办理保全送达文书公证的指导意见(征求意见稿)(5篇范例)

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第一篇:办理保全送达文书公证的指导意见(征求意见稿)

办理保全送达文书公证的指导意见(征求意见稿)

中国公证协会 公协函字(2012)第037号

关于征求《办理保全送达文书公证的指导意见(送审稿)》意见的通知

各省、自治区、直辖市公证协会:

《办理保全送达文书公证的指导意见(送审稿)》已经我会六届八次常务理事会进行了第一次审议,根据审议意见,我会业务规则委员会对该稿进行了修改。现将修改后的《指导意见》及说明发给你们,请提出修改意见,并于7月10日前将意见反馈至协会法律事务部。协会联系方式:

址:北京市丰台区芳城园一区17号楼B座16层 邮

编:100078 电

话:010-58075666转8037、8038 联系人:赵铭宇 解庆利 传

真:010-58075108 E-mail:gongzhengxiehui@sina.com 此页无正文

二〇一二年六月十五日

报:赵大程副部长,律师公证工作指导司、法制司 送:各省(区、市)司法厅(局)公证管理处,新疆生产建设兵团司法局公证管理处

办理保全送达文书公证的指导意见(送审稿)

第一条 为规范公证机构办理保全送达文书证据公证事项,增强公证效力,根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章的规定,制定本指导意见。第二条 本指导意见所称保全送达文书证据公证,是指公证机构派员亲临送达现场,以制作笔录等方式提取、固定相关证据,证明当事人(送达人)以直接送达、邮寄送达、数据电文传送等方式送达文书的过程的活动。

第三条 当事人申请办理保全送达文书证据公证,应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料。

第四条 公证机构对当事人拟送达的文书内容应当进行形式审查。拟送达的文书内容违反法律强制性规定或者含有侮辱性语言、或者显然违背常理的内容、或者当事人无法予以合理解释的内容的,公证机构应当拒绝受理。

当事人所送达的文书涉及房屋拆迁、行政决定、诉讼文书的,公证机构应当对当事人送达文书的权限、送达的程序和期限是否符合法律规定进行审查,但不对送达文书的内容进行实质性审查。

第五条 保全送达文书证据的公证申请可以由当事人住所地公证机构受理,也可以由送达目的地公证机构受理。第六条 公证机构派员外出办理保全送达文书证据公证,应当由二人共同办理,其中一人应当是承办公证员,另一人可以是公证员助理。

公证人员在送达现场办理保全送达文书证据公证时,为便于提取、固定证据,可以不表明公证人员身份。

第七条 公证机构受理公证申请后,除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容 :

(一)公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程,不代理当事人送达文书。如果因为送达时间、送达地点或者送达人、受送达人发生错误,导致送达行为没有发生当事人预期的效力,其后果由当事人自行承担;

(二)公证机构仅是对当事人送达文书的行为和过程的真实性做出证明,不对被送达文书内容的真实性、合法性做出证明;

(三)公证机构不对受送达人是否接收所送达的文书作出任何承诺或者担保,也不对送达行为可能产生的法律后果(如中止诉讼时效)作出任何承诺或者担保;

(四)公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明,但受送达人接受公证人员核实其身份的除外;

(五)在当事人派员上门送达过程中,公证机构不在送达现场对送达人如何送达提供建议,也不会要求受送达人签收。当事人或其指派的人员原则上应当自行要求受送达人当场签收。如果因为受送达人拒绝接受,或者因为受送达人不在送达现场,当事人采用留臵方式送达,或送给其他人员转交,其送达行为未必能够达到当事人所期待的法律效果;

(六)在办理保全邮寄送达、数据电文送达公证中,公证机构通常仅保全当事人的送达行为和过程,不对接收人是否收到了送达文书作出证明,但当事人可以一并申请对显示邮寄到达的网页或手机短信办理保全证据公证;

(七)公证人员有权拒绝前往其人身安全可能会受到威胁的场所办理保全保全送达文书证据公证,而且在办理保全送达文书证据公证的过程中如果认为其人身安全受到威胁,有权中止继续办理保全证据公证。

第八条 公证机构在审查公证事项时,应当询问当事人并制作询问笔录,询问笔录除按照《公证程序规则》第二十九条的规定应当载明的内容外,还应当重点载明下列内容:

(一)当事人申请公证的目的或者用途;

(二)当事人与申请保全送达文书之间的利害关系;

(三)拟送达文书的名称和主要内容;

(四)送达的方式(派员登门送达、邮寄送达,或者数据电文传送);

(五)当事人或其指派的送达人是否知道接收人的确切地址;

(六)当事人或其指派的送达人是否能够准确地辨认接收人;

(七)当事人或其指派的送达人是否能够要求接收人出示身份证件配合公证员进行身份审查。

第九条 公证人员在送达现场无法制作现场记录的,应当在离开送达现场后及时制作工作记录。工作记录(或者现场记录,下同)应当包括以下主要内容:

(一)制作工作记录的时间、地点;

(二)当事人或其指派的送达人的姓名、性别、出生日期、职务;

(三)受送达人的名称(或姓名)、性别、职务、外貌特征等;

(四)送达文书的名称和份数;

(五)送达的时间、地点;

(六)送达的方式;

(七)对送达现场情形的客观记录;

(八)送达现场所收集的票据、照片等其他证据的情况。第十条 当事人派员登门送达,公证人员在制作工作记录时应当注意记录用语要准确、客观,避免出现无依据的主观判断用语:

(一)对时间、地点、人名、文件名称的记载应当准确无误。对地点的记载可以描述建筑物的外观特征、建筑物内部房间的具体位臵;

(二)对受送达人的记载应当客观。特别是送达人未要求受送达人出示身份证件配合公证员核实其身份的,公证证词中对受送达人的描述不应当依据推理得出确切结论,而应该如实记载接收人的性别、关键或显著的体貌、衣着特征,或记载送达人指认接收人身份的事实,或记载接收人所告知的自身身份的事实;

