事案件裁判的基础。诉讼程序的启动、运行和裁判结果都是建立在案件事实的基础上。因此，在审理民商事案件时，必须尽力查明案件事实。但是必须区分法律事实与客观事实，不能把法律事实和客观事实混为一谈，两者是不同的概念。法律事实，是民事法律事实的简称，指的是符合民事法律规范，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观事实，其是通过法律推断和确认的事实，是一个法律概念。而客观事实并不是一个法律概念，是泛指一切客观存在的事实，是种原始现象，其不具有民事法律事实所具备的法定属性。所以客观事实不等同于法律事实，并非一切客观事实都可以成为法律事实，也并非所有的法律事实都与客观事实完全相符。从某种角度来看，客观事实与法律事实是种包含与被包含的关系。

但法律事实与客观事实亦有紧密的联系，法律事实以客观事实为基础，是客观事实的浓缩与精华，客观事实是法律事实的母体或根源，民事法律事实不能脱离客观事实。从某种角度来看，客观事实可以称为是民事法律事实的一个上位概念，根据一个客观事实得出一个唯一的法律事实是一种常态，只有个别情形下两者不相统一。

人民法院审判民商事案件要立足法律事实，要查明和认定清楚法律事实，以法律事实作为裁判的基础，排除与案件争议焦点及裁判结果无关的客观事实，力求将错综复杂的客观现象厘清，明确具体的法律事实。由于客观事实的不可再现性，“以诉讼的方法令人完全确信地重现过去是不可能的。”只能根据双方诉辩及证据情况，运用法律知识和生活常识去推断已经发生的事实，即法律事实，让法律事实无限接近客观事实，做到忠于客观事实。法律事实不是无中生有，而是通过对客观事实的归纳和确认而来，是客观事实的浓缩和精华，是服务裁判结果的具有法定属性的事实。越接近客观事实的法律事实就越真实，就越容易展现当事人之间的法律关系，越利于法官作出正确的评判。为查明案件事实，可以告知当事人举证的义务和释明证据不足可能承担的风险，促使当事人积极收集证据，法院也可以依职权调查证据。② ②（美）波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第277页。但是不能一味地追求客观事实，而牺牲程序正义，牺牲效率价值，“追求客观事实的努力受到效率评价标准的制约，为了使人类生活和法律制度具有一定的效率，有时候不得不牺牲对客观事实的追求。”只有通过正义的程序最终确定的法律事实才是合法正义的事实，才能作为裁判的根据，只有权衡效率价值与追求客观事实的裁判才是公平正义的裁判。

2、中立，不带感情色彩的事实。

人民法院据以裁判的事实，必须是经法定程序确认的法律事实，具有客观确定性的事实。人民法院在审理民商事案件时，必须根据原、被告双方的诉辩以及双方提供的证据，应用法律知识和法律逻辑并结合生活常识推定和确认案件事实，忠于事实真相。法官在审理案件时，不能先入为主，不能根据原告的单方诉说，事先推断案件的“事实”，也不能单向听取被告的抗辩揣摩案件“事实”。而是应当综合原、被告双方的诉辩并根据双方提交的证据及人民法院依职权调获的证据，运用法律知识及法律逻辑思维和并结合生活常识去推定案件事实。民商事诉讼不同于刑事诉讼，刑事诉讼是由国家机关启动（起诉），其案件事实经过侦查机关侦查查实，具有相对客观真实性。而民商事诉讼是一方当事人发起，原告是诉称带有有利于己方的个人感情色彩，不具有法 ③

③王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000版，第64页。定真实性，而抗辩方（被告）的抗辩亦从自己的利益出发，存在歪曲或否认案件事实的可能性，不具有法律确定性。在双方各执己见的情况下，法官只能在确保程序正义的前提下，尽可能地挖掘双方争辩中所隐瞒的事实，尽量还原客观事实，归纳和确认出具体的法律事实。法官应以中立者的角色去推断和认定案件事实，而不能带有个人感情色彩去揣摩和推断事实。法官只有明确定位自己的角色，依据法律职业思维和职业敏感去推断和认定的事实才是准确的法律事实。

3、详略得当，服务审判结果，避免节外生枝。这主要体现在裁判文书上。在要求司法公开的司法改革后，裁判文书上网是司法公开的重要环节，是“提高司法透明度和公信力”的有效途径，也是展示人民法院司法审判水平和人民法院司法形象的重要方式，毕竟裁判文书是案件审判结果的直接表现载体。人民法院要认定的是法律事实，是为审判结果服务的事实，所认定的事实应当在裁判结果中得到体现。因此，在认定案件事实时，必须讲究策略和技巧。首先，在陈述和认定案件事实时，必须详略得当，不能事无巨细地罗列。在到制作裁判文书的环节时，对案件事实以及裁判结果都有所确定，那么在对案件事实进行陈述和确认时，必须以裁判结果为中轴，围绕审判结果对案件事实中的因素和细节进行筛选，对有悖于裁判结果的细节应予以剔 ④

④习近平：《关于<中国中央关于全面深化改革若干重大问题的决定>的说明》，载《中国共产党第十八届中央委员会第三次会议文件汇编》，人民出版社2013版，第106页。除，避免节外生枝。对于与裁判结果无关或者对裁判结果没有影响但又不能省略的事实，应当一笔带过。对于支持裁判结果或影响裁判结果的事实应当详细描述，尽量还原。翔实的法律事实可为裁判结果做铺垫，支持裁判结果，它可以信服当事人乃至社会公众信服。

二、法律视角

以事实为依据，以法律为准绳，乃是民商事审判的基本原则。在民商事审判中，既用法律知识去推断和认定事实，又用法律作为准绳去评判事实行为和当事人的是非及作出最终评判。在运用法律时必须注意方法和技巧。

1、灵活适用，禁忌机械适用。

民商事案件错综复杂，不可能在法律既定的具体调节范围内发生，且我国民商事法律法规分散在不同的具体法律法规中，没有统一的民商法典。有时候，根本无法在现有的法律法规中找到完全适合案件评判的法律条文。在繁杂的法律法规中选择具体的法律条文去评判社会乱象中的个体事件，需要具备一定的法律知识功底，更需要灵活应变，据案用法，而不能机械地适用法律。在掌握案情后，应在法律原则的指导下，寻找适合案情评判的具体法律条文。如没有适合该案情的具体条文时，应根据民商事立法本意和目的，结合诚实信用原则等民商事基本交往原则，适用兜底条款或灵活地、6 创造地适用法律，以填补法律与现实之间的差距，而不能机械地适用法律，避免牵强附会或无法可依现象的出现。

