“克隆”银行卡案件中银行的责任承担

第一篇：“克隆”银行卡案件中银行的责任承担

“克隆”银行卡案件中银行的责任承担

作者：连江法院 郑锋

发布时间：2011-01-07 11:37:30

------------------

【要点提示】

近日，连江法院受理了首例因银行卡信息失窃致储户存款被盗的存款储蓄民事纠纷案件，经调解，最终银行支付了相应存款和利息。随着银行卡的大量使用及网上银行的应用，“克隆”银行卡盗取储户存款的案件屡屡发生，但“克隆”卡造成的损失应由谁承担，司法机关的判决结果不一，理论界对此也是意见分歧。本文结合这一典型案例作了分析。

【案情】

原告：邱云芳等7人。

被告：中国某银行股份有限公司连江县支行。

2010年4月1日，犯罪嫌疑人在连江县某银行网点ATM机插卡口和键盘上方安装复制银行卡号与窃取密码设备。之后，当受害人在ATM机取款时银行卡信息以及密码就会被窃取，犯罪嫌疑人则利用窃取到的银行卡信息复制银行卡盗取存款，前后共有七位受害人钱款被盗，金额累计人民币22.8万元。不久，该盗窃案被连江县公安局侦破。受害人在与银行就存款丢失赔偿事项协调无果后，向法院起诉，要求银行支付所丢失相应存款及利息。

【审判】

连江法院受理后认为，储户与商业银行之间成立的储蓄存款关系为债权债务关系，是契约合同民事法律关系。犯罪嫌疑人窃取储户存款侵害的是商业银行的财产所有权，是银行与犯罪嫌疑人之间的侵权刑事法律关系，不属于同一法律关系，所以银行有承担支付七位受害人丢失存款的义务。经承办法官的辨法析理和悉心调解，被告中国某银行股份有限公司连江县支行向受害人支付了全部款项。原告对调解结果相当满意，自愿撤回了起诉。

【评析】

一、银行与持卡储户之间的法律关系

分析“克隆”卡案件中的民事责任承担，首先必须理清银行卡主体之间的法律关系，即银行卡发卡行与储户之间的法律关系。我国目前的银行卡以借记卡为主，即用户先存款，后消费，不允许透支，其本质上与一般的储蓄并无区别，因此，银行卡开户行与储户之间是储蓄合同关系。这些银行的银行卡不仅可以同行异地取现，同时还具有跨行交易的功能。当储户异地取款或跨行取款时，异地取款行或它行只是作为银行卡开户行的代理人履行还款义务，储户与开户行之间的基本储蓄合同关系并未改变。

关于储蓄合同关系的性质，笔者认为储蓄合同属于借款合同，储户将钱存入银行后，储户就丧失了对相应货币的占有、使用和收益等权利，即丧失对特定货币的所有权，这些钱的所有权转移给银行所有，储户享有对银行的债权。银行卡实质上是银行为储户出具的一种债权凭证，储蓄卡上所记载的款项，只是种凭证或记录，储户对储蓄卡上记载款项只拥有债权。简单地讲就是储户借钱给银行，银行卡就是欠条。

基于储蓄合同的上述定位，当发生不法分子通过“克隆”银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行的财产权，银行有权要求侵权行为人承担侵权损害赔偿责任，而银行与储户之间的储蓄合同关系并未因此受到影响，因为储户的债权是种无形的请求权，不可能被盗取！以上两个法律关系是相对独立的，储户与银行之间的合同关系不会因为被盗事件的变更或终止。储户依然有权要求银行还本付息。

二、“克隆”卡取款的效力及例外情况分析

根据债的相对性原理，银行只能向与之签订储蓄合同的储户及经储户授权的代理人付款。银行的每一次合法付款行为，均部分消灭了其对储户的付款债务。因“克隆”卡而引发的银行与储户之间的纠纷，其实质是银行在对“克隆”卡持有人付款后，是否仍应对真正的债权人承担付款责任的问题，即债法上对“克隆”卡持有人的给付的效力问题。如果银行对“克隆”卡持有人的给付有效，则银行与储户之间的债权债务关系因清偿(存款的支付)而消灭，储户只能追究“克隆”卡持有人的侵权责任或不当得利返还责任；如果银行对“克隆”卡持有人的给付无效，则银行对储户的债务依然存在，银行必须应储户的要求支付存款，并由银行方追究“克隆”卡持有人的侵权责任。

根据以上分析，虽然储户的债权不可能被盗，“克隆”卡条件下银行付款行为往往也是无效的，但也存在例外情况，如果储户的过错行为与银行的财产损失之间存在因果关系时，就会导致“克隆”卡条件下银行付款行为的有效，此时可以基于过错相抵原则相应减免银行的还款责任。

“克隆”卡通过自助银行设备取现或转帐时，需要同时具备银行卡、卡号以及密码三个条件。储户的过错通常体现在银行卡号和密码泄露方面。银行卡卡号与密码泄露需要区分以下两种情况：

