劳动法律任重道远五大问题亟需完善

第一篇：劳动法律任重道远五大问题亟需完善

劳动法律任重道远五大问题亟需完善

5月16日，北京大学法学院劳动法与社会保障法研究所组织召开“劳动法二十年与企业劳动关系治理”论坛，全国人大法工委、国务院法制办、人力资源和社会保障部以及北京大学等多所知名大学劳动法研究学者一致呼吁，目前已经施行近二十年的劳动法面临多重劳动法律关系难点问题，亟需全面梳理完善。专家认为，劳动法五大问题急需修改完善。

1、内容存在不少缺漏，不够完备。比如，总则没有规定劳动法的基本原则；也没有规定调整劳动关系的重要问题，必须坚持劳动部门、工会组织、企业方面代表三方协商机制的准则；也没有规定企业的规章制度与劳动法的关系，以致出现企业任意制定违法的劳动规章和奖惩办法的情况。

2、未能及时修订劳动争议处理规定。我国没有劳动争议处理法，劳动法对处理劳动争议确立“一调、一裁、二审”的法律制度，仅一章8条，许多问题没有涉及。在劳动争议处理过程中，如何发挥劳动争议调解委员会作用问题，劳动争议仲裁的法律效力问题，劳动争议仲裁与法院审理之间的关系问题，劳动争议的申诉时效及讼期过长问题等，都应在修订劳动法时解决。

3、与近年来国家的许多新规定出现矛盾。如国务院发布的《关于职工工作时间的规定》(1995年3月25日修订)已将劳动法规定的每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度，改为每日工作8小时，每周工作40小时。

4、对违反劳动法的行为惩处不够严厉。好些用人单位把劳动法看成可以遵守也可以不遵守的规范。”比如在企业拖欠、克扣工资，漠视职工安全卫生等违法行为面前，都显得苍白无力。

5、立法层次不高。劳动法是一项重要的基本法，该法关系到每个劳动者的切身利益，同时对社会安定和促进生产具有重要意义，一直是各国关注的法律，有的国家甚至将劳动法称为“第二宪法”。但我国劳动法不是由全国人民代表大会直接通过的法律，而是由全国人民代表大会常务委员会通过的法律，立法层次较低；也没有在人大审议通过之前在全国范围组织讨论，广泛征求各方面的意见。（本报记者万静）来源： 法制日报

第二篇：《未成年人保护法》亟需配套法律支持

《未成年人保护法》（以下简称《保护法》）旨在引导和保护未成年人健康成长，促进其德智体美劳全面发展，不断培育有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义接班人。暂且刨去它的积极面不谈，今天《保护法》中国的适用性上仍有待商榷。

一是《保护法》对未成年罪犯“过度保护”，成恶性犯罪事件低龄化趋势帮凶。《保护法》规定“不满十四周岁为完全不负刑事责任年龄阶段”，这让不少不良青少年有恃无恐。北京市第一中级法院《未成年人案件综合审判白皮书》数据显示，已满16周岁不满18周岁未成年人犯罪的，占未成年人犯罪总人数的85.04%；

已满14周岁不满16周岁未成年人犯罪的，占14.96%，且犯罪手段残忍后果严重。据八年来未成年人犯罪情况看，犯罪低龄化已是比较明显的趋势。武汉市东西湖区检察院的数据统计,抢劫罪、故意伤害罪等暴力性犯罪占青少年犯罪比例的70.6%，有的甚至手段残忍、令人发指，很难让人想到竟是十几岁的孩子所为。如2012年广西河池13岁小学生分尸同学案、2015年湖南新廉小学抢劫杀人案、2018年广西南宁初中生砍人案，皆因罪犯未满量刑年龄，无法立案调查或追究刑事责任。