2、适用正确，引用具体。

如前所述，民商案件错综复杂，加之我国没有统一的民商事法典。因此，人民法院在裁判民商事纠纷时首先要认定案情，归类案情，然后在确定的案情类别中选择适合该案情评判的具体法律条文。在多重的法律规定中，应根据上位法和下位法、普通法和特别法之间的法律适用原则进行选择适用，避免重复适用或出现法律之间的冲突。在适用法律时，不仅要考虑具体的法律条文和常见的实体法原则，还应考虑民商事经济活动中的基本交易原则和社会道德及公平正义的社会理念。在对各种价值和权益进行取舍和平衡时，法官一定要反复推敲和掂量，适用法律精准，使案件得到恰如其分的评判。

在引用法律时，应当精确、具体，不仅列明法律法规的名称，还要引用到具体的条文，让当事人一目了然，使其明白其行为受到评判的依据而信服裁判结果。

3、适当解释，避免雾里看花。

如前所述，民商事裁判适用法律法规不仅要准确、具体，而且必要时应对所引用的法律法规条文作出适当的解释。法律是最高的行为准则，是人们行为是非的最高评判准则，人们法院在审判案件时，适用法律的目的是明确是非，惩罚丑 恶，对具体的行为作出正确的评判。对法律条文的解释是让当事人明白其行为不符合法律的要求，应该纠正或受到惩罚。因此，在适用法律时，应当适当解释，避免雾里看花，让当事人明白其败诉的理由，从而接受人民法院的裁判结果。但是，必须注意的是，这里的解释不是立法解释和司法解释，而是对为何适用该法律条文或该法律条文为何可作为该行为的评判标准进行解释。在解释时可根据案情选择以下不同的解释方法。（1）以案解法解释法，即根据案情，寻找到适合该案情的法律条文后，对该条文的文意、立法宗旨和适用范围等进行解释，从而明确为何适用该法律条文而非其他法律条文。（2）以法评案解释法，即认为该案情应该适用某条法律条文去评判时，就对该法律条文进行论证，从而确定根据该条法律规定而得到相应的裁判的结果。（3）反面论证解释法，即法律只对某种行为的肯定或否定一面作出规定，而在对没有法律规定的那一面作出评判时需要对评判其另一面的法律条文作出解释，从而肯定或否定需要评判的那一面。例如，在关于离婚的法律法规及司法解释中，有评判夫妻感情确已破裂而准许离婚的条文，但对于夫妻感情没有彻底破裂而不准许离婚却没有条文规定。因此在判决不准许离婚时，就应该对准许离婚的法律条文进行解释，进而引述到该案情不符合法律规定的离婚条件，从而不准许原、被告离婚。但是对法律条文的解释应视案而定，并不是每件案件在引用法律条文进行裁判时都必须对该法律条文进行解释，只有在法律条文与案情不够贴切及适用该条文对案情评判可能存在模糊或误解时才需要解释。在对法律条文进行解释时也应适时而止，做到恰如其分，不宜作过多的解释，以免适得其反。

三、当事人视角

民商事案件诉讼程序均由当事人启动的，而当事人又是民商事诉讼程序的机动因素，对民商事案件诉讼程序的进行起着关键的作用，其可以使民商事诉讼程序继续进行或终止。因此，在审理民商事案件时，必须重视当事人的重要性，从双方当事人的正反视觉去审视整个案件。

1、首先，串位思考，分别从原、被告双方的视角审视案件。

（1）从原告的期待视角审视案件。原告启动民商事诉讼程序一般是在其他维权途径穷尽或者维权代价过高的情况下才启动的，原告对诉讼都带有某种期待，或是获得某种利益或某种正面评价，即心理预期。但是原告的诉请一般都带有情绪，或歪曲事实或夸大事实，甚至虚构事实，提出超过实际损失的诉请。法官在查明案件事实后应对原告的期待值即心理预期进行评估，然后与原告沟通，进一步了解其对案件审判结果的期待指数。如原告的期待值适中或者较低则 应努力劝解被告进行调解，调解不成则依法作出裁判。如原告的期待值过高，则通过告知其诉讼风险，进行必要的预期诉讼结果释明和拟判告知，“打击”原告的高度期待心理，即给原告施加压力，使其认识到裁判结果可能存在的变数，从而降低其期待值，减少或避免其对裁判结果的负面情绪，减少或避免上诉上访的可能性。

（2）从被告的接受视觉审视案件。民商事案件中，被告一般带有抵触情绪，对自己的行为有一定的心理评估，但对审判结果依存忧虑感。被告虽然觉得自己不该承担责任或应该承担责任的比重，但身处于被告位臵，依旧会考虑到可能会被承受对自己不利的最坏结果。因此，法官查明案件事实之后应对被告对审判结果的接受程度进行评估。如被告的接受度适中或较高，则转向原告施加压力，促成调解。如被告的接受度较低或不接受原告的任何诉请，则应加强释明和劝解工作，甚至告知其审判结果给其带来的不利影响，降低其抵抗情绪和打击其傲气，给其心理缓着陆，避免其对裁判结果的抗议而上诉上访。

2、其次，回归原位，以居中裁判者的身份审视案件。法官在民商事案件诉讼中的本位是居中裁判者，是蒙着双眼的上帝，是公平正义的维护者。对于法官这一角色，公平、公正地审判是法律工作的基本要求。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感到公平正义，决不能让不正常的审 判伤害人民群众感情，损害人民群众权益”是法官的职业情操和职业要求。法官在审判过程中不能偏袒任何一方当事人，严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则来审判。首先，应以居中裁判者的身份、以职业法官的职业道德和法律思维去查明和确认案件事实，不混淆是非，为案件的公正裁判打下法律基础。其次，在对原告的期待值和被告的接受度进行评估后，以居中裁判者的身份组织双方进行调解，调解不成后即根据事实和法律作出裁判。在裁判时，以法律作为准绳，不可带有法官的个人感情成分，不能因同情而偏袒一方，而是站在公平公正的立场依法作出裁判。

