上海高院劳动法解释条例

第一篇：上海高院劳动法解释条例

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

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为平稳实施《劳动合同法》，切实维护劳动关系当事人的正当权益，上海市高级人民法院会同上海市人力资源和社会保障局，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发，研究制定了一些意见，供劳动争议处理机构参考。

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。

会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。

解读：劳动合同法实施条例中明确的规定了依法成立的律师事务所、会计师事务所、基金会属于劳动合同法中的用人单位。对此，本意见再对此做了细分，具体说来，律所的律师助理、内勤及文秘、勤杂人员等属于劳动合同法的管辖范围，至于取得律师执业资格的授薪律师是否属于劳动法管辖范围，有待进一步的解释。

二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面合同的，用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七规定支付经济补偿；如因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

解读：

1、减轻了企业签订劳动合同的责任，但是就拒签情况，用人单位仍负有举证责任。

2、对延续期间的事实劳动关系，原来的规定对企业是相当严格的，甚至解除事实劳动关系的经济补偿金是按实际工作年限计算的，而没有从2008年1月1日起算工作年限，支付经济补偿金的限制。

3、对合同到期后又形成的事实劳动关系的情形，劳动者拒签并不同意继续履行的，“实际工作期间的相应报酬”应当支付，但无需支付的经济补偿金是否应有“相应”的限制或者是否包括合同正常终止时应付的“相应经济补偿金”，参照《劳动合同法》第46条第五项的规定，应做劳动者当然解除，我们认为包括可能产生的全部经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括

发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

解读：放宽了对劳动合同变更的形式要求，以前主张的事实履行的效力高于书面履行，但司法实践中没有类似于默认的条款依据。此条款明确放宽了变更的“书面形式”，对一些非书面的形式给予了肯定。

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。

解读：这一条是补漏的，因为按字面的理解，视为无固定期限劳动关系履行的标准以原合同为准，但对原来无合同或有合同无条款或有条款事实已经改变或有条款按规定标准已作调整的情况作了明确的规定。

（二）符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。

解读：这一条的冲击非常大。

第一，按劳动合同法第14条第（2）款字面理解，两次签订固定期限劳动合同后，第三次是应当签订无固定期限劳动合同，劳动者对此有选择权，但劳动者有提出签订无固定期限劳动合同的义务；用人单位则没有选择权，只要劳动者提出，那么要么签订固定期限劳动合同，要么签订无固定期限劳动合同。

第二，按以往的司法实践，两次签订固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同还必须有劳动者和用人单位的合意表示，这意味着企业也有选择权。

第三，结合本条第（四）款规定，从字眼上看企业同意与劳动者续订第三次劳动合同是签订无固定期限劳动合同的条件。随着两次续订，第三次面临的法律困惑，我们认为解释权应当归法院，劳动者只要履行了通知义务，第三次的选择权还归劳动者。

（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限合同的理由

劳动合同期满，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同当然终止。

解读：到期不能终止，是原劳动合同的延续还是新的劳动合同的开始？这并不是事实劳动关系而只是原劳动合同期限的顺延。因法定情形而导致顺延的，性质为终止，且不能违法的随意扩大解释，不能因为法定情形的发生而无故加重企业的负担。

（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定

用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

解读：

1、支付标准的“正常工资”中加班工资是不算的，但是连续加班的，就是要算了。

2、有关代通金的计算，对高薪人员由于有“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”的限制，应当要考虑违法解除要求赔偿金与代通金的冲突，达到利益的最大化。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理

服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受代价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

解读：本条解决的是劳动合同期限与服务期的冲突，当服务期限超过劳动合同期限时，用人单位有二种选择：（1）放弃对剩余服务期要求，不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。

（2）继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。

问题是用人单位可以任意改变工作岗位吗？答案为：服务协议中有约定的，按照约定；没有约定的，劳动者承担的不是合同义务只是服务期的义务，用人单位可以改变岗位，但工资非经法定程序不能变。

七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。解读：在以往的司法实践中，把特殊待遇当成福利待遇来处理的，包括商业保险，办理户籍的人才引进，人才流动可能产生的违约、赔偿金等等。本条只是单方的规定了劳动者违反合同约定主动解除合同的情形，但是在劳动合同期限内劳动者被违纪解除的，是否适用这一条规定是不确定的，如果按照对等原则应是适用的。

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

解读：把解除劳动合同的实体内容和程序内容分开了，单方面的程序瑕疵不再需要支付经济补偿金；但应注意，通知工会是法定程序仍需遵守。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。

