我国公证赔偿制度的问题与完善对策[推荐]

第一篇：我国公证赔偿制度的问题与完善对策[推荐]

我国公证赔偿制度的问题与完善对策

摘要：公证赔偿制度是指公证机构及公证员在公证事务处理过程中，对于因自己的过错而导致当事人及利害关系人利益受损，从而应当承担补偿责任的一项制度。我国现有的有关公证赔偿的法律法规等规范性文件中，关于公证赔偿责任的认定及分担并没有明确的标准，仍存在一些问题，例如责任的认定和分担标准不定，公证赔偿保障机制有待完善。在分析当前公证赔偿制度存在问题的基础上，提出相应的完善对策：一是明确公证赔偿责任的认定和分担标准；二是确定公证赔偿责任的分担；最后是完善我国公证赔偿保障机制。

关键词：公证赔偿制度 事后补偿 完善对策

一、公证赔偿制度的概念及特点

（一）公证赔偿制度的概念

在公证进行的过程中，公证机构和公证员的某些不当行为可能会有损当事人或利害关系人的利益，对此必须承担一定的法律责任（包括公证民事责任、行政责任、刑事责任以及职业责任）。而公证赔偿则是公证民事责任的最主要部分，在公证责任制度中占据核心地位。所谓公证赔偿制度是指公证机构及公证员在公证事务处理过程中，对于因自己的过错而导致当事人及利害关系人利益受损，从而应当承担补偿责任的一项制度。

（二）公证赔偿制度的特点

1.公证赔偿主体确定

公证赔偿的主体包括承担赔偿责任的义务主体和请求赔偿的权利主体。在我国，公证机构是公证员的执业载体，公证文书由公证机构自身的名义出具，公证员的权利义务也由公证机构来承受，因此公证赔偿责任的对外承担主体是公证机构。公证机构承担外部赔偿责任后，可以根据具体情况向相关责任公证员追偿。而公证赔偿的申请人则包括公证事项的申请人、基于信赖公证文书而与公证申请人发生法律关系或有直接利害关系的人。

2.公证赔偿内容复杂

由于导致公证错误的原因有多种，例如单纯由于公证机构及公证员的过错，或是公证申请人提供虚假资料而公证机构未认真查证，甚至存在多方恶意串通的情况，因此，公证赔偿的内容也是复杂的。

3.事后的补偿性

公证赔偿是在公证机构处理公证事务且造成利益损失之后发生的，具有事后的补救性，其赔偿范围与所造成的损害相适应，而且主要形式为财产赔偿。又因为公证机构本身所具有的非营利性与公益性，因而决定了我国的公证赔偿是一种补偿性赔偿。

二、当前我国公证赔偿制度存在的问题

（一）责任的认定和分担标准不定

我国现有的有关公证赔偿的法律法规等规范性文件中，关于公证赔偿责任的认定及分担并没有明确的标准，仍存在一些问题，具体如下：

1.赔偿责任的构成要件及认定不明确

作为一种侵权责任，公证赔偿在相关法律法规中只有有关责任构成的轮廓性规定，在具体实践中缺乏认定依据。首先，公证赔偿以过错为要件，通过公证机构及公证员的执业行为加以判断，我国的法律对公证员的执业行为做出了相关规定，除此之外公证行业规则等也对其进行了约束，同时，公证机构及公证员作为专家，高度注意?x务、忠诚义务与保密义务是其承担责任的基础。在实务中认定标准及应当被认定为过错的行为仍比较模糊。标准过高会导致公证机构及公证员的责任无必要的扩大；标准过低则无法规范执业行为，更无法实现对权利人的保障与救济。其次，对于行为人故意与过失的判断标准也应当客观具体，这种主观可受非难性的差异应当在赔偿责任的确定中有所体现。再者，2000年的《方案》中明确指出公证赔偿范围为“直接经济损失”，《公证法》只表述为“相应的责任”，《公证法》施行前，现实中曾经发生的活人被公证为“死亡”案在判决中获得了精神损害赔偿，目前就公证赔偿范围问题一直存有争议。

2.公证赔偿责任的分担不明确

我国公证赔偿责任的分担包括内部分担与外部分担。公证机构进行公证赔偿后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿，此处的公证员应当包括公证承办人、公证审批人等，同时，公证机构也设有一般性事务人员，例如，档案管理人员、打印人员等，公证机构追偿时，几者之间的责任分配法律并无规定。《公证法》第29条规定：公证机构对待证事项及申请人所提供的材料进行核实时可以“委托异地公证机构”，若当事人及利害关系人以被委托机构的过错为由要求公证赔偿时，两个公证机构之间也存在责任分担的问题。其次，当事人及其他组织或个人提供虚假证明材料，骗取公证书或利用虚假公证书从事欺诈活动，并且给他人造成了损失，则应当承担民事责任。在上述情况下，若有权利人利益受有损失，则涉及到公证机构与当事人及其他组织或个人赔偿责任的分担。

（二）公证赔偿保障机制有待完善

1.公证赔偿基金的提取比例不恰当

我国公证赔偿基金由公证执业责任保险保费、公证机构及两级公证协会的赔偿后备金组成，来源于公证机构上一年业务收入的3%。但各个公证机构办理业务的数量与水平并不一致，存在执业过错及造成损害的比例也是不同的，现行的公证基金提取办法无法体现公证处业务水平及公证赔偿发生比率的差距。

2.向公证员追偿难以得到落实

在现在的公证赔偿保障机制下，公证当事人及利害关系人因公证过错所造成的损失通过公证执业责任保险及公证赔偿后备金基本能够得到满足，但这一承担责任的主体均为公证机构，而非公证员。在公证机构向公证员进行追偿时，往往会出现公证员所辩称的经济状况直接影响到其个人责任的落实的情况，导致追偿责任无法实现。

三、我国公证赔偿制度的完善对策

（一）明确公证赔偿责任的认定和分担标准

（1）过错认定标准

公证职业义务的来源有两种，即法律法规等规范性文件的规定和公证人员基于当事人及利害关系人的信赖。但并非所有约束均可为职业义务的来源。由于司法行政部门对公证业负有行政管理职责，故除司法部制定的有关公证的规章外，其他规章不应作为公证职业义务的来源。基于当事人及利害关系人的信赖所产生的义务包括高度注意义务、忠实义务和保密义务。综上，笔者认为，过错的判断标准应当为：依据公证机构及公证员是否严格按照法律、法规、司法部的规章及规范性文件以及中国公证协会行业规范办理公证事务来认定是否存在过错，同时以是否遵守注意义务、忠实义务、保密义务作为过错判断标准的抽象约束。

（2）过错形式

结合对过错认定标准的分析，笔者对故意与过失这两种过错形式进行简单的总结：违反《公证法》第13条、第23条规定之行为应当被认定为故意；《公证法》第31条规定不予办理公证的情形可以推定出存在故意，此外，公证机构无正当理由拒绝公证人的申请也应当被认定为故意。

而以下情形应被认定为过失：一是对实体或程序义务的违反，如适用法律错误、未依照办证规则进行合理的审查、核实、告知等等；再则是对专家义务的违反，如未采取合理措施排除待证事项中的不真实内容等。