(三)对送达结果的记载应当详细。对诸如 “受送达人签收”、“受送达人接收但表示拒绝在回执上签字”、“受送达人拒收且送达人没有留下文书”、“受送达人拒收但送达人把文书留下”、“受送达人拒收并将送达人留下的文书扔出”、“张贴在门口”、“从门缝处塞进”等各种情形应当详细记载。现场记录制作完毕后,应当由亲临现场参与送达的当事人或其指派的送达人员以及亲临现场的全体公证人员签字。第十一条 当事人使用邮寄方式送达的,公证人员应当建议当事人使用中国邮政EMS快递方式的邮寄,避免在无经营寄送函件业务资质的快递企业邮寄,并建议当事人向邮局索要到达回执,或对显示邮寄到达信息的网页或手机通知短信办理保全证据。

第十二条 当事人采用数据电文传送方式送达的,一般应采用邮政、电信部门或公证机构的网络和设备,公证人员可以以录像方式保全传输过程,并应当将数据电文的纸质载体归档保存。

第十三条 公证员在送达前应当认真核实拟送达给接收人的文书与当事人提交给公证处存档的拟送达文书的内容是否一致。送达给受送达人的文书原则上应当为原件。公证处保存的文书如为复印件,应由申请人签字确认并注明时间。第十四条 公证人员在办理保全送达文书公证中,除了应当搜集和保管签收的回执、邮寄的回执等证据外,还可以酌情收集诸如送达时的邮资单据、乘车车票、停车收据等旁证,并可以采用在送达地点门口外或送达现场拍照、在送达现场录音等方式提取证据。

第十五条 本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

关于《办理保全送达文书公证的指导意见(送审稿)》的说明

中国公证协会业务规则委员会根据2012年工作计划安排及公证实务的需要,起草了《办理保全送达文书公证的指导意见(送审稿)》(以下简称《指导意见》)。现就起草《指导意见》有关情况说明如下。

一、制定《指导意见》的必要性和征求意见稿的形成 协会常务理事会制定及修订《办理保全证据公证的指导意见》以来,该指导意见对规范公证行业办理保全证据公证起到了积极作用。随着近年来对保全证据公证的需求不断增多,因该指导意见中的许多规定相对较为原则,已不能满足公证机构的办证需要。因此,有必要将该指导意见中的单一办证条文细化、充实为单项行业规范。业务规则委员会已制定了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》并经协会常务理事会审议后施行,现根据保全证据公证的实务需要起草了《指导意见》,经常务理事会第一次审议修改后形成本征求意见稿。

二、《指导意见》的主要内容

(一)关于第四条“公证机构在保全送达证据公证中的审查责任”。

第四条规定“公证机构对当事人拟送达的文书内容应当进行形式审查。拟送达的文书内容违反法律强制性规定或者含有侮辱性语言、或者显然违背常理的内容,或者当事人无法予以合理解释的内容的,公证机构应当拒绝受理。当事人所送达的文书涉及房屋拆迁、行政决定、诉讼文书的,公证机构应当对当事人送达文书的权限、送达的程序和期限是否符合法律规定进行审查,但不对送达文书的内容进行实质性审查。”设立此条款的目的有二个:一是明确公证机构在保全送达证据公证中对当事人所送达文书的内容仅承担形式审查的责任;二是公证机构对涉及行政文书、诉讼文书的送达要审查当事人在送达程序上是否合法。关于第四条的内容,业务规则委员会还有二点说明:一是关于公证机构保全送达文书证据的范围,业务规则委员会认为送达的文书应当仅限于民商事文书和可能涉及民事诉讼或行政诉讼的行政文书(最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16条、第62条和第64条对公证证据作出相应规定),不包括刑事文书和不可能涉及到民事诉讼或行政诉讼的行政文书。二是公证机构的审查责任不同于公证机构的证明责任。在保全送达文书证据公证中,公证机构证明的是送达的行为和过程,不对所送达文书的内容的真实性、合法性作出证明,故对所送达文书的内容仅进行形式审查即可。

(二)关于第五条“保全送达文书公证的受理”。第五条规定“保全送达文书证据的公证申请可以由当事人住所地公证机构受理,也可以由送达目的地公证机构受理。”设立此款规定的目的是把《公证程序规则》第十四条规定的“行为地或者事实发生地”进一步具体化。

(三)关于第六条“承办主体”的规定。

公证机构指派两人外出办理保全证据公证时,这两个人都必须是公证员,还是可以一人是公证员,另一人是公证员助理,对此公证业内本无争议,但在实践中却屡次受到投诉人以“公证机构没有指派两名公证员办理公证”为由申请撤销公证书,因此,特制定本条规定。此外,对于公证人员在办理保全证据中是否必须亮明公证员身份,实践中争论颇多。业务规则委员会参照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外”的规定,设立本条第二款“公证人员在送达现场办理保全送达文书证据公证时,为便于提取、固定证据,可以不表明公证人员身份。”

(四)关于公证人员在制作现场记录(工作记录,下同)时应当注意的问题。

因为在保全送达文书公证中,现场记录是公证机构提取固定证据最重要的方法,甚至是唯一的方法,因此,现场记录的措辞是否准确、客观至关重要。实务中发生的一些投诉也主要是现场记录记载不当,因此,第十条作了较为详细的规定,特别强调“对受送达人的记载应当客观。特别是送达人未要求受送达人出示身份证件配合公证员核实其身份的,公证证词中对受送达人的描述不应当依据推理得出确切结论,而应该如实记载接收人的性别、关键或显著的体貌、衣着特征,或记载送达人指认接收人身份的事实,或记载接收人所告知的自身身份的事实。”例如,不能描述为“送给XXX(受送达人姓名)”,而应当描述为“将《XXXX通知》交给一位身高约X.X米,上身穿XX色西装,下身穿XX色裤子,带黑框眼镜,自称为是XXX(送达人称其为XXX)的中年男士”。

(六)关于邮寄送达。

参照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的条款,第十一条规定“当事人使用邮寄方式送达的,公证人员应当建议当事人使用中国邮政EMS快递方式的邮寄,避免在无经营寄送函件业务资质的快递企业邮寄”。

