对超龄问题的法律分析

第一篇：对超龄问题的法律分析

对于劳动者超龄，申请工伤认定的问题，总结如下： 支持不受理：

1、制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题(劳社部发[1999]8号)国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部 年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工 致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年 满50周岁、女年满45周岁。

2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

3、《广东省工伤保险条例》第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”

支持受理

1、关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 适用范围，第二条

中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

2、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民

因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复

（(2010)行他字第10号）

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

3、最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复

重庆市高级人民法院：

你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

第二篇：外商投资企业法律适用相关问题分析

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外商投资企业法律适用相关问题分析

曹钧 龚新超

外商投资企业是我国外商直接投资的主要方式，是境外投资主体（包括香港、澳门、台湾）通过设立或并购的方式获得国内企业股份、股权，参与国内经济的重要形式。按照我国法律规定，外商投资企业分为法人型和非法人型外商投资企业。鉴于公司是我国企业的主要组织形式，笔者在本文中讨论的外商投资企业均指法人型的外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业及外商合资、外商独资企业。

由于特定的原因，我国外商投资企业法，即主要包括《中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》)、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)、《外资企业法》及其实施细则，早于《中华人民共和国公司法》（此处指1993年的旧公司法，以下均指2006年施行的新公司法，简称《公司法》）颁布，并形成《公司法》和外商投资企业法并存的法律体系，不同时代产物的并存直接导致了我国外商投资企业在适用公司法和外商投资企业法时出现诸多矛盾和冲突。尽管国家工商总局、商务部等四部委于2006年4月24日联合出台了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），对外商投资企业在适用《公司法》和有关外商投资法律问题上做了专门规定，但该《执行意见》作为《公司法》和有关外商投资法律之间衔接、融合的过渡性规定，仍然存在相关规定不够明确具体的问题，以至于在实务中出现法律适用的争议和混乱。因此，笔者拟结合实务就外商投资企业在《公司法》和外商投资企业法律的适用问题方面作粗浅的分析。

一、外商投资企业适用法律的原则

1、《公司法》第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

2、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第87条规定：外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。

3、《公司注册资本登记管理规定》(以下简称《注册资本管理规定》)第28条规定：外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用本规定，法律另有规定的除外。

4、《执行意见》第l条规定：外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。

二、外商投资企业投资主体的有关问题

（一）自然人投资主体问题

《公司法》对国内自然人成为有限责任公司和股份公司的股东未作限制性规定，但《合资企业法》和《合作企业法》对设立外商投资企业的中方投资主体明确规定为公司、企业、其他经济组织，而把国内自然人限制在中方投资主体之外。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《设立外资--------------------------精-------

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股份公司规定》）第1条的规定也明确将国内自然人排除在外商投资股份公司中方的投资主体之外。原外经贸部、国家税务总局等四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第二款“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”及第三款“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业”的规定对国内自然人不能作为外商投资企业中方投资者作了例外规定。另外，《执行意见》第2条的规定，承继了上述两部外资法关于境内自然人不能投资外商投资企业的规定。由此可见，根据外商投资相关法律规定，国内自然人不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体，但按照《公司法》规定国内自然人可以作为公司的投资主体。

另外，应当注意的是，随着经济的发展和改革开放的深入，越来越多的中国自然人与外方开展投资活动，部分地方政府为了进一步扩大民间投资渠道，开始放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。如重庆市工商局于2006年出台《关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》，其中一条便是允许中国自然人成为中外合资企业的中方投资者。

因此，笔者认为，在当前法律体系下，根据外商投资企业法律适用原则，国内自然人可以成为外商投资股份公司的股东，不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体。但是，随着各地政府允许境内自然人投资外资企业政策的相继出台，这种限制已开始出现松动，并必将在国家法律层面上有所调整。

（二）外国投资者投资一人公司的问题

《公司法》第3章第3节专门对一人有限责任公司作了有别于一般有限责任公司的特别规定，包括最低注册资本、一次性缴清出资额及对外投资限制性规定等。

对于外商投资一人公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定，具体按照《执行意见》第2条的规定执行，即“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定”。根据该条规定，笔者得出，外商投资一人公司：

1、最低注册资本不低于10万元人民币；

2、外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制；

3、外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样可以实行分期缴付。另外，根据法不溯及既往的原则，2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司即使不符合《公司法》上述规定的也可以继续维持不变，但其变更注册资本和对外投资时，应当符合上述的规定。

三、外商投资企业的出资问题

（一）最低注册资本额的问题

1、《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”

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2、《设立外资股份公司规定》第7条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。

3、《执行意见》第9条第2款规定，外商投资的股份有限公司的出资应当符合《公司法》的规定。

根据上述规定，笔者认为，在外商投资企业法未对外商投资有限责任公司注册资本最低限额作出规定的情况下，外商投资有限责任公司的最低注册资本应适用《公司法》的标准，即3万元人民币或等值的可自由兑换货币。对于外商投资股份公司，外资企业法并没有具体规定最低注册资本额，虽然《设立外资股份公司规定》的第七条规定了3000万元的最低注册资本限额，但笔者认为，根据外商投资企业适用法律的原则来看，外商投资股份公司应该适用《公司法》注册资本的规定，即最低注册资本为五百万元人民币，法律、行政法规对其注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（二）出资方式和出资期限的问题

《公司法》第26条第1款对有限责任公司的出资方式和期限作了规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；第81条第1款规定了股份公司的出资期限：“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

对于外商投资企业的出资期限问题，在曾经颁布的一系列的关于外商投资的政策法规中都作了一些规定，如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中第4条规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营方第一次出资，不得低于各自人缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴足”；《外资企业法实施细则》第30条规定：“外国投资者的最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清”；《设立外资股份公司规定》第13条规定：“发起设立外商投资股份有限公司发起人应当自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份”。

（三）非货币财产出资的评估问题

《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对其另有规定的，从其规定”；外商投资企业法中对此也有明确规定，《合资企业法》第5条规定，合营各方的投资(场地除外)价格由合营各方评议商定；《合资企业法实施条例》第25条规定，以非货币财产出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定。

根据以上规定，《公司法》要求评估作价，合资企业法要求合营各方评定商议，而合作企业法及外资企业法对此没有相关规定。笔者认为，根据外商投资企业适用法律原则，鉴于《合资企业法》及其实施条例已有专门规定，合资企业的非货币财产出资应该按照《合资企业法》执行，但其他外商投资企业的出资则应适用《公司法》的规定。

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（作者曹钧系集团合伙人、证券法一部主任；作者龚新超系山东德衡律师事务所执业律师。)

来源：德衡商法网

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第三篇：农家乐用地问题的法律分析

农家乐用地问题的法律分析：农用地与农家乐的合法性

农家乐用地问题的法律分析：农用地与农家乐的合法性。什么是农家乐?农家乐有什么投资意义? 农村宅基地与“农家乐”用地的法律性质分析。农家乐有没有法律的依据?