（3）公证赔偿范围的确定

笔者认为我国公?C赔偿的范围应当为直接损失，包括经济损失与精神损害赔偿。因为公证本就属于公益事项首先，公证行为有其自身的特殊性，具有公益性，且公证活动也是对社会对法律履行义务。要求其对间接损失承担赔偿责任，有失公平，也超出其赔偿能力。其二，在民商事主体交往的过程中，公证机构承担的仅是以第三者的客观、公正立场提供证明文书，对当事人与利害关系人之间或者当事人之间的权利关系并无实质性的介入，通常情况下，公证机构并非直接的侵权人也不会从中受益，公证机构只应对与自己过错相应的损失部分承担责任，“将侵权人和受益人弃置一边，只向公证机构提出全额赔偿请求则有失公允”。具体来说，公证赔偿所需承担的直接经济损失应当包括：公证费、因公证而支出的合理费用以及因错证或信赖错证而蒙受的直接经济损失。

（二）公证赔偿责任的分担

1.公证机构内部责任的分担

公证机构承担赔偿责任后可以向公证员追偿。笔者以为，承担责任的公证员应包括承办公证员、审批人、实习公证员以及公证员助理。当实习公证员及公证员助理协助公证员办理调查核实等活动时，独立办理公证业务的公证员应当对实习公证员及公证员助理所参与审核的公证文书证明的事实法制园地。Legal Garden加强法制建设承担责任。当公证文书的做成经过审批时，若因公证不当行为而造成受害人损失，审批人应当对法律适用部分承担责任，公证员对事实调查与核实部分负责。如果公证员以培养实习公证员为目的要求其独立办理某项公证业务，发生追偿时应由实习公证员独立承担责任。除公证员外，公证机构负责打印、档案管理等工作的一般性事务人员也会对公证业务的质量产生影响，但其工作内容并非对当事人申请的事项进行证明，其身份不是公证员，对其工作中失误的追究不适用公证赔偿相关理论。

2.公证机构外部责任的分担

依据《公证法》43条及44条之规定，可以对造成损害时公证机构应当承担的赔偿责任做下述分类：

（1）公证机构不承担赔偿责任。公证赔偿以公证机构及公证员存在过错为前提，无过错则无责任。如果公证机构及公证员严格的履行了其执业义务，依照法定的公证程序对待证事实进行了审慎的核查，即使最终无法发现当事人提供了虚假的证明材料，也不能认为公证机构存在过错。

（2）公证机构承担连带责任。如果公证机构做出与事实不符的证明文书系出于故意的主观心理状态，应当与当事人及其他组织或个人对所造成的损失连带赔偿。此时，公证机构能够预见到其不当行为会与恶意当事人或他人的行为结合并造成损害，实践中多为两种情形：一是公证机构与公证申请人恶意串通，出具虚假或不当的公证文书，造成利害关系人利益受损；二是公证机构与其他组织或个人恶意串通，损害公证申请人的利益。

（3）公证机构承担补充赔偿责任。公证机构在处理公证事务过程中存在过失，没有及时对要证明的事项进行审查，从而被当事人及其他组织或个人利用，造成受害人损失的，受害人应当首先向当事人及其他组织或个人要求赔偿，无法实现时，由公证机构在与过错相应的范围内承担补充赔偿责任，事后可向实际加害人追偿。与公证机构同加害人恶意串通的情况不同，公证机构因为过失导致出具的公证文书有误时，其对加害人的行为并无意识，对可能导致的损害结果无法预见。公证机构对其所承担的部分可以事后追偿，原因是公证机构并非实际的加害人，实际的侵权人不应当因为从事了违法行为而获得收益，也不应当将自己因过错所应承担的责任转嫁于他人；对公证机构过失的惩戒之处体现于，当实际加害人没有赔偿能力时，公证机构需要在一定限度内对受害人进行弥补，且事后追偿能否得到实现并不确定。

（三）完善我国公证赔偿保障机制

1.将赔偿基金的收费标准具体化

在各公证机构公证赔偿发生比率差异明显的情况下，我国应当将公证赔偿基金的提取标准进一步具体化，把各公证机构的业务收入及公证赔偿所支付的数额纳入考虑范围内。对此，我国可以学习法国的经验，保费以公证机构纯收入的出险率和基数为比例进行缴纳，各机构实行不同的基金提取比例，公证机构无需为其他公证机构的高赔付率分担保障责任，从而有利于公证机构发挥积极性，通过避免执业过错来减少基金的缴纳，提高业务质量及全行业的公信力。

2.逐步建立公证员个人身份保证金制度

我国应建立公证员个人身份保证金制度，公证员所应承担的赔偿责任从其身份保证金中列支，包括公证员被公证机构追偿所应承担的赔偿金额、违反职业义务的罚款等。该保证金基数不宜过高，以避免成为进入公证队伍的人为阻碍。从事公证业务后每年从个人公证业务收入中按比例计提直至达到一定数额。执业保证金低于基数的暂停执业，公证员离任后剩余保证金予以返还。

第二篇：浅析如何完善我国离婚损害赔偿制度

在婚姻家庭关系中，夫妻作为最为重要的主体，发生矛盾和冲突是非常普遍的现象。而这其中，夫妻间的侵权又是一种不可忽视的普遍存在。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，就是针对夫妻间侵权的一项权利救济制度，其目的在于保护夫妻被侵害方的合法权益。然而目前的法律关于离婚损害赔偿制度的规定还存在过于粗略、模糊、操作性不强的问题。本文将从离婚损害赔偿制度的含义出发，对离婚损害赔偿制度建立的法律适用中存在的问题及其完善进行解读和探讨，以期使完善的制度能够发挥填补受害方损失、抚慰无过错方、惩戒过错方，达到稳定家庭之社会功能。

一、离婚损害赔偿的含义与性质

（一）离婚损害赔偿的含义

离婚损害赔偿是指离婚是由于配偶一方的过错行为引起的时候，受损害方有权要求加害方赔偿的民事法律制度。

早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿的性质

关于离婚损害赔偿是违约责任还是侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。一种学说主张其性质是契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”。我国台湾1966年的台上字第2053号判例也是采用的这个主张。另一种学说从婚姻法和婚姻关系的特殊性出发，认为婚姻的特质在于其人身属性,主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。

我国最高人民法院制定的《解释

（一）》第二十八条明确规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，其主导思想应是侵权责任。

二、当前我国离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）权利主体及义务主体范围狭窄

1.权利主体

根据《婚姻法》第四十六条和《解释

（一）》的有关规定，只有离婚诉讼当事人中的无过错方才可以享有离婚损害赔偿的请求权，成为权利主体。根据规定，离婚的双方只要有过

错，不论过错的性质是否严重，都无权要求赔偿。但婚姻关系很复杂，很多离婚都是由双方的过错共同导致的。例如，女方的婚外情是由于男方长期的虐待和殴打，而被他人关心时才有了外遇；或者男方的“包二奶”行为是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析将有过错一方从权利主体中排除，使得受害人因有过错而无法提出损害赔偿更无法获得赔偿，这是不公平的。这样一来，受害人得不到补偿，法律所要达到的目的也就无法实现。另外，在现实生活中，与配偶双方一起生活的父母、子女也常常会成为受侵害的对象，此种情况导致的离婚并不少见。如果仅仅将权利主体设定为夫妻一方，则在此种情况下，另一方的利益往往得不到完整的保护，这与立法意图显然是相悖的。

2.义务主体

《婚姻法》第四十六条没有规定所要求的赔偿应向谁提出，但《解释

（一）》将义务主体限定为“无过错方的配偶”，不包括“第三者”。换句话说，因“第三者”插足破坏婚姻关系导致离婚而产生的损害赔偿，被害人不能够向“第三者”提出损害赔偿的要求。但如果知道他人有配偶，而仍与其重婚或是与其同居，这对他人的婚姻关系无疑是一种破坏，是能够成立侵权行为的。《解释