(五)其他证据的收集。

在办理保全送达文书公证中,公证员提取、固定证据的方法单一,常常仅有一个现场记录,导致利害关系人对证据的真实性产生疑义。因此,尽量搜集一些能够证明公证员抵达送达现场的旁证对提高公证书的证据效力非常有意义,因此,第十四条作了专门规定。

中国公证协会业务规则委员会 2012年6月

第二篇:《办理保全电子证据公证的指导意见(征求意见稿)》及说明0920

办理保全电子证据公证的指导意见(征求意见稿)

第一条

【制定依据】为规范公证机构办理保全证据公证事项,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等相关法律、规章规定,制定本指导意见。

第二条

【执业区域】保全电子证据公证由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

公证机构依据前款规定受理当事人的申请后,可以根据办理公证事项的需要到执业区域以外的区域办理保全电子证据公证业务或者监督当事人提取、固定电子证据。

公证事项的利害关系人以公证机构跨执业区域办理保全电子证据公证业务为由,向出具该公证书的公证机构提出复查请求撤销公证书,并对公证机构作出不予撤销公证书的决定有异议,向地方公证协会投诉的,地方公证协会应当对投诉人的请求不予支持,并告知公证机构跨执业区域办理公证业务不构成撤销公证书的理由。

第三条

【办证人数】公证机构派员外出办理保全电子证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理,另一人可以是公证机构的其他工作人员。

公证人员在外出办理保全电子证据公证时,根据需要,可以不向涉嫌侵权的一方表明身份。

第四条

【代理人】当事人的代理人申请办理保全电子证据公证,可以以当事人的名义提出公证申请,也可以以自己的名义提出公证申请。

代理人申办公证应当提交其享有代理权的凭证原件和代理人的身份证明、资格证明。

第五条

【告知内容】公证机构受理公证申请后,除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容并记录附卷:

(一)当事人申办保全电子证据公证不得违反法律、法规禁止性规定;

(二)公证人员可以对当事人申请提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备提出建议,但是最终的决定权属于当事人。由于当事人决定采用的提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备存在瑕疵,导致当事人的利益损失,由当事人自行承担责任;

(三)公证机构仅对提取和固定电子证据的过程的真实性作出证明,不对当事人与其所申请保全的事实是否存在权利义务关系(利害关系)进行实质性审查和证明,不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响,也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他部门及个人采信。

(四)当事人申请提取、固定证据的地点超出公证机构的执业区域,或者代理人以自己的名义申请公证,或者当事人仅对部分事实(内容)进行保全以及其他公证机构认为当事人提取、固定电子证据的方式方法不妥,应当告知其保全的证据可能受到质疑、甚至得不到相关机构或者个人的采信。当事人在公证机构告知后继续坚持申办

第十条

【清洁性检查】公证机构以登陆互联网的方式提取、固定证据应当尽量在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和网络接口登录互联网,且保证在登录互联网之前公证机构的计算机没有被当事人或者与其有利害关系的第三人控制或者操作。

公证机构因特殊原因在提取、固定网络证据时出现下列情形之一的,应当对计算机接入互联网的真实状态和计算机的清洁性进行检查:

(一)使用公证机构的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网;

(二)使用当事人的计算机通过公证机构办公场所的网络接口接入互联网;

(三)使用当事人的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网;

(四)使用网吧、会所等公共场所的计算机和网络接口接入互联网。

第十一条

【移动存储介质】公证机构办理保全电子证据公证,可以使用自身掌握的移动硬盘、U盘、录像带、存储卡、录像机、照相机、录音机等存储介质,也可以使用当事人或者第三人提供的存储介质。使用当事人或者第三人提供的存储介质应当对存储介质的清洁性进行检查。

在将提取的证据存入移动硬盘、U盘、光盘等存储介质之后,至出具公证书之前,该存储介质应当始终由公证机构保存。

所提取的电子证据需要用电子形式固定并附于公证书之后的,应当采用不易更改的介质进行存储,如使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录。

第十二条

【实时保全】公证机构对网络证据的保全可以采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。如果提取证据的环境允许,应当优先采用“实时打印+录像”的方式提取固定证据。

对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程能够实时打印的,应当实时打印。不能够实时打印的,应当录像或拍照。

涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件方能提取的证据,除了对主要内容(如体现影视作品的版权、演创人员姓名等开头部分的截图和结尾部分的截图)实时打印外,建议同时采用录像的方式提取、固定证据。

第十三条

【完整性】公证机构在办理保全电子证据时,可以采取以下措施保障证据的完整性:

(一)截屏打印无法完整体现页面全部内容的,公证机构应当同时采用录像或者拍照方式提取、固定证据,并在现场记录中对截屏实时打印无法完整体现页面全部内容的情形予以记录。

(二)因保全的影视作品数量较大,播放耗时较多,当事人申请仅对部分内容的播放进行保全的,公证机构应当注意保全能够证明可以下载作品的集数(部分)和播放时间的广告、海报、节目单等以及显示作品名称、版权人、制作公司、出品公司等作品基本信息的内容。公证机构应当尽量对作品的每一集(部分)都进行点击以核实是否均能够正常播放,并对作品的每一集(部分)随机(或者重点)选取部分内容进行播放画面截屏打印和录像保全,选取的内容至少应当包括每一集作品的开头部分和结尾部分的内容,同时,录像的内容至少应当包括三集可以完整播放的电视剧,且所保全的三集应当选取自可以播放的全部影视作品的前部、中部和后部各个部分。

(一)网吧的详细地址(必要时可对网吧外观拍照);

(二)公证人员随机挑选计算机的过程;

(三)开机或者重启计算机后,该计算机是否安装了系统还原系统;

(四)网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查;

(五)使用屏幕软件进行同步录像的,应当载明软件下载、安装的步骤;

(六)在网吧通过网络传输将提取的证据发回公证人员掌控的电子邮箱的,应当载明传输的操作步骤和回到公证机构下载邮件的步骤。

第十六条

【保全电子邮件】实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有人申请办理保全电子邮件证据公证,公证机构可以受理,并可以要求申请人出具保证书,保证其申请登录邮箱提取固定邮件的行为不会侵犯他人的通信秘密和隐私权。