2008年国家调整了节假日的休假时间，将以往的“五一”黄金周七天假期已经缩短为三天，并增加了清明、端午中秋等传统节日的假期这样的调整，势必会将历年来火爆的“长线游”转变为“短线游”，那么，位于大中城市城郊农家小院的“农家乐”必将成为旅游业的一大亮点。

一、“农家乐”的产生及其意义

“农家乐”发端于四川郫县友爱乡农科村，上世纪80年代中后期，这里的老百姓见许多城市人跑到农村里寻求“返璞归真”，这些头脑灵活的农民便利用自己的农家小院办起了10元人民币吃玩一天或15元人民币吃住一天一宿的休闲园地。由于城市人喜欢到那些流水潺潺的沟河和田园中去观光度假，于是他们又将自己的承包土地联合起来进行花草园区培植，日久天长，现在这里已是“国家生态示范区”，是农家民俗旅游的代表，也是享誉全国的花卉、盆景、苗木、桩头的生产基地。这就是农家乐的雏形。

所谓“农家乐”就是以农村地区为特色，以农民为经营主体，以农民所拥有的土地、庭院、经济作物和地方资源为依托，以旅游、观光、休闲、度假活动为内容的一种社会经济活动，是农业经济体系的一个组成部分。

“农家乐”不仅是一种以“吃农家饭，住农家院，享农家乐”为主要内容的旅游现象，更是一种“以城带乡，统筹城乡，城乡互动，相互促进”的城乡协调发展现象。事实证明“农家乐”确实带动了农村经济的快速发展，对加快全面小康建设的步伐，寻找解决“三农”问题的途径，发挥了重大的作用。[1]

二、农村宅基地与“农家乐”用地的法律性质分析

“农家乐”虽带动了农村经济的发展，但也产生了一系列的问题，如农村和城市郊区规划的混乱、乱占滥用土地、生态环境被破坏等。其中用地问题最为突出。

“农家乐”的经营方式一般表现为农民在自己的宅基地及其周围开辟园地，建造房屋，作为营业场所;或者干脆在自己的宅基地范围内又新建房屋，用于营业。农民的住宅房屋与作为营业的场所是一体的，在物理上很难区分。

(一)农村宅基地的法律属性

农村宅基地是指已建房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建过房屋但已无上盖物不能居住的土地以及准备建房用的规划地三种类型。

依照我国《物权法》第152条规定，宅基地使用权是指农村集体组织的成员依法享有的占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋及其他附属物的权利。宅基地使用权有如下基本法律特征:

1.性质上为用益物权。在宅基地使用权中，权利人有权在土地上建造房屋及其他附属设施。所谓用益物权，是指在他人所有的物上享有的权利。在我国，农村的土地，除法律规定属于国家的以外，属于集体所有。个人不是土地的所有权人，故宅基地使用权是建立在集体所有的土地之上的。

2.宅基地使用权主体是农村集体组织的村民。因为宅基地使用权具有一定的社会福利性，此点主要表现在农村居民能以非常低廉的价格甚至是无偿获得宅基地，国家通过分配给农民宅基地，有效的保障了农民的基本生活居住条件，最终维护农村社会秩序的稳定。

3.宅基地使用权只能用于建造农村村民的个人住宅。所谓建造农村村民的个人住宅，是指农村村民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施，如厨房、厕所、院墙、储藏室。

我国现行《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”可见，农村宅基地使用权具有一定的社会福利性。

(二)“农家乐”用地的法律性质

笔者认为，“农家乐”占用农村宅基地行为的法律性质可以从以下几点进行把握:

1.宅基地的一定社会福利性与“农家乐”占用宅基地行为的经营性相矛盾。众所周知，农村宅基地使用权具有生存保障的性质，是国家给予农户的福利，农民的宅基地的使用权是无偿获得的。而“农家乐”是经营性质的，其土地使用权属于建设用地使用权，因而不具有生存保障性质，也就是说“农家乐”用地不应是无偿的。

2.“农家乐”用地主体超出了农民范围。从农家乐投资的主体分析，农民个人或者合伙在农村兴办的农家乐应该占“农家乐”发展的主导，但由于缺乏有效的管理，“农家乐”的投资主体不再限于农民，一些工商企业也开始涉足“农家乐”投资经营并逐渐侵蚀了农民的利润，这种滥用“农家乐”的主体资格的情况，违背了国家解决农民发展问题的意愿。

3.宅基地的土地用途决定了“农家乐” 占用农村宅基地的不合法性。原则上，划拨的宅基地只能用于该土地建造住宅以及与生活相关的其他附属设施，但是在现实生活中，往往存在超标占用宅基地或改变宅基地用途，建造非生活设施的情况等现象。

依照我国《土地管理法》第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应该办理土地变更登记手续。”第65条第二款规定“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”

但由于基层政府对农民建房缺乏的正确引导和管理，加之农村宅基地实行的是无偿、无期限的使用制度，由于利益的驱使，便出现了农民超标准占用宅基地建房或未经土地管理部门批准任意在承包责任地上建房或不按照批准的用途使用土地，改变宅基地用途等情况的出现。例如，镇江市有一组数字显示，在被调查的镇江市某区下辖3个镇、1个民营经济开发区(合计21个行政村)和4个街道办事处共17300余户农村宅基地中，宅基地面积不符合规定并成为超标户的有9500余户，约占总户数的55%。超标户的主人超标建房的目的性非常明确，是为了谋取利益利用家前屋后空闲地擅自占地建房，并将超标建房用来发展家庭副业，开办家庭第三产业，这部分宅基地通常是超标面积在36㎡以上，统计中，超标面积在36㎡以上的超标户约有2400户，占这一时期超标户总数的34%。[2]