解读：限制了劳动者任意解除劳动合同的情形，原来规定到达发薪日没发的视为拖欠，现在对此作了规定，不再苛刻地要求企业，以减轻企业的负担。

十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解

根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

解读：新法溯及既往的特例。明确了工作满十年的年限计算，可以追溯到劳动合同法实施之前的用工之日开始计算。

十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》

第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。解读：本条针对的是企业的自主管理权，减轻了用人单位规章制度必须依法有效公示和解除时条款对应的原则，但是对于明显的违反劳动纪律和职业道德的行为即使规章制度中没有规定，也可以作为解除劳动合同的依据。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力

根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。

解读：主要针对出租行业、货运行业以及企业内部承包的情形，既给予了企业的自主管理权，又约束企业不得违法操作，滥用职权。“流押，流质”是担保法上的术语，是指当约定的条件成就时，担保物或者质押物的所有权直接归于抵押权人或者质押权人，因为这种约定剥夺了抵押

物、质押物的市场定价权，所以，历来为各国民法所不允。就这里来说，当某种约定出现时，企业不得就劳动者提供担保或收取的财物直接取得所有权。

十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50％支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

解读：这是履行竞业限制义务补偿金的量化标准，避免了以往因为无依据而任意适用标准的混乱局面。

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

解读：按劳取酬，奖罚分明，彻底打破“大锅饭”。“同工同酬”不再单单的是相同岗位，相同报酬，而应综合考虑劳动者的个人情况，体现“职、能、勤、薪”的合理统一。

十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：

（一）劳动合同期满的；

（二）用人单位被依法宣告破产的；

（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。

解读：增加了第（四）种情形。

十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系 《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。

解读：“达到退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”都可以作为终止劳动合同的依据。

十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理

本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50％～100％赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。解读：明确了加罚50％～100％赔偿金是行政处罚的范围，不得作为劳动争议仲裁的依据，不得作为当事人提出赔偿主张的依据。

十八、如何把握《实施条例》第10条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题

2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关

联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位的，或国有企业的职工因国家相关组织人事部门要求而在不同单位之间调动等等。

十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理

根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。二

十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：

（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。

（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

二十二、境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

第二篇：上海高院发言材料(修改定稿)（推荐）

坚持公正高效司法 切实维护公平正义

上海市高级人民法院

各位领导、同志们：

近年来，上海法院按照最高法院要求，结合上海实际，深入践行社会主义法治理念，紧紧围绕执法办案第一要务，以最大限度地满足人民群众日益增长的司法需求，最大程度地实现公平正义，让经济确有困难的群众打得起官司、让有理有据的当事人打得赢官司、让打赢官司且有条件执行的当事人及时实现权益、让确有错误的裁判依法及时得到纠正为目标，不断提升审判质量、效率、效果，切实维护公平正义。我们的主要做法是：

一、科学定位三级法院功能，实现公正高效司法的资源优化。公正高效的司法需要司法资源的合理配置和优化。上海法院积极探索区域内三级法院功能的科学定位，让基层法院发挥好基层基础作用，成为化解矛盾纠纷、案结事了的主体；让中级法院发挥好承上启下的作用，成为二审终审、定分止争的主体；让高级法院发挥好区域司法权威效应，成为申诉审查、依法纠错与区域适法统一的主体。为此，我们积极推动民商事案件管辖改革，将一审民商事大标的案件逐步下放基层法院审理，实现区县法院涉外商事管辖全覆盖，增加管辖知识产权案件的基层法院。积极推进“繁简分流”、行政诉讼简易程序试点和民事小额速裁试点工作，实现“简案快审、繁案精审”。目前，全市基层法院审理的一审 案件已占全市法院一审案件的98.5%，经过一审后的服判息诉率保持在91.6%以上。中级法院牢固树立“产品”意识，打牢一审基础，严把二审审查关，二审后的服判息诉率达到98.7 %。高级法院加强指导和审判监督功能，实现“四个转变”，即在工作重点上从办案、指导并重向指导为主转变；在功能定位上从办案、监督并重向监督纠错为主转变；在办案思路上，从个案公正向注重个案公正与类案适法统一并重转变；在办案效果和价值取向上，从重裁判向裁判、息诉并重转变。

二、着力推动法律适用统一，致力公正高效司法的同质效果。在中国特色社会主义法律体系形成之后，法律的统一适用至为关键。上海法院高度重视法律适用统一工作，制定了规范和推进法律适用统一的指导文件，积极探索推进区域法律适用统一的工作格局。从多元主体入手，完善多方参与、左右兼顾、前后衔接、上下联动的法律适用统一推进和管理格局。既有自觉的推进主体，又有强力的监督主体，既有及时的指导主体，又有明确的协调主体，形成了问题解决内有动力、外有推力、形成合力的工作模式。从保障机制入手，建立多层级多途径案例指引制度、完善法官自由裁量权规范制度，实现法律适用统一从程序规范控制到类案裁判思路指引、从条块分割到统筹协调、从内部质量控制到外部效果管理、从刚性规则制约到柔性案例指导的深化。从推进机制入手，强化关联案件监管，建立问题预防机制；借力各方资源，完善问题发现机制；注重分级落实，建立问题研判协调机制； 强化效果衔接，健全问题的跟踪整改机制，从而实现问题管控从事后纠错向事先预防，问题发现从内部自检向内外合作，问题处理从单点解决向全程跟踪的延伸，为实现全市法院统一司法的同质化奠定基础。