二是《保护法》对受害未成年人“无力保护”，造成社会公平危机。2018年3月湖北孝感市黄正杨恶意伤人强奸未遂案，凶手与被害人均年仅13岁，光天化日抢劫猥亵，造成被害人全身十几处刀伤，重症监护四天，十天不能进食进水，甚至产生严重心理阴影，不敢回家，半夜惊醒，成绩一落千丈。诉诸法律，却被告知凶手“未满14周岁”受法律保护不能制裁。受害者维权无门，罪犯逍遥法外，造成极为严重的社会影响。近几年更多这样的恶性事件让人触目惊心，2012年10岁女童电梯内殴打1岁半男童，带至25楼扔下身亡，因未满14周岁无任何后续处理；

2010年广西韦某涉嫌杀害两名儿童，因未满14岁免于刑责，并扬言：“反正我才14岁，杀人不必偿命”，14岁之后又陆续作案十余起，手段残忍、有恃无恐。罪恶当道，被害人却只能忍气吞声，社会公平岌岌可危。

三是《保护法》欠完善少落实,“没法保护”，致我国少年司法体系被问责。每每看到未成年人犯罪却不受惩罚的新闻，网友们便会一边倒的攻击《保护法》。一来是因为《保护法》本身规则的不完善不合理，引来社会各界的多方声讨，二来是因为《保护法》的落实没有到位，没有给未成年人足够良好的环境来避免堕入深渊。譬如就《保护法》刑事责任年龄应该被降低这一方面，社会各界观点一致，北京理工大学法学教授徐昕指出：“现在学界比较普遍认为刑事责任年龄应该降低，因为现在的人发育成熟的比较早，所以下一次修改刑法的时候，希望能够降低刑事责任年龄。”在具体操作和落实上，《保护法》并不具备实际操作性，没有提前的干预措施，没有事后的支持体系，导致对于未达刑事责任年龄的未成年人的处理只能一放了之；

《保护法》提倡的“监护人责任”、“管教责任”及“向未成年人传播淫秽、暴力制品责任”，均缺少法规支持和行政落实。

第三篇：浅谈二手房地产中介问题的法律完善

毕业论文

题目浅谈二手房地产中介问题的法律完善 学校

班级 学号 学员姓名 指导教师

浅谈二手房地产中介问题的法律完善

2013年10月10日

内容摘要：房地产中介服务业作为房地产业的下游产业，是房地产市场持续稳定发展的必需配套行业，成熟规范、良性发展的房地产中介服务业对促进房地产业的市场流通、加强市场自我调控都具有不可替代的积极作用。二手房经纪业务的快速发展的同时，一些经济中的问题也暴露出来，阻碍着房地产经纪行业的健康发展。这一行业暴露出来的服务质量参差不齐、经营行为不够规范、从业人员素质低下诚信问题日益严峻等一系列问题，却也不能不教人担忧。涉及到的法律层面的问题是如今房地产中介业务亟待解决的问题同时也是房地产市场健康良性发展的保障。

关键词：房地产中介 二手房 法律问题 对策分析

近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。一、二手房地产中介存在的问题

目前，二手房领域房地产中介中所存在的问题主要有以下几个，成为阻碍二手房经纪业务的瓶颈。

1、工作人员的专业化水平低，入门槛低

工作人员专业水平低主要表现在，一是执业水平不高，工作人员为获得从事中介服务的资格和争取市场业务，采取伪造证件、涂改姓名、有效期或转让使用别人证件等不正当手段谋取个人利益。二是工作人员素质不高，是工作人员对房地产密切相关的法律、金融、建筑、会计等知识缺乏，对房产经纪业务无法有效展开。不具备基本的市场营销知识，无法拥有大量的市场信息，使经纪代理服务难以实现高效化。工作人员从事房地产中介服务没有文凭的限制，有的工作人员甚至是小学毕业，都可以从事房地产中介工作。

2、信誉度不高，缺乏职业道德素养

由于当前社会对失信行为缺乏相应的惩戒机制，部分房地产中介机构及从业人员为了追求短期利益，热衷于“一锤子买卖”，置诚实信用于不顾，隐瞒真实情况，进行违规操作，造成相关纠纷时有发生。公正性、服务性是中介机构的本质特征，可是当前许多中介机构缺乏职业道德，仅仅把获利当作经营的核心，所有的经营活动都以盈利目标为转移，服务意识淡薄，在利益的驱动下，只要赚钱，什么都干，丧失了客观公正的立场，迎合客户的一些不正当要求，向客户提供不真实的验资评估报告，向公众提供不实宣传，这不仅扰乱了市场秩序，还侵害了生产经营者的利益，也损害了中介机构的形象和声誉。