法人或者其他组织申请保全其员工使用的用于公务的电子邮箱内的邮件原则上应当提交其与该员工有关邮箱仅用于公务的书面约定或者经该员工书面同意或者由该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。

当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的法人、其他组织、自然人所设立网站的邮件服务器内的,公证机构可以在公证书证词中注明“本公证所保全的证据仅是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录,并不证明其在提取之前的存在状况”。

当事人申请保全已经下载存储于计算机硬盘中的电子邮件,公证机构参照本指导意见第十八条的规定办理。

第十七条

【保全手机短信】存储短信的手机号码注册登记的用户或者经该用户确认的该手机号码的使用人申请办理手机短信公证,公证机构可以受理。

当事人应当提交短信收发当月的手机缴费帐单、移动通讯服务商网站内该手机号码登记的用户信息,公证机构可以对上述证明材料进行核实。对非实名登记的手机用户以及无法核查手机号码登记的用户,公证机构不予受理。

公证机构可以通过文字记录、拍照或者录像的方式提取固定手机短信和记录该手机的品牌、型号和序列号等手机身份标识,并通过查看来电显示和核查通讯记录的方式核查发送短信的手机号码。

当事人申请保全存储于可拔插的手机扩充存储卡内的短信,公证机构参照本指导意见第十八条的规定办理。

第十八条

【保全网上聊天记录和存储在客户端的电子数据】当事人申请对网上聊天记录和已经存储于计算机硬盘、移动硬盘、U盘、各类电子存储卡等设备或者介质中的电子信息数据办理保全证据公证,当事人应当承诺其合法拥有查看和复制存储介质中电子证据的权利,或者已经取得相关权利人的许可。

采取复制粘贴、拍照摄像、人工摘录等方式进行电子信息数据载体转换的,公证机构应当记录该电子信息数据属性中的相关信息。当事人将来需要对数据进行技术鉴定的,公证机构应当建议当事人尽可能采用硬盘拷贝设备或者程序的方式进行完全复制。

办理本条所规定的保全电子证据公证,公证机构可以在公证证词中加注:“本公证所保全的证据仅是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录,并不证明其在提取之前的存在状况”。

6仅属于应当受到惩戒的问题,不应影响公证书的效力,就如同银行违反《商业银行法》第三十九条规定的资产负债比率签订的借款合同仍然有效,但违规银行应受到惩戒的情形相同。

5.放宽办理保全证据公证,不但与目前多数法官、律师的认识相符,也有利于公证机构取证。

三、关于对于代理人可否以自己的名义提出公证申请(第四条)。

在实践中代理人要求以自己的名义申办保全电子证据公证主要是基于以下原因:

1、代理人不能提交委托人的身份证明;

2、代理人与当事人不在同一区域内,代理人出于取证方便的考虑,以代理人自己的名义在本人所在区域申办公证,如果以当事人的名义申办公证会超出执业区域;

3、个别代理人在未取得当事人的授权之前就开始搜集侵权证据。

对于代理人可否以自己的名义提出公证申请,法官之间存在不同认识,公证行业内部也存在分歧,主要观点有三种:

1、认为代理人与申请公证的事项之间不存在“利害关系”,不能以自己的名义提出公证申请;

2、认为对公证法上的“利害关系”应当作广义理解,可以认定代理人属于利害关系人的范畴,应当准许代理人以自己的名义提出公证申请;

3、折中的观点,认为如果委托人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请,则代理人可以以自己的名义申请公证。

业务规则委员会倾向于折中的观点,即如果委托人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请,则代理人可以以自己的名义申请公证,其理由如下:

(一)依据《合同法》第二百零二条和二百零三条的规定,代理人可以以自己的名义与第三人进行民事活动。

(二)在公证实践中,境外的当事人委托境内律师在境内搜集维权的证据,如果律师不能以自己的名义申请公证,则此公证业务只能由侵权事实发生地公证机构受理,而侵权事实发生地的公证机构如果因“容易被被保全人认出是公证员而无法取证”、“容易受到当地不当干预”、“公证员的人身安全可能受到威胁”等原因而拒绝受理时,则当事人无法获得公证证据。而且有些代理人因为无法及时提交当事人的《营业执照》等资格证明文件,也无法以当事人的名义申请公证,因此,有必要认可代理人以自己的名义申请公证。

(三)因为公证机构在办理保全证据公证中仅是客观、中立的提取和固定证据,而不是证明当事人是否真正拥有相关的权利,因此,在保全电子证据公证中应当对公证法上的“利害关系”作广义理解,可以认定代理人属于利害关系人的范畴,且多数法院也持此观点。

(四)鉴于在实践中时常发生代理人在未取得当事人的授权之前就开始搜集侵权证据的情况,因此,公证机构在代理人以自己的名义提出公证申请时,应当要求代理人提交委托书或其他能够证明其享有代理权的凭证原件,且委托书中尽量明确载明代理人有权以自己的名义提出公证申请。

四、关于如何理解当事人与保全的事项有利害关系(第七条)。

目前在公证实践中,公证机构对于申请人是否与保全的事项有利害关系的审查标准差异很大,如在保全侵犯著作权网络证据中,有的公证机构要求当事人必须提交著作权登记证书原件,而有的公证机构则不需要申请人提交任何证明其与保全事项有利害关系的证据。

业务规则委员会认为:

(一)公证机构对申请人与申请保全的事项是否有利害关系仅作形式审查;

(二)当事人应当提交相关的证据。如果需保全的证据本身足以证明其有利害关

避免公证的介入,告知当事人向法院或公安机关寻求帮助。目前,司法实践中,法院可以通过批发“文书提存命令”的方式,帮助当事人及时保全相关电子信息证据。

八、关于保全手机短信(第十七条)。

配偶一方可否持对方的手机申办保全电子证据?赞同的观点认为,夫妻之间有知情权,公证机构可以受理;反对的观点认为,宪法保护公民通讯秘密自由,公证机构不能受理。

业务规则委员会主张公证机构可以受理配偶一方持对方的手机申办保全电子证据公证的申请,其理由是:

(一)在国外,英美法通常不在民事领域使用非法证据排除的理论,法国认可以配偶一方以对方手机中短信作为离婚证据。

(二)在国内,现有的判决多数支持配偶一方以对方手机中短信作为离婚证据。

业务规则委员会

2011年9月

第三篇:中国公证协会办理保全证据公证的指导意见(修订)

在线公证:https://www.xiexiebang.com 中国公证协会办理保全证据公证的指导意见(修订)

(2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过 2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过 2009年3月13日印发 公协字〔2009〕007号)

第一条 为了规范公证机构办理保全证据公证事项,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章以及《中国公证协会专业委员会业务规则制定程序》的规定,制定本指导意见。

第二条 保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

第三条 保全证据公证的种类:

(一)对书证的保全;

(二)对物证的保全;

(三)对视听资料的保全;

(四)对证人证言、当事人陈述的保全;

(五)对行为过程和事实的保全。

第四条 保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。

第五条 自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证,应当提交下列材料:

(一)申请人的身份证明、资格证明;

(二)申请人与保全的证据有利害关系的证明材料;

(三)载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明;

(四)与申请保全证据相关的其他证明材料。

第六条 符合下列条件的申请,公证机构可以受理:

(一)申请人主体资格符合法律规定;

(二)申请符合《公证程序规则》第十九条的规定;

(三)申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。

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对于不符合前款规定条件的申请,公证机构不予受理,并通知申请人。

申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的,公证机构不宜受理,但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。

第七条 公证机构办理保全证据公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:

(一)保全的证据与当事人的权益是否有利害关系;

(二)保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形;

(三)参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。

第八条 公证机构办理保全证据公证,应当询问当事人并制作询问笔录,询问笔录除需要按照《公证程序规则》规定应当载明的内容外,还应当载明下列内容:

(一)申请保全证据的原因、用途或者目的;

(二)申请保全的证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状;

(三)保全证据的方式、方法。

第九条 公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理。

第十条 公证机构办理保全证据公证,可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施,并制作详细的工作记录。

保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项,应当由当事人委托专业机构办理,或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。

第十一条 办理保全书证、物证和视听资料的公证,公证员和公证机构的其他工作人员(以下简称公证人员)应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行,并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括:勘验的时间、地点;办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名;保全对象的基本情况;保全的方式、方法;证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状;取得的证据数量、种类、形式等。

对不易收存的物证可以采取记录、绘图、照相、录像、复制等方式保全。

办理保全物证、书证和视听资料的公证需要由专业机构或者专业人员采用技术手段进行的,公证人员应当审查专业人员的身份和相应的资格,告知其操作的法律意义与法律后果,在线公证:https://www.xiexiebang.com 并对保全过程予以证明。

保全物证、书证和视听资料过程中,委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据,应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机构封存。

当事人申请以下列视听方式办理保全证据公证的,公证机构可以受理:

(一)以照相、录像方式在公共场所(包括营业场所)对财产、行为办理保全证据公证的;

(二)以录像、录音方式对其与他人的谈话办理保全证据公证的。

第十二条 办理保全证人证言的公证,由使用证人证言的当事人提出申请,也可以由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同提出申请。

保全证人证言,可以由证人在公证人员面前亲笔书写证言,或者由使用证言的当事人在公证人员面前对证人进行询问并作出记录,必要时也可以由公证人员对证人进行询问,公证人员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。

公证人员在证人作出证言前,应当告知其享有的权利、承担的义务及其法律责任,并将告知内容制作询问笔录。询问笔录和所保全的证人证言应当由证人签名。

申请保全若干证人的证言,公证机构应当分别办理。

保全危重病人的证言,应当由医疗机构证明其精神状况并可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。

保全限制行为能力人的证言,应当审查其年龄、智力或者保全时的精神状况,并有其监护人在场,监护人应当在询问笔录和所保全的证人证言上签名确认。

保全证人证言的公证书中可以载明:“本公证书仅证明证人证言的形成过程,不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明”。

保全当事人陈述的,参照本条规定办理。

第十三条 办理保全送达文书的公证,应当做好送达的现场记录。现场记录应当载明下列内容:

(一)当事人(包括送达代理人,下同)的名称;

(二)受送达人的名称;

(三)送达文书的名称;

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(四)送达的地点;

(五)送达的方式;

(六)对送达现场情形的客观记录。

采用邮寄方式送达的,应当将送达凭证原件或者复印件归档保存;采用数据电文方式送达的,应当将数据电文的纸质载体归档保存。

保全送达的文书应当由当事人送达,公证机构仅对当事人送达文书的行为和过程予以证明。

公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容:

(一)公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程,不代理当事人送达文书,送达的时间、地点和受送达人发生错误的风险均由当事人承担;

(二)公证机构办理保全送达文书公证,仅证明当事人送达文书行为和过程的真实,不证明被送达文书内容的真实;

(三)公证机构不对送达行为可能产生的法律后果(如中止诉讼时效)作任何承诺;

(四)公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明(受送达人接受公证人员核实其身份的除外);

(五)在办理保全邮寄送达、数据电文送达公证中,公证机构仅保全当事人的送达行为,不对受送达人是否收到了送达文书作出证明。

第十四条 办理保全侵权物证的公证,公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取客观记录当事人购买或者索取实物(包括索要发票、凭证)的过程、照相、录像、询问证人等方式,保全现场的真实情况。

办理侵权物证保全时,为便于申请人取证,公证人员可以不公开身份,但必须亲临现场,并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等,并交由申请人或者在场人签名。

取证过程中取得的票据、单据等凭证,公证机构应当收存原件,有正当理由无法收存原件的,应当收存经公证人员核实无误的复印件。

第十五条 办理保全互联网上实时数据证据的公证,应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。

公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照

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第十六条 办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证,应当具备下列条件:

(一)申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人,并提交权属证书或者授权委托书;

(二)提交经公证的承租合同,且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时,所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定;

(三)承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的,申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证;

(四)提交承租人存在违约事实的证明材料(如催交租金的函件);

(五)申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任;