三、强化优化审判管理，夯实公正高效司法的机制保障。上海法院在全面建立审管办的基础上，不断强化审判管理，以管理促公正、提效率、树权威。强化案件质量评查和讲评制度，特别是健全完善二审、再审改判和发回重审案件分析评查制度；以简报、月报、专报等形式加强检查结果通报，形成院领导、审委会、质检人员、业务庭内部等多层次讲评体系；落实错案责任追究制度，形成对案件质量的补强管理。健全案件异议反馈机制，建立下级法院对上级改判发回案件提出异议的反馈机制，实现对案件审理的双向制约；在申诉审查、再审以及执行、信访等环节设置案件异议反馈机制，以末端的反馈、评价倒逼前端的公正、高效。完善绩效考评体系，形成了由32项评估指标、20项调研指标、9项附件数据，共61项数据组成的审判质量效率统一评估体系，并统一评估的平台和标准，使三级法院及其业务部门审判效能实现实时定量、定性、定位分析。经多年努力，上海法院审判绩效得到较大提升，案件质量效率综合指数排名全国前列。2008年以来，上海法院的工作报告年平均赞成率为94.80%以上。2011年各项质量、效率、效果指标继续保持向好态势。

四、深入推进司法公开，增强公正高效司法的社会公信。为 有效回应人民群众对公正司法的期待与关切，上海法院坚持以公开促公正、增公信。依托信息技术，拓展公开渠道，丰富公开内容，逐步让司法的过程成为人民群众接受法律教育教化和对法律公正认同的过程，成为显示法律尊严、权威和反映法律价值的过程，让民众因了解司法而理解司法，因参与司法而认同司法，因见证司法而信赖司法。坚持庭审同步录音录像全程化、庭审网络直播常态化、裁判文书上网常规化、公众查阅诉讼档案网络化，打造看得见、能感受的司法公正。截止目前，庭审互联网直播案件974件，网上点击率达4000余万人次;裁判文书上网34万余篇;接待公众查阅电子诉讼档案1.7万余件次。建立完善在线诉讼公众服务系统，实现从材料收转、网上立案到执行督办等功能的“一站式”在线服务。推行法院公众开放日制度，今年已开展活动50余次，参与人数3000余人。全面开通法院微博，加强与网民互动交流。完善人民陪审员制度，强化陪审员来源多元、全程陪审、兼顾专业背景，今年以来人民陪审员陪审率达86.3%。今年初，制定了推进司法公开的35条实施意见，让一切依法应当公开、能够公开、可以公开的司法信息，全面及时公开，得到上海市委俞正声书记和最高法院王胜俊院长的批示肯定。

根植社会主义法治理念和司法核心价值观，是人民法院的政治责任和长期任务。上海法院将认真贯彻本次电视电话会议精神，进一步加强教育，完善机制，狠抓落实，为把上海建设成为法治环境最好的地区之一做出积极的贡献。

第三篇：上海高院婚姻问题解答(二)

关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

（二）若干问题的解答

（二）2004年9月7日上海市高级人民法院印发

沪高法民一[2004]26号

一、离婚财产分割协议可撤销或变更的理由应如何把握？

答：司法解释

（二）第九条对当事人协议离婚时的财产分割协议可撤销和变更的理由规定为“欺诈、胁迫等”，说明其并不仅限于欺诈和胁迫。

但离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为“显失公平”或“重大误解”而予以撤销或变更；同时，对于“乘人之危”的认定也应谨慎，不宜将急欲离婚的一方在财产上作出的让步视为另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生病、行为能力受限而监护人监护不力等情况下，迫使他方签订明显损害其合法权益的协议，才可认定为乘人之危。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。）

二、如何判断彩礼？

答：司法解释

（二）中涉及的“彩礼”，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的风俗性。因此，人民法院对于当事人诉请返还彩礼的条件，应当首先根据双方或收受钱款一方所在地的当地实际及个案情况，确定是否存在必须给付彩礼方能缔结婚姻关系的风俗习惯，否则只能按照赠与进行处理，不能适用司法解释

（二）第十条规定。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。）

三、可诉请返还彩礼的当事人范围如何把握？

答：由于实践中，彩礼的给付人和接受人并非只限男女双方，还可能包括男女双方的父母或亲属，这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。

对于实践中可能存在的以男女双方为原、被告的彩礼返还诉讼，或在涉及彩礼返还的离婚诉讼中，被告提出原告不是实际给付人或自己不是实际接受人的抗辩，由于彩礼给付实际就是以男女双方为利益对象或代表，因此人民法院对此抗辩可不予采信。