总之，“农家乐”属于农民发展第三产业的营利方式，因而，其用地应属于建设用地的性质。

三、我国现行法律对“农家乐”用地规范存在的不足

针对性法律的缺失是造成“农家乐”占用农村宅基地现象普遍存在的原因之一，目前，我国《土地管理法》、《物权法》中都没有针对“农家乐”的用地问题的专门性规定。

(一)《土地管理法》的规定过于原则

我国《土地管理法》中涉及宅基地使用的相关条款有:第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第44条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”

“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准，其中涉及占用农用地的，依照本法第44条之规定办理审核手续。”

第65条第二款规定“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”

第77条规定“农村村民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”

由以上法律规定可以看出，《土地管理法》对宅基地用地做出的规定是原则性的，[3]其中并没有专门涉及“农家乐”占用宅基地的相关规范。

(二)《物权法》的规定不足

《物权法》对宅基地的规定基本沿袭了《土地管理法》的规定。第152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可见，《物权法》也没有针对“农家乐”占用宅基地的现象进行法律规定。

四、规范“农家乐”用地的法律对策

针对性法律制度的设计缺失是“农家乐”占用农村宅基地问题产生的法律原因，对现行的农村宅基地法律制度进行完善和创新是解决问题的根本性出路。我国急需制定与《土地管理法》相配套的“农家乐”经营用地管理方面的法律或法规。笔者认为，规范“农家乐”用地的法律完善可以从以下几个方面进行:

1.在立法的指导思想、基本原则方面。在立法的指导思想方面，应当做到兼顾农村宅基地的福利性与经济性，对现行的农村宅基地法律制度进行完善。立法的核心是完善农民的宅基地使用权，对现行法律中出现的原则性规定进行细化，适应时代发展需要，针对宅基地使用中出现的不同状况出台对应的法律措施。可以先出台地方性的管理法规，进行试行，然后出台《农家乐用地管理条例》，最后出台《农家乐用地管理法》。

在立法的基本原则方面，我们在遵守宪法法律的基础上，结合农家乐用地的实际情况，可以设计以下几个原则:一是珍惜土地，保护耕地，合理利用每一寸土地，保护国家的国土资源。二是充分调动农民的生产积极性，切实保护农民的权利。三是规范农家乐用地，促进农村经济的发展。

2.在具体制度设计方面。(1)对集体建设用地实行有偿使用。我国《土地管理法》确立了国有土地的有偿使用制度，即对具有经营性质的土地实行有偿使用，对具有公益性用地才适用无偿划拨。根据这一原理，在对耕地进行保护的前提下，对经营性土地应实行有偿使用，对公益性土地才实行无偿供地。也就是说，对于“农家乐”、企业等赢利土地进行有偿使用，对于给予生存保障性的宅基地申请进行无偿安排。因而，对于“农家乐”，在符合乡(镇)土地利用总体规划确定的用途的前提下，应进行有偿使用，而不是仅限于现在的只对“农家乐”用户征收营业税。在此应特别说明:有偿使用是针对在宅基地范围以外另辟新地建造“农家乐”的而超出的面积(即除去保障面积后，保障面积是国家无偿赋予的，属于无偿划拨性土地)。对超标准部分要求缴纳资源占用费，并形成合理的价格体系，价格的确定要体现宅基地区位环境质量的差异性，因地定价。对于在宅基地范围内另建房屋或在居住房屋上另建几层作为“农家乐”的情况，我们则应只对其征收营业税，因为国家基于生存保障无偿提供给农民宅基地使用权后，这种宅基地生存保障的使命即告结束，至于农民无偿取得宅基地使用权后如何使用，有自主决定的权利。(2)以租赁方式充分利用农村的闲置宅基地。我国《土地管理法》第62条第2款规定“农村村民建住宅应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”目前我国正处在城市化进程的高峰期，大量农民迁移到城市，这样便造成农村有大量的空置宅基地。为了不对耕地造成严重破坏，日益升温的“农家乐”可以利用空置宅基地来发展其规模。在我国采用租赁方式利用空置的宅基地是合法且可行的，空置宅基地的出租不会损害集体经济组织的所有权，它不是对集体所有权的限制，只是在所有者可控制范围内，提高对宅基地的利用效率。因此宅基地的租赁是符合我国现行法律规定和土地政策的。把空置的宅基地出租给“农家乐”经营者使用，使农村空置宅基地物尽其用，可以缓解“农家乐”用地压力，加大对农户的扶持力度;空置宅基地以合法合理的方式有效利用后，也可以防止宅基地非法交易现象的滋生;空置宅基地进行整合后，可以用于农家乐的扩建或重建，这样，便提高了宅基地的使用率，同时也节约了宅基地资源。[5]另外，需要注意的是，该租赁对象只限于该农村集体经济组织中的成员，这样既是对相关法律的遵循，也可以防止非农户租赁该空置地用于“农家乐”的营业。(3)在法律规定中明确“农家乐”的经营主体资格。目前，“农家乐”的经营主体并不是仅限于拥有宅基地使用权的农户，还有一些投资主体。为了带动农户的经济增长，保护农户的合法权益，因而必须确保农户在经营主体中的地位，农户可以以宅基地的使用权作为出资方式，而享有“农家乐”的盈利。而对于那些通过非法交易宅基地或受让房屋使用权而获取宅基地使用权的投资者，应该予以取缔或通过其他方式使其经营合法化。因为，宅基地的使用权具有身份性，失去集体经济组织成员这一身份，宅基地的使用权也会失去存在基础。那么，以宅基地为基础的“农家乐”也会缺乏合法性。(4)强化农用地转用法律制度、用途管制法律制度和规划法律制度。我国《土地管理法》第44条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第65条第二款规定“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”第59条规定“乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。土地利用规划制度是土地用途管制制度的前提，农用地转用审批是实现用途管制的关键，三者之间相互联系。我国法律对以上三方面只做了原则性的规定，并没有提出具体的实施细则，因而为适应社会的发展，应该不断强化、细化。(5)加强对宅基地审批工作的监管力度。目前，农村村民取得宅基地一般要经过以下程序:申请、审批和登记。申请是取得宅基地使用权的前提，村民向村民委员会提出申请，村民委员会进行讨论，并报乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。审批是指村民委员会根据村镇规划，对提出用地申请的村民的申请进行全面审核，按规定权限上报乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。[6]从目前农村宅基地管理现状来看，审批农村宅基地过程是比较消极被动的，只要与土地利用总体规划不冲突，不占用基本农田，无权属纠纷，农民选在哪里基层国土部门便批在哪里，随意性、零散性很大。农村宅基地建设审批既无规划也无计划，农民建房更是规划意识淡薄，建房选址往往不是看规划，这样便出现了为发展“农家乐”或扩大经营规模，不经审批在自家耕地上建房，使宅基地占用耕地数量呈逐年增长态势，造成了土地的大量浪费和闲置。[7]因此，审批工作体系的完善，可以减少一些人出于各种目的，抓住规章制度的漏洞，乱批、不批或滥批宅基地。(6)加强执法监察，严格执法力度，逐步建立县(市)、镇、村、组四级土地监察网络，形成强有力的国土资源管理队伍，从基层抓起。同时，可将农村宅基地管理工作纳入政府工作责任制考核目标中，作为考核镇、村干部的依据，严格依法行政，努力把各种违法现象解决在基层。(7)强化土地法律责任，对于违反宅基地管理规定的行为应当承担相应的法律责任。例如，由于审批工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，应由所在单位或上级主管机关给予处分;造成损失较大，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