（一）》的规定免除了“第三者”的责任，是不符合公平正义的。例如，甲乙二人有隔阂，乙就勾引甲的丈夫，与甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各种伎俩使甲丈夫将自己的财产都赠与给乙，导致在甲与其丈夫离婚时，其丈夫一无所有，没有办法给予赔偿。显然，对这种恶意破坏婚姻的第三者，不让其承担赔偿责任不利于受害者的利益得到真正、及时的维护。而所谓的道德规范在这个领域的作用也越来越小。这些明显有过错的第三者得到了利益，而婚姻关系的受害人却很难找到一个合理的救济方式去维护自己权利，这就对离婚受害方造成了巨大的伤害。以社会需求看，人们也是普遍反对、鄙视“第三者”的行为的。社会上主张惩罚“第三者”的声音不曾中断，一些法院更是受理了起诉“第三者”要求赔偿的案件。

（二）赔偿范围仅限于《婚姻法》列举的四种情形

离婚损害赔偿范围的确定方法，一般有三种：第一，概括式；第二，列举式；第三，概括式与列举式相结合的混合式。我国采取的是列举式，《婚姻法》第四十六条明确列举了四种可以请求损害赔偿的情形。列举式的最大优点是具体、形象，列举了的就属于赔偿范围，没有列举的就不属于赔偿范围，它确实容易操作。但它的弊端就在于很难穷尽所有伤害行为，也不能适应社会新情况的出现。

在具体的司法实践当中，情形往往比较复杂。例如代某与龙某于1982年结婚，龙某于1985年生育一子，1989年7月，代某发现龙某与他人的不正当男女关系，且儿子非代某所生，代某遂向重庆市九龙坡区人民法院提起离婚诉讼，并且要求龙某给予离婚损害赔偿。这就超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的四种情形。若严格按照法律规定，这就只能交由道德规范进行调整，但是，将一个严重的过错行为归于道德规范调整，在理论上，是缺乏支撑的，在现实生活中很难得到公众认可。如果配偶的过错行为不在上述四种行为之列，如吸毒、赌博、通奸、卖淫、嫖娼等等，在离婚时就不适用损害赔偿。如果将其他过错全部归于道德的调整，仅仅只有那四种情形可以得到赔偿，则有很多当事人的合法权益无法得到保护，这在理论上是说不通的，在现实生活中也缺乏支撑，有失法律的公正。

（三）离婚损害赔偿缺乏统一的赔偿标准

根据《婚姻法》第四十六条，损害赔偿应该既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为，不仅给配偶另一方造成了财产损失，更严重的是给其带来了精神痛苦。可以说，在配偶一方有严重过错的情况下，对于另一方都有精神损害，而并不是每一个案件都有财产损失。因此根据其立法用意看，重在通过离婚损害赔偿使受害方得到精神抚慰，弥补其所受到的精神损害，同时对于其财产损失，给予相应的赔偿。然而，关于如何确定离婚损害赔偿金，我国的立法并没有统一的标准。与精神损害赔偿相比，物质损害赔偿相对更加容易确定。在司法实践中，当事人提起的精神损害赔偿，人民法院往往以没有引起严重后果为由不予支持。这导致了离婚损害赔偿制度适用于现实生活的比例不是特别高，达不到该制度惩邪恶和促进公平正义的功效。也正是因为对于赔偿标准问题的争议比较大，如果法官过多地运用自由裁量权，可能导致当事人一方的权利遭受损害，同时也容易滋生腐败问题。为了使受害人的损失得到补偿，及时遏制不法侵害行为，反映损害赔偿制度的补偿和制裁功能，必须确定损害赔偿的标准。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议

（一）拓宽权利主体和义务主体

1.将“无过错方”改为“无重大过错方”

大多数国家的立法都将离婚损害赔偿的权利主体限定为无过错一方。但法国就规定，根据公平原则，在特殊情况下，允许无重大过错方的配偶提出损害赔偿请求。

如按我国《婚姻法》的规定，很多情况下对于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口区法院受理的戴某与沈某离婚纠纷一案中，原告戴某指控被告沈某脾气暴躁，经常无故殴打戴某，使戴某的身体和心理受到伤害，从而戴某提出了离婚，并提请精神损害赔偿。而被告沈某则认为是由于戴某喜欢打牌，经常赌博，不做家务，沈某无法忍受才殴打戴某，因此原告戴某对夫妻疏远也有过错。审理该离婚案件的法官认为，戴某与沈某的婚姻破裂不仅是因为沈某实施了暴力，原告戴某在一定程度上也有过错，故不支持原告戴某提出的离婚损害赔偿。如此看来，将“无过错方”改为“无重大过错方”更为妥当，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引导公民严肃认真地对待婚姻家庭，保障合法的婚姻关系。

2.将其他家庭成员纳入权利主体

我国立法将权利主体限定在夫妻之间，那么如果权益遭受侵犯的是其他家庭成员，其损害赔偿请求就无法在此处得到落实。当法律确认该行为是侵权行为，却又没有很好的配套措施，不能很好的保护受害人的合法权益，提供恰当的法律保护，那么法律也就没有达到其指定的目的。在离婚损害赔偿中，损害形态不同受害的主体也不同。如果是由于重婚、与他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遗弃家庭成员，则受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成员。将其他家庭成员纳入离婚损害赔偿的权利主体，有利于受害方完整利益的保护。

3.将故意的“第三者”纳入义务主体

建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的第三者为离婚损害赔偿义务主体的相关规定：如果配偶一方有不忠行为，另一方有权向配偶一方及第三者提出中止侵害或损害赔偿之诉或要求离婚，也可以不予追究。他们认为，配偶一方及“第三者”对配偶另一方构成了共同侵权行为，所以应负共同责任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判决肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神损害赔偿的权利，但要以“第三者”主观上存在故意或过失为限。1997年8月30日，美国北卡罗莱纳州法院也判处了一例“第三者”赔偿无过错方一百万万美元的案件。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求第三者通奸方赔偿。

理论上，“第三者”是可以成为我国离婚损害赔偿的义务主体的。我国一夫一妻制的本质也说明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我国《刑法》第25条规定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主体。因此，“第三者”可以作为离婚损害赔偿的义务主体。当然，这里所说的“第三者”应是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受骗或者受胁迫，则其也为受害人，就不应承担责任。因此，规定了“第三者”的责任，可以更好地发挥离婚损害赔偿的惩罚和弥补的功能，伸张社会正义和维护合法的夫妻关系，促进形成和谐文明的社会风气。

（二）采用混合式确定立法情形

1.采取概括式与列举式相结合的立法方式确立赔偿情形

法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。离婚损害赔偿制度在严格意义上说，应该是针对配偶一方的过错行为破坏了婚姻家庭关系并且导致离婚，而使配偶另一方可以请求损害赔偿的制度。如此看来，无论过错是什么形式，只要它违背了婚姻关系应遵循的基本原则，破坏了配偶双方必须遵循的权利和义务，并在一定程度上导致了离婚的，就应列入损害赔偿的范围。而这些行为没有列入赔偿情形可以说是立法上的一个遗漏，所以采取概括式与列举式相结合的混合式作为立法的确立方式较为合适。这样既可以避免概括式太宽泛难以操作的弊端，又能避免列举式存在遗漏的缺点。可以将列举式规定的情形作为第一款，第二款规定概括式条款，如“因其他行为导致离婚的，有明显过错的一方应承担损害赔偿责任”。对于何为“明显过错”，则由法官在司法实践中加以判断，司法解释也可对其加以规定。