四、彩礼给付后，男女双方仅是形成同居关系，为此，给付彩礼的父母或亲属依司法解释

（二）第十条第（一）项的规定要求对方返还彩礼的，能否支持？

答：根据司法解释

（二）第十条第（一）项的规定，男女双方未办理婚姻登记的，彩礼应当返还。实践中男女双方可能基于对法律规定的不了解而仅形成了同居关系，但是在法院释明相应法律规定后，男女双方基于感情状况可能愿意补办登记，若人民法院简单地判决返还彩礼反而有失公平或易引发矛盾。因此，在审理上述情形的彩礼返还案件时，人民法院应根据个案实际情况，必要时可向同居的男女双方释明法律规定，在其不补办结婚登记的情况下，可判决返还。

五、应当返还的彩礼范围如何把握？

答：虽然根据司法解释

（二）第十条的规定，当符合条件时，已给付的彩礼应当予以返还，但在实际生活中，已给付的彩礼可能已用于购置男女双方共同生活的物品，事实上已经转换为男女双方的共同财产，或者已在男女双方的共同生活中消耗。

因此，我们在处理涉及彩礼返还的案件时，就应当返还的范围而言，要根据已给付的彩礼的使用情况，是否在男女双方共同生活中发生了必要的消耗，婚姻关系或同居关系存续期间的长短等具体事实，综合把握。在处理方式上也应当灵活运用，特别是彩礼已转换为夫妻共同生活的财产时，可将彩礼的返还与分割共同财产一并考虑，在分割中体现彩礼的返还。

六、能否直接按数量比例分割夫妻共同所有的股票、债券、投资基金等有价证券及未上市股份有限公司股份？

答：根据司法解释

（二）第十五条的规定，对于上述财产的分割，在当事人协商不成或按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。由于该条规定本身并非一个强行性规范，所以，按“市价分配有困难”并非“按数量比例分割”的强制性前置条件。故实践中人民法院可以根据个案情况，除当事人自行协商达成分配方案外，可以直接按数量比例分配。（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配）

七、在夫妻一方不要求持有有限责任公司出资额，成为股东的情况下，如何处理此部分的夫妻共同财产？

答：夫妻一方以个人名义以共同财产投资于有限责任公司，此部分共同财产已转为了公司财产由公司所有，离婚时不能直接分割。当夫妻协商同意由非公司股东的一方取得相应出资额成为股东的情况下，人民法院可依造司法解释

（二）第十六条的规定进行处理；若该方不愿承受出资额成为股东，则可评估公司现有净资产。公司净资产为正值的，按夫妻一方出资比例计算出相应的净资产价值，再按共同财产的分割原则由取得出资的一方给付另一方应得的钱款或财产。评估费用由主张评估一方预付，或双方各半预付。当事人均不愿意进行评估的，则人民法院可对此部分共同财产在离婚案件中不予处理。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十六条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。）

第四篇：上海高院：《庭审百问(二)》2006

上海法院《庭审百问

（二）》

二十三，当事人申请出庭的证人如果与其有利害关系，该方当事人能否传唤该证人出庭?

答：实践中，有的法官对于当事人申请其利害关系人出庭作证的，认为利害关系证人不得作证，作不予准许处理。

我们认为，这种观点和做法不当。我国《证据规定》第七十七条第(五)项规定允许利害关系证人作证。这也是各国通例。

例如：甲毛纺厂向乙贸易公司销售20吨毛料，乙公司提货时，甲厂出库员因疏忽未让乙公司提货人员在提货单上签收。因乙公司末付货款，甲厂遂提起诉讼，要求乙公司付款。乙公司辩称其从未收到过货物，甲厂反驳称乙公司提货时，甲厂有六位相关人员在场(副厂长、业务经理、业务员、仓库保管员，门卫等)，要求法院传唤该六位证人出庭作证。法官认为，该六位证人均为该厂内部人员，均与其有利害关系，故不同意传唤。结果甲厂败诉。

该案中，利害关系证人不得作证的观点系认识误区。这是因为：一是混淆了证据可采性与证明力的概念；二是认为利害关系证人的证言多有不实之处，不让利害关系人作证可以避免这种缺陷，同时也减少许多麻烦；三是错误理解了证据法上的“拒证特权”制度。

各国证据法—般都规定，与案件有某些利害关系的证人(如夫妻关系、委托关系等)，有权拒绝作证。我国古代也有容隐制度，即存在婚姻关系或亲属关系的人通常应该为亲属隐瞒真相。如果强行让这些人作证，可能会影响人际关系的和谐性，有碍社会稳定、团结。但是，各国证据法虽然承认利害关系证人的拒证特权，但均认为这是一项权利，利害关系证人有权放弃之。不能将拒证特权理解为利害关系证人不得作证。

可采性与证明力不是同一个概念，可采性解决的是何种证据能够作为证据的问题。证明力解决的是证据对案件事实证明力度的大小。可采性由法律事先规定，体现了证据的法律效力，而证明力则交由法官判断。我国现行证据法规范并无利害关系证人不得作证的规定。《证据规定》第七十七条第(五)项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，利害关系证人证言并非不具有可采性，而只是证明力有所降低。

二十四、利害关系证人出庭作证时，对其质证应注意哪些问题?