当然，除了加强立法完善以外，我们还应加强土地保护的宣传力度，使农村村民逐步形成珍惜土地的保护意识。目前，由于我国农村村民环保意识比较淡薄，因而，利用广播、电视、报刊等媒体，加大对土地管理法律、法规和基本国策的宣传，增强干部群众的法律意识和土地忧患意识，增强领导干部的责任感，在全社会逐步形成良好的用地氛围，共同遵法守法。

第四篇：出资置换问题法律分析及案例

出资置换问题法律分析及案例

(2010-07-23 00:33:27)在一些项目中，为了解决报告期内某些不可克服的瑕疵及该等瑕疵对业绩造成的不利影响，需要对原用于出资的某些资产进行置换，置换入盈利能力和盈利模式更好的资产，以使企业满足相关审核标准。

依据项目会计师意见，出资置换并不违反相关会计规定，但该等出资置换是否符合法律的规定？

一、基本分析

1、依据《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”之规定，公司对其财产享有独立的法人财产权，该等财产权的权能包括占有、使用、收益和处分股东投入的财产和经营形成的财产，股东及其他关联方不得随意占用或处置公司的资产。公司依前所述处分其财产的方式包括向其他方转让、通过减资由股东回购该资产及在具备充足理由前提下将财产报废或抛弃等方式。除前述方式外，股东(尤其是控股股东)不得随意转移或占用公司资产，如通过减资方式由股东回购该资产，则应履行《公司法》规定的公告及通知债权人等程序。

2、出资置换的法律性质界定：出资置换，即用等价的资产A置换出原已投入公司的B财产，该等情形常常存在于当B存在无法解决的权属瑕疵或对原股东有重大意义时。

除公司通过转让、减资及抛弃等处分该等财产外，股东无权自行决定或处置该等财产，否则即为滥用股东权利。

出资置换实质为公司通过减资的方式将股东原投入公司的资产划出公司，而后原股东用价值相同的资产A对公司增资，其中包含了减资和增资两道程序。但因减资需履行法定的公告和通知债权人等程序且目前法律并未有明确的规定允许在出资置换的情形下无须履行公告等程序，因此如以出资置换未减少公司注册资本为由而试图规避公告和通知债权人的程序，恐与《公司法》的规定相违背。

3、曾有人认为，出资置换是合法合规的，因为其并未导致公司注册资本的减少，未损害债权人的权益，故不属于减资，无须履行公告等程序，还有同仁引用实质重于形式原则认为出资置换不违反《公司法》的立法理念和立法原则。虽然这样的观点从规则上严格考量的话或许并不能完全站住脚，但是却是解决和解释该问题的最好的依据。

首先，工商部门是否允许股东置换出资并予通过公司年检?

产权转移费用过高是公司资本到位的主要障碍之一，工商部门对此早有认识。重庆市工商局早在2001年就通过市政府商请国土房管、税务等部门下调了房屋、土地使用权出资的过户税费，但多数企业仍然感到负担过重，不愿办理。在客观上，过户费用也确实导致企业设立成本的提高，不利于鼓励投资兴业。这个问题，法律法规没有明确的规定，工商部门在办理有关手续时，也不易把握，但这种现象既已客观、大量地存在，要等待立法解决也不现实，只能更多地从合理性上加以考虑。出资人以置换出资的方式实现出资到位，对于市场经济的发展和市场交易的稳定也是有利的。因此，没有必要强制企业办理财产权转移手续或减少注册资本，应当允许股东有条件的置换出资，并在出资到位后予以通过公司年检。

其次，置换出资是否需要办理变更登记?

这关键要看置换出资是否导致公司登记事项发生变化。《公司登记管理条例》明确规定，公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、股东或发起人的姓名或名称。可以看出，在公司股东、注册资本不变的情况下，置换出资本身不会导致上述任一登记事项发生变化，因此，资产置换不需要办理变更登记。但是，置换出资会导致股东出资形式的改变，而出资形式是公司章程的必备条款，置换出资就必然要修改章程。因此，公司应当召开股东会，修改公司章程相关条款，并将修改后的章程报登记主管机关备案。

第三，置换出资应当遵循的原则。

置换出资应当遵循“等质置换”或“等价置换”的原则，即注入公司的资产和剥离出去的资产在质地和价值上应是相当的，其最终目的是要兼顾出资人、债权人和企业三方的利益。置换出资不能造成公司实际财产的减少，进而影响债权的实现，这一问题工商部门应当密切注意，严格把关。在实践中，出资人新注入的资金与置换出的实物或土地使用权必须是等价的，实物或土地使用权价值必须以资产置换时点为基准日进行资产评估，不能简单地沿用公司成立时，股东以该实物或土地使用权出资作价的金额，以防止公司出资人恶意逃废债务。