一是因银行系统存在安全隐患导致银行卡卡号与密码泄露。银行作为经营者，负有对消费者的安全保障义务。ATM机是银行服务柜台的延伸，应该承担保证为储户提供安全的存取条件与环境的责任。如自助银行门禁正常工作；在ATM机上有醒目的安全提示；监控措施到位等。一旦发现自助银行内存在不安全因素，如犯罪分子假冒银行名义在自助银行内张贴的所谓风险提示或咨询电话，必须立即清理并及时对储户做出充分的警示。如果储户因这些安全隐患导致卡号和密码泄露，最终使存款被冒领，银行无疑要承担责任，负有向储户支付丢失存款及利息的义务。

二是因储户的个人原因导致银行卡卡号与密码丢失。这种原因超出银行能够控制的范围之外，储户的过错与账户资金丢失之间存在直接因果关系，储户需对其过错给银行资金造成的损失承担相应的责任。该责任的基础在于：银行对银行卡账户内的资金享有所有权，储户泄露卡号与密码为不法分子侵占银行资金提供了条件，银行因此享有向储户追究相应的侵权损害赔偿的债权。根据债权抵销的原理，银行可主张将自己对储户的付款义务与自己对储户享有的侵权损害赔偿请求权在对应额内进行抵销，从而在事实上减少对储户的付款数额。

现实中，相当一部分“克隆”卡案件的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。对于双方都负有过错的，应当首先依据双方的过错程度及比重来分配责任，若在过错程度大体相当或难以区分的情况下，则责任分配主要取决于双方过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小的比例。

三、关于本案

结合本案，七名储户自办理银行卡之日起就与该银行建立了债权债务关系，所存钱款的所有权转移到银行。储户银行卡内的资金，其实是存在银行里而非存在卡里（银行卡只是存款凭证），银行卡内资金失窃，是罪犯窃取了银行的钱，侵害了银行的财产权，而非直接侵害储户的财产权，所以不能产生改变或终止商业银行与储户之间合法有效的储蓄合同关系的法律后果，亦不能产生免除商业银行向储户履行支付义务的法律后果。罪犯在ATM机插卡口和键盘上方安装复制银行卡号与窃取密码的设备，银行没有及时发现并采取措施，最后被不法分子“克隆”的银行卡在ATM机上成功取款，说明银行没有给储户提供安全的存取条件与环境，属于银行的过错。七位储户的存款失窃，并非缘于个人疏忽，他们在ATM机上正常取款，没有任何过失。因此，应由银行向罪犯追索损失，而储户所受的损失应由银行承担。

第二篇：克隆银行卡案件的责任承担考量

克隆银行卡案件的责任承担考量

一旦银行卡【1】内的资金遭到盗刷，银储之间的矛盾即充分凸显，持卡人认为银行交易系统存在安全隐患，银行则辩驳自己的设备不存在任何缺陷，法院的裁判结果也如“普罗透斯之面”。截至目前，安全系数更高的金融IC卡仍在推广过程中，短期内难以完全替代磁条卡的运用。本文试图援引风险分配经济分析的的视角对储蓄合同纠纷进行探析，梳理责任承担的思路，以期实现“帕累托最优”。

一、困局：储蓄合同纠纷风险分配实践的“三足鼎立”

先存款后消费、不具备透支功能的借记卡，在使用过程中存在委托付款与清算、转账服务等关系，但无不建立在储蓄合同的基础上。《民事案件案由规定》虽然将储蓄存款合同纠纷与借记卡纠纷单列，但二者实际上构成种属关系。笔者在中国裁判文书网输入“储蓄合同纠纷”，随机抽选50个案例，判决银行按比例承担责任的29例，判决银行全责的15例，判决银行免责的6例，在判决银行按比例承担责任的案件中，不同法院酌定的比例亦呈现较大的差异。在裁判文书的内容方面，法院的关注点包括“过错”、“风险承担”、“举证责任”、“安全保障义务”、“妥善保管义务”等。

克隆银行卡案件作为储蓄合同履约过程中的重大风险事件，目前的立法与司法界针对其风险如何分配意见不一，暂分为“双方分担”、“银行风险”与“持卡人风险”三类。银行卡盗刷犯罪造成的负外部性，导致储蓄合同原有的权义结构显得“朦胧”，如何判断储蓄合同当事人负有的关键义务，补救因犯罪行为引致的违约损失，将风险分配给能以最小成本防范的当事人，是一个兼顾法益衡量与经济分析的过程，亟待建立起规范的价值评判体系。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》没有正视银行与持卡人的地位悬殊，举证责任倒置规则并不适用于克隆银行卡案件，持卡人囿于信息不对称、搜集证据能力薄弱等因素，容易陷于举证不能，主要表现在：一是原告需要证明银行存在过错，但通常情况下证明不能。判决节选一“现有证据不能证明邮政银行郑州分行存在过错，故王彦要求邮政银行郑州分行支付王彦被盗存款60000元的诉讼请求，不予支持”。【2】二是法院采纳被告的“幽灵抗辩”，要求原告证明并不存在的事实，导致原告举证困难或举证不能。判决节选二“不能排除持卡人无意中泄露密码之可能，如在谈生意或操作时不注意防范而被他人知晓。”【3】三是原告需要证明卡被他人盗刷的事实，最好取得案件的侦破结论，而这明显超越原告的能力。判决节选三“该案正在侦查中，原告虽证明未外出，但储蓄卡刷卡消费137300元是被他人盗刷的证据不足。”【4】不难看出，持卡人在举证责任的重压之下败诉风险较大，通过诉讼弥补权益损失的实现概率较低。