答：对于利害关系证人出庭作证，审判人员应注意以下几个方面：

1、在证人等候作证期间，应注意为证人找好等侯作证的休息场所，确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系，等等。

2、在当事人质证能力出现明显缺陷时，审判人员应当行使补充发问权。

3、当庭质证时，应当主要靠双方律师和当事人，审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。

4、利害关系证人证言能否采纳，必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定，不能任意采纳。

二十五、利害关系证人证言是否必然会比其他证人证言的证明力要低?是否能通过当庭质证加强?

答：利害关系证人证言并不必然比其他证人证言证明力低，通过对利害关系证人当庭质证，或者将其证言与其他证据相互印证，可以判断证人证言的真伪。例如：在—起债务案件中，原告起诉被告，称被告签署了一张票据，要求被告为此承担责任。该案中，案件的关键在于被告是否签署了这张票据。奇怪的是，被告称票据上的签名确系其笔迹，但又称其不可能于该票据的签发日签署该票据，因为该时间内其正与妻子在外地度假。结果，该案中，原告要求传唤被告妻子出庭作证。法官同意了原告的这一请求，通过对被告与其妻子采取隔离交叉盘问，查明被告于该时间确实与其妻子在度假。

在一些案件中，经常会出现债权人虽无书面催款凭证，却有多人多次赴债务人处催款的情况，如果—概拒绝债权人传唤利害关系证人之请求，很容易导致债权人不能有效证明催款事实，使债权无端超过诉讼时效。

二十六、庭审质证时各方当事人是否必须一次性呈交全部证据?

答：庭审质证阶段，一般都采取先出示证据、再发表质证意见的顺序。出示证据时，一般都采取先原告(或上诉人)、再被告(或被上诉人)的出示证据顺序。一般的庭审都只给当事人一次出示证据的机会，审判人员往往会要求当事人把全部证据一次性地提交给法庭。

我们认为：一次性呈交证据的方法有利有弊。如果案情简单，这种做法有利于加快庭审节奏。但对复杂案件如此要求就可能会影响事实的查明。在有的案件中，一方当事人出示证据时可能需要保留一部分证据，因为他有可能需要看对方当事人对其已经出示的证据采取何种态度、何种说法。他可以使用保留在手中尚未出示的证据来“攻击”对方，使法庭相信对方在说谎。如果法官要求当事人一次性将证据全部出示，则该方当事人势必失去后续反驳手段。所以，在法庭上，为了确保查明案件事实，只要当事人确有正当理由，法官就应尊重当事人保留证据的请求，允许当事人在必要的情况下保留一部分证据。

例如：在一起房地产销售代理合同纠纷案中，被告称从未与原告签订合同。事实上，被告在签约当日出差在外，并不在签约现场。并且，被告握有自己出差在外的充分证据。被告估计原告在庭审调查的后面阶段会声称被告在签约现场，但如果被告一次性地将自己出差在外的证据与其他证据一并呈交给法庭，则原告得知后势必在庭审中迅速修正自己的说法，如改称该合同系其事后交被告加盖公章等。这样，被告就很难证明原告在说谎了。

二十七、事实调查的顺序是否只能是“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”?

答：在庭审事实调查阶段，不少审判人员一般都遵循“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”的顺序。久而久之，许多人形成了一种惯性思维，认为这个顺序是不可改变的。

我们认为：这是一种认识误区。庭审事实调查的顺序可以根据查明事实的需要作出灵活调整。

例如：在一起案件中，被告称其于侵权事件发生时不在现场、而是在一家电影院看电影。原告获得了这家电影院当时放映现场的相关证据。在开庭审理时，原告可能先根据自己所掌握的情况来对被告发问，如他可能会问被告，电影院里当天的观众人数多不多、电影院里是否发生过吵架事件，等等。如果被告的回答与实际情况不符，则原告可以向法庭出示这部分证据，以证明被告在说谎。但是，如果法官要求原告在双方陈述完诉辩主张之后即先出示该部分证据，则被告因为先看过了这部分证据，被告可以根据已经看到的证据中所包括的信息有选择地回答原告提出的相关问题。这样，原告意欲达到的质证目的就不可能实现了。这种情况在证据法理上被认为是“证据的污染”。

因此，庭审调查“出示证据——质证意见——最后发问”的顺序可以根据需

要适当调整，不可机械理解。

二十八、庭审中，当事人逾期举证，对方当事人拒绝质证的，法庭即对之不再审理的做法是否正确?