3、发布虚假信息，进行虚假广告宣传

房产中介组织发布的信息不真实，图片资料和实际房源基本不符，导致投诉数量增多。部分房地产机构明知挂牌房屋存在渗漏水，不当改造，百蚁侵蚀等质量缺陷，却故意隐瞒上述情况并发布虚假广告吸引购房者，侵害了购房者的权益。如在张某诉上海新可达房地产经纪有限公司，李莫买卖合同纠纷上诉案中，李某将原为一室一厅的房屋自行装修改为二室一厅，新可达公司明知上述情况，仍将房屋以二室一厅的名义挂牌，并对购购房者张某隐瞒事实，致其签下购房合同。后张发现受骗，向法院提起诉讼。二、二手房中介问题主要成因

1.中介服务机构规模小，黑中介泛滥

目前，房地产中介体系从总体来看还不成熟、不规范、不仅管理混乱，技术落后，而且在规模上以中小规模为主。从业务种类上看，规模较大的中介机构以房屋交易中介、代办银行贷款、代理过户手续为主要业务，偶尔开展商品房销售代理业务；规模较小的中介机构以房屋交易中介为主，少量开展代理过户业务。现在很多房地产中介属于超经营范围。在原本家政、婚姻等中介服务基础上擅自经营房地产中，另有少量尽管申请了工商执照，当事人也持有《房地产经纪资格证书》，但没有到房地产管理部门进行登记备案。

2.行业监管不力

目前，无论是政府房地产主管部门的直接监管，还是由行业协会进行的自律性监管，都存在监管不力的问题。由政府直接监管的，面对数量庞大的中介机构和纠纷，根本不可能做到事无巨细，面面俱到。由行业协会监管的，由于目前行业协会地位不明确、作用空间有限及相关立法滞后，同样存在诸多问题。

3.管理体系不健全，客户信息外流

房地产中介没有一套完整的管理体系，导致客户信息外流，对客户造成严重的经济损失的后果。如一些中介公司没有对客户的电话号码或者家庭住址和房门钥匙没有妥善的管理，被其它不相干的人知道获取了，对客户进行勒索敲诈或是偷盗。这就是中介公司对客户的不负责的表现，对中介对客户都不利。

4.有关房地产中介机构的法律、法规不够完备

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，房地产中介服务业已成为房地产市场的一个重要组成部分。房地产中介机构如何在房地产市场中规范高效运作，制定一套有关房地产中介服务业的完备法律法规显得非常必要。目前，我国在房地产中介机构从业人员的资格“准入”、对行业的监督和罚则等方面缺乏明确的立法。而且，我国现已颁布的与房地产中介有关的法律法规还难以完善对房地产中介机构的管理，在房地产中介服务中遇到的有些问题仍无法可依。

三、从法律层面的所提出的对策

1.加大有关房地产中介机构规范和监管的立法力度

房地产中介机构的规范和监管，必须有相关的法律法规作保障。规范房地产中介企业的市场准入和退出制度。规范市场准入制度，加快实施房地产中介人员执业资格管理，从事房地产中介的机构必须具备相应的人员和资金，并取得有权部门颁发的房地产中介机构资格证书；严肃查处无资质的中介企业和中介行为。同时，加快建立健全行业退出机制，保证市场上现存企业的质量

2.建立法制环境

没有法制环境的保障就不可能有市场经济赖以生存和发展的基础，但是法制环境必须通过长时期不断改革才能逐步形成。建立中介机构必须符合规定的条件，按照一定的程序，由主管部门审查批准，并到工商行政管理部门注册登记，方可开业。建立完善的中介从业人员的资质和资格认定制度，严格考核和培训制度。