2.增加“长期通奸、卖淫嫖娼的”，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”为法定请求赔偿情形

除了原有的“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员”这四项规定，还应增加如下几项：

一是长期通奸、卖淫嫖娼的。在婚外性关系上面，不应只将损害赔偿范围限定在重婚、与他人同居上面，这个范围明显过于狭窄。现实生活中，往往其他形式的婚外性行为发生得较多。有些行为给配偶造成的伤害，所带来的精神痛苦，并不比重婚、与他人同居所带来的少。例如，因长期通奸导致的离婚，通奸是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。长期通奸造成的伤害并不比重婚、与他人同居造成的伤害小，且都是对忠实义务这一婚姻法基本原则的违反。由于通奸的隐秘性，决定了它具有很强的欺骗性，有时甚至给对方带来更严重的精神损害。尤其是“通奸生子”这种对配偶造成严重伤害的事情若得不到应有的赔偿，实在有违情理。除了通奸，有配偶者长期卖淫嫖娼也违背了夫妻忠实义务的原则。

二是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒在性质上既是违法行为，是为法律严格禁止的，同时又是严重危害婚姻家庭关系的行为。赌博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻关系于不顾，既耗费家庭财产、又破坏夫妻感情。许多家庭就是因为配偶有赌博、吸毒等恶习而离婚甚至酿成悲剧。因而，因赌博、吸毒等恶习而导致离婚的也应当成为离婚损害赔偿的情形之一。

（三）区别对待财产损害赔偿与非财产损害赔偿

1.财产损害赔偿适用法律明文规定的具体数额度

离婚财产损害赔偿范围包括积极损害，即直接损害；还包括消极损害，即可期待利益的丧失。对于直接损害，自然应全额赔偿；而对于消极损害是否应予赔偿，则应当分情况讨论。当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于夫妻共同财产时，则可以请求离婚损害赔偿；当当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其他可期待利益的丧失时，则不可以请求离婚损害赔偿。而为了对法官的自由裁量权加以限制，应根据法定标准赔偿原则确定财产损害赔偿金。法定标准赔偿原则是指由法律明文规定配偶一方的违法行为所造成的损害应赔偿损失的具体数额或具体数额度。一些学者认为，立法应规定离婚损害赔偿金数额的最低限额与最高限额，才能使受害方所受损害得到一定的弥补。但是鉴于违法行为导致离婚的手段、情节、后果等情况不同，过错配偶的主观过错程度往往也是不一样的，而经济发展水平在我国各地区也有很大的不同。因此，我国立法不宜直接规定具体数额，而规定具体数额度可能更为合理，这一数额度可以规定在20%-30%。这也可以遏制那些比较富裕的人对于婚姻关系的不重视，从而更加关注自己家庭的维护。

2.非财产损害赔偿适用协商原则或自由裁量原则

此处的非财产损害包括身体损害和精神损害。与财产损害赔偿数额的确定相比，非财产损害赔偿数额的确定则比较困难，特别是精神损害。精神损害是一种无形的损害，本质上是无法计算的。因此，对于非财产损害赔偿的数额，先由夫妻双方协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，较为合理。

国外关于精神损害赔偿数额的确定，主要有英美法系的酌情原则，德国的比例赔偿原则，日本的固定赔偿原则等。而《法国民法典》规定得较为完善，《法国民法典》第二百七十一条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第二百七十二条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归附养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债）总额。”在这方面，我们可以借鉴《法国民法典》。

此外，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

因此，在确定非财产离婚损害赔偿数额时，应重点考虑以下因素：

一是过错人的过错程度。过错程度严重或特别严重的，应承担较重的法律责任；过错程度较轻的，应承担较轻的法律责任。

二是侵权情节。例如重婚与婚外同居相比，通常前者情节比较严重；同样是与他人非法同居，甲是与他人非法同居，而乙与他人非法同居期间染上严重性传播病并将该病传播给了配偶的另一方，很明显乙的侵权情节比甲的更坏。

三是侵权行为所造成的后果。后果越严重，责任越重大。如精神上是因为该行为受到刺激，焦虑不安、神经紧张、寝食难安，还是有自杀、自虐或是产生精神疾病等。这方面的判断很重要，应当结合专业医学知识。

四是过错人承担责任的经济能力。若是经济能力较好，则可以判决使其承担稍高的赔偿金额；相反，则可以判决稍低的赔偿金额。这个规定主要是从是否能使加害人受到应有的惩戒为出发点。

五是受诉法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判决要符合当地实际生活水平；另一方面，各地高院应制定非财产损害赔偿数额的相关标准。六是其他因素。结合各国立法例，我们还应该考虑婚姻存续期间的长短，无过错方对婚姻的投入等因素。

第三篇：我国离婚损害赔偿制度的完善

我国离婚损害赔偿制度的完善

2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。正如人们当初所看到的，此次修法并非完美无缺：法学界已经达成共识的制度，如亲属、亲权等制度尚未得到确认；夫妻约定财产制的规定依然比较原则；离婚损害赔偿制度尚存缺漏，等等。着眼于到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的长远目标，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我国婚姻家庭法制建设的阶段性成果，是立法机关“两步到位”思路的明证，即：针对我国婚姻家庭领域的现状，对急需解决的问题，做必要的补充和修改；婚姻家庭法律体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑。

这不仅为学者进一步探讨离婚损害赔偿制度的理念、构成及适用等一系列问题留下了广阔的思考空间，也促使最高人民法院适时发布有关婚姻法的司法解释，指导各级人民法院审理婚姻案件，实现公正裁判。

一 离婚损害赔偿制度的基本内容和特点

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

对现行法的上述规定，在最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释

（一）出台之前，学者们提出了许多质疑和修改意见。

第一 有权提起损害赔偿的主体。婚姻法第46条第2款

（三），（四）项中家庭暴力和虐待、遗弃的对象并不仅限于夫或妻，还包括子女、父母等其他家庭成员。因此，离婚时过错损害赔偿请求权的主体不应仅限于夫或妻，还应当允许其他受害人提起，否则，将有悖于民诉法的诉讼主体规则。

第二 请求赔偿的过错情形。现行法规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种过错情形，这些不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为。现实生活中，因夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，建议扩大法定情形范围。

第三 离婚损害赔偿适用的程序范围。婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿的程序适用范围做出明确规定。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力。离婚损害赔偿法律责任的承担不应受到婚姻关系解除方式的影响。因此，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。

第四 损害赔偿的责任方式。要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，确定赔偿范围相当重要，而婚姻法修正案未予明确。无过错方的物质损害和精神损害都应当赔偿。赔偿方式上也不仅限于赔偿损失一种，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《关于适用若干问题的解释

（一）》对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用若干问题的解释

（二）》，主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。

由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事 主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任。

二 离婚损害赔偿制度的缺失

学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效.但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。

司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。

就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980 年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。

笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“.名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。

三 完善我国离婚损害制度的若干建议

2001年，当《婚姻法》修改处于讨论阶段之时，有学者提出了“离因补偿”的概念，并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”，是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。