答：这种观点不全面，法官应区别不同情形处理。逾期举证可分几种原因：第一种，证据在举证时限届满后才产生或形成。

第二种，证据在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据的存在。

第三种，证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得。如控制证据的人外出、证据被实施侵权行为的第三人占有等。

第四种，证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，则形成了举证必要性。

第五种，证据已为当事人占有或控制，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性。

第六种，当事人确无任何合理因素和上述原因而延误举证期限的。

上述六种原因中，前三个原因均可认定为新证据，不受时限约束。对于第四种原因，许多人认为不属于新证据。这是不正确的，举证时限应当针对双方的既有争点，而不应延及尚未提出的争点。只要是针对新的诉辩主张，当事人均有权提出证据，无沦是否是新证据。这种情况可视为因客观原因无法在举证时限内举证的情形。

第五种的处理是个难题，主要还需通过加强法官释明权来解决。法官对可能导致当事人证据失权、实体权利将会受到重大影响的举证事项应作释明。第六种属逾期举证。

所以，对逾期举证应作合理区分，不能一概不予审理。

二十九、庭审中，一方当事人叙述混乱、冗长，对方当事人可能抓不住要领时，法官应当怎么办?

答：对于这种情况，我们发现有些审判人员尚缺乏临场控制能力，被动听审。这样极易影响对方当事人作出有效地针对性抗辩。

我们认为：审判人员宜主动要求该方当事人自行归纳，在该方当事人明显缺

乏归纳能力时，审判人员可以对当事人的叙述进行归纳，并确定对方当事人是否已听清楚。

范例一：在要求当事人自己归纳的情况下，法官可这样表述：

“原告(或被告)：你方刚才陈述的内容较长，为了便了对方当事人答辩(或发表意见)以及书记员记录，请你方把刚才陈述的内容要点予以归纳。被告(或原告)，对对方的归纳，你们应当自己也记录一下，以便针对这些要点答辩(或发表意见)，请书记员将要点记录在案。”

范例二：在法官自行归纳要点的情况下，可以这样表述：

“原告(或被告)：你方刚才讲述的内容较长，为了便于对方当事人答辩(或发表意见)以及书记员记录，本庭现在把你方刚才说过的内容归纳一下。被告(或原告)，对本庭归纳的要点，请你方也记录一下，等会儿答辩或发表意见时，应当针对这些要点。请书记员将要点记录在案。”

同时，审判人员在归纳完毕后，还应注意询问一下当事人：

“原告(或被告)，对本庭归纳的要点，你方有无异议?”

按照上述操作，可以避免当事人在庭审中不能有效展开对抗的问题，也可提高庭审效率。

三

十、庭审中，当事人如果就既决裁判已经认定的事实提出相反证据，是否应当展开审理?如何处理好与既决裁判的关系?

答：实践中的观念一般认为，不同案件对同一事实的认定不允许出现不同。既然既决裁判已就同一事实作出认定，在既决裁判被改变之前，法官不得作出相反认定。主要有两种做法：一是照抄在先裁判之预决事实，对相反证据不予理睬；二是中止审理中的案件，待在先裁判通过审监纠正。

我们认为：在先裁判认定的事实，证据法上称为预决事实。其对在后案件有预先决定的作用，无需再作证明。各国证据法均承认预决事实的预决证明力，但亦认为预决证明力可以由实质性证据来推翻。我国《证据规定》采同样立场。根据《证据规定》第九条第一款第(四)项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。所以，上述两种做法均不合理，前者牺牲实体公正，置相反证据于不顾；后者牺牲效率，案件拖延时间很长，若两案分属两地管辖，还易扯皮。当事人如果对既决判决提出相反证据的，法院应当展开审理，如相反证据足以推翻的，法院

可直接作出认定。但应当注意处理好与在先裁判的关系：

1、若法院欲作出不同认定的，仍应采十分谨慎之态度，不可草率。

2、若法院可能作出不同认定的，应告知作出在先裁判之法院。

3、应注意避免损害案外第三人利益。例如，在所有权确权、股东资格确认(含否认)、股东出资到位确认、股东优先购买权、工程转包等类型的案件中，应当高度重视案外利害关系人的异议，如异议有理．可尽量将其追加为第三人。

4、如果当事人就某些利益冲突较为明显的事实却非常容易地陈述一致，法官即应注意审查其中是否有诈。

三

十一、在单位或证人出具证明或书面证词时，如果与该证明或书面证词有利害关系的当事人要求单位或证人出庭，应当如何处理?