同时规范从业人员的经营行为，所有进入市场的个体中介人员必须向市场主管部门登记姓名、住址、身份证号及电话等相关资料，工作时必须佩戴统一编号制作的工作证，便于群众识别；规范收费标准，制定收费项目和收费标准，统一执行，并向消费者进行公示，杜绝中介机构的恶性竞争和滥收费、不合理收费等坑害消费者的不良行为；规范合同文本，制定出分别适应用于不同中介业务的合同文本，合同明确规定委托权限、各方应遵守的约定、办理时限、工作进度、佣金的结算方式、违约责任、及争议解决方式等条款，在同一地区统一实行。

3.要组织相关政策、法律法规的培训，加大法制法规的宣传力度 在调查中，我们发现部分房地产中介从业人员和绝大部分民众对房地产中介的相关法制法规知之甚少，有些行为都不知道是违法的，可见对房地产中介从业人员的法律知识培训很有必要。对于广大人们来说，加强法制法规的宣传，使他们能知法、用法、守法，既可以防止他们受骗上当、又可以使他们对中介企业起到监督作用，从而促使房地产中介服务人员自觉遵守法制法规。

四、中介公司需注意的法律纠纷问题

1.远离恶意竞争

一个地区的二手房市场并不是一块无限大的蛋糕，人人都想吃一口，价格战是中介公司经常采取的竞争手段。天津市中介公司一般收取房屋成交价1%至2%的佣金，为争市场，中介公司不惜将佣金压得更低。但微薄的利润不足以维持此类中介公司的生存，只有以其他方式寻求利润，所以就出现了一系列的暗箱操作以赚取非法利润。但这种短视的违规行为只会坑人害己，损坏了中介公司的形象，扰乱了二手市场的秩序，影响了二手市场的发展，这恐怕是所有的中介公司都不愿意看到的。

2.规范合同文本

目前并没有完全适用于二手房交易的格式的中介合同和买卖合同。而一份规范完备的中介合同和买卖合同无论对中介方还是买卖双方均是非常重要的。中介公司应当委托律师制定一份能够切实维护自己权益又不侵害交易双方利益的中介合同，更应当根据交易的不同形式，制定出与之适用的房屋买卖合同。因为交易的安全和顺利进行对中介公司来说是至关重要的，也是保持自己市场保有量和扩大业务范围的保证。

3.如何对付“甩中介”的行为

暗箱操作不允许，约买卖双方见面又可能出现买卖双方甩开中介私下交易的情况，这是中介公司最为头痛的。这种情况只有通过签订完备的中介合同来避免。应当在合同中约定甩开中介私下交易的违约条款，约定惩罚性违约金，这是有合同法依据的。一旦出现这种情况，中介公司可以通过法律手段维护自己的权益。

中介公司在二手房交易中扮演着越来越重要的角色，一些复杂的交易要想没有中介公司的参与而顺利完成是不可想象的。中介公司也不是近年才出现的新鲜事物，已有相当长的历史。近年二手房市场的繁荣为中介公司提供了一片广阔的活动天地，所以房屋中介公司如雨后春笋般地涌现了出来。但由于法律法规的不配套和监管措施的不力，使得中介公司良莠不齐，严重影响了中介公司的形象，致使人们买房卖房都不愿意通过中介。但不通过中介的房屋交易出现纠纷的机率又较大，从而影响了二手市场的正常发展。近年法律法规的出台以及主管部门对中介市场的大力整治，使其规范了许多。但一个市场的成熟是需要相当长的时间的，需要所有的中介公司共同努力，依法经营，并切实维护自己的权益，才能保护自己的市场并使其有序发展。

第四篇：关于事实劳动关系法律完善的思考

关于事实劳动关系法律完善的思考

04132229何定忠 摘 要:当前，随着我国就业渠道的不断拓宽，劳动者的择业范围日益广泛，人才的跨区流动也日益频繁。为规范劳动力市场，我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。但从《劳动法》实施七年多来的实际情况看由于受到社会环境，法律意识等诸多因素的限制，《劳动法》的规定较难得到全面执行。在实际生活中，用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的现象普遍存在，但双方实际上已以履行了《劳动法》规定的权利义务，已形成了事实上的劳动关系。可此类劳动关系发生争议后，用人单位往往以没有签订书面劳动合同为由，否认双方之间劳动关系的存在，且不同意承担义务。因此，如何处理这类没有签订书面劳动合同，但双方实际都存在着劳动关系的纠纷，切实保护新的劳动 用工制度下劳动者的合法权益，已成为摆在我们面前的一个重要课题。