四、社会视角。

人民法院的司法审判，最终目的是实现社会的公平正义，维护社会的和谐稳定。“司法的功能不仅在于达至纠纷解决这一纯功力的目的，更在于实现人民对公平、正义、自由、秩序等法律价值的期盼”。法律的功能和作用最终通过其作用于社会的效果体现出来的。人民法院的司法活动，必须高度重视法律效果和社会效果的统一。法律效果和社会效果的统一要求“执法活动必须统筹考虑具体公平正义与社会公平正义，统筹考虑执法活动的社会价值和导向作用，既要反对只讲法律效果不讲社会效果，机械办案，机械执法，也要反对只讲社会效果而不讲法律效果，甚至损害法治原则 ⑤⑥

⑤

⑥习近平：在《在首都各界纪念现行宪法公布实施30周年大会上的讲话》，人民出版社2013年版，第10页。夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，载《中外法学》2004年第1期，第456页。和权威。”笔者认为，人民法院在审理民商事案件时，应从以下几个方面去实现司法审判的社会效果。

1、注重社会主流价值引导，传播公平公正的正能量。这涉及法律与社会道德的关系，法律和道德都属于社会行为规范，两者之间紧密联系。法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。法律是道德的最低要求，对社会道德体系的建设起举足轻重的作用。法律是人民实现公平正义的保证力量，而公平正义又属社会道德的范畴，法律必须引导和弘扬真、善、美的社会正能量，维护公平正义的社会主流价值观。

中国人民是重视道德规范的社会，人民对社会个体行为的评判最直接和最高标准是否符合社会道德规范，习惯用道德标准去评判个体行为。在民间发生纠纷时，在人民法院未作出裁判前，人们便已用道德标准去评判，当法院的裁判结果与他们的评判结果一致时，便认为人民法院的裁判是公平公正的，反之则认为人民法院的裁判时不公平不公正的。他们往往只关注法院的判决结果是否和社会大众的价值观念、⑦⑦中国中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本（简编版）》，人民出版社2006年第1版，第4页。行为习惯或道德观念相符合，而忽视法律上要求的程序正义。

人民法院的裁判不仅要解决个案纠纷，实现具体正义，更是向社会传递关于是非、善恶、美丑等价值判断信息，对社会公众的法律意识和价值观念起到引导和示范的作用，引导公众向正确的社会主流价值观念靠拢，传播真善美和公平正义的正能量，促进社会主义核心价值观念体系的建设。不能出现与社会道德相悖的评判言论或评判结果，不能用法律推断逻辑驳斥或否认正确的道德行为。“南京彭宇案”的社会反响就是法官对道德的不正确评判，是对扶老爱幼等优良道德传统的挑战引起的。

2、经得起社会考验，抵挡舆论侵蚀。

在网络技术发达的今天，通过网络煽情已经成为一些人“维权”的“万能钥匙”，凡是认为对自己不公或不利的事就发到网上，欲求获取网民同情和舆论支持，成功“逆袭”。当前我国网民素质不高，对于网上出现的事件，通常在未了解事实真相的情况盲目跟风或故意围攻，特别是涉及国家机关和公职人员的“丑闻”，更是一呼百应，唯恐天下不乱。“南京彭宇案”、浙江“临时性强奸”刑事判决案，让人民法院领教到了网络舆论的厉害。在民商事诉讼中，总有一方败诉，败诉一方对裁判结果不服时，想方设法进行“逆袭”，以取得有利己方的结果。除了上诉、申诉或上访之外，经常 采取网络舆论炒作，博取同情，发起舆论审判。通常通过找漏洞，勾字眼等手段小题大做，吸引网民眼球，虚张声势。人民法院在审理民商事时，必须做好应付舆论“攻击”的准备，抵挡舆论的侵蚀。首先，在审理的过程中，保证程序正义，不能因程序上的细小瑕疵而授当事人以柄，给其炒作的污点。其次，注意言行，依法行使释明权。有的法官为了调解，在案件审理的过程中，发表倾向性意见或说出与法官身份不相符的话，或释明过当，给当事人曲解的空间。当调解不成而依法作出裁判时，当事人就认为法院判决不公，法官先入为主。因此，法官在审理案件时，应时刻记得自己是职业法官的身份，不发表让当事人认为不公的言论，如调解需要而发表合理但容易让当事人误解的意见时，可以授意其他辅助调解人员发表，而主办法官自己不应发表。同时适当行使释明权，不可释明过当而给当事人误解的信息。最后是，把好裁判文书质量关。裁判文书是案件审理的结晶，是当事人胜、败诉的最终和最直接的表现载体。裁判文书制作必须必谨慎、严密，不仅事实陈述清楚，说理充分，更应当注意用语的职业性和科学性，不能出现“临时性起意强奸”等低级错误的言语。

3、案结事了，息事宁人。

“案结事了、胜败皆服、定纷止争”，是人民法院审判民商事案件追求的结果。与历史上人民法院审判民商事案件 “速战速决”，当庭宣判，追求办案时效，通过强制判决来树立人民法院的威信不同。在追求社会和谐的当今社会背景下，人民法院的审判工作必须服从社会大局，促进社会和谐。在调解优先调判结合的民商事审判工作原则的指导下，首先努力做好调解工作，通过双方协商的方式来解决纠纷，以达到案结事了、定争止分。在无法通过调解的方式来结案而必须作出裁判时，不仅平衡双方的利益，依法裁判。还应做好当事人的服判息诉工作，以达到“案结事了、胜败皆服、定纷止争”的审判效果。

在审理民商事案件时，通过宏观和微观两方面紧密结合，从案件事实、法律、当事人及社会视角多方位审视案件，探索形成审判民商事案件的科学方法体系，从而有效地解决民商事纠纷，促进社会的和谐稳定。

第二篇：民商事审判工作总结

民商事审判工作总结

民商事审判工作总结

1、充分发挥审判职能，积极拓展审判领域，依法快捷审理了一大批民商事案件。一九九八年至二００二年五年间，全市法院共受理一、二审民商事纠纷案件79045件，审结77160件，结案率为97.6。年平均结案15432件。其中受理一审民商事案件73755件，审结71975件，结案率为

97.6。在受案类型上仍以买卖、借款合同纠纷、建筑工程承包合同纠纷等案件为主，同时积极受理和审结了一批破产、证券、期货、票据、保险、公司股东权确认及行使纠纷、商标、技术合同等知识产权纠纷、代位权纠纷等新类型案件，民商好范文版权所有事审判领域得到不断拓展。