根据台湾学者的解释，离婚之损害有两种，一种是离因损害；另一种是离婚损害。离因损害，“即夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵犯对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。”而离婚损害与离因损害不同，它不具备侵权行为的要件，离婚本身就是“构成损害赔偿之直接原因。”它是离婚本身所生之损害，不限于夫妻一方的过错行为。按照台湾学者的理解，“离因损害”概念中的“因”，就是导致婚姻关系破裂的原因，即配偶一方的过错行为。它不仅侵害到一方的权利，而且是导致婚姻破裂的原因。因此，用“离因损害”概括导致夫妻离婚的侵权行为是恰当的，这恰恰与大陆《婚姻法》中离婚损害赔偿的含义相吻合。而大陆学者所说的“离因补偿”又与台湾学者所言“离婚损害”的内涵相同。不过，这种损害是客观存在的，非因一方过错行为所致。既然在这种情形下不存在具体的侵权行为，也没有承担赔偿责任的行为人，当然无所谓“赔偿”，只是“补偿”的问题。所以，在法律上“离因损害”的后果是赔偿，“离婚损害”的后果是“补偿”。为此，建议吸收两岸学者观点的长处，避其短处，将大陆学者倡导的“离因补偿”改 称“离婚补偿”，以便与台湾学者所论述的“离婚损害”相一致，避免不在同一语境下的讨论。

离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。学者对它存废的争论一直没有停息。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度，抑或用“离婚补偿”制度取代它，均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。对此，笔者倾向于认为，民法典亲属编在对离婚救济制度设计时，需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容，这表明离婚虽然不是侵权行为，但它就像吸烟一样，对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下，必须采取必要的救济手段，避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象的发生。至于后者，即家庭成员间的侵权行为，依照现行《民法通则》或者侵权行为法的一般原则来获得的权利救济。因为，如果对婚姻家庭内部侵权行为的法律救济需以离婚为代价，那么，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

薛宁兰

第四篇：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

九届人大常委会第二十一次会议通过《中华人民共和国婚姻法》修正案（下称婚姻法）第四十六条确立了离婚过错损害赔偿制度，该制度的建立具有划时代的意义，它是一种权利救济制度，体现了对婚姻家庭生活中处于弱势地位（特别是老妇幼）群体和无过错方的合法权益的保护，维护了平等、健康和稳定的婚姻家庭关系。但作为一个制度，该条文又过于简单，不便操作，虽然最高人民法院为此出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（下称解释

（一）），但由于旧婚姻家庭观念、司法理念、风俗习惯和社会环境等因素的影响，该制度仍需作进一步的研究。本文就以此作如下探讨。

一、确立离婚过错损害赔偿制度是我国婚姻家庭制度适应时代发展的必然。

我国民事立法在理论上一直沿袭了前苏联的民事立法理念，排斥人身契约论，甚至不愿意把财产赔偿作为人身损害的有力救济手段，特别是在婚姻家庭关系上，长期受夫妻同体主义的影响，双方人格被吸收（主要是妻的人格为夫所吸收），发生在家庭内部的损害（家庭暴力、虐待遗弃等）愈演愈烈，而受害者又得不到相应的法律救济，进而演化成严重的社会犯罪，这种现象已屡见不鲜。社会发展以及个性张扬都需要夫妻各自以独立的人格进入，结婚只不过是夫妻双方人身上的结合，而发生在夫妻之间的人身和财产等法律关系与一方或双方与他人发生的法律关系并无二异，因此夫妻别体，各自以其独立人格与外界或其配偶以及家庭成员之间发生关系就成了客观需要，这是社会发展的必然。表现在婚姻家庭制度上，就是夫妻双方的人身、财产和其他权利同其他民事法律关系一样受法律保护，夫妻间应当互相忠实、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遗弃等立法原则被确立。如有不遵守该规则致对方损害而导致离婚的，则有权请求损害赔偿。如瑞士民法典第一百五十一条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。法国民法典第二百二十六条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补他方因解除而遭受的物质和精神损害”。这些国家的立法都体现了人身契约关系在婚姻关系上的烙印，也代表了夫妻别体的离婚过错损害赔偿的潮流。当然，夫妻别体还有更深的内涵，如双方在对待夫妻内部关系时应比对待外部关系上有更多更大的人文关怀，反映在法律上就是应当承受更大的义务（相互扶助、赡养老人、抚 育子女等）。如日本民法典第一百五十一条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”。我国婚姻法第四十六条也有如是规定，但赔偿基础与立法本意却大有区别，有必要在这方面加强研究。

确立离婚过错赔偿制度的立法基础是我国婚姻法总则的要求，该法第三条第二项规定：“禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。这有利于维护一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进家庭成员间的相互忠实、相互尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二、离婚过错损害赔偿请求权的基础。

我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从该条文的字面在上理解，离婚损害赔偿请求权的基础是好象是离婚，而上述的四种侵权行为就成了前提条件。但解释

（一）第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。从此解释来理解，离婚过错损害赔偿请求权的基础又好象是婚姻法规定的四种侵权行为。由此，我们便产生一个疑问：离婚过错损害赔偿请求权的基础究竟是离婚，还是侵权行为呢？笔者认为，应当从我国婚姻法离婚过错损害赔偿的实质来理解，只有存在婚姻法确定的四种侵权的法定行为时，才可能发生离婚过错损害赔偿，而其他行为均不能产生这种法律效果。而离婚这一结果要件，只不过是离婚过错损害赔偿的前提，仅仅只是程序意义上的要求。故笔者认为我国离婚过错损害赔偿请求权的基础是法定的四种侵权行为，本质是侵权损害赔偿。但有人提出：如法院判决不准离婚或在离婚时侵权行为又超过诉讼时效期间，若仍以侵权行为为基础，受害者的请求岂不要落空？笔者认为，解释

（一）第二十九条是对这一问题的修补，可以认为这是对受害者请求权的一种特殊保护，在婚姻关系存续期间，侵权行为发生后，请求权处于一种待定状态，以离婚为前提，开始计算请求权时效。此也与解释

（一）第三十条相统一。也就是说，离婚过错损害赔偿的请求权产生于侵权行为的发生，受到婚姻关系的限制，因为离婚而解除限制，请求权的时效始于离婚。

三、离婚过错损害赔偿的构成要件。

离婚过错损害赔偿属民事损害赔偿的一种，因此，也适用一般民事赔偿责任的构成要件，但也有其特殊构成。依照传统损害赔偿的构成要件和婚姻法第四十六的规定，笔者认为，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）要有损害（侵权）行为。

此损害行为应作狭义理解，即婚姻法第四十六条规定的四种情形。这是列举式立法的技术缺陷，虽然解释

（一）第一条、第二条对其作了适当的扩充解释，但并不能涵盖实际生活中的全部，如吸毒、卖淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的离婚，其行为的严重程度以及社会危害性并不低于该法规定的四种情况，而受害方据此提出的赔偿请求竟得不到法律的支持，这就使得离婚过错损害赔偿的过错范围过于狭窄，不利于保护受害方的合法权益。笔者认为，有必要拓展其侵权行为的种类，拟或不以侵权行为为基础，单论婚姻过错，以离婚为基础建立适应调整婚姻家庭关系的一般损害赔偿制度，凡是因为过错实施了给家庭成员在身体、精神等方面造成了一定的伤害后果的行为，受害者均应有权获得损害赔偿；或者适当放宽法官认定这种离婚过错侵权行为的自由裁量权，让法官自由心证，判定加害人的侵权行为是否给对相对方造成损害，这样有利于维护社会的稳定和公序良俗。