二、审视：建立储蓄合同纠纷风险分配统一规则的障碍

“一般来说，与特殊技能、特定行业有关的合同，特殊技能方、特定行业方更能够预见损失的可能性与大小；组织体（公司或其他组织）相较自然人，大型公司相较中小型公司更具备分散风险的能力；客户群范围愈广、合同相对方数量越多，越可能将交易风险通过价格机制分配给所有的相对人„„”【5】参照该规则，储蓄合同纠纷中的风险如何分配似乎已很明晰，然而实际上司法实践中未能形成统一的分配规则，检视原因如下：

（一）无名合同语境下的意思自治与自由裁量

合同法旨在提供竞争充分、信息完全、减少和消除垄断或外部性的环境，来实现交换效率的最大化。【6】 “有名合同”身为先进交易习惯的总结，可供潜在交易者选择适用，有利于减少试错次数与合同设计履行的费用。我国合同法草案原本包含了储蓄合同，但在如何对待银储关系方面，草案意见与银行业意见不一，最终立法者作出妥协，导致储蓄合同成为无名合同，【7】仅有《合同法》第一百二十四条“适用本法总则的规定，并可参照分则或者其他法律最相类似的规定”，作出类推适用的指引。

储蓄合同究与何种有名合同最相类似、如何类推，在理论与实务界皆存争议，实务中主要体现为银行单方制定的格式合同。调整储蓄合同项下银行卡的规范性文件《银行卡业务管理办法》，主要是行政管理性质的规范，较少涉足民事责任领域，对出现伪卡交易的情况下银行是否担责等方面并无涉及。规范层面的缺失，不利于储蓄合同签订、履行、纠纷处理中交易成本的降低，不同法院在银储双方的权利义务、归责原则等方面意见不一。

（二）账户资金银行所有权的观念未能深入人心

货币属于典型的种类物，持卡人将货币交付银行后，银行不仅占有货币，还依法对其享有作为流动资金发放贷款等使用、收益、处分的权利，货币的所有权与风险即时转移。无论克隆银行卡案件是否发生，持卡人都拥有相对独立的资金债权，尽管银行安全保障义务形式上的保障对象是个人账户，最终指向的依然是银行自身的资产。

在庭审中辩称“先刑后民，案件应当中止审理”的银行，无疑认为账户资金的所有者是持卡人；判决银行免责的法官，在潜意识里认定持卡人才是账户资金所有人，因此对于犯罪分子造成的损失，除非持卡人能够证明银行存在过错，应由其自行承担；判决银行按比例担责的法官，尽管认定银行怠于履行安全保障义务，仍然未能界定持卡人“不规范操作行为”的性质，将银行义务与持卡人义务置于同一层面考察；判决银行全责的法官，虽然裁判结果对持卡人有利，仍未针对卡内存款的性质作出明确说明，释理并不充分。

（三）信息非对称下参与主体的沟通成本畸高

在克隆银行卡案件的审理中，至少存在三个层面的信息不对称：银行与储户之间、银行与法院之间、储户与法院之间，彼此之间信息完全获取的难度都很大。法官甄别银行或储户传递的信息，是一个回溯认知的过程，案发当时法官并不在场，案发之后在高技术含量的犯罪面前，银行或储户是否尽到合理注意的细节，法庭得不到必要的信息支持。该类案件尚未建立强制性的信息交换机制，拥有信息的当事人可能既没有途径也没有意愿披露信息，即使予以披露，其传递的口头、文本或视频形式信息的真伪，也难以核实，甄别成本过高。即便由法院主导调查取证，囿于技术、成本与精力的约束，亦难以推动信息使用的边际成本达到边际收益。

三、解读与界定：储蓄合同纠纷中银储双方义务与“优势风险承担人”

合同法归责体系原则上以严格责任为主，在特殊情况下才是过错责任，【8】储蓄合同纠纷似乎也应当如此。但在克隆银行卡案件的审理中，法官习惯于运用“是否具有过错”来判断一方当事人是否谨慎，对各方权利义务尤其是关键义务的考量不足。下文通过风险分配的视角，针对双方的关键义务进行探析，并求解风险与损失承担的有效路径。

（一）基于风险分配视角的银行义务解读

以银行卡盗刷事件为契机考察银行负有的义务，首先进入视野的为附随义务。附随义务的内容一般坚持合同约定与法律规定优先、以诚信原则为基准，通过检索合同与法条、参阅先例、斟酌法理、揣摩交易习惯等途径确定，【9】法官具有较大的裁量空间。银行在储蓄合同中的附随义务，主要是维护存款安全与谨慎保护储户利益，其与合同层面“安全保障义务”的范围基本重合。

1.引申“保密义务”至“安全保障义务”