关键词: 事实劳动关系 《劳动法》劳动合同

一、我国事实劳动关系存在的问题具体表现在如下方面：

1．就用人单位的情况而言，由于劳动力相对过剩，不少用人单位在招聘时故意抬高就业门槛，在强调学历文凭的同时，对岗位的性别、年龄、身高和工龄等做出苛刻的规定，有的还故意不与劳动者签订书面劳动合同，诸如随意延长试用期，随意加班加点，不给付加班工资等侵害劳动者权益的事情屡有发生；

2．从劳动者的角度来说，因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者虽与用人单位形成事实劳动关系，但在与用人单位发生劳动争议后，他们如果要申请劳动仲裁，在取证过程中经常费尽周折，加之我国劳动法实质上不承认口头合同，对事实劳动关系的处理也多限于一些特殊规定，他们在维权时因此顾虑重重，其权益得不到很好的保护；

3．从劳动仲裁部门处理事实劳动关系争议的情况来看，由于我国劳动法对事实劳动关系的规定不够具体，劳动仲裁部门在处理时往往难以掌握，实践中对这类劳动仲裁案件应受理而不受理的情况较多，同时由于我国劳动仲裁部门的监督机制还不够完善，他们在处理这类案件时也常常出现“司法裁量权”滥用的现象。

事实劳动关系引起的争议事关劳动力市场和社会秩序的稳定，随着我国经济体制改革的深入发展，劳动关系日趋复杂化和多样化，如何规范和处理事实劳动关系应当引起足够的重视。总的来说，在事实劳动关系中，劳动者的利益受损的可能性更大一些，劳动者的权益更需要得到保护。因为劳动者在用人单位面前总是势单力薄。在经济实力方面，劳动者是明显的弱者，企业经营者财大气粗，劳动者“人微言轻”；在隶属关系方面，劳动者是被管理的下属，用人单位行政领导对劳动者有命令、指挥权，而劳动者必须听命于行政领导。基于此，有必要对事实劳动关系产生的原因、事实劳动关系的处理以及相关法律问题的解决进行深入的分析。

二、事实劳动关系产生的原因分析

第一，用人单位与劳动者在确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同。可以说，这是事实劳动关系产生的最主要的原因。

其中，用人单位不与劳动者签订劳动合同的心态主要是：

（1）不知道签订劳动合同需要哪些手续，又不去劳动部门咨询，等劳动部门来查时再说；

（2）用人单位炒员工鱿鱼难，员工炒企业易，对签订劳动合同积极性不高；

（3）不签订劳动合同可以随意管理和辞退员工；

（4）签订劳动合同，就得按劳动合同履行义务，如果企业经济效益不好，还要承担违约责

任；

（5）怕留不住人才，即怕素质高、技术过硬的员工合同到期，不再续签合同；

（6）签订劳动合同是走形式，签不签一个样，何必浪费人力物力；

（7）不愿意将《劳动法》的内容告诉员工，怕他们依据《劳动法》来“找麻烦”，反而不好管理；

（8）怕签了劳动合同之后，还要再为员工缴纳保险费用；

（9）想避开劳动法律、法规的约束。

而劳动者不与用人单位签订劳动合同的心态主要是：

（1）劳动者嫌麻烦或者根本不知道如何与用人单位签订劳动合同；

（2）对于《劳动法》的规定能否真正贯彻执行有疑虑，不敢理直气壮地运用《劳动法》来维护自己的合法权益；

（3）对实行劳动合同制度不理解，怕劳动合同到期丢了饭碗；

（4）签订劳动合同没有用处；

（5）怕劳动合同未到期，想走走不了；

（6）有的劳动者是由熟人牵线介绍到用人单位的，认为双方都较熟，大家彼此都爱面子，所以凭良心办事，认为不签订书面劳动合同也无妨。

第二，当事人履行无效劳动合同而产生事实劳动关系。

按照我国民法理论，无效合同是指不符合或违反法律的要求，不具有法律效力的合同。我国劳动法在制定时照搬了合同法“无效合同”的规定，这就使得不符合形式或实质要件的劳动合同归于无效，事实劳动关系也因此大量产生。