（二）侵权行为产生了一定后果，即损害事实。

《解释》

（一）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。由此可见，离婚过错赔偿既应包括过错方给无过错方造成的财产损失，还应包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神伤害损失。财产损失可分为直接损失和间接损失（有的国家称其为可期待利益损失，瑞士民法典），如人身受伤害后的医疗费用的支出，为直接损失；受害人因身体受到伤害而失去的工资和其他劳动收入，为间接损失。一般情况下，侵权人不仅要对其所造成的直接损失承担赔偿责任，对间接损失也要承担赔偿责任。人身、精神等方面的非财产损失，人民法院应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度（包括身体上、精神上的以及婚姻当事人的经济状况等）决定赔 偿的数额，亦可由法官自由裁量。

（三）侵权行为与损害后果之间要有因果关系。

婚姻法第四十六条所规定的四种侵权行为与其造成的损害后果之间一定要有因果关系，如果没有因果关系，则赔偿不能成立。如一方在外与他人非法同居，另一方尾随跟踪，致家中电器失火，造成巨大损失，离婚时要求另一方要求赔偿，则不能支持。因同居行为与家中电器失火并无直接因果关系。但如其同居行为给另一方造成极大的精神损害，则可依此请求精神损害赔偿。

我国婚姻法对因果关系的要求甚严，第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。可见，要求离婚损害赔偿的离婚原因必须是其所列的四种侵权行为，而在实际生活中，导致离婚的原因可能是多方面的，侵权行为侵害的不仅是婚姻关系，还包括给相对方造成的物质损害和精神损害。故笔者认为，对因果关系的审查不必仅局限于侵权行为，因侵权行为可能不是导致离婚的主要原因，也可能不是给相对方造成物质和精神损害的主要原因，但侵权行为无疑会侵犯这两个彼此独立的客体，受害者应当据此而享有两个独立的请求权。

（四）侵权行为人要有过错。

在离婚过错损害赔偿中，适用的是过错责任。无过错则无责任，无过错责任不适用离婚过错损害赔偿。这种过错包括故意和过失。从婚姻法规定的四种侵权行为来看，其过错表现形式均应为故意。且此种过错必须是一方的完全过错，相对一方无过错。并不适用一般损害赔偿的混合过错，各自对其过错承担责任或减轻加害人责任的责任承担方式。而只有在侵权行为发生后，完全无过错的一方当事人才有权请求损害赔偿。如一方与他人同居，另一方实施家庭暴力，双方在离婚时均不能依此请求损害赔偿。

另外，在实际操作中，对过错的把握应严格限定在四种侵权行为之内，无过错的受害方的离婚过错损害赔偿没有得到法院支持，并不意味着相对方没有任何过错。

（五）侵权行为导致了离婚。

对离婚过错损害赔偿责任而言，必须要有离婚这一结果要件，否则便谈不上离婚过错损害赔偿。如即使具备婚姻法规定的四种侵权行为，但没有被判离婚，也就不存在离婚过错损害赔偿。同时，离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致离婚的，不能适用该条；同样地对可撤销的婚姻也不适用该制度。也就是说，合法婚姻的离婚过错损害赔偿诉权因婚姻关系的存续而受到限制，因离婚其诉权限制被解除。这也导致了过错方在实施侵权行为之后，因为婚姻关系的约束，能够或者暂时能够不必为其行为承担法律责任，而无过错方必须因为婚姻关系存续而忍受过错方的侵权行为，除非离婚，无过错才可要求法律救济，否则就只能任侵权行为的发生，甚至加剧。

四、离婚过错损害赔偿诉讼中应注意的问题。

（一）离婚过错损害赔偿诉讼必须依附于离婚诉讼而存在。

从离婚过错损害赔偿的构成要件来看，发生离婚过错赔偿诉讼的前提是离婚，因此可以说，没有离婚便没有赔偿之诉，离婚过错赔偿诉讼依附于离婚诉讼而存在。依解释

（一）第二十九条、第三十条的规定，可以作以下理解：

1、没有离婚即没有赔偿；

2、无过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，必须在离婚诉讼中同时提出赔偿之诉；

3、过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，无过错方如同意离婚，可同时提出赔偿之诉，如其不同意离婚，可在法院判决离婚后一年内提出。可见，离婚过错损害赔偿之诉并非一个独立之诉。

（二）离婚过错损害赔偿的主体。

解释

（一）第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。也就是说，对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，无过错方是不能向其主张 损害赔偿的。

但是，针对离婚过错损害赔偿当事人的主体在司法解释上加以强制规定，意义是深远的，表明我国在婚姻家庭立法赔偿理论上的研究不足。第三者没有法律上的概念，究竟侵害了婚姻当事人的什么权利，如何介入诉讼等问题在理论上还没有统一的观念，因此现在要求立法上予以规范，显然是力不从心。笔者认为，此种行为肯定是侵害了离婚诉讼中无过错方的权利，但究竟是什么权利，笔者现在也不敢断言，起码可以说第三者扰乱了正常的婚姻家庭关系，且受害者不仅仅包括离婚诉讼中的无过错方，受害更深的可能还有其子女和家人。因此，必须在立法要求第三者对其不道德行为承担相应的法律责任，特别是婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移第三者，为更好地分割夫妻财产，第三者不能逍遥法外。

五、对完善我国婚姻家庭过错损害赔偿制度的探讨。

（一）以人身契约论为基础，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，将离婚过错损害赔偿请求权的基础定位于离婚。

夫妻关系从根本上来说，是一种人身关系，是男女两性在人身上的结合，只要遵守自愿和不违背国家法律的原则，这种自愿的结合协议（契约）就应当被国家法律所支持和保护。而这种契约必须遵从国家法律明确规定的相关强制性义务（男女平等，一夫一妻，夫妻之间相互忠实、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员等），对违反此种义务的，可被认为有过错，无过错方有权请求离婚（解除契约），且可请求损害赔偿。由此把夫妻双方的人格定位于契约双方的法律独立人格，过错方实施的过错行为不仅是侵害了无过错方的合法权益，而更直接的是违反了双方的契约义务。这样有利于在司法实践中更好地把握对过错的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契约的内容，对一方实施的行为自主判断是否有过错，如过错成立且被判离婚，相对一方可被判获得赔偿。

基于此，还可解决第三者责任问题。按人身契约论，第三者若明知婚姻一方当事人有配偶，仍与其保持不正当关系，可被判侵权，无过错方可要求其赔偿；若第三者不知道，系受婚姻一方当事人欺骗所致，则第三者亦是受害者，不仅无责任，甚至可按此理论要求其承担 “缔约过失”赔偿责任。

（二）以物质赔偿为主要救济手段，拓展离婚过错损害赔偿的范围。

司法实践中，我国婚姻法规定的赔偿范围极为狭窄，过错方没有为其行为付出必要的代价，无过错方并未从法院判决中得到相应的赔偿。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭财产供一方学习深造，甚至出国，另一方在获得相应的知识和技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期的利益损失就不能通过我国现有的婚姻法获得救济。外国则不一样，如瑞士民法典中的损害就包括了由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。因此，笔者认为，有必要把夫妻关系存续期间可期待的利益损失纳入赔偿范围，增大过错方的赔偿范围，使过错方在实施背弃契约行为时，能与其不实施该行为所得到的利益相比较，进而规范正常的婚姻家庭关系。