2、以审判方式改革保证审判质量，确保司法公正和效率。五年来我们，一是从改革民商事庭审方式入手，狠抓程序公正。全面落实公开审判制度，一审案件应依法公开开庭审理的开庭率为100，二审案件的开庭率在90以上。进一步强化庭审功能，大部分案件做到了当庭举证、质证，当庭认证、辩论,当庭宣传，使审判程序逐步规范，切实保障当事人的诉讼权利。二是，全面落实证据规则，举证时限制度。增强当事人举证意识，将当事人举证的诉讼义务与诉讼后果联系起来，从而有效地缩短了办案周期，同时严格执行审限制度，普遍实行了排期开庭，审限跟踪、警示、催办和通报等制度。定期不定期地对案件审限情况进行抽查，根据抽查结果予以奖惩，使案件超审限现象得到了有效遏制；三是从依法完善合议制入手，狠抓办案质量。严格依照《民事诉讼法》的规定，结合审判长选任制将合议庭的责、权、利落到实处。坚持由合议庭评议决定案件的程序问题和实体处理。为了适应新形势下审判工作要求，按照最高人民法院部署，全市法院目前已初步建立了分工比较科学，配置比较合理的民商事审判体系，基本形成了民商事审判的新格局，民商事审判的地位得到确立。

3、开展调研和业务指导工作。五年来，全市法院始终注意加强调研和业务指导工作。一方面积极按时保质保量完成省高院下达（请登陆政法秘书网）的调研任务。另一方面，也注意从审判实践中及时发现研究民商事审判工作中的新情况、新问题，总结审判经验。近年来市中院组织制订了《破产清算操作规程实施细则》、针对最高人民法院发布的《关于对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》和《关于人民法院合议庭工作的若干规定》两个司法解释作出了理解与贯彻的意见下发各法院供审理案件时参考。尤为可喜的是全市法院的民事商审判人员能够潜心研究，撰写较高素质的学术论文，在中院评选出的近三年的获奖论文中，出自民商事审判人员之手的占了较大比例。好范文版权所有

4、加强队伍建设。五年来，全市法院始终把民商事法官队伍建设作为审判队伍建设的核心。抓教育整顿，提高政治素质，抓学习培训，提高业务素质；抓监督查处，保持队伍的廉洁。三管齐下使全市民商事审判队伍的综合素质不断得到提高。同时，全市法院还鼓励支持民商事审判干部在职进行“专升本”、攻读硕士学位的学习，为培养知识型、专家型的职业法官作了准备。

五年来，我市民商事审判工作取得了众所周知的成绩，但我们的工作仍然存在一些问题，主要表现在少数审判人员缺乏为人民服务的宗旨意识，思想道德水平不高，办案中徇私枉法，吃请受礼，严重影响了法院和法官的形象；有些审判人员业务素质不高，不能正确理解和适用法律和司法解释，导致案件裁判不公；有些审判人员仍然存在重实体、轻程序的旧观念，有些案件存在明显的违反诉讼程序问题，少数案件超审限等。这些问题需要引起我们高度重视，并采取针对性措施切实予以解决。

第三篇：三段论法在民商事审判中之运用

三段论法在民商事审判中之运用

我们知道当事人发生私权纷争，请求法院裁判(法律效果)时，为使审判之结果更趋合理，法院进行法律判断时，通常是运用三段论法，即以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，来推论法律法规效果的有无为结论的法则，作为法律判断的程式。但是，实际的运作并不是这么简单，因为仅是这样简单运作的话起码有两个问题解决不了，一是事实真伪不明时怎么办?二是当事人主张的事实与法律法规发生该法律效果的构成要件事实不相符时怎么办?因此说法官还有许多工作要自己做或引导当事人来完成。通常要灵活运用三段论法作为法律判断的程式，由此可以看出其重要性。

三段论法在审判中运用

(一)推导裁判结果，即以查明的事实，适用法律法规，推导裁判结果。下面我们再来分析“以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，来推论法律法规效果的有无为结论的法则，作为法律判断的程式”这句话，大前提是法律法规(逻辑上必须遵循：如果即假定部分-则即处理部分-否则即制裁部分)以合同法为例，如果即假定部分是合同成立、生效要件-则即处理部分是指合同成立、生效后双方的权利义务安排-否则即制裁部分是指合同成立、生效要件不具备或合同生效后一方或双方违约应承担的责任)，小前提是具体确定的事实即合同成立、生效要件和一方或双方违约，结论是应承担的责任。不难看出这个三段论的结构形式：大前提为所有合同成立、生效要件不具备或合同生效后一方或双方违约均应承担的责任即所有M都是P;小前提为所有具体确定的事实是合同成立、生效要件和一方或双方违约即所有S都是M;结论是应承担的责任即所以所有S都是P.这个三段论的结构形式只是第一格中的一个式即AAA式。

(二)确定待证事实(制裁部分或承担民事责任的一般构成要件)，排除免于证明的事实，确定证明对象;排除当事人主张的与案件无关的事实。用上述AAA式这个式正如前文提到的起码有

两个问题解决不了，一是事实真伪不明时怎么办?二是当事人主张的事实与法律法规发生该法律效果的构成要件事实不相符时怎么办?理由是无法适用。笔者认为，法官审判案件的程序应该是：法官应该首先分析原告(包括反诉原告)提出的诉讼标的(这种在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的即诉讼的对象，他是有区别于实体法上的请求权即大家平时所讲的诉讼请求而独立存在的请求)，该请求能否得到支持或部分支持，则首先要看原被告之间是否存在某种民事法律关系，之后要找出调整这种民事法律关系的有关法律法规，再进行法律解释确定若制裁部分成立就需要满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符，即要支持或部分支持原告提出的诉讼标的请求应确定被告的行为或出现的事件违反假定部分、处理部分内容或与其不符，这里的满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符就是所谓的制裁部分或承担民事责任的一般构成要件;接着确定证明对象、分配证明责任、举证证明证明对象确定事实，要看案件事实是否具备由被告承担民事责任的一般构成要件;如果具备则被告承担责任，不具备则不用承担责任。