银行对其经营管理的场所负有安全保障义务。广义的安全保障义务可分为两类，一是防止特定相对人受义务人侵害的合同法上的安全保障义务，另一是防止不特定人受第三人侵害的侵权法上的安全保障义务。后一类义务广为所知，前一类义务与《商业银行法》第二十九条的规定【10】形成呼应，银行在办理个人储蓄存款业务时,应当为存款人保密，不仅不得泄露持卡人的个人信息，也应出于保护目的履行一系列作为义务，为营业场所与延伸设备（ATM机、POS机等）提供安全可靠的环境。《商业银行法》第二十九条可以视作储蓄合同中安全保障义务的渊源，并可进一步解释为储蓄合同中关于风险分配的默示条款。

2.关于安全保障义务的衡量

倘若银行仅以“严格遵守相关监管部门的规定”、“不存在任何违约或违法行为”作抗辩的，即使能够提供关于交易系统的合格评测报告，也不足以认定其已妥善履行义务。我们没有理由作出行业正常水准即是最佳安全水准的假设，并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩。【11】这正是《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律从未将“符合行业标准”作为免责事由的原因。

理想而言，银行的安全保障义务包括对可能出现的不安全因素作出警示、对潜在的危险投入防范，当不安全因素导致持卡人损失时，积极进行救助以避免损失的扩大。实践中，银行违反安全保障义务的，以适用过错推定原则为宜，既避免了严格责任的苛刻，也便于为持卡人提供充足的保护——当银行卡被他人轻易地伪造、交易系统未能识别伪卡时，推定银行存在过错，著名的汉德公式在此可作参照适用。

3.伪卡识别不能的风险负担

目前的银行卡业务仍普遍使用磁条卡，交易系统通过验证磁条信息与银行保存的信息是否一致来识别用户。即使克隆卡具备与真卡完全相同的账号密码，决定支付行为是否有效的关键仍在于判断，银行对卡片应当承担何种程度的审查义务。是形式审查即可，抑或必须进行实质审查？笔者以为，确保交易系统能够识别卡片进而辨识取款人的身份，保障储户存款的安全是银行的基本义务；如果对伪卡未能识别、导致向错误的主体为支付行为的，说明其提供的基础设施存在重大缺陷，并因该种缺陷置持卡人账户于不合理的危险，因此构成违约而须承担违约责任。将伪卡识别失败的风险分配给银行，也符合普通社会公众的心理预期。

（二）基于风险分配视角的持卡人义务解读

《电子银行业务管理办法》规定“客户有意泄漏交易密码，或未尽到安全防范与保密义务的，金融机构可以免于承担相应责任”。持卡人应当在卡片保管、自助设备操作等方面谨慎小心，避免给不法分子以可乘之机，此为妥善保管义务。“保管义务”作为存款安全的另一个阀门，被银行与绝大多数法院赋予极其重要的意义。但笔者在此不讨论其重要性，主要从密码泄露风险的配置是否衡平的角度进行探析。

1.密码交易规则内蕴的不公平性

“如果要对民法作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字”。【12】银行卡章程存在不少减免银行自身责任、加重持卡人责任的条款，如明确规定：凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为，并由持卡人承担交易后果。银行卡时代的储蓄合同，对权利人进行身份识别的基本途径即为密码，但密码交易规则无论对提供服务方还是接受服务方,均存在较大的风险，【13】在国内银行业尚未针对传输链路设计专门的防范设施、信息传输客观上存在安全隐患的背景下，所谓“只有持卡人自身才掌控密码”的假定是难以成立的。事实上，并非所有的密码交易都是持卡人本人或其授权的人所为的，密码泄露不排除犯罪分子利用系统漏洞窃取的可能。

2．对持卡人“过错推定”不利于风险的最优配置

从笔者选取的案例来看，判决银行按比例承担责任或是不承担责任的案件，无一不针对密码泄露事实直接推定持卡人存在过错，基本的思路为：涉案存款被盗取时输入了正确的密码→原告不能证明银行对于密码的泄露存在过错→原告对于密码泄露导致的损失应当担责。

理性决策者仅在约束其未来行动的预期收益大于预期成本时，才会采取措施以约束未来的行动，【14】以全国为范围，密码相同的持卡人不在少数，若仅据他人获知密码之事实直接推定“保管不善”、在法无明文的情形下对弱势方持卡人适用“过错推定”，有失妥当。银行卡交易不会留下使用人的身份痕迹，无法通过身份证或笔迹鉴定等途径来证明使用者与持卡人是否同一，即使调取到监控录像，仍然证明不了取款者是否获得持卡人本人的授权。【15】交易信息究竟是如何泄露的，极易陷入真伪不明的状态，这从数份判决书的表述可以看出。针对密码容易被盗的风险，银行本来可以通过提高密码管理的复杂性来防范，但许多先进的技术（如指纹、瞳孔识别）未能在银行卡业务中广泛推行，这与持卡人承担严格责任、银行仅承担过错责任而激励不足相关。

（三）基于风险分配视角的“优势风险承担人”与损失分担

在犯罪手段日益智能化的今天，判断合同当事人中的“优势风险承担人”，要从信息获取的便捷程度与风险分散的可能性方面进行检查，哪一方利用“大数法则”处理风险的可能性更大，哪一方能以更少的费用来避免风险发生。【16】近年来，国内各大银行盲目比拼规模，造成银行卡业务“重数量、轻质量、轻管理”的状况，对风险管理的重视普遍不足。平心而论，相较于持卡人，银行处于防范伪卡交易更有利的位置，可以通过调整成本收费机制，或购买保险、建立风险基金等途径有效地分散损失，并且这种安排更具规模效应。假设银行业历年来较为稳定的盗刷发案率为P，M为平均盗刷规模，则银行可以预估被盗刷金额Ex=P*M，以此为基础策划相应的风险分散安排。