（三）以惩罚、教育和挽救相结合为目的，建立婚内家庭损害赔偿制度夫妻关系是一种以感情为纽带的很复杂、很微妙的人身关系。如一方当事人因为感情冲动或一时糊涂，实施了某种过错行为，事后又后悔不已，而另一方当事人思想上不能接受，但又不想据此而离婚，想给对方一个改正的机会。因此，笔者设想了建立一种婚内过错赔偿制度，并以此来惩罚、教育过错方，挽救婚姻家庭关系。从契约关系来看，过错方因其过错行为承担了赔偿责任，无过错方从过错方的损害行为中得到了赔偿，同时基于互谅互让，双方的婚姻（契约）关系得以维系，既惩罚了过错行为，又教育了过错方，还维护了无过错方的合法权益，保证了婚姻家庭的稳定。

有人认为，婚内赔偿没有实际意义，我国婚姻法规定的是夫妻共同财产制，司法实践难于执行。笔者以为不然，婚姻法规定的有约定财产制、分别财产制和共同财产制，以分别财产制为主流，只有在约定不明确时，才适用共同财产制。且婚姻法第十八条第二项规定：“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”为夫妻一方的财产，该法条也应当适用于夫妻之间，同时对该条还应作扩大解释，应当包括婚姻过错赔偿金。具体操作笔者作如下构想：

1、对实行夫妻约定财产制的。直接从过错方的财中判决其赔付无过错方的损失即可。

2、对实行分别财产制的。有二种情况：一是有个人财产的，可以从其个人财产中支付；二是个人财产不足支付需用共同财产清偿的，可以从其共同财产中支付，且此部分不能计入双方的共同债务，只能作为过错方的一方债务从其共同财产中支付，亦可增加无过错方在共同财产中的份额。

3、对实行共同财产制的。可比照前面第二种情况处理。

无过错方因此取得的赔偿金，作为其个人财产。除约定财产制和个人财产足以支付的可立即向法院申请执行，实行共同财产制的甚至不需要立即执行，作为一种共同财产的增加（权利凭证固定，增加其在共同财产中所占份额）即可。

该制度的确立还可保证过错行为如果在不离婚的情况下，长期得不到法律支持的难题，避免了过错行为的诉讼时效问题，无过错方据此要求损害赔偿的也适用于民法通则有关诉讼时效的规定，保证了各法律部门的司法统一。

张士勇 杨维梁

第五篇：浅析我国离婚损害赔偿制度的不足与完善

我国在2001年修改1980年《婚姻法》时，应众多社会团体、学者、民众的要求，以修正后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度。由于如何具体适用该条内容，司法实践中可能有不同的理解，为此，《婚姻法解释

（一）》、《婚姻法解释

（二）》先后作了较详尽的规定，从而形成了一个相对完整的制度体系。离婚损害赔偿制度适用后备受各界的关注，学界及社会各界的绝大多数人均肯定了这一制度的积极意义，认为其既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为的发生。然而，任何一部法律都有它的不足，总会引发人们站在各自的利益角度进行各种各样的讨论。《婚姻法》修正案实施后，很快就有“新婚姻法‘过错赔偿’在司法实践中遭遇尴尬、难于操作”等说法。确实，《婚姻法》及司法解释有关离婚损害赔偿的规定无论是在理论研究还是在实际运用中确实存在不少问题。本文即在总结学界关于离婚损害赔偿制度最新研究的基础上，对我国离婚损害赔偿制度规定中存在的问题进行分析与探讨，并力图提出自己的一些想法和建议。

一、可以请求赔偿之情形的范围问题。

《婚姻法》46条以列举的方式将有权请求损害赔偿的法定情形规定为确定的四种。对此很多人都认为范围过窄，即这四种过错不足于涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。笔者也持这种观点。诚然，社会生活丰富多彩，千变万化，法律永远不可能穷尽生活中可能发生的各种情形，而且立法者的意图可能旨在强调只有一方存在法律规定的严重过错时另一方才可以获得赔偿，一般的过错无需赔偿。但是仔细观察我们周围的现实，这四种法定情形确实使许多因对方具有其他过错而使其遭受损害的婚姻当事人在离婚时得不到赔偿，而这些所谓的“其他过错”之严重程度并不比法律规定的四种情形轻。比如，在严重伤害夫妻感情的各种过错中，夫妻一方与他人长期通奸（有的甚至导致怀孕生育，此类例子在现实中举不胜举）给另一方带来的伤害并不一定就比46条第（二）款规定的“有配偶者与他人同居”轻。又如，男方犯了强奸罪，这种行为给妻子带来的精神伤害无疑是巨大的，但若双方离婚妻子却因法无明文规定而得不到相应的赔偿，我想无论是站在哪个常人的角度来看待这个问题，都是极不合理的。此外，现实中还会存在很多其他严重伤害夫妻感情的情形，如一方吸毒成瘾、赌博成性、卖淫、嫖娼，还有欺诈性的抚养子女等等。夫妻一方存在的这些过错完全可以成为对方提起离婚损害赔偿的理由，而不应当仅仅局限于法律规定的四种情形。笔者平时在接受法律咨询时经常会想到这个问题，因为很多当事人都想在离婚时得到对方的一点赔偿，原因是对方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、赌博等行为使他们感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只规定了四种情形，他们的请求很难得到法院的支持。面对法律的硬性规定，这些婚姻中的受害者也许只能发发感慨、自认倒霉了。

为此，笔者认为，对于可以请求离婚损害赔偿的情形，法律应该采用列举式与概括式相结合的方式，即在列举了现实生活中最常发生的几种过错之后，增设一个兜底式条款，即“其他导致离婚的重大过错”，从而赋予法官一定的自由裁量权，保证实践中因对方的重大过错导致离婚的婚姻当事人得到应有的救济，以体现法律的公正。也许有人会认为这样规定会导致法官自由裁量权的滥用，出现司法实践中对类似案件审判结果不一致甚至大相径庭的现象。因为对于何谓“严重过错”，每个法官、每个人的理解都是不同的。笔者认为，这是另一个问题，法官的自由裁量与法律明文规定在各个部门法中都是一对避免不了的矛盾，是否赋予法官一定的自由裁量权需要仔细分析所面临问题的性质，同时要考虑现实中的实际情形，权衡利弊，作出选择。而目前我们面临的现实是，许多婚姻中的受害人在应该得到救济的时候却找不到法律依据，这是我们的《婚姻法》应该考虑的问题。在自由裁量这个问题上我比

较同意一位学者曾阐述的观点：“法官滥用权利只能造成一些案件的不公，而法官没有裁量权却可能造成一类案件的不公。”[①]

二、举证责任问题

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的基本举证规则，离婚损害赔偿在司法适用中也遵循此项规则，即提出损害赔偿请求的一方应就对方所具有的法定过错承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果，法院不会认定对方的过错从而支持其赔偿请求。但离婚损害赔偿的举证在实践中是一个非常复杂和困难的问题，许多婚姻中的受害方因为无法取证而得不到法院的支持，只能干吃“哑巴亏”。在46条规定的四种法定情形中，除了重新登记的重婚行为相对来说比较容易证明以外，其他几种情形的证明其实都存在很大程度上的困难。如

第二条的“有配偶者与他人同居”，当事人多数都采用秘密的方式进行，配偶另一方很难知道，即便知道也很难搜集到会被法院采信的合法证据，因为其取得证据的方式可能涉嫌非法而被法院排除在外。此外，《婚姻法解释