(六)申请人承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。

申请人应当有能力控制保全证据现场的局面,防止矛盾激化。申请人无法控制现场局面的,公证机构应当不予办理;已经开始取证的,可以暂时中止保全程序,待恢复正常秩序后视情况继续或者终止。

对现场清点的物品,应当登记造册,必要时可以进行封存,交由申请人妥善保管。公证人员对保全过程应当做好现场记录,并可采取照相、录像等方式对现场状况加以固定。

第十七条 公证人员在办理保全证据公证过程中,为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性,在必要情况下,对清点过程中放置待清点物品的房间,可以采取粘贴临时性封签的方式,对物品及其存放环境等事实进行固定。

第十八条 除应当由公证机构保存的证据以外,公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限,并将其写入公证证词中。

当事人或者有关机构领取有封存期限的物品后,公证机构应当将证据的照片、复印件和领取收条归档。

第十九条 涉及危及人身健康、安全或者违反公序良俗的、进行商品或者服务的比较性广告宣传的保全证据公证申请,公证机构不宜受理。

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第二十条 房屋拆迁保全证据公证,应当按照司法部《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定办理。

第二十一条 本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

第四篇:办理继承公证的指导意见

办理继承公证的指导意见

(2009年10月22日中国公证协会 第五届常务理事会第九次会议通过)

第一条 为了规范公证机构办理继承公证事项,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》和有关法律、法规、规章以及《中国公证协会专业委员会业务规则制定程序》的规定,制定本指导意见。

第二条 当事人可以就继承被继承人某项遗产向公证机构申请办理继承公证,也可以就继承被继承人数项遗产一并向公证机构申请办理继承公证。

二个以上当事人继承同一遗产的,应当共同向一个公证机构提出公证申请。

第三条 当事人申请办理继承公证,应当提交下列材料:

(一)当事人的身份证件;

(二)被继承人的死亡证明;

(三)全部法定继承人的基本情况及与被继承人的亲属关系证明;

(四)其他继承人已经死亡的,应当提交其死亡证明和其全部法定继承人的亲属关系证明;

(五)继承记名财产的,应当提交财产权属(权利)凭证原件;

(六)被继承人生前有遗嘱或者遗赠扶养协议的,应当提交其全部遗嘱或者遗赠扶养协议原件;

(七)被继承人生前与配偶有夫妻财产约定的,应当提交书面约定协议;

(八)继承人中有放弃继承的,应当提交其作出放弃继承表示的声明书;

(九)委托他人代理申办公证的,应当提交经公证的委托书;

(十)监护人代理申办公证的,应当提交监护资格证明。本条所称“死亡证明”,是指医疗机构出具的死亡证明;公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明;人民法院宣告死亡的判决书;死亡公证书。

本条所称“亲属关系证明”,是指被继承人或者继承人档案所在单位的人事部门出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明;基层人民政府出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明;公安机关出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明;能够证明相关亲属关系的婚姻登记证明、收养登记证明、出生医学证明和公证书。

第四条 当事人有合理理由无法提交本指导意见第三条规定的死亡证明或者亲属关系证明的,应当提交二件以上足以证明相关死亡事实或者相关亲属关系的其他证明材料。

当事人有合理理由无法提交财产权属(权利)凭证原件的,应当提交财产权属(权利)凭证制发部门出具的其他证明材料。

第五条 公证机构办理继承公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:

(一)当事人的身份是否属实;

(二)当事人与被继承人的亲属关系是否属实;

(三)被继承人有无其他继承人;

(四)被继承人和已经死亡的继承人的死亡事实是否属实;

(五)被继承人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议;

(六)申请继承的遗产是否属于被继承人个人所有。

第六条 对当事人提交的符合本指导意见第三条规定的材料,公证机构除需要按照《公证程序规则》的规定进行审查外,还应当采用下列方式对亲属关系证明、死亡证明和财产权属(权利)凭证原件进行重点核实:

(一)对亲属关系证明,应当向出具证明材料的单位核实;

(二)对死亡证明和财产权属(权利)凭证原件进行审查后有疑义的,应当向出具证明材料的单位核实。

第七条 对当事人提交的符合本指导意见第四条规定的其他证明材料,公证机构应当按照《公证程序规则》的规定,根据不同情况采用适当的方式进行审查。对证明相关死亡事实或者相关亲属关系的证明材料,公证机构应当向出具证明材料的单位或者个人核实。证明材料经核实,应当能够互相印证且能够共同证明被继承人或者其他继承人的死亡事实或者相关亲属关系。第八条 公证机构办理继承公证,应当询问当事人并制作询问笔录。询问笔录除需要按照《公证程序规则》的规定应当载明的内容外,还应当载明下列内容:

(一)被继承人死亡的时间、地点、原因;

(二)被继承人生前工作单位、住址、婚姻状况;

(三)申请继承的遗产的来源、取得时间、权属及基本状况;

(四)被继承人全部法定继承人(包括尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者女婿)的姓名、性别、与被继承人的亲属关系、工作单位、住址。法定继承人已经死亡的,应当载明死亡的时间;

(五)在继承人以外有无依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人或者对被继承人扶养较多的人,有无需要为其保留遗产份额的胎儿;

(六)被继承人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议,有几份;

(七)继承人中有无表示放弃继承的。

第九条 公证机构办理继承公证,除需要按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容:

(一)当事人隐瞒、遗漏继承人(包括有权分得适当遗产的其他人)的,或者隐瞒、遗漏被继承人遗嘱(遗赠扶养协议)的,应当承担相应的法律责任;

(二)继承遗产的,应当在继承遗产实际价值内清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;

(三)遗嘱(遗赠扶养协议)附有义务的,继承人(受遗赠人)应当履行义务。

第十条 当事人申请办理继承金额(数量)不明的银行卡(证券资金账户)内钱款(证券)公证的,公证机构应当告知其先申请办理用途为查询卡(户)内金额(数量)的亲属关系公证,待金额(数量)确定后,公证机构可以为其办理继承公证。

当事人申请办理继承存放在银行保管箱内物品公证的,公证机构应当告知其先申请办理用途为查询保管箱内物品的亲属关系公证和开启保管箱清点物品的保全证据公证,待保管箱内属于被继承人所有的物品的种类和数量确定后,公证机构可以为其办理继承公证。