第三，合同期满后当事人既没有续订合同，又没有终止合同，而形成事实劳动关系。

我国劳动部有关文件规定，劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与员工应及时办理终止或续订合同手续。如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与员工应尽快补办终止或续订合同的手续。

三、对事实劳动关系法律完善的几点思考

事实劳动关系在实践处理中存在难题，一个最主要的原因是我国不承认口头合同，并且在劳动法的相关规定中简单套用了民法中无效合同的理论，对事实劳动关系的规定不够完善。今后在修改劳动法时应当加强对事实劳动关系尤其是劳动者权益的保护。为此，对事实劳动关系争议在实践处理中存在的法律问题，提出如下解决方案：

第一，对于事实劳动关系产生的劳动争议，如果是劳动者控告用人单位，应当实行“举证责任倒置”原则。

由于劳动争议案件的特殊性决定了劳动者主张，但不能举证，这时按照民法的理论实行“谁主张谁举证”原则，对劳动者来说是不公平的。劳动者在事实劳动关系中往往处于弱势地位，并且用人单位又未与其签订劳动合同，这对劳动者来说，要取得相关证据是很不容易的。相对来说，由用人单位来证明其所在单位同等职位同等工种的薪酬等情况比较容易。因此，在事实劳动关系争议中，如果是劳动者申请劳动仲裁，应当实行“举证责任倒置”，例如，用人单位应对其做出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及劳动者工薪情况等提供证据。在用人单位举证后，劳动者如果对用人单位所举证据存在反对意见，这时可再由劳动者举证或难于取证的由劳动者提供相应的证据线索，由仲裁委员会协助调查。而仲裁委员会对劳动者的举证，只要用人单位未提出明确有力的证据予以推翻就应采纳，这样更有利于加强对劳动者弱势群体的保护。

第二，对劳动者与用人单位签订的不符合生效要件的劳动合同不应简单地认定为无效，而应制定相应的处理措施减少事实劳动关系的产生。

由于劳动者在劳动关系中多处于弱势地位，从保护劳动者权益的角度出发，在用人单位与劳动者签订劳动合同时，只要劳动者不存在严重的过错或者严重的违法情况(劳动法在修改时最好界定其严重程度，以免在处理时不好把握)，即使劳动合同欠缺生效要件，劳动法对合同中规定的劳动者对用人单位享有的基本权益还是应当加以保护。其原因在于：劳动者在与用人单位形成的事实劳动关系中已经付出了自己必要的劳动力，这种劳动的付出具有不可逆转性，也就是说，劳动者根本不可能回到与用人单位签订劳动合同以前的状态，单就其延误的时间和劳动就业机会而论，其损失赔偿问题也不好计算。劳动法规定用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，而不是规定劳动者应当与用人单位签订劳动合同，其主旨也就在于保护劳动者的权益。因此，在用人单位与劳动者签订的劳动合同不具备生效要件的情况下，就理应由用人单位来承担相应的法律责任。如果劳动法连劳动者的这种基本权益都不能加以保护，那么在事实劳动关系中，用人单位对劳动者的经济补偿和损失赔偿更无从谈起。在实践中，有的用人单位录用员工时，钻我国劳动法规定的试用期的空子，在试用期规定较低的薪酬，而在调查中即使明知被录用者所提供的年龄或者学历证明是假的，也不加以点破，继续录用该员工。当试用期一到，用人单位就以被录用员工所提供的年龄或者学历证书虚假为借口，以劳动法规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位可以解除劳动合同为由，随意解雇员工。然后，用人单位再以较低的工薪利用同样的手法录用下一批员工，这就是为什么有的用人单位在试用期人员流动过于频繁的缘故。如果我国劳动法在修改时，规定用人单位负有对被录用人员的年龄或者学历文凭等的查证义务，就可以避免上述情况的发生。