从收益与风险相匹配的角度考察，银行作为银行卡业务中主要的受益方，理应负担必要的成本，完成商户的终端改造、消除银行卡的内在缺陷，从源头控制风险。反之，如果要求持卡人承担主要的防范义务，即便事故发生的概率对单个人而言是极小的，利用ATM机取款的个人也不得不精神高度紧张、穷尽一切可能的防范措施。为了小概率事故而付出高额的成本，只会导致整体社会效率的降低，【17】对此，美国库特教授与鲁宾教授提出的“非授权交易”的损失分担原则颇具借鉴意义：“损失应由最容易达到风险中性的主体来承担”、“风险应该配备给能以最少成本减少风险的主体”、“在损失发生后确定责任时应当规则明确，尽量减少确定责任的成本”，并且“应当在‘非授权交易’中采用持卡人有限责任的损失分担机制”。【18】我国亦有必要考虑持卡人的有限理性与信息不足等特性，明确持卡人的“有限责任”，以实现更有效率的指引。

四、矫正：克隆银行卡案件相对公平的风险分配与责任承担

现代社会中每一个个体都可能成为银行卡犯罪的受害人，合理分配盗刷犯罪的风险，于每一个社会成员都将是福利的增进。结合国内外保护金融消费者的实践，秉承优先保障持卡人资金安全的理念，笔者建议克隆银行卡案件的处理可以参考如下进路：

（一）趋势：降低金融消费者的风险负担

在过去相当长的时间里，国内的银行都是国有企业，银行利益就是国家利益、银行损失即为国有资产的损失，立法者在制定法律时主要考虑如何维护银行业的利益，判决银行免责的法官，也明显基于优先保护银行利益的思路。近年来，金融界、法学界关于“金融消费者保护”的讨论蔚然成风，央行、银监会也基于官方层面的重视成立了金融消费者保护局。储蓄合同中的持卡人接受银行提供的金融服务，同样是消费者，理应享有安全保障与知情权等基本权利。

央行发布的《2013年支付体系运行总体情况》的统计数据显示，银行卡在我国的渗透率达到了47.45％。不过在银行卡大量拥有的背景下，真正将其用于消费支付的并不多，对此，国人更习惯使用现金固然是解释之一，但也从一个侧面反映出银行卡的安全系数尚未达到使民众放心的程度。笔者以为，当下已经到了重构银储关系的时刻，优先考虑保障消费者的存款安全以保护其生存利益，无疑更为人性化，也能够促使国内银行与国外银行的优质服务充分地竞争。

（二）借鉴：防范伪卡欺诈风险的机制构建

国外在防范银行卡欺诈方面主要是通过规制“非授权交易”而实现的。美国《电子资金转移法》将“非授权交易”定义为“一个未经实际授权的持卡人以外的人，在持卡人账户实施电子化资金转移，而持卡人在本次资金转移中未获得利益”。【19】在资金流动电子化的现代社会，无纸化、无形化的数据传输使得未经授权发出的支付命令也具有经过授权的外观，银行难以判断。但只要“非授权交易”不构成表见代理，发卡行对资金的损失就应当承担违约责任。【20】美国《诚信贷款法》规定持卡人对未经授权的消费最多承担50美元的责任，《电子资金转移法》规定ATM 卡(后扩展为所有的借记卡)持卡人的责任上限。【21】英国《消费信用法》规定，如果信用卡未经同意被他人使用的，持卡人最多承担50英镑的损失；如果持卡人在信用卡遗失或被盗之后及时报告发卡银行的,持卡人不用承担任何损失。【22】笔者以为，我国有必要借鉴“他山之石”构建伪卡欺诈的损失分担机制，但基于当下诚信缺失的社会现实，持卡人的责任限额不宜设计得过低，并应当区分其过错程度适用不同的档次。

（三）公平分配风险：未来如何处理克隆银行卡案件

1.立法与监管层面的建议。鉴于契约法具有预防机会主义、在遗漏填补与特定解释的基础上置入有效率的条款、将风险分配给合适的人、降低解决争端成本等功用，立法层面既有必要将具有极强民生意义的储蓄合同纳入“有名合同”，细化双方的风险负担规则，方便法官审案参照，也有必要将“防盗”规定为银行的法定义务，并由最高法院通过司法解释厘定案件审理的主要争点，界定双方的举证责任。通过相对固定地分配履约风险与举证风险，树立有效的信赖，降低监督的成本。此外，笔者建议银监会发挥行业主管部门的监管职能，订立银行卡章程的示范文本，要求银行发布的格式合同对持卡人权益的保障标准不得低于示范文本。