从这个程序来看，很显然大前提是制裁部分成立就需要满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符，或者说如果违反假定部分、处理部分内容或与其不符就都要受到制裁，即要是否支持或部分支持原告提出的诉讼标的请求应确定被告的行为或出现的事件是否违反假定部分、处理部分内容或与其不符，即P-M或M-P均可以;小前提是案件事实具备或不具备由被告承担民事责任的一般构成要件，即S-M;结论是如果具备则被告承担责任，不具备则不用承担责任，即S-P.这就包括了三段论中的第一、二格。同时也解决了上述两个问题，一是事实真伪不明时，根据分配的证明责任，谁不能完成证明责任谁败诉;二是当事人主张的事实与法律法规发生该法律效果的构成要件事实不相符时，确定该当事人主张的事实与案件无关，予以排除。而上述这个三段论程式与证据又有什么关系呢?关系太大了，它是确定证明对象的关键，通过运用上述这

个三段论程式，其大前提就可以确定实体法的法律要件，排除免于证明的事实，就是实体部分的证明对象;其次，将当事人主张的事实与案件无关，予以排除，提高诉讼效率。

我们知道当事人提起的民事诉讼不外乎给付之诉、变更之诉、确认之诉，而其诉讼请求大多是要求对方承担民事责任(就是确认之诉也只有少数是为了防止纠纷出现，仅要求确认法律关系或权利的存在、义务或法律关系不存在，给当事人指出依法行动的标准，而大多是以确认成为具体请求权即要求对方承担民事责任的基础;变更之诉同样是这样)。当事人要求对方承担的民事责任共包括违反合同的民事责任或称违约责任、侵权的民事责任(包括对方的侵权和第三人的侵权，第三人的侵权如《合同法》第三百零二条规定的旅客的伤亡责任)、返还不当得利、无因管理之债、缔约过失责任(《合同法》第四十二条、第四十三条规定)、责任竞合[《合同法》第一百二十二条规定仅可以选择，同时《合同法解释》(一)第三十条规定对选择的请求庭前可以变更;事实上责任竞合时也允许同时竞合，例如违约责任与返还不当得利、《民法通则》第一百一十五条规定的解除合同与赔偿损失(租赁合同纠纷要求对方返还财产和非法使用的收益)].无论当事人要求对方承担哪一类责任，根据有关民法、商法、经济法规定都应有法律事实即实体法事实的存在。如侵权的民事责任，实体法事实为：A、违法行为的存在;B、造成损失;包括财产损失(实际损失和可得利益损失)和精神损失。C、违法行为与造成损失有因果关系;因果关系是客观事物之间的前因后果的关联性，一现象出现是另一现象存在所必然引起，因果关系是必要条件，而非唯一条件。例如：某公司诉某信用社损失赔偿纠纷一案，案情是：甲公司职员受委托收取乙公司支付货款的汇票，汇票注明收款人甲公司，但甲公司职员在该汇票的解付银行某工商银行在没有甲公司有效签章背书的情况下予以解付，并将该款转帐到甲公司职员预先在某信用社开的假帐户(该帐户名称是甲公司，但公章为私刻，某信用社开户的程序也严重违规)，后某信用社又严重违规将该款让甲公司职员提取现金外逃，造成甲公司直接经济损失50多万。这里可以说某信用社严重违规有违法行为，也造成甲公司损失，而且违法行为与造成损

失有因果关系，因此判决某信用社承担了部分责任(因审判委员会意见不一，只判决承担部分责任)。但是只能说某信用社严重违规是造成损失必要条件，而非唯一条件，因为某工商银行若不违规，也不可能造成损失。D、主观上符合归责原则规定;归责原则分过错(故意或过失，包括过错推定)归责、严格责任(也称无过错责任)、公平责任原则、共同责任原则。如《民法通则》第一百零九条、第一百二十八条、第一百二十九条、第一百三十二条、第一百三十三条以及《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第142条、第155条第156条第157等规定公平责任原则;民法通则》第一百三十条以及《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第148条规定共同责任原则;《民法通则》第一百零六条第2款以及《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第150条规定侵权过错归责原则、《民法通则》第一百二十六条、第一百二十七条规定侵权过错推定原则、《民法通则》第一百零六条第3款、第一百二十一条、第一百二十二条、第一百二十三条、《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第149条、第152条、第153条以及《环保法》第41条等规定严格责任。返还不当得利的民事责任，实体法事实为：A、取得了利益;B、致人受损;C、无法律上的原因。违反合同的民事责任或称违约责任，实体法事实为： A、违约行为的存在;B、主观上符合归责原则规定;归责原则分过错(故意或过失，包括过错推定)归责、严格责任(也称无过错责任)、公平责任原则、共同责任原则。绝大部分为《合同法》第一百零七条规定的严格责任;而《合同法》分则中大量的有名合同(第189条赠与合同、222条租赁合同、265条承揽合同、303条的客运合同财产损失、374保管合同、406条委托合同等)规定采取过错归责原则，而302条规定承运人应对旅客的伤亡承担第三人过错致害责任。另外，一方当事人提出的抗辩意见认为另一方提出的诉讼请求已过诉讼时效，根据举证责任分配原则，另一方有当事人责任证实自己主张的权利在法律保护期限之内;根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定民事责任法律保护期限即一般诉讼时效期间为二年，从权利人知道或应该知道权利被侵害时起计算，且不能超过二十年，法律另有规定除外。例如人寿保险损失赔偿诉讼时效为5年、独资企业和合伙

企业债权人的债权主张诉讼时效为5年、环保损失赔偿诉讼时效为3年、因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议诉讼时效为4年、合同的撤销权诉讼时效为1年、身体伤害赔偿、延付或拒付租金和寄存财物被丢失或损坏的诉讼时效为1年、出售不合格的商品的诉讼时效由1年修改为2年，还有侵犯知识产权的从权利人知道或应该知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过二年的人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的请求。在该项权利受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院提起诉讼之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损害不予保护。等等。所有这些都是要通过三段论法推导出来。

笔者认为具体的案件还远不止涉及上述问题，还有在确定案件事实运用事实推定中有时同样涉及三段论的推理。如免于证明对象之一就有推定的事实，该推定通常也要运用三段论的推理。即法官在确定事实时，应该斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证 以判定事实之真伪，排除免于证明的对象。