第四，置换出资应当履行的程序和手续。

二、具体案例

现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用，但如存在出资置换的情形时，需充分考虑该等出资置换的原因、换出资产的瑕疵程度、换出资产对发行主体持续经营的重要性程度及该等出资置换对公司业绩连续性的影响等方面。对于出资置换系为弥补原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形并有效保护发行主体利益的，如该等出资置换金额对公司业绩连续计算不构成重大影响的，完善相关承诺和手续后，应不为审核政策所禁止；但如出资置换仅因该置换出的资产对股东具有特别重要意义且不存在权属瑕疵的情形时，则建议慎重，否则如因出资置换的原因解释不清楚且该换出资产亦为发行主体生产经营所必须时，则可能会给人造成控股股东滥用股东权利或损害发行主体利益之嫌疑。

（一）爱尔眼科 背景：

2004年3月20日，经股东会决议，长沙爱尔眼科医院增加注册资本至5,000 万元，其中包括长沙爱尔眼科医院未分配利润和资本公积共计726.89 万元。2004 年7月25日，长沙爱尔眼科医院召开股东会，全体股东一致同意陈邦先生、李力先生将原以未分配利润、资本公积合计出资的 726.89 万元资本置换为以设备出资726.89万元。

具体方式：

本次具体的置换明细为：李力先生原以长沙爱尔眼科医院的未分配利润148.98万元及资本公积5.48万元转增的资本置换为以设备出资 154.46 万元；陈邦先生原以长沙爱尔眼科医院的未分配利润552.09万元及资本公积 20.34万元转增的资本置换为以设备出资572.43 万元。

2004年8月30日，发行人向长沙市工商行政管理局高新分局申请办理出资置换的工商变更登记，长沙市工商行政管理局高新分局在对发行人本次出资方式的变更进行核准后，予以办理工商变更登记手续。

存在问题：

1、履行法定程序

长沙爱尔眼科医院2004年7月实施的上述“出资置换”行为，实质是在减少注册资本的同时，增加注册资本，且减资的数额和增资的数额相等，应按照当时有效的《公司法》的有关规定履行增资和减资的法律程序。

2、置换后的原出资处理未予描述

根据招股说明书，本次资产置换的目的在于免除陈邦、李力二人以未分配利润、资本公积出资的个人所得税缴纳责任。但本次置换后上述未分配利润、资本公积如何处理却丝毫未提及，倘若直接返还给出资股东，则仍不能免除其缴纳个人所得税的义务，未实际解决问题。【这的确是一个应该说清楚的问题。】

借鉴： 注册资本置换属于影响公司经营的重大变化事项，采取该方式需要谨慎；且必须同时考虑到换入资产、换出资产的处置方式，否则不仅无法解决原有问题，反而可能将其复杂化。

程序方面，公司以经评估的固定资产置换现金出资，理论上存在减弱公司偿债能力的可能性，且根据当时公司法虽然公司未实际履行减资、增资程序。但本次置换仍得到了工商登记机关的认可，其他手续齐全，公司债务人亦未对此提出异议，未对公司上市造成实质性障碍。【就该案例，律师在首次申报材料中的法律意见为合法合规，但经证监会两轮反馈，终认为该等出资置换存在程序违法之处并进行相关解释。】

（二）天虹商场 背景：

1994年，中航技深圳公司以其拥有产权的中航苑2号大厦一至二层(共 5,551.42平方米，扣除一层其他租户占用面积901.42平方米外，实际面积为 4,650平方米)从1994年5月至2000年5月共72个月的房产使用权作价3,840万元向天虹增资。

具体方式：

2008年9月5日，中航技深圳公司、天虹商场以及天虹商场其他股东签署《协议书》约定：中航技深圳公司在《关于深圳天虹商场有限公司扩大投资之补充合同书》项下应履行的出资金额为人民币 3,840 万元；中航技深圳公司以现金方式履行和完成其在该合同项下的出资义务；原出资方式所形成的资产及天虹商场的股权比例和总股本维持不变。

借鉴：

天虹商场股东以不具备出资资产性质的房屋使用权作价出资，尽管上述出资行为存在一定历史原因，但仍存在公司偿债能力的长期缺失，系出资不实行为。天虹商场2008年的补足出资行为纠正了这一错误，并得到工商登记机关、审核机构的认可。【天虹商场当初出资存在瑕疵也是第一次上会被否的一个主要的原因，重新上会显然大股东做出了比较大的牺牲。】

（三）朗科科技 背景：

2000年8月，朗科有限注册资本由30万元增加到508万元。其中，邓国顺、成晓华以专利权分别增资97 万元、81 万元。

具体方式： 因本次出资涉及专利技术已为新的技术覆盖，且一直未办理过户手续，实际上处于出资不到位状态。2004年8月，经朗科有限股东会决议，邓国顺、成晓华将其无形资产出资变更为现金出资。邓国顺、成晓华分别将其作价人民币97万元、81万元的无形资产出资变更为货币资金出资，变更后邓国顺、成晓华的出资额及股权比例不变。本次出资形式变更业经深圳广深会计师事务所出具“广深所验字[2004]第142 号”《验资报告》验证，并办理了工商备案。

借鉴：

与天虹商场类似，两者相关出资均系出资不到位情况，后以现金形式对注册资本予以补足。该等行为从法律角度上说比出资不足性质更加严重，因其不但影响股东权益分配、公司正常经营，更重要的是影响债权人对公司资信能力的判断。在发行人就上述问题进行整改后，均取得审核机关的认可，说明其对类似情况的处理态度是纠正错误、既往不咎、杜绝后患。【其实这就是典型的出资不实的解决问题的方式，最新保代培训倒是不主张你进行出资置换或者说补足出资，而是计提减值准备进行减资或其他处理。】

（四）恒大高新（未过会）背景：

2002年公司股东以房产17处作价向公司出资，但长期未办理资产过户手续。具体方式：

2005年5月26日，恒大有限股东会通过决议同意各股东以现金327.19万元置换2002年原投入的16套房产。各方结合当时的市场情况及本次交易的目的协商确定以原2002年投入时17套房产的评估价值（327.19万元）置换其中的16套房产（原评估价值301.83万元、截止2005年5月31日的账面净值267.62万元）。

存在问题：

1、目的不明确

公司本次出资置换行为作价基础说明不充分，在全国房地产综合成长率较高的情况下以几乎与原值相等的资金作价置换仅仅从形式上满足了补足注册资本金的要求，但实质上可能导致公司偿债能力下降，大股东侵占公司资产增值红利的可能性。