2.司法层面的建议。法院在判断储蓄合同纠纷中双方的权利义务时，有必要运用效率准则。从对损失的原因力来分析，在卡被复制与密码泄露之间，一般而言前者对于损失的原因力更大，2012年广东高院曾在专题座谈之后颁发《纪要》指出：“设密码的银行卡被伪造后交易的，银行未识别伪卡，一般应当对卡内资金损失承担不少于50%的责任。持卡人对银行卡被伪造存在过错的，可以减轻或免除发卡行的民事责任。”笔者认为：第一，如果能够认定银行卡是伪造卡的，初步确定由银行承担责任，银行有证据证明持卡人存在重大过失的，则适用“与有过失”规则（重大过失宜作严格解释，典型的如恶意串通行为、将密码告知陌生人的行为）。第二，如果犯罪分子利用伪卡进行消费，但持卡人在发现异常后未及时申请挂失造成损失扩大的，应当就扩大的损失承担一定比例的责任。

在分配举证风险时，鉴于银行卡交易存在两个不可或缺的要素，即真实的卡与密码，举证也主要围绕两个要素进行。【23】

（1）关于银行卡。根据生活经验，可以认为存在伪卡的情形有：监控录像所记录的用以取款的银行卡的颜色、图案与真实的银行卡不一致；同一张卡在较短时间内在相隔较远的两地进行连续操作；自助银行门禁被安装了盗码器，或自动柜员机被安装了摄像头、假键盘。此时银行卡信息和密码的泄露具有高度的盖然性，可以合理推断伪造银行卡的事实存在。【24】

（2）关于密码。笔者认为“没有证据证明账户信息和密码是如何泄露的，持卡人就应承担举证不能后果”的观点值得商榷，宜由银行证明因持卡人的不当操作导致信息的泄露，提供持卡人用卡过程存在不规范操作的证据。既然“先刑后民”的规则不予适用已基本取得共识，民事责任的处理也不应当依赖于公安机关查清盗刷事实，至少在现阶段有加重银行举证责任的必要，惟此才能反向激励银行提高注意义务，从根本上防范案件的发生。

【1】银行卡包括信用卡、借记卡、准贷记卡三类，研究方便起见本文中“银行卡”仅指其中的一类：借记卡。

【2】参见郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第2081号民事判决书。

【3】参见浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台商终字第509号民事判决书。

【4】参见山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡商初字第435号民事判决书。

【5】参见于雪锋：《英美法系合同风险负担分配的经济分析路径述评》，载《判解研究》2006年第6期。

【6】参见魏建：《法经济学：分析基础与分析范式》，人民出版社2007年版，第69页。

【7】参见梁慧星：《合同法的成功与不足》，载《中外法学》2000年第1期。

【8】黄婧：《银行违反安全保障义务的司法认定和责任承担——从资金安全的角度考量》，载应勇主编《金融法治前沿(2011年卷)——金融发展与金融法治环境》，法律出版社2011年版，第171页。

【9】参见侯国跃：《合同附随义务的司法认定》，载《法学杂志》2011年第5期。

【10】商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。

【11】参见[美]理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第245页。

【12】徐国栋：《民法的基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第66页。

【13】参见陈小怡：《金融“凭密码交易”的法律风险》，载《金融纵横》2001年第6期。

【14】参见钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第128页。

【15】参见彭冰：《银行卡“非授权交易”中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期。

【16】参见[德]汉斯-贝恩德•舍费尔、克劳斯•奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第398页。

【17】参见马荣伟：《解读人身损害赔偿司法解释中的隐喻》,载《方圆》2004年第1期。

【18】参见彭冰：《银行卡“非授权交易”中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期。

【19】陈小怡、何建敏：《美国银行卡交易授权规则：评析与借鉴 》，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期。

【20】参见张雪楳：《银行卡纠纷中的民刑交叉问题研究》，载奚晓明主编 《商事审判指导》2011 年第 3 辑，人民法院出版社2012年版，第99页。

【21】美国借记卡持有人在“非授权交易”中的损失是分阶段的：如在知悉之日起两个工作日内报告，损失限定在50美元之内；如在接到银行对账单60天内报告，损失限定在500美元之内；如接到对账单超过60天仍不报告,则持卡人承担所有损失。

【22】韩辉：《银行卡“非授权交易”法律问题研究——以POS交易为研究对象》，上海财经大学2008年硕士学位论文，第31页。

【23】李永一：《银行卡被盗刷法律责任谁来负》，载《法庭内外》2012年第8期。

【24】王杏飞：《涉克隆银行卡民事案件若干问题探析》，载《金融与经济》2011年第10期。

第三篇：交通事故中承担同等责任民事判决书

交通事故中承担同等责任民事判决书

（2011）园民初字第XXXXX号

原告XXXX，女，1989年10月1日生，XXXXXXXX。

委托代理人崔新江，河南鑫苑律师事务所律师。

被告XXXXXXXXX服务有限公司，住所地XXXXXXXX

被告中国太平洋财产保险股份有限公司XXXXX分公司，住所地XXXXXXXXXXXXXXX

原告XXXXX诉被告XXXXXXXX服务有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司XXXX分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员XXXXX适用简易程序独任审判，于2011年5月31日公开开庭审理了本案，原告XXXXXX、被告XXXXXXX、被告XXXXXXXXX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告XXXXX诉称，2009年11月2日，被告XXXXXX员工驾车与原告所骑自行车相撞，致原告受伤，故诉至法院请求判令被告赔偿各项损失合计245050元，被告保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。