第四篇：人民法院民商事审判工作情况

关于县人民法院民商事审判工作情况的调查报告

仙居人大网2010-1-8 10:30:44 字体:大 中 小

为了更好地推动县人民法院民商事审判工作的开展。县人大常委会决定进行专题审议。根据工作安排，今年11月中旬，我们组织调查组，在张海平副主任的带领下，先后到县人民法院、县人民检察院、横溪人民法庭、白塔人民法庭等单位，就两年来县人民法院民商事审判工作情况进行调研。调研中听取了县人民法院及人民法庭有关工作汇报并进行了座谈交流，旁听了一起民事案件庭审；组织召开了由县人民检察院民行科工作人员、律师和法律工作者代表参加的座谈会，广泛听取意见、建议。现将调查情况报告如下：

一、基本情况

2008年以来，县人民法院高度重视民商事审判工作，坚持“公正司法，一心为民”的指导方针，紧紧围绕全县工作大局，认真履行审判职责，努力化解民商事纠纷和社会矛盾，为维护人民群众的合法权益，促进全县经济发展和社会和谐稳定，提供了有力的司法保障。据统计，两年来，共受理民商事案件4479 件，审结3996件，分别比2006、2007两全年之和增29.9%和14.7%，涉案标的3.03亿元。2009年1-10月收案2361件，结案1861件，同比分别增26.3%、15.2%，涉案标的1.6亿元。近两年来，民商事审判工作在全市法院专项考核中均名列前茅。

（一）发挥审判职能,服务和谐发展大局。县人民法院以解决纠纷，化解矛盾为己任，围绕全县发展大局来谋划和部署民商事审判工作。针对各种利益诉求增多特别是一些敏感、重大突发性事件和群体性纠纷等突出问题，坚持事前介入，积极参与疏导协调，充分发挥审判职能，及时化解矛盾纠纷，有力地维护了社会稳定。如通过先予执行的途径，成功劝退滞留诸永高速S1标段的不良施工队，并快速审结涉及施工队纠纷案件12件，为重点工程建设营造了良好的氛围。强化信访工作考核，严格落实首访问责制，精心审理极易引起群体性上访的集团诉讼案件，为全县敏感时期的社会安定提供有力保障。如2008年“奥运”前后，办结中央政法委交办的信访案3件。2008年以来，民商事审判工作没有发生新的信访案件。

（二）加强审判管理,审判质效逐步提高。县人民法院按照司法公正高效的要求，进一步健全和完善审判运行管理机制，依托信息化平台，及时将所有审判案件从立案到结案的各项信息指标数据全面纳入审判流程管理系统，着力推行个人月办结案书面通报制度。积极发挥审判委员会功能，定期开展案件评审，强化民商事案件的监督，案件质量不断提高。2008年以来，重审改判案件仅14件，重审改判率0.35%。探索建立案件的分类办理和统筹办理机制，使审判资源得到了合理有效的使用。实行案件审限预警和催督办制度，加大审限督查力度，有效杜绝超审限案件发生，力促审判效率的提高。重视发挥人民陪审员的作用，善于听取和尊重人民陪审员的意见，促进了法院的审判工作，提高了司法公信力。

（三）关注涉案民生，认真落实便民措施。县人民法院把保障涉案民生作为民商事审判工作的出发点，坚持调判结合，注重裁判统一，认真审理涉及民生的“三养”、劳动报酬、交通事故等案件，较好地维护了各类民商事主体的合法权益。2008年以来，共审结赡养、抚养、扶养案件52件，其中调解、撤诉的33件，调撤诉率为63.5%，取得了较好的社会效果。强化司法服务意识，完善和落实各项便民措施。充分发挥立案接待大厅“一站式”服务功能，进一步健全诉讼立案的便捷审查办理机制。建立“便民立案窗口”、“预约法庭”、“午间法庭”，提供便利、快捷的司法服务，努力满足人民群众的司法需求。

（四）注重教育培训,队伍素质明显提升。县人民法院围绕法官职业化建设的目标，坚持

以人为本，牢牢抓住队伍建设这个关键。通过设立廉政专栏、组织干警旁听贪污腐败案件庭审、赴省法纪教育中心参观、深入开展社会主义法治理念和“人民法官为人民”主题实践活动，加强职业道德教育和廉政建设，造就了一支公正廉洁、敬业奉献的民商事审判队伍。采取各种形式加强岗位能力培训，认真开展“法官讲坛”活动，法官职业素养和审判能力得到明显提升。2008年以来共举办“法官讲坛”活动19期，组织民商事审判法官和干警参加各类培训93人次。

二、主要问题

2008年以来，县人民法院在司法能力、办案质量、工作效率、队伍建设等方面有了明显进步，民商事审判工作取得一定的成效，但也存在一些困难和问题。主要有以下几个方面：

（一）司法环境有待改善。一是有的部门和基层组织对发生在本部门和本地区的民商事纠纷，缺乏协调配合意识，没有形成调解工作合力。二是有的当事人诉讼能力和法律意识不强、只强调自身权利，当自己的主张得不到完全满足时，就到处缠诉上访，对法院审判工作造成很大负面影响，损害了司法权威。同时，给审判人员造成心理负担，导致一些案件当判不敢判，影响案件及时公正判决。三是审判工作经费保障和人民法庭的基础设施建设还需进一步加强和改善。由于经费投入不足，审判法庭和办公用房紧张，硬件设施落后，远远不能适应新形势下民商事审判工作的基本需要。如横溪法庭扩建项目早已立项批复，但由于征地难、资金缺乏等各种原因，扩建项目进展较慢。

（二）审判质量和效率有待进一步提高。一是少数法官没有很好的将“调解优先、调判结合”的原则贯彻到民商事案件审判中，主动调解的意识不够强，调解方式方法有待进一步改进。二是少数案件存在司法自由裁量权运用不平衡现象，如对于同类案件在具体掌握标准上还缺乏统一，适用法律不一致，造成同类案件不同的裁判结果，影响了审判质量。三是个别法官对民商事案件的虚假诉讼、提供伪证等现象，甄别主动性不够高，调查还不够深入，证据审核不是很到位。四是少数案件办案周期过长，影响了审判效率的提升。五是少数裁判文书过于简单，说理不够充分，逻辑不够严密，影响审判的权威和效果。

（三）队伍建设尚需进一步加强。一是个别法官有时对待当事人和律师的态度比较生硬；开庭不守时，庭审中随意离席现象依然存在，审判作风有待进一步改善。二是少数法官缺乏钻研业务的主动性，对新颁布的法律法规学习还不够，法律知识的理解和掌握不系统，法律水平和业务素质有待进一步提高。三是有些法官关注大局、服务大局的忧患意识不强，满足于就案办案，凭经验办案，实现办案的法律效果和社会效果的统一，有时明显不足。