2、未说明履行程序

在股本演变情况说明中未对本次出资置换履行程序事项作出说明，股东亦未对本次置换可能产生的风险作出任何承诺，存在潜在风险。

借鉴： 出资置换涉及公司资信能力、诚信经营等诸多方面，应当同时兼顾实质与形式要求。

首先，注册资本充实是动态概念，从法律本意上说法定资本金设置的目的是要兼顾出资人、债权人和企业三方的利益。以本例看，用与原出资等值货币置换存在较大升值空间的资产，显然是降低了公司的偿债能力，与立法本意不符；同时，出资置换也涉及公司资产的质量，出资置换从实质上说是一种资产回购行为，属于关联交易的一种，如果不对其合法性、公允性作出说明，很难得到审核机关认可。

其次，根据我国相关法律，“出资置换”并非法律术语，它实际上是公司减资、增资程序的不规范说法，因此需要履行法定程序，否则可能存在一定的风险；即便不履行减资、增资程序，公司内部程序也必须完善，大股东也需要对相关事项可能产生的风险作出承诺。

二、出资置换具体操作程序

（一）出资置换的方式

1、资产评估

前已述及，出资置换的唯一合法目的在于保障公司偿债能力，因此，需要对涉及资产进行评估。根据注册资本充实的要求，其评估价值应至少与原出资价值等同，否则可能产生原出资不实的疑问【过往已摊销价值是否需要考虑？不需要考虑，因为以前的摊销已经进入了公司费用在计算公司净资产时已经考虑】。

2、资产处置

用现金将相关资产置换出以后，应以本次评估价值为准计入资本公积，以免影响公司资产的正常使用。关于将相关资产计入资本公积可能产生资本金仍不充实的疑虑（因其可转换为注册资本），可从以下角度考量：

（1）相关资产虽然在出资时未履行相关评估程序，但经本次评估复核，已确认其价值存在，无相关证据不能说明公司出资不实；

（2）资本公积与注册资本（法定资本金）虽然有关联关系，但并非同一概念，两者之间也不是可以随意转换的（根据企业会计准则，有些资本公积金是不能转换为注册资本的——不是很懂，可能说的不对）；

（3）关于用专利权作为出资资产之发明人与专利权人不同是否认定为职务发明的看法。

（二）公司内部审批程序

出资置换行为涉及公司全体股东利益，应当召开股东会对相关事项进行表决（视金额比例确定是否采用特殊表决），并且该行为实质上是公司与股东之间的关联交易，与本事项相关股东需要回避，另需就本事项可能产生的风险作出充分说明与承诺。

（三）工商登记机关审核程序

根据先例，相关出资置换均未履行减资、增资程序，而仅到工商登记机关备案。但是，需要说明的是，前述案例基本发生在新公司法生效以前，未履行减资、增资程序法律瑕疵尚可解释；而根据现行公司法，上述出资置换行为应当履行相应程序，否则存在一定法律风险。如项目时间允许，最稳妥的方式是依照法律规定履行相关手续。【如果要走减资和增资的两个程序的话，那就没必要去做资产置换直接减资既干脆又合法，不同意先要减资再要增资的程序，也正是因为如此，投行才想出了资产置换这样一个名词。】【其他还可以参照的案例：中科电气、格林美、鼎龙化学】

格林美：

格林美环境设立时，股东许开华投入的工业产权“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利，在投入后未办理权属人变更登记手续，后于2005年2月2日因欠缴年费被终止，无法补办专利权属人变更手续。由于许开华已于2006年9月1日将其持有格林美有限的全部股权转让给汇丰源，无法继续以股东身份履行相关义务。为规范该项出资行为，发行人在2008年1月20日召开的2008年第一次临时股东大会上审议通过了《关于由深圳市汇丰源投资有限公司以货币置换原股东许开华以一种动力电池极板用穿孔钢带实用新型专利作价的出资的议案》，同意由汇丰源以108万元货币资金置换原股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资，由此导致出资主体和补现金主体不是同一个主体。截至2008年3月6日，上述现金出资已经足额到位，并经深圳市鹏城会计师事务所有限公司[2008]030号验资报告验证。本次置换出资事项于2008年3月14日经深圳市工商行政管理局核准办理了工商备案手续。

发行人律师认为：经发行人2008 年1月20 日召开的2008 年第一次临时股东大会审议通过，汇丰源以108万元货币置换了原股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资。该置换行为是股东依法规范出资的行为，符合国家法律、法规和规范性文件的规定，未造成发行人资产减少、被转移或技术流失，也未改变发行人总股本、股权设置和股本结构，没有损害发行人及其股东、债权人的合法权益，亦不构成发行人本次发行上市的实质性障碍。

从格林美的法律意见书中看，只是把置换行为作为股东规范出资的行为，没说明此置换行为实质包括了减资、增资的两个程序，也没有而且时间点还是06年新公司法实施以后，此处还是有疑问的。

第五篇：法律分析

法律分析

一、问题引入:法院调査取证制度沿革及争议

证据是诉讼活动中法院认定案件事实的重要依据，在客观真实无法还原的情况下,法院只能通过诉讼过程中对证据的把握实现案件事实认定的法律真实。德国学者罗森贝克指出，“证明责任乃诉讼的脊梁”,凡提出某种实体权利请求的或要求法院确认某种法律关系存在的当事人应当对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任。在我国，无论是价值倡导还是实践操作，法院一直在调查、收集证据过程中发挥着重要作用。

法院调查证据制度的发展变革过程可分为三个阶段。第一阶段为“全面取证阶段”：1982年,我国第一部《民事诉讼法》(试行)规定了人民法院应当“全面地、客观地收集和调查证据”，最高人民法院1984年出台的《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行）〉若干问题的意见》根据这一规定进行了细化，“人民法院收集和调查证据,应当深人群众,依靠有关组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制”。随着诉讼量逐渐增加，法院案多人少的矛盾日益突出，不得不面对全面取证负担过重的问题;第二阶段为“当事人主导阶段”:1991年,新《民事诉讼法》对上述情况进行了调整,首先规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，确定了在举证过程中当事人的主导作用，但考虑到当事人举证能力的现实情况，也未将法院从证据调查中完全剥离，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调査收集”;第三阶段为“限定范围阶段”:主要突破是2001年最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》，它对法院主动调查证据类型进行了限定，并对当事人及其诉讼代理人申请法院调査收集。