被告XXXXX辩称，对于发生事故的事实以及事故责任不持异议，被告已实际支付48900元，其中垫付医疗费18900元、交警队预付2万元、交由原告单位转交1万元，鉴定费应按责任比例承担，请求依法处理。

被告XXXXX辩称，对于发生事故的事实以及存在保险合同关系不持异议，同意在交强险责任限额内承担合理的赔偿责任，对于原告的损失需要进一步审核，此外被告已预付医疗费10000元。

经审理查明，2009年11月2日20时02分，被告XXXX公司员工XXXXXX驾驶苏EXXXXX中型普通客车沿苏州工业园区葑亭大道由西向东行驶至港浪路交叉路口处时，车头与葑亭大道由东向南左转至上述路口处原告所骑自行车相撞，致XXXXX跌地受伤及两车不同程度损坏。本次事故经交警部门认定，双方过错程度相当，分别承担同等责任。

事故发生后，原告被送往苏州九华医院治疗，累计花费医疗费75361元。2011年4月19日，经苏州同济医院司法鉴定所鉴定，原告XXXX因车祸致骨盆多发骨折严重畸形，产道破坏构成七级伤残，误工期限为伤后14个月，护理期限为伤后一人护理5个月，补充营养期限为伤后4个月。原告为此支出鉴定费2520元。

XXXXX驾驶的苏EXXXXX中型普通客车所有人为XXXXX公司，该车在XXXXX投保了交强险，事故发生在保险期间内。事故发生后，XXXXX垫付了医疗费10000元，被告XXXXX公司垫付医疗费及预付赔偿款累计48900元。上述事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

经各方当事人确认，本案当事人的争议焦点是：原告的损失如何确定。

在庭审中，被告XXXXXX及XXXXX对原告主张的住院伙食补助费1620元、营养费183552元不持异议，本院予以确认。

1、医疗费，各方当事人对原告提交的票据金额75631元均不持异议，本院对此予以确认。被告XXXXX认为其中用血互助保证金8165元不应作为医疗费计算。本院认为，用血互助保证金虽然可以在特定条件下退还，但在原告提供了未能够退还且当事人提供了相应票据的情况下仍属于治疗中的合理支出，应按实际发生的医疗费论处，故被告XXXX的抗辩理由本院不予采信，医疗费本院确认为75631元。

2、护理费，原告主张按50元每天计算为7500元，被告对计算期限150天不持异议，但认为计算标准偏高，认可按40元每天的标准计算，本院认为原告主张的数额符合目前本地护工市场劳动力价格水平，故对原告主张的数额本院予以确认。

3、精神损害抚慰金，原告主张20000元，被告对数额不持异议但认为原告应根据自身过错分担。本院认为，原告主张的数额符合现行司法实践中掌握的标准，故对该项请求本院予以支持。

4、交通费，原告主张543元，被告认为数额偏高，请求法院酌定，本院认为，交通费的支出以治疗、康复所需为前提，以合理为限，原告主张的数额明显过高，根据原告的实际医疗情况，本院酌定该项费用为300元。

5、误工费，原告起诉时主张误工费34432元，为此原告提交了2008年至2010年三年的完税证明，在庭审中原告根据完税证明中所载明的收入状况以事故发生前一年的月平均收入计算14个月误工费减去该14个月中实际领取的收入计算为13957.23元，被告对于原告主张的该计算方式及数额均不持异议，故对于误工费13957.23元本院予以确认。

综上，原告损失累计为：

75631+1620+2400+7500+300+13957.23+183552+20000=304960.23元。以上损失超出了交强险限额，故应由被告XXXXX在交强险责任限额内赔偿120000元，扣除已预付的医疗费10000元，被告XXXXX仍应赔偿110000元（含精神损害抚慰金20000元）；超出交强险责任限额的部分184960.23元应由被告XXXXX原告XXXXX根据责任比例分担，因原告系非机动车辆，根据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定，被告XXXXX应承担70％的赔偿责任，即128422.16元（184960.23*70％）扣除被告已支付的48900元，被告XXXXX尚应赔偿80572.16元。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：

一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司XXXXX分公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告XXXXX110000元（含精神抚慰金20000元）；

二、被告XXXXXX服务有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告XXXXX80572.16元；

三、驳回原告XXXXX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取813元、鉴定费2520元，合计3333元，由原告XXXX负担1633元，被告XXXX负担1700元。原告同意其所预交的案件受理费中剩余部分由被告向其直接支付，本院不再退还，被告XXXXX应在履行判决时一并向支付原告XXXXXX支付案件受理费及鉴定费1700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行，账号：***.审判员XXXXXXX

二0一一年六月十日

第四篇：分公司责任承担

法律依据：

1、公司法第十四条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

2、最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百零七条规定，不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义签订的保证合同，一般应认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应自行承担；如无偿付能力的，由企业法人承担。

3、担保法第十七条规定，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

4、民事诉讼法第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，其他组织包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

5、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第七十八条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。

6、最高人民法院（1991）38号复函和（1995）158号复函中明确指出：“企业法人分支机构的财产属于企业法人的财产，企业法人分支机构的财产仍为企业法人对外承担民事责任的物质基础。”