（四）民商事审判“案多人少”矛盾十分突出。随着市场经济的不断发展和公民民主法制意识的不断增强，新类型案件不断出现，特别是近两年来，由于受金融危机等因素的影响，民商事案件收结案数大幅增长。但另一方面，由于法官门槛的提高，进人渠道的不畅，审判力量严重不足，导致民商事审判工作“案多人少”矛盾特别突出。据统计，2008年至今年10月，县人民法院民商事审判法官人均办案已达210.3件。目前，民商事存案工作量超过4个月，远远超过省高院要求的2个半月的警戒线。如横溪法庭共2名法官，今年1至10月份即收案442件。一线法官长期超负荷地工作，任务重、压力大，不仅影响身体健康，而且客观上还挤占了学习时间，制约了法官业务水平和综合能力的提高，影响了法院工作的发展。

三、几点建议

（一）统一思想认识，切实增强服务大局意识。依法调处人民内部矛盾，维护社会和谐稳定，推进经济社会协调发展是审判机关的重要职责。因此，县人民法院要从维护公平正义、构建和谐社会的高度，深刻认识做好新形势下民商事审判工作的重要性，进一步增强大局意识、服务意识、责任意识。紧密联系民商事审判工作和法官队伍的思想实际，加强教育引导，克服畏难情绪和模糊认识，进一步端正司法理念，认真履行法定职责，公正高效地做好民商事审判工作。围绕经济又好又快发展的首要任务，高度关注经济、社会形势反映到司法层面的变化和发展态势，紧扣改革、发展、稳定的大局，找准法院工作服务党委、政府中心工作的结合点和着力点，精心谋划、积极推进民商事审判工作。对事关社会发展、事关民生的热点难点问题，要主动提供司法服务，主动做好工作。积极争取党委、政府和社会各界的理解和支持，加大宣传力度，进一步营造良好氛围，优化执法环境。

（二）强化审判管理，进一步提升审判质量和效率。一要继续推进司法规范化建设。进一步完善证据制度，在强调当事人举证的同时，履行好依职权取证的职责，力争使法律真实最大限度地接近客观事实，切实保护人民群众的合法权益。强化程序和实体公正并重意识，进一步规范庭审和合议制度，切实防止和纠正庭审走过场和合而不议现象。充分发挥审判委员会的作用，确保重大疑难民商事案件的准确处理。重视强化院、庭长的监督管理职责，加强调查研究，注重同类案件的裁判统一，增强法院裁判的公信力。进一步完善案件质量评查和评议制度，认真落实违法审判责任追究制度，为提高办案质量提供保障。着力提高裁判文书的质量，做到逻辑严密，辨法严谨，析理透彻，增强裁判的可接受性，提高息诉服判率。加大裁判文书网上公开力度，接受社会监督。认真防范和严肃查处虚假民商事案件，维护健康的司法秩序。更加主动接受检察机关的法律监督，更好地维护司法公正。克服机械司法和孤立办案的思想，努力追求法律效果与社会效果的统一。二要进一步完善审判质效管理监督机制。依托信息化管理平台，充分运用审判质效管理体系，进一步完善案件质效评估和督办制度，将量化的质效评估指标落实到每个办案法官，建立综合衡量办案质量、效率和效果的法官个人业绩档案，定期进行实名通报。完善审判流程管理制度，确保每个办案环节之间分工合理，流转顺畅。强化审限的跟踪管理，对确需延长审限的，要严格审批手续。继续推行案件审理的“繁简分流”，依法扩大简易程序适用范围，节约司法资源，提高办案效率。

（三）加强依法调解，积极化解矛盾纠纷。一要进一步加强和改进诉讼调解工作。始终坚持“调解优先、调判结合”的原则，将调解结案作为民商事案件的第一选择，对有条件的案件要尽量适用调解、协调等方式来处理，真正做到案结事了。同时，对不宜调解或调解不成的要及时作出判决。二要注重加强调解工作制度建设，为实际操作提供可靠的依据，防止出现不当偏向。不断总结法院调解的规律，探索出适合不同情况的调解经验，提高法院调解的实际成效。进一步创新调解方式，为相关当事人的调解行为提供正当程序的支撑，推动调解的具体实施。三要积极推进多元纠纷解决机制建设。坚持和发展“枫桥经验”，发挥政治、组织优势，尽可能使大量的矛盾纠纷在进入司法程序之前，通过非诉手段化解。建立健全多元纠纷解决机制，完善人民调解与诉讼调解的对接机制，完善人民调解处理结案的确认制度，尽可能创造条件让更多的退休法官参与人民调解工作，努力实现诉讼调解与人民调解、行业调解、仲裁调解、行政调解的“双赢共赢”。四要切实加强对人民调解工作的指导。认真履行业务指导职责，采取集中培训、以会代训、旁听庭审、就地办案等多种形式，帮助人民调解员提高业务水平和技能，充分发挥其第一道防线的作用，把大量矛盾纠纷化解在基层，解决在诉前。

（四）健全工作机制，不断完善便民诉讼措施。继续以落实“三项承诺”为抓手，对近年来司法实践中形成的便民利民措施进行认真梳理和总结，实现制度化、规范化。一要进一步完善便民诉讼机制，强化立案“窗口”的功能，加强诉讼指导，严格落实好权利义务告知和诉讼风险提示制度，引导当事人依法正确主张诉求。二要进一步推广“午间法庭”、“巡回法庭”等便民措施，方便群众诉讼，解决群众实际困难。三要加大司法救助和法律援助力度，对经济困难的当事人缓、减、免交诉讼费用，确保有理无钱的当事人能打得起官司，打得赢官司，有效维护其合法权益。四要不断丰富司法为民的内涵，按照方便群众、服务群众的基本原则，进一步强化法院管理工作，从制度上保证便民措施落到实处。五要更加重视信访工作。正确对待人民群众的来信来访，对当事人因认识问题产生的无理来访、缠访，要给予耐心解释、说明，做好息诉服判工作。