第十一条 当事人依照《中华人民共和国保险法》第四十二条的规定申请办理继承被继承人死亡保险金公证的,公证机构应当依照《中华人民共和国继承法》及本指导意见的有关规定为其办理继承公证。第十二条 当事人申请办理继承有限责任公司股权公证的,公证机构应当告知其《中华人民共和国公司法》第七十六条的规定。

当事人申请办理继承有限责任公司股东资格公证的,应当提交公司章程和其现任职证明。公证机构应当审查公司章程对当事人继承股东资格有无限制性规定以及审查当事人所从事的职业是否限制其继承股东资格。根据公司章程和有关法律规定,当事人不能继承股东资格的,公证机构为其办理继承股权公证。

第十三条 当事人依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十条和第八十条的规定申请办理继承合伙人财产份额或者合伙人资格公证的,公证机构参照本指导意见第十二条的规定办理。第十四条 公证机构办理遗嘱继承公证,应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力:

(一)遗嘱为公证遗嘱的,公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查,并向全体法定继承人核实,核实的内容包括询问被继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。

法定继承人对公证机构的核实没有回复的,或者无法与法定继承人取得联系的,公证机构在对遗嘱进行审查后,可以确认遗嘱的效力;

(二)遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的,公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认,并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定,可以确认遗嘱的效力;

(三)遗嘱为在境外所立的遗嘱的,公证机构应当根据法律、法规及司法部的有关规定确认遗嘱的效力。

第十五条 除《公证法》和《公证程序规则》规定的不予办理公证的情形外,有下列情形之一的,公证机构不予办理遗嘱继承公证:

(一)根据法律规定遗嘱继承人丧失继承权的;

(二)遗嘱经审查无效或者效力无法确认的;

(三)遗嘱处分的财产不属于被继承人个人所有或者被继承人生前已经处分了遗嘱所涉及的财产的;

(四)继承同一遗产,遗嘱继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的;

(五)利害关系人与遗嘱继承人就遗嘱内容是否符合《中华人民共和国继承法》第十九条的规定有争议的;

(六)利害关系人有充分证据证明遗嘱继承人没有履行遗嘱所附义务的。

第十六条 除《公证法》和《公证程序规则》规定的不予办理公证的情形外,有下列情形之一的,公证机构不予办理法定继承公证:

(一)根据法律规定法定继承人丧失继承权的;

(二)被继承人生前所立遗嘱或者签订的遗赠扶养协议已经处分了法定继承人申请继承的遗产的;

(三)法定继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的;

(四)法定继承人不能协助公证机构完成核实或者有关单位及个人拒绝协助公证机构进行核实的;

(五)法定继承人之间对法定继承人的范围、遗产的权属或者是否有适用《中华人民共和国继承法》第十二条、第十四条规定的人有争议的。

第十七条 继承人表示放弃继承的声明书应当亲自在公证员面前作出。继承人不能亲自到受理继承公证申请的公证机构作出放弃继承表示的,其表示放弃继承的声明书应当经过公证。

继承人表示放弃继承的,公证机构仅需审查继承人个人的意思表示。第十八条 受遗赠人申请办理接受遗赠公证的,公证机构参照本指导意见有关办理遗嘱继承公证的规定办理。

第十九条 本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

第五篇:办理民间借贷合同公证的指导意见(征求意见稿)

办理民间借贷合同公证的指导意见(征求意见稿)

第一条 为规范民间借贷合同公证,引导公证员依法合规地办理民间借贷合同公证,保证办证质量,根据《中华人民共和国公证法》、《借款合同条例》、《公证程序规则》及有关规定,制订本指导意见。

第二条 本指导意见所称民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷(合同)关系,是由自然人一方将小额适量的金钱移转给自然人、法人、其它组织另一方,还款期限到期后,由另一方返还借款本金并按照约定支付利息的民事法律行为。第三条 民间借贷合同公证是公证机关依法证明当事人签订的民间借贷合同的真实性、合法性的活动。

第四条 本指导意见适用于自然人为出借人与以自己所有或经营管理的财产或第三人的财产提供担保的借款人之间签订的民间借贷合同公证。借款数额较大,经当事人双方约定也可以不提供担保。

第五条 经当事人双方约定借款可以支付利息也可以不支付利息。支付利息的其所付利息最高不得超过法律规定的上限。

第六条 民间借贷合同公证由当事人住所地或者合同签订地的公证处受理。抵押物为不动产的,也可以由不动产所在地的公证处受理。

第七条 自然人、法人或者其它组织申请办理民间借贷合同公证,应当填写公证申请表,并向公证处提交下列材料:

(一)申请人的身份证明、资格证明: 自然人的身份证件;

法人、其它组织的资格证明和法定代表人身份证明及本人身份证件; 代为申请的应提交授权委托书和本人身份证件;

(二)自然人、法人的法定代表人、其它组织的主要负责人无违法犯罪证明; 本条所称无违法犯罪记录证明主要是指无《中华人民共和国刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪中的各项罪名。

(三)贷款资金来源证明;

(四)完税证明;

(五)贷款人资金来源合法、无关联交易等内容的承诺书;

(六)借款人所借款项用途合法等内容的承诺书;

(七)贷款的资金为共有的,提供共有人同意贷款的证明;

(八)可资担保的财产来源证明、财产清单、财产所有权或经营管理权证明;

(九)担保的财产为土地使用权的,提交土地使用权证明;

(十)担保的财产为共有的,提交其它共有人同意担保的证明;

(十一)法律、法规或规章规定该项担保需经有关主管部门批准的,提交有关主管部门的批准文件;

(十二)借款合同草本及其附件;

(十三)公证员认为应当提交的与申请办理民间借贷合同公证有关的其它证明材料。第八条 民间借贷合同一般需要具备下列条款:

(一)借款人、贷款人、担保人姓名或名称、地址、法定代表人或代理人的姓名、借款人的开户银行及帐号、合同签订日期、地点、合同生效日期;

(二)借款用途;

(三)贷款的币种、金额、期限和利率;