答：我国司法实践中经常出现凭单位证明或证人的书面证言认定案什事实的情形，且不少审判人员认为出具了证明或证言的单位或证人出不出庭作证并不重要的观点。

我们认为：这是不正确的。因为直接言辞原则要求，一切证据都应当在法庭上交对方当事人质证。而单位就事实问题所作的证明，井未经过法庭的对质，而证人的书面证言，也因为证人并未到庭接受当事人的质问而无法判断其真实。显然，未经过法庭充分对质的单位证明或证人证言，实际上很难对之作出判断。因此，法院若对这类证据直接予以认定，实际上剥夺了当事人的当庭质证权。

因此，如果当事人就单位出具的证明或证人书面证言提出异议，并要求就此进行质证的，法官应当设法传唤单位的相关人员或证人出庭接受询问或质证。

——上海市高级人民法院《民二庭调研与指导》2006年第38期《庭审百问

（二）》

第五篇：上海高院通报金融典型案例

上海高院通报金融典型案例

涉及银行、保险、证券期货信托、金融消费者权益、信用卡犯罪等

本报记者 卫建萍 本报通讯员 严剑漪

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在上海国际金融中心和中国（上海）自由贸易试验区的建设过程中，各类金融机构不断推出金融创新，在此背景下，规范金融市场主体行为、维护交易安全和高效尤为重要。2014年4月2日，上海市高级人民法院向社会通报了2013年上海金融商事、刑事审判的总体情况和典型案例，并针对涉银行、涉保险、涉证券期货信托、涉金融消费者权益、涉信用卡犯罪案件等5个分类进行了专题发布。

“我们的目的就是要加强对金融犯罪的有效防治，通过商事裁判合理引导金融创新，维护上海乃至全国的金融市场安全。”上海高院副院长盛勇强说。

眼花缭乱的境外交易平台

2008年起，许某在未经国家主管部门批准的情况下，先后以其实际控制的富信宝公司和融衡公司的名义招聘员工，通过租赁境外服务器及交易软件，设置三个网站的方式，在境内招揽客户，搭建ETCATS、IG、ETF三个期货交易平台，进行黄金、外汇、原油、股指等期货保证金交易。

经司法审计，上述三个交易平台有内地客户共计1812人，存入资金共计1.9亿余元，取出资金共计1.6亿余元，内地客户亏损额6596万余元。根据资金收入支出流水账和“每天工作内容”及涉案个人账户明细反映的客户出入金记录，2008年1月10日至2012年3月1日期间，三个交易平台出入金客户共计2494人，入金金额为1.9亿余元，出金金额为1.1亿余元。三个交易平台盈利资金用于交易平台的运营、员工工资、公司办公费用等共计800余万元，用于IB返佣5192万余元。法院最终以非法经营罪判处许某等五名被告人八年至一年不等的有期徒刑，并处10万元至5000元不等的罚金。

【点评】

根据《期货交易管理条例》的规定，任何期货交易及其相关活动，均需要经过国务院或国务院职能部门的批准，许某等人在境内发展代理商、招揽客户、签署合约、开户、收取、结算保证金等期货交易关键节点的行为，反映出金融犯罪手段的新型化和智能化。随着金融犯罪日益向伪造信用卡、销售基金、林权、推荐股票信息、代理操作证券账户、非法从事资金支付结算、虚构交易非法套现等领域拓展，金融投资者需要具备理性投资意识，对“高额回报”、“快速致富”的投资项目要冷静分析。

“代销基金”的诱惑

2011年6月，吴先生前往银行办理存款业务，在银行理财顾问沈某的极力推荐下购买了某基金，沈某通过银行计算机代吴先生操作购买了9万元基金，吴先生输入银行卡密码，但银行未与吴先生办理书面手续。

4个月后，吴先生得知该基金发生亏损，与银行发生争执。2012年7月，吴先生将基金全部抛售，亏损达24000余元，随后他向法院提起诉讼，要求银行赔偿其资金损失。

法院最终判决银行赔偿吴先生损失7000余元。

【点评】

网点众多的优势使得银行成为代销基金、保险等金融产品的重要渠道，银行作为第三方发行理财产品的代销方，向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。金融消费者作为具有完全认知能力的民事主体，则应对自身的投资行为风险承担合理注意义务。

期货交易软件惹祸

邱先生是期货公司的老客户。2010年1月7日期货市场开盘后，大连商品期货交易所多个期货合约的价格出现大幅下跌，当天上午10时至10时15分，期货公司的网上交易系统出现客户登录缓慢和无法正常登录交易的异常情况。后经调查，系软件程序处理能力不足导致客户在该时段无法正常交易，期货公司很快通过软件更新修补了上述系统漏洞。

邱先生向法院起诉，表示自己在当天持有大量期货合约，本来打算上午10时全部平仓，因交易软件故障导致无法及时成交，只能在10时15分后以较低价格平仓，产生了122万元的损失，现要求期货公司全额赔偿。