（五）加强司法能力建设，努力提高民商事审判工作整体水平。一要进一步加强思想政治教育和廉政建设。进一步深化学习实践科学发展观活动，大力推进审判作风建设，加强廉洁司法，牢固树立“为人民司法，为大局服务”的理念，切实增强法官严格、公正、文明办案的意识和水平。以贯彻落实最高法院“五个严禁”为抓手，强化法官职业道德建设，加强对重点案件、重点岗位、重点人的管理监督，着力构建队伍监督管理的长效机制。二要进一步加大培训力度。加强岗位练兵，切实提高民商事法官驾驭庭审、处理疑难案件和制作裁判文书的实际能力。同时，加强对新情况、新问题、新类型案件的研究探讨，丰富和培养法官的司法实践经验，提高法官化解社会矛盾，处理各类纠纷的能力。三要合理配置人才资源。重视对青年法官的培养，注重专业人才的引进，加强后备力量的储备，防止出现法官队伍的断层。同时，要优化队伍结构，采取有效措施，保障民商事审判力量，充分发挥人民陪审员的作用，缓解“案多人少”的矛盾。四要积极争取县政府的支持，逐步加大投入，切实解决办案经费紧张、审判法庭不足、办公用房拥挤和人民法庭基础设施落后等问题，不断提高司法保障能力，确保民商事审判工作顺利开展。

第五篇：民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法

民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 钱晓晨 张雪?

一、不良资产处置过程中的疑难问题

目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主要问题有：

（一）关于转让合同效力问题

1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。

2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

（二）关于债务人可否享有优先购买权问题

第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先购买权。原因在于：法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无异于鼓励其恶意逃债。

（三）关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题

有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权转让公告是否具有通知效力等问题。

（四）关于转让程序问题

由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。

二、破产法疑难问题

今年8月27日，新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容，与旧法相比，新法在这两方面要么有较大的变化，要么新设了制度。最高人民法院目前正在起草司法解释。以下问题争议较大：

（一）关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法

对于已经受理破产申请尚未终结的破产案件，在新法生效时，应当适用新法还是旧法，有三种观点：（1）新法生效后，当然适用新法。从新法的变化看，实体上的变化主要是赋予债权人权利，而这种权利一经法律赋予，当事人即可行使；而对于程序的规定当然适用于已经受理的破产案件，这并非新法的溯及力问题。（2）法律的溯及力通常指实体法，程序法不存在溯及力问题。而对于实体规范，一般应无溯及力，但为保持破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有力，对于新破产法中的变化应适用于已经受理的破产案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保护力和溯及约束力，而不管程序法还是实体法，都有溯及力的问题。新法是否有溯及力，取决于溯及保护力和溯及约束力的划分，溯及保护力应当得到肯定，而新法约束性的规定则不宜具有溯及力。

即使肯定了新法对已经受理而尚未终结的破产案件的适用，也仍存在待解决的问题，如已经受理的破产案件，新法生效后，如何确定未到期债权的到期界限。破产至少有以下几个界限：一是按新法规定的受理申请时到期；二是已受理申请未宣告破产时，以新法生效时到期；三是新法在破产宣告后生效，则在旧法规定的宣告破产时到期。

（二）关于破产管理人的指定

新法引进了破产管理人制度，授权最高人民法院制定管理人的指定办法。

1．人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定，破产管理人由人民法院指定，但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。问题是，当债权人会议向人民法院提出更换管理人的申请时，人民法院是当然更换，还是经审查认为申请理由不成立时，可以驳回申请。一种观点认为，破产管理人的宗旨之一是满足债权人利益的最大化，如果债权人会议认为其不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形，即表明债权人已经对其失去信任，在此情况下，人民法院应当更换管理人，并且更换的管理人也由人民法院指定，与新法的规定并不矛盾。另一种观点认为，新法确定管理人由人民法院指定的目的，就是排除债权人会议对管理人指定施加过多的影响，虽然赋予债权人可以申请更换管理人的权利，但并不影响法院的最终决定权，否则不利于管理人工作的开展。如果法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的理由不成立，可以驳回债权人会议的申请。

2．几种形式管理人的关系。从新法的规定可以看出，管理人有三种形式：一是清算组；二是中介机构；三是中介机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员。对于指定中介机构从业人员为破产管理人的，主要适用于债务人规模较小、债权债务关系简单的破产案件，一般没有争议。争议存在于清算组和中介机构为管理人时的情况。一种观点认为，指定清算组为破产管理人主要适用于国有企业的破产。因为清算组来源于旧法的规定，而旧法就是针对国有企业破产的，清算组主要由政府部门的人员组成，这也是政府对国有企业应当担负起的责任，而对非国有企业没有这样的责任。因此，非国有企业破产时不宜指定清算组为管理人。另一种观点认为，新法引进破产管理人制度的原因之一，就在于旧法清算组所具有的浓厚地方色彩，在新法生效后，应以指定中介机构做管理人为首选，鉴于新法生效之初或有些企业破产的特殊性，指定中介机构为管理人可能不便，此时，法院可以指定清算组为管理人，但不应区分是否为国有企业，因为市场主体的平等地位决定了这一制度对破产法调整对象的一视同仁。

3．关于管理人名册。第一，管理人名册是由最高人民法院统一制定，亦或是由高级人民法院根据本地区的情况制定；第二，对于有行业管理的律师事务所、会计师事务所是否应当全部纳入到管理人名册中，是否可以采取申报批准的方式确定；第三，对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务所等社会中介机构，如何确定其担任管理人的基本条件；第四，指定管理人是否应当不受地域限制，如果指定异地管理人，如何确定异地管理人与本地管理人名册之间的关系。

人民法院在指定管理人时，应当公开、公平、公正，实践中，不少法院采取摇号、抽签等随机产生管理人的办法，防止人为操纵，使清算组指定过程公开、透明，取得了较好的效果。在新法生效后，仍应采取这种方式，而采取这种方式的前提就是要有一个相对固定的范围，而管理人名册的制定就尤显重要。

（三）关于管理人报酬办法

新法授权最高人民法院规定确定管理人报酬的办法。现主要争议管理人报酬是采取计时取酬，还是以可分配财产标的额按比例取酬。一种观点认为，这两种方式应当同时存在。计时取酬相对于管理人付出的劳动更合理，并且也是国际通行的一种做法，尤其是对于可供分配的财产较少的情形下，对管理人来说更为合理。因此，应将计时取酬办法作为补充。另一种观点认为，计时取酬的弊端是可能造成管理人拖延破产程序，以获取较高收益，相反，以可供分配财产标的额按比例取酬，可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。

此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由谁制定的情形。