证据的范围进行了具体细化，同时也留下了“确因客观原因不能自行收集的其他材料”的主观判断余地。

有学者认为，法院参与调查取证易使法官产生先人为主的心理预判，破坏了居中裁判所必须的“等腰三角形”稳固结构，甚至为司法腐败制造温床但也有学者认为过分限缩法院依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现，希望通过适当扩大法皖依职权调查收集证据的权力，在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制。®虽然理论上存在分歧，但从我国民事诉讼立法变革过程可以看出，强化当事人自身的举证权及举证责任，相应限制法院取证已成为民事审判方式改革的一大趋势。近几年来，“能动司法”理念悄然兴起,马锡五审判方式也得到了重新研究与提倡,在这种语境下，法院是否应当在调査、收集证据过程中发挥更为能动性作用成为一个亟待解决的问题。其实，无论是取消法院调查取证制度还是扩张依职权调查收集证据的权力，均易导致极端化的后果,理性思维是“按照现代民事诉讼制度的一般法理，结合我国的现实国情，正确地划分当事人举证与法官查证各自的范围并完善相关的保障和约束机制，以便在二者之间找到一个适当的平衡点。”®笔者认为，在保障诉讼当事人调查证据权利及强化其证据责任意识的同时，重点适当限制、规范法院调查证据的范围及程序是当前民事诉讼制度改革工作中应当进一步明确的问题。

二、价值分析:以谱系性为基础的法理学阐释

(一）横向出发——辩论主义及职权主义下法院的调查责任

传统的辩论主义立场将当事人处于完全平等的诉讼地位作为条件预设，法官严格中立于二者之间，不得主动发现针对案件客观真实的任何证据，做出异于当事人诉讼上自证的判断。在崇尚辩论主义的英美法系国家，法院在民事审判中的消极作用非常明显，他们将调查、收集证据的权力更多是应用于保障当事人“发现程序”实现上，即为了发现案件事实、明确争执焦点的需要，法律赋予当事人主动向对方收集有关证据和信息的一种权利，以及由此项权利而导致设置的一定诉讼程序或结构方式。气E开庭审理之前当事人可以用多种方式向对方和诉讼外第三人收集与案件有关的证据。一方当事人违反证据开示义务，另一方当事人可以请求法院发出强制对方配合开示的命令，如果法院认为请求合理且予以认可，则被请求者必须服从。整个证据发现程序由当事人及其诉讼代理律师所主导,法院发挥被动、间接性作用，但这种作用以强大的司法强制力作为支撑。辩论主义模式的缺陷在于将民事诉讼主体抽象为具有完全平等诉讼能力的实体，但在实践中不可能完全实现，严格、机械的程序性要求往往以牺牲实体正义为代价。

职权主义恰恰弥补了这一缺陷，法院通过主动行使调査权力援助因客观条件或自身能力限制无法行使取证权的弱者，实现诉讼程序中的实质平等，进而使诉讼结果更加接近于实体正义。当民事纠纷按照规则指引进入法院，利益关系由双方变成了当事人及法院三方之间的博弈，其中法院代表了国家权力，其利益体现在抽象于众多具体案件之上的司法公信力表征。民众通过司法机关主导的纠纷解决过程实现对公平、正义等本源性概念的认知,也是国家司法权力的正当性依据。然而,职权主义过于主动则在一定层面上挤压民事诉讼当事人的处分原则与自治原则。有学者认为，在民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权力“从诉讼的一开始就注定要甘当默默无闻的配角”。®纵观所谓采取职权主义的各个国家民事诉讼程序中，较为一致的趋势是法院逐渐将注意力集中在通过强势司法权力保障当事人能够享有并实现独立取证的私权利上，而走出审判台主动参与调取或收集证据并不多见。司法权力仅作为一种潜在的能量，为权利的充分行使保驾护航。

(二)纵向出发——我国法院调查责任形成的传统因素及现实困境

首先，我国目前的证据调査模式与传统司法文化有着潜移默化的关系。行政司法合一是中华法系的重要特点之一，司法官员担负着调查者与裁决者的双重角色，是老百姓的“父母官”，因此他可以像父母支配子女一样，随时向当事人以及有关证人进行调查、询问，以实现诉讼结果的实体正义为最终价值追求。3这种传统思维模式在当今社会的普通基层民众中仍有广泛影响力，以致过分夸大了法院在事实发现过程中的作用，造成了民众对国家司法公权力的过分依赖。

其次，法院调查证据责任成长于我国现实

本土环境。公民参与司法的效果在很大程度上依赖于参与者自身的法律素养和庭审驾驭能力。当参与者欠缺这些能力时，参与模式不仅不能实现预定的目标，而且将使审判的正当性和确定性成为问题。®虽然随着我国法治建设的曰臻完善，民众法治意识大为提升，应当看

到的是，目前在广大农村地区,百姓的诉讼参与能力较差，他们更多只关心诉讼结果，而对程序的关注并不高。如果强行将英美国家盛行的辩论主义完全植人中国，只能导致水土不服的不良后果。⑨由此看来，法院参与调査收集证据成为妥协于当前现实压力下的必然存在，于是形成了理想与现实之间的囚徒困境。

再次，循序渐进的改革步骤解决现实环境与价值取向之冲突。虽然民众在诉讼能力、程序意识上尚待提高，但应当看到司法活动中公权力过于活跃不利于当事人诉讼主动性、积极性的有效发挥，由当事人行使收集调取证据的权利是现代民事诉讼举证责任的基本发展趋势，符合现代民事诉讼程序正义要求的内在机理。我国民事诉讼制度改革不能步子过大，应引导民众转变传统观念：法院审理案件时“尊重真相，但也要尊重这一现实——作为真相的事实虽然客观存在但却已消逝，在有些情况下它确为我们的主观认识所不及，一些案件最终只能在有证据事实但仍然真相不明的情况下作出裁断。”》改革过程不可一蹴而就，必须采取循序渐进的步骤从适当限制、规范法院调查证据的范围及程序入手，逐步强化民众诉讼能力，从而最终实现以民众诉讼主动性为主导并由司法公权力作为强力保障之举证环境的良性发展。