第三，我国对事实劳动关系的规定不够系统和规范，有关事实劳动关系的处理多散见一些特殊规定中，而且多是任意性规定，这给事实劳动关系的处理带来了难题。因此，我国应当在劳动法中对事实劳动关系的处理专门规定一章，以法律条文的形式细化对事实劳动关系的处理规定。

在实践中，出现事实劳动关系，劳动部门按照现行劳动法的相关特殊规定，一般要求企业与员工尽快补办终止或续订合同的手续，但对于劳动合同的期限、劳动者的报酬等劳动者权益问题却往往不加过问，这明显不利于劳动者权益的保护。

当前的劳动者不敢对事实劳动关系产生的争议申请仲裁或提出诉讼，一个重要的原因是我国劳动法对事实劳动关系的规定较为繁杂也不够系统。即使专业律师在受理劳动仲裁案件时，如果不深入研究，也很难全面掌握相关的劳动法律和法规，这更难强求普通劳动者能够全面掌握。

同时，我国当前的劳动法对口头合同简单地认定为不合法，没有系统制定保护事实劳动关系的具体法律规范，这导致了许多问题的产生，例如，由于事实劳动关系被认定为是自始无效的劳动关系，劳动者在用人单位的工作期限就无法确定，劳动者的社会保障问题，如失业保险、养老保险、大病医疗保险等也就无法得到切实的保障。

我国如果能够重新制定和修订现行的劳动基准法，对事实劳动关系加以系统地规定，必定能够减少劳动者查阅相关法律、法规的麻烦，切实保护劳动者的相关权益，使劳动者在维权时多一份信心，用人单位也不会故意拖延不与劳动者签订劳动合同，从而减少事实劳动关系的产生。

第四，对劳动关系主体出现不合法的情况或者主体行为违法的情况应具体规定仲裁委员会受理的情况。

立法原则和保护劳动者权益出发，只要劳动者主体合法，又确实在被招用时不知道用人单位是否合法，应规定即使用人单位主体不合法，或者有违法行为，仲裁委员会对双方之间的劳动争议应当受理，一方面公断争议，另一方面可建议劳动行政监察部门处罚该用人单位。然而，对于劳动者主体明显不合法的情况，如童工与用人单位发生争议，仲裁委员会可以不予受理，可规定按民事案件予以处理。

第五，针对用人单位故意不与劳动者签订劳动合同的情况，可加大对用人单位的处罚力度。一方面，如果用人单位因事实劳动关系造成劳动者损失的，用人单位的赔偿或者经济补偿数额可按照用人单位可能逃脱处罚的概率以及劳动者延误的时间和可能丧失劳动就业机会进行公平衡量和计算，合理得出用人单位应赔偿给劳动者的相关费用，诸如误工费、生活费、车旅费及应得工薪报酬、经济补偿金等都应赔偿。

另一方面，劳动行政部门应当加强监督和管理，定期对用人单位进行抽查，发现凡用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况，应责令用人单位限期与劳动者签订合同，对拒不按劳动法要求与劳动者签订劳动合同的用人单位，应当加大处罚力度。

我国目前存在的事实劳动关系很多，对于已经存在的事实劳动关系，一方面应通过将其纳入劳动基准法和集体合同调整范围，处理已经存在的经济联系；另一方面，可以用缔约过失责任来处理一些事实劳动争议问题。这些责任可以是民事责任、行政责任，甚至还可以是刑事责任。

总之，我国对于事实劳动关系应在法律上予以承认，不能简单地认定为不合法。劳动法在对劳动关系进行调整时，是通过劳动基准法调整全部劳动关系，通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系的。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然会产生劳动法律关系；当劳动法所规定的法律事实未出现时，如合同未签订时，尽管应由劳动合同约定的内容处于不确定状态，但事实劳动关系实际上也产生了法律规定的内容。这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。随着我国立法技术的完善，我国完全可以建立起一整套解决不确定因素的规范，以加强对事实劳动关系的保护力度。