（一）》将此款规定进一步解释为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。”笔者认为对这里“持续、稳定”的证明是很难的，受害一方不可能天天去进行跟踪、拍照去证明这个“持续、稳定”，同时证人证言的证明在当今社会更是难上加难。现代社会男女同居的现象屡见不鲜，人们对此也已经见怪不怪，而且对于毫不相干的陌生人，谁愿意为其家务事去作证呢？所谓“清官难断家务事”、“多一事不如少一事”，中国人所具有的这些传统文化观念都使当事人的证明举步维艰。

当事人的举证困难使得许多婚姻中的受害方无法保障自己的权益，对于明明存在的事实却无法搜集相应的证据提交给法院，给人的感觉是“有法，却依不了”。当然，法律是讲证据的，“打官司就是打证据”，任何时候我们都不能否认证据在诉讼中的重要地位，但是举证责任如何分配与证据本身同等重要。如何在分配举证责任时使诉讼双方的地位更加平等，更能保护弱者的利益，是我们应该考虑的问题。不少学者针对这个问题提出了自己的观点，有的认为应该在特定情形下适用过错推定原则，即采用举证责任倒置，由过错方承担举证责任，若其不能提出确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担不利的诉讼后果。笔者认为这种变通规定减轻了婚姻中受害一方的举证责任，有利于保护弱者的合法权益，但在操作中可能存在问题。既然是特定情形下采用此变通规则，那什么样的情形才算是“特定情形”？有的纯粹采用“谁主张，谁举证”的过错责任规则原则，另一部分则采用过错推定的举证责任倒置，这当中的界限难以把握。

笔者认为，在离婚损害赔偿的举证问题上可以考虑采用高度盖然性证明标准。即如果受害一方当事人提出的证据虽然不能百分之百地证明对方有法律规定的过错行为，但已经能够证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。笔者认为采用高度盖然性证明标准，法官可以借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量，通过适当降低受害者的证明要求，可以较大限度地保障其合法权益，实现法律的公正。当然在适用这一证明标准时应该注意：不能违背法定的证据规则；反对法官的主观臆断；定案的依据必须达到确信的程度；不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实等等。

三、赔偿标准及数额问题

根据《婚姻法》46条的规定，无过错方可以提起的损害赔偿应既包括财产损害的赔偿，也包括精神损害的赔偿。然而这条规定本身并未对赔偿的标准及数额进行任何规定，根据《婚姻法解释

（一）》，涉及精神损害赔偿的，应适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来确定精神损害的赔偿数额。

关于确定赔偿金数额的方法有很多，但却不能帮助我们计算离婚损害赔偿金额。我们当然不可能规定非常具体明确的赔偿标准及数额，但至少可以在赔偿范围上规定得稍微再明确些，便于司法操作。我国目前的离婚损害赔偿制度在财产损失上没有任何规定，笔者认为可以借鉴《瑞士民法典》第151条的规定，即因离婚，无过错一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。那么因一方有过错而导致的离婚使得婚姻当事人在财产权或期待权方面有什么损失呢？赔偿多少呢？一般认为，夫妻双方婚后建立了共同的生活体，双方对共同体的存在有着较长的预期，于是投入也是长期的。为维护这个共同体，双方的投入是多方位的，包括情感、财产、性、寄托、信任、忍让等等。在因一方的过错行为而不得不终止婚姻关系时，无过错一方的付出就得不到回报。无过错方对婚姻的合理期待——财产共有、扶养的继续、未来继承的实现是应当受保护的，而离婚必然导致这些利益的丧失。对离婚造成的财产损失，史尚宽先生认可的有离婚诉讼费用，强制分割夫妻共同财产所受损失。[②]至于可期待的权利当然是财产共有、扶养的继续，以及未来的继承。我认为，我们可以借鉴以上观点来作出一些比较符合我国实际的规定，从而确定婚姻中无过错方因离婚遭受的财产损失。至于具体的细节问题还有待进一步探讨。

对于精神损害赔偿，应根据以下因素确定赔偿数额：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。除此之外，还可以考虑过错方的身份地位、认错态度，受害人的自身状况、双方的经济状况等因素。

四、诉讼时效问题

司法解释

（一）第30条对离婚损害赔偿提出的时间分三种情况进行了规定，其中无过错方作为原告时应在提起离婚诉讼时提起，作为被告的情形下，提出赔偿请求的时间应在离婚后一年内，笔者认为此规定与民法中有关诉讼时效的一般规定是相悖的。我国《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而无过错方无论是作为原告还是被告在离婚后的一年内未必知道或应当知道自己的权利被侵害。离婚损害赔偿制度设立的初衷就是为了补偿给受害方造成的财产及精神损失，为了保护其合法利益。但这种规定与此立法意图显然是不一致的，而且婚姻法属于民法，其关于时效的规定若无特别情况，当然应与总则保持一致。相比较这条时效规定，司法解释

（一）第31条对离婚后请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效规定就比较合理，即从“发现之次日”起计算。为此，笔者认为，为更好地保护受害人权益，也为了实现法律间的协调，应将此条进行修改。即作为原告的无过错方在离婚时没有提起损害赔偿的，或者作为被告时没有提出的，应该在知道或应当知道自己权利被侵害之日起一年内提起，否则视为放弃。

五、其他需要说明的问题

在学术界，许多学者将《婚姻法》第46条的损害赔偿定位为侵权损害赔偿。但2001年夏天，在中国政法大学民商法教研室召开的“民法典起草的研讨会”上，江平教授提出离婚

时损害赔偿应当是违约还是侵权的疑问。对一个看似已有定论的问题，却遭到的大师的质疑，也许这个问题真的值得探究。其实也有不少学者倾向于认为离婚损害赔偿属于违约赔偿，他们也采用了各种方法进行论证，然而笔者认为无论将离婚损害赔偿完全作为侵权赔偿还是违约赔偿似乎都不能非常严格地自圆其说。对于46条规定的诸项损害赔偿，其性质不能全部适用侵权损害赔偿进行概括，而是既有单纯的违约损害赔偿，还有二者并存的情形。也许对这个问题的探讨欲在一时间得出一个非常明确的答案并非易事，本文由于篇幅所限，不再赘述。

其实对我国离婚损害赔偿制度进行研究的文章有很多，这些文章所阐述的问题除了本文上述的几个之外，很多还都提到“第三者”该不该赔偿的问题，他们认为目前法律规定的赔偿义务人范围太窄，应该将破坏他人家庭的“第三者”（非故意者除外）包括进去，因为“第三者”和婚姻中的过错方共同实施了侵权行为，是共同侵权人，理应承担赔偿责任。笔者认为，离婚损害赔偿只能是配偶之间的赔偿，《婚姻法》调整的是夫妻关系，若要求“第三者”进行赔偿，理由和性质只能是一般的侵权损害赔偿，即其侵犯了婚姻中无过错方的配偶权（对配偶权的问题需要进一步探讨），但它并不属于夫妻间的离婚损害赔偿。

六、结语

修正后的《婚姻法》增加离婚损害赔偿制度，总体上当然是历史的进步，然而其在实施中出现各种问题也是在所难免的。这些问题的存在也许并不必然说明该制度的不合理，但至少可以是我们寻求更合理制度的开始。任何问题的提出和争论都不是单纯的学术之争，而是为了使离婚损害赔偿制度在实践中能够得到更好的运用，为了更好地实现法律的公平正义，为了更大程度地保护婚姻中的弱者和受害方，为了建立更加和谐、文明的社会主义婚姻家庭。本文章由西安最好的牛皮癣医院http:///整理发布，欢迎分享！