7、最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》指出：“批发部作为柳州烟草分公司的分支机构，如有偿付能力，应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人柳州烟草分公司承担。”这一复函表明最高人民法院在审判实务中也是持“总公司对分公司债务承担补充责任”的观点，具有一定的指导意义。

第五篇：承担一切责任

承担一切责任，我的地盘我作主

勇于承认自己的错误可以提高一个人的信誉，并且有助于自我完善和对管理工作大有裨益。避免或逃脱责罚是人类的一种强烈本能。多数人在“有利”与“不利”两种形势的抉择中都会选择趋吉避凶。通过各种“免罪”行为，人们可以暂时逃脱责罚，保持良好的自身形象。

你是否经常听到有人在问“这是谁的错”呢？即便这种话不是每天都能听到，你也会看到许多人在抵赖狡辩，或者为了推卸责任而指责别人。也许你会发现你自己也有这种习惯呢。生活中的事情没有尽善尽美的。每一天，你都会遇到麻烦。有时你就会想：“为什么倒霉的又是我呢？”你犯了错误、判断失误、记错事情、受人干扰分了心，你没办法做到无所不知，因而有时会在常识方面有所欠缺。诚然，有许多在所难免的错误可以澄清、解释并改正。但是，人们有时还会故意捣乱，然后再编造借口或寻找漏洞以逃脱惩罚。如果指责无关痛痒，人们就不必为那些小小的失误或错误行为解释开脱了。但是，指责往往会引起不快和惩罚。为了避免这些不快与惩罚，许多人想尽办法逃避责任，比如转移批评、推卸责任、文过饰非等等。“免罪”理论可以帮助我们理解常见的逃避责任的行为的深层原因。

编造借口可以博取同情。一旦赢得了同情，那些工作拖拉的人就能免受惩罚的无能为力，大多数明白事理的人是不会苛责你的。只有当一个人明知故犯并造成恶果时，人们才会对他进行谴责。

人生在世，孰能无过。从你出生时起，你就在与周围的世界产生积极的互动。环境对你产生影响，但是你往往更会对周围的事物产生影响。你能够在众多选择中作出自己的决定，这就是所谓“自由意志”。这说明你拥有主宰自身行为的能力，因而完全能够对周围环境产生影响。

如果是这样，你就应该为自己的行为负责。你作出决定，就理应承受相应的责备与赞扬。但是有时，人们在作决定时确实会受到种种客观情况的干扰：比如信息不通、缺乏常识、时间紧迫或者精神不够集中等等。所幸人类具有创造力，因此你有办法逃避应当承担的责任。当然，如果你真是无辜的，你经常能够通过事实、证据和逻辑驳斥对你的指责。但是，如果你真的有责任，就应该接受别人的责备。不过，这样做往往是有风险的。

如果你辜负了同事的信任，继而若无其事地对他们撒谎，你们之间的关系就会遭到毁灭性的破坏。为了免受应得的责备，有些人会掩盖真相、敷衍搪塞、编造借口、无中生有、言不对题或者真真假假，闪烁其辞。这些欺骗伎俩并非总能奏效，但是其目的却已昭然若揭：不过是想方设法逃避谴责与惩罚罢了。承认“我错了”意义非常重大。因为人人都难免犯错，所以大多数人都能原谅别人的过失。勇于承认自己的错误可以提高一个人的信誉，并且有助于自我完善。

一个人，安心地生活，会感觉生活的幸福与美好；一个人，安心地工作，会感觉工作的顺利与开心。安心，能够让人容易产生满足感；安心也让人在许多方面走得坦然，走得顺心。但安心于做一件事，并非等于安于现状，这是个发展的社会，到处都在讲提速。只沉溺于现在，满足于现在或一直活在过去的成绩与喜

悦中，其结果必然是要被淘汰的。没有进取意识的人，只能活在原始社会。我们周围的种种，有几样不是在不断发展中完善并向完美靠拢的呢。所以，我们不能以现在的处境为满足，无论是农民、工人，无论是下属还是高层领导，每个人在自己的领域都应做到精益求精，尽量成为本职工作里的行家里手；应该不断学习来完善自己，适应社会，紧跟潮流。话说回来，吃的多的嚼不烂，细嚼慢咽才能品其真味。作为现代的青年，我们应该有报负，可以有野心，只要我们通过正确的途径，便可以快、准、稳地摘到胜利的旗帜，修正道得善果，正道即捷径，善果是收获。

有句文言句子我很喜欢，“如白圭之治生，如鹰隼之击物，不得不休。”翻译过来就是说“像白圭治理生活，像鹰隼捕猎食物那样，不得到决不罢休。”来不断地提醒并激励我，只要自己想得到的，就竭力去争取，汗即挥出，胜利有望。无论怎样，博过了就是好样的！

不怕你想，就怕你做。行动起来吧，勇于承认一切责任，用思想去唤醒心中的意念；用勤奋去充实自己的工作；用行动去创造美好的明天；用不满足去激励辉煌业绩的实现。没有格局，没有分化，没有学历的高低，没有高贵与贫贱之分。我们在同一起点。是我们在主宰自己的世界，前途与命运。别人的怎么做，我不管，但我的地盘，我做主！sǔn