参考文献：

1、李景森 《劳动法学》北京大学出版社

2、徐妍事实劳动关系基本问题探析当代法学

3、刘莉 我国劳动关系的若干法律问题研究天津工业大学

4、欧阳伏 论事实劳动关系及其法律保护中国政法大学

5、《中华人民共和国劳动法》

第五篇：我国问题银行法律处置措施完善研究

摘要:完整的商业银行监管体系包括市场准入监管、进入市场后的持续性监管以及针对出现 问题 银行的处置措施。本文作者着重指出了我国 目前 有关问题银行 法律 处置措施和破产清算制度方面存在的问题与不足,并就如何加以改进与完善提出了自己的建议。关键词:问题商业银行;市场退出;破产清算 我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成:早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度(吊销营业执照)、破产清算制度。但上述制度均存在一定的问题,以下详述之,并就如何改进提出笔者的建议。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题 首先是法律规定的接管标准不尽合理。《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定,商业银行已经或者可能发生信用危机,严重 影响 存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权,但由于缺乏较为明确的标准,可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构,还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施。实际也表明,银行监管部门采取监管行动往往不是太早,而是太晚。而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌,问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险。因此一些国家改变了立法规定,这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”fdicia第38节所确立的“立即纠正行动”(prompt corrective action/pca,pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”structured early intervention and resolution/seir)为代表,即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况,将银行分成五档,分别为资本充足率良好的银行,资本充足银行,资本不足银行,资本明显不足银行,资本严重不足银行,并对其采取相应的监管措施,从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。其中某家银行若被列入资本严重不足一档,则在不迟于90天内,监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行。有学者提出seir制度过度依赖资本充足率的计量。而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情,而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面,但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足,其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观 经济 发生不利的突变等也可能引发银行问题。但seir制度仍有积极的一面。这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查,这样可能及早发现问题,防患于未然。另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率。此外,它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上。因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权,也不是将监管行动完全建立在诸如seir的基础上,而应当是兼顾两者,既授予监管机关一定的自由裁量权,同时要求其行使监管权力时参照诸如seir的标准。我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度,实际上就借鉴了前述的监管经验。如 中国 银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的pca制度,该办法根据银行的资本充足率,将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行,对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。其中对于资本严重不足的银行,该办法授权银监会可对其采取接管措施。这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致。因此笔者建议,首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”予以修改完善。例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行,可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律,成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”,同时仍保留“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”,这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权,同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束。其次,《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明。尤其是对于在接管期届满时,银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定。一般而言,倘若出现这种情形,合理的选择应当是启动最终的破产清算程序,最终消灭银行法人资格。再次,《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。该法第三十七条规定,问题银行经过整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。但该条没有规定整改的期限,也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则,应该如何处理该银行。按通常理解,银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的,如果符合接管、撤销、破产条件的,应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件,应该对其继续适用早期介入措施。

二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调 首先是对于银行接管的原因,《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同,前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,后者比前者多了一个“其他客户合法权益”。在停业整顿方面,《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调。根据《商业银行法》第七十五条第三项,只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定(这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现),逾期未改正的,银监会就可以责令其停业整顿。而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定,只有在银行严重违反审慎经营规则,逾期未改正的情况下,银监会才可以责令其停业整顿。尽管何为“严重”很难界定,但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件,因而,一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的,无论是否严重,银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的。在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面,《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调。

三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位 我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定。至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利(包括否认权、抵销权、解除权等)和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利(知情权和异议权)等都没有规定,可以称得上一片空白。笔者认为,银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般 企业 破产时的清算原则有一定区别。后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标,并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止 金融 风险扩大化、系统化以及优先保护 社会 公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则,并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益,做到公平偿债。国务院制定的《金融机构撤销条例》规定,金融机构被撤销时,由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组,清算组向人民银行负责并报告工作。笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用。因此,银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点。要求清算组人员具有中立性,是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系。同样破产银行的清算涉及诸多专业问题,因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计 师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员。