三、制度重构:我国法院调取证据制度之批判及重建

(一）从法院角度

1.建立申请事项范围限定及内容初步审查机制。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院有权对涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益以及诉讼过程中遇到的程序性事项依职权主动调查证据。另外,法院应一方当事人及诉讼代理人的申请可以调取属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。但它同时规定了“当事人因客观原因不能自行收集的其他材料”,这就为法院行使自由裁量权留下了一定的余地。笔者建议,在立法上进一步明细“其他材料”的所涵盖的内容，或者删除此项规定，采用列举方式进行明确化规定。审判人员在接到当事人提交的调査申请后一定期限内应对申请事项进行审查，并作出是否予以调查的书面决定并送达申请人，申请人若对决定不服，可申请复议一次。审查内容包括申请事项是否与案件有关，是否属于法律规定的申请事由，申请是否明确、具体、具有可操作性。法院将书面决定及复议结果一并人卷,在上诉案件中，上级法院同样审查决定合法性，并作为发回重审或改判的依据。

2.“审判权与调查权分离制度”构建。办理案件的审判人员亲自协助一方当事人调查证据使得法官具有证据收集者和证据判断者的双重身份，“就像在竞技运动中既是运动员又是裁判员”，易产生先人为主的不当心理预判，因与价值中立的现代司法理念不相吻合，一直深受学界与实务界垢病。近年来，随着诉讼量的急剧上升，审判人员的办案压力不断增加，将调查权从审判权中剥离出来可减轻审判人员工作压力。所谓审判与调查分离是指审理案件实体纠纷的审判人员不应亲自参与任何形式的证据调查与收集，在案件审理过程中认为所涉事项须依职权主动调査时，应填写《证据调查令》，注明调査原因、调查内容及调查方式，交由专门调査人员进行调查收集。对在辩论终结前当事人提出的调查申请，审判人员有义务依据上述内容为当事人申请出具是否予以调查的决定书，对符合法律规定之调查事由的,移交调査人员。鉴于我国法院目前的队伍结构现状，调查人员可不必单列，可由从事非审判业务的立案庭负责送达或保全人员兼任。

3.取证方式的规范与公开。调查人员接受调查指令之后应在一定期限内对审判人员决定的调查事项或同意当事人申请的事项进行调查取证。调査取证应采取公开方式，调查人员不少于两人，必要时应通知案件双方当事人到场。调査人员对证据调查完毕之后将调査材料交由审判人员，在庭审中公开质证，必要时调查人员可出席庭审接受双方当事人的质询。

4.取证费用负担问题。司法资源作为一种社会公共资源同样具有稀缺性的特点，为防止部分当事人为拖延诉讼周期恶意申请证据调查或当事人出于凭感觉、碰运气等不负责任心态的申请，避免“当事人动动嘴，法官跑断腿”情形，应对申请人收取一定数额的调査取证费用。该费用可根据调查取证正常情况下预计的花费计算，如差旅费、证人出庭费用等，先由申请人垫付，待案件审理完毕后由败诉方负担。实践中，有的地方法院巳有此类规定，如安徽省高院1999年6月通过的《第一审民事、经济案件审理规程(试行)》第13条规定：“合议庭根据当事人申请决定调查收集证据的，负有举证责任的当事人应当承担相应的调査取证的费用。”这种做法既缓解了法院经费紧张的现实问题也有效避免了调查人员外出调查取证时与一方当事人有不正当接触或经济交往。

(二)从申请人角度

1.申请事项的真实义务。当事人在享有针对特定事项申请法院协助调查收集证据权利的同时，必须遵守保证申请事项真实的义务，禁止证据声请时无可信理由，而只是不确切地说明对象或只是碰运气的或任意的“摸索证明”。申请人应在申请书中列明申请事项并陈明举证受阻的原因，保证被调查事项的真实性，并缴纳一定数额的调查费用。

2.申请事项的具体化义务。当事人的申请事项在符合法律规定的前提下必须具有可操作性，应在调查申请中提供详细的调査对象、调査方法、调査目的等，如在对因客观原因不能出庭的证人证言的调取中，申请人必须明确证人的姓名、住址、联系方式，以保证调査取证权利的实现。对调查事项不明确的申请，审判人员应在初步审查过程中要求其提供补正，拒不补正的应作出不予调查的决定;调查过程中，调査人员发现申请人提供信息有误的可要求其补正，对拒不补正的应终止调査，一切不利后果由申请人承担。

(三）协助义务人角度

1.配合义务。目前来看，当事人申请调查的事项很多是涉及行政机关或垄断性企业（如银行、通信业等）依照法律规定有义务公开的内容，但这些部门作为义务主体往往以国家秘密或商业秘密为由拒绝当事人的查询请求。该种现象反映了部分行政部门或企业因惧怕承担责任而推御责任的心态，这样就将其公开责任转嫁于司法机关，无形中增加了当事人的诉讼成本和法院解决纠纷的困难。另外，根据法律规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但在实践操作中，证人出于正义感和责任心而自愿主动出庭作证的也不多，作证难问题不容乐观。应从立法角度建立健全各种违反法定义务的法律责任承担方式，对在证据调查中拒不配合法院取证行为的单位果断采取处罚措施，对明知事情真相而拒不配合的证人采取强制措施，以重塑司法权威。对积极履行作证义务的单位和个人所遭受的物质损失（如误工费损失、车旅费等)给予适当的经济补偿或奖励。

2.真实义务。《民事诉讼法》规定“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”,根据情节轻重予以罚款、拘留甚至依法追究刑事责任，处罚主体包括诉讼参与人及任意案外人，但从条文内容来看，这里所指的证据并不包括证人证言本身。目前我国法律对民事案件中被调查者有意隐瞒事实、提供虚假证言的行为并没有非常明确的规定，民事案件中被调査的证人作证随意，即使作伪证一般也不负担任何法律责任，将使本就非常脆弱的社会诚信体系陷人每况愈下的危险境地。我国刑法中的伪证罪仅针对在刑事案件中故意作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的证人而将民事案件排除在外，实际上是一种“刑大于民”的价值判断误区。因此，必须进一步将调查协助义务人的协助义务法定化、规范化，以保证法院调查取证权力的真正实现。

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