(四)贷款的支付及偿还本息的时间、方式;

(五)担保方式:保证、抵押、质押;

(六)抵押财产的名称、数量、质量、规格、处所、使用权属及使用期限;

(七)抵押财产现值;

(八)抵押财产及其产权证书的占管方式、占管责任、毁损和灭失的风险负担和救济方法;

(九)抵押财产投保的险种、期限;

(十)抵押财产的处理方式和期限;

(十一)质押财产的名称、数量、质量、规格、使用权属及期限;

(十二)质押财产价值;

(十三)质押财产或其产权证书的占管方式、占管责任、毁损或灭失的风险负担和救济方法;

(十四)质押财产投保的险种、期限;

(十五)质押财产的处理方式和期限;(十六)违约责任的处理方式和期限;(十七)借贷双方商定的其它条款。双方当事人可以在合同中约定,借款人违约时,贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书,向人民法院申请强制执行借款人的财产。

第九条 符合下列条件的申请,公证处可以受理,并书面通知当事人:

(一)申请人为该民间借贷合同的借款人和贷款人;

(二)申请公证事项符合本指导意见第四条规定的范围;

(三)申请人符合《公证程序规则》第十九条的规定;

(四)一年之内,同一人(家庭)一次贷款金额或同一人(家庭)、法人、其它组织一次借款金额数额较大,贷款人提供资金来源合法、无关联交易等内容的承诺书,借款人提供借款项用途合法等内容的承诺书,并提供担保的;

(五)一年之内,同一人(家庭)一次贷款金额或累计贷款金额数额巨大,同一人(家庭)、法人、其它组织一次借款金额或累计借款金额数额巨大,贷款人提供资金来源合法、无关联交易等内容的承诺书,并有合法资金来源证明,借款人提供借款项用途合法等内容的承诺书,并提供担保的;

(六)一年之内,同一人(家庭)一次贷款金额或累计贷款金额数额特别巨大,同一人(家庭)、法人、其它组织一次借款金额或累计借款金额数额特别巨大,贷款人提供资金来源合法、无关联交易等内容的承诺书,并有合法资金来源证明,近三年内完税证明,借款人提供借款项用途合法等内容的承诺书,并提供担保的;

(七)本指导意见第六条规定的材料基本齐全。

对于不符合前款规定条件的申请,公证处可以不予受理,并通知当事人。

第十条 公证员接待申请人,按照《公证程序规则》第二十一条的规定履行告知义务,并按照《公证程序规则》第二十九条的规定认真制作谈话笔录,重点记录下列内容;

(一)合同签订的有关情况;

(二)贷款的资金来源情况;

(三)偿债能力;

(四)担保的具体形式是否明确;

(五)保证担保的,保证人的保证能力;

(六)借款人如为企业、其它组织的,借贷双方约定借款方对于贷款追加法定代表人、实际控制人、大股东、及其配偶等作为担保的,是否提供了担保;

(七)担保财产的现值及归属、使用情况;

(八)各方对合同中规定的权利、义务及其后果是否明确,有无修改、补充意见;

(九)各方对于合同中约定的赋予债务强制执行的条款及其法律后果是否明确;

(十)公证员对合同的修改、补充建议及当事人对该建议的意见;

(十一)公证费的负担及支付方式;

(十二)公证员认为应当询问的其它情况。

第十一条 办理民间借贷合同公证,公证员按照《公证程序规则》第二十四条的规定进行审查,重点审查下列内容:

(一)本指导意见第六条所列材料是否齐全、属实;

(二)合同条款是否完善、合法,文字表述是否清楚、准确;

(三)贷款人所贷资金是否真实来源是否合法;

(四)贷款资金为共有的,其它共有人是否同意;

(五)贷款用途是否符合规定;

(六)贷款利率是否符合规定;

(七)借款人或担保人对所担保的财产来源是否合法,是否有所有权或经营管理权;

(八)担保的财产是否为法律所允许担保。下列财产不得用作担保:

1.法律、法规或规章禁止买卖或转让的财产; 2.所有权有争议的财产;

3.被依法查封、扣押或采取诉讼保全措施的财产; 4.应当履行法定登记手续而未予登记的财产; 5.无法强制执行的财产;

6.法律、法规或规章禁止担保的其它财产。

(九)担保的价值是否符合有关规定;

(十)抵押或质押的财产是否有重复抵押或质押,已设定抵押或质押的,抵押或质押的财产的余值能否承担本次贷款的担保责任;

(十一)担保的财产为共有的,其它共有人是否同意;

(十二)法律、法规或规章规定该项抵押或质押的财产需经有关主管部门批准的,是否已获批准;

(十三)合同中有强制执行约定的,当事人对该项约定的法律后是否明确,意思表示是否真实;

(十四)公证员认为需要重点审查的其它内容。

第十二条 公证员认为必要时,可以对抵押质押的财产进行勘验、清点、评估,对保证人的保证能力进行评估。

第十三条 符合下列条件的民间借贷合同,公证处按照《公证程序规则》规定的程序和期限出具公证书;

(一)贷款人、借款人符合贷款、借款的条件;

(二)当事人的意思表示真实;

(三)合同内容真实、合法。

合同中有强制执行约定的,公证处应当赋予该公证书以强制执行的效力。

第十四条 不符合前条第一款规定条件的,公证处可以不予办理。并将不予办理的决定书面通知当事人或其代理人。

第十五条 民间借贷合同公证,需经公证处主任或主任指定的人员审批。第十六条 公证处可以设立民间借贷合同登记簿。对于受理和已经办结的民间借贷合同公证,公证处可以对贷款人、借款人、担保人的姓名或名称、贷款用途、贷款金额、贷款期限等内容进行专项登记。

民间借贷合同可按规定查询。

第十七条 公证处可以设立抵押质押登记簿。对于受理和已经办结的民间借贷合同公证,公证处可以对抵押质押财产的名称、数量、现值、处所、所有人或经营管理人、权益的有效期限等内容进行专项登记。

抵押质押登记可按规定查询。

第十八条 民间还款协议公证可以参照本指导意见执行。

第十九条 本指导意见由上海市公证协会负责解释。

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