法院综合考量了邱先生可能下达平仓指令的盖然率、合约价格快速下跌过程中以最高价格实际成交的盖然率，以及邱先生在发现系统故障后未及时采取其他交易方式进行平仓的情况，最终判决期货公司赔偿邱某损失34万元。

【点评】

券商和期货公司作为交易系统的指定和提供者，应当通过对交易系统定期或不定期的测试以发现系统可能存在的瑕疵，并通过程序更新予以修补，或对金融消费者进行必要的提示和指导，以避免因交易系统故障而致使金融消费者遭受损失。

“高息揽储”吓出一身汗

2008年5月，徐某和时任银行客户经理的陈某采用虚构银行高息揽储业务的手法，诱骗俞先生办理金额为2500万元、期限为一年的存款业务，约定息差为16%。整个过程中，陈某负责接待俞先生，为其办理理财金账户开户手续。俞先生在空白回单上签字确认，然后将开户申请材料及身份证交给陈某，陈某在没有征得俞先生同意的情况下，在开户申请资料上的“网上银行”栏打钩，并开通俞先生上述账户的网上银行，领取了移动数字证书，即“U盾”。随后，俞先生仅拿到一张理财金账户银行卡和一本加盖银行印章的理财金账户活期对账簿，陈某则暗地里将U盾交给了徐某。

此后，俞先生将2091万元存入账户，徐某将息差等共计409万元转入上述账户，随后徐某利用U盾冒充俞先生登录网上银行，将2500万元存款转账支取。

诈骗犯罪团伙案发后，俞先生诉至法院，请求判令银行兑付其存款本金2500万余元及相应利息。法院最终判决银行返还俞先生存款本金人民币2091万余元，并支付相应利息。

【点评】

银行对其工作人员、经营场所管理不善，操作流程内控不严，导致犯罪分子利用客户对银行的信赖，勾结或冒充银行工作人员，在银行经营场所内实施诈骗行为。银行作为专业金融机构，应当建立完善合理的业务操作和监控管理流程，维护金融交易安全。

■权威透析■

●当前上海金融商事案件特点

1.新类型案件不断涌现，如涉及海外公司短线交易行使收益归入权纠纷、贵金属现货及延期交易的金融衍生产品纠纷等。

2.金融案件的涉众性日益增强，主要集中在证券和保险领域，并有向其他领域扩展的趋势。

3.融资担保引发的纠纷明显增多。

4.实体经济对金融领域的风险传导及效应日益凸显，光伏、钢贸等产业出现了产能过剩、价格持续下滑的行业风险，并衍生出了小额借款纠纷、追偿权纠纷、典当纠纷、保证合同纠纷等其他金融案件。●当前上海金融刑事案件特点

1.收案数量下降近四成，信用卡诈骗占全部金融犯罪案件的八成以上，以恶意透支型为主。

2.犯罪类型发生明显变化。信用卡诈骗、假币犯罪、票据诈骗、非法经营外汇等多发性犯罪大幅减少，非法经营黄金期货、妨害信用卡管理、内幕交易、集资诈骗等犯罪有所增加。在非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪中，中老年人已成为重要受害群体。

3.犯罪特征明显。非法集资类犯罪紧跟市场热点，善用媒体和合法成立的公司做包装。涉信用卡犯罪中，从获取信用卡信息、身份证信息到伪造、骗领信用卡，再到非法套现的产业化趋势明显，POS机成为犯罪链条中的重要一环。

4.犯罪的专业化、智能化、网络化趋势明显。如利用金融专业知识从事非法证券、期货业务，利用高科技伪造信用卡，通过网络发布非法金融活动信息、招揽客户、买卖信用卡信息、出租POS机。

5.涉众型非法集资犯罪追赃维稳任务艰巨。上海法院去年审结的22件非法集资犯罪案件，涉案金额4亿余元，投资人、被害人2000余人，将近2.4亿余元赃款尚未追回。

■司法声音■

上海高院提出五项建议

针对金融商事和刑事审判的情况，上海高院提出五大建议：

1.加强银行等金融机构的人员、营业场所及操作流程的管理。

2.加强对金融新型业态的监管，对自贸区新型金融交易的监管做好提前应对，加强对非银行金融机构业务与资本市场的监管力度。

3.严格防范行业性、系统性风险的诱发，银行要严格审核贷款人资信，核实贷款人提供的担保，慎用风险较大的担保方式，加大对仓储、供货方的管控力度，及时做好坏账核销。

4.加大对金融消费者教育的力度，相关监管部门建立教育的专门机构，通过定期发布信息通报等形式，向金融消费者宣传、普及金融知识和风险教育。

5.加强金融基础设置的配套制度建设，建立并完善担保登记制度设计，及时构建存款保险制度，加强保护金融消费者的立法与机制建设。