从吴英案看非法集资罪[共五篇]

第一篇：从吴英案看非法集资罪

从吴英案看非法集资罪

引题：吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年 4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。

2007年2月10日下午4点30分左右，在事先没有任何征兆的情况下（至少在本色普通员工和市民看来），本色集团在东阳的所有门店，在短短几分钟内，全部被东阳警方控制。当晚，东阳市政府发布公告，宣布吴英已被当地公安机关刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公众存款，本色集团也同时被立案调查，与本色有关的债权债务，开始登记。（政府债没有出具）

2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

吴英，只有中专文化，曾是浙江本色控股集团有限公司法定代表人，被捕前住在东阳市本色概念酒店913房间。

经法院审理查明，被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。

吴英在已负债上千万元的情况下，为资金链的延续，于2005年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。

如被告人吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。又如购家纺赠送同等价值的家电等。

从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。

本案的被害人大多是放高利贷的人员，其资金也大多系非法吸存所得。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。另外，吴英除了向本案十一名被害人非法集资外，还向王香镯、宋国俊、卢小丰、王泽厚、陈庭秀、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人非法集资。被告人吴英除了本人非法集资外，还授意徐玉兰向他人非法集资，徐玉兰非法吸收公众存款所涉人员达14人。

被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押；不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱，三个会计师事务所均无法进行审计。

法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴英及其辩护人提出，被告人吴英的行为属正常的民间借贷，不构成集资诈骗罪的意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，故作出以上判决。

上诉书上，吴英提出了5个上诉理由，她认为自己的行为并不构成集资诈骗罪，希望二审法院依法改判。

吴英的律师张雁峰手里，有上诉书的副本。薄薄一页纸上，简明扼要地写了5点上诉理由：

第一点，主观上没有诈骗的故意。吴英所借资金大部分用于公司经营，只有极少部分用于购买个人用品，不存在肆意挥霍；

第二点，没有实施欺诈行为。没有对公司进行虚假宣传，欺骗债权人。而且用借款偿还公司经营债务，也是经营行为。吴英没有虚构借款用途。

第三点，债权人不属于社会公众。吴英的债权人都是亲朋好友，不是集资行为；

第四点，借款行为是单位行为，不是吴英的个人行为；

第五点，本案的林卫平等所谓被害人，已被法院判决犯有非法吸收公众存款罪。所以，原判决明显是在保护非法吸收公众存款的犯罪行为。

检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。

综上所述：于2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。一，非法集资罪的立法及相关司法解释

（一）法律规定：刑法第176条规定： 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。刑法第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

刑法第199条规定：犯第192条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

（二）司法解释：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，现予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅

自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。二，非法集资罪的构成要件

（一）客体：非法集资罪侵害的客体是社会公众或者集体的利益、扰乱了金融秩序；

（二）客观方面：是用诈骗方法非法集资或者是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款等，数额较大的行为；

（三）主体：可以是公司、企业，也可以是个人或其他组织；

（四）主观方面：属于以非法占有为目的。三，对吴英案的具体分析

从起诉书看，吴英大部分的借款都集中在2005年5月至2006年11月间，那个时间段，的确是吴英经营大肆扩张的高峰。借贷金额从300万到上亿元不等，这些借款来自熟人介绍，从一个人最多的借款就有4.7亿多元，至今仍有3.2亿多元未能偿还。曾被吴英重用过的本色集团副总经理蒋辛幸（总经理方鸿离开后代行总经理职权）、集团副总兼财务总监吴喆、本色集团总经理方鸿等高管，要么手机停机，要么表示不认同吴英的投资策略及风格，而他们均为吴英本人或是其丈夫的同学与熟人。

杨照东透露，目前控辩双方采集到的证据存在很多争议，其中最大的一项就是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这是决定吴英最终将面临怎样刑罚的关键。

“据我们了解，吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，而且全部都用于公司经营上了，并承诺归还。所以我们认为吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。”法庭上，吴英的辩护律师，北京京都律师事务所杨照东为吴英做无罪辩护。

杨照东还透露，目前控辩双方采集到的证据存在很多争议，其中最大的一项就是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这是决定吴英最终将面临怎样刑罚的关键。“两次起诉的变化，体现了包括罪名在内共三个方面的变化：其一，一审从基层法院改为中级法院。区别是基层法院审理的案件最高只能判15年，中级法院可以判到无期徒刑以上；其二，罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪；前者最高刑罚是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪则最高可以是死刑；其三，第一次起诉时认定单位犯罪，此次则删除并改为个人犯罪。”吴英的代理律师杨照东说。

双方关于罪与非罪的争论主要集中在构成非法集资诈骗罪的三大法律要素：

其一，有没有以非法占有为目的。

本色集团旗下产业是否具有偿还高息借贷的能力，成为吴英是否具有非法占有为目的的争论焦点。

检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。

辩方律师称，根据法理规定，是否具有非法占有为目的，要满足：是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，虽然吴英有购置包括法拉利在内的大量高级轿车的行为，但这些车子是用于公司经营，不属于肆意挥霍。

其二，没有使用诈骗方法。

检察机关称，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。

辩方律师辩解，司法解释中关于诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。

第三。有没有非法集资。

最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。吴英的集资对象是否属于“社会公众”的范畴，成为双方争议的焦点。

检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。辩方律师不同意这一说法：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”。

四，非法集资罪的社会影响及司法对策

（一）社会影响： 因集资诈骗罪二审被裁定死刑的“吴英案”，在中国引发了一场罕见的讨论，舆论集中在当前中国正势图突破、但困难重重的金融体制改革上。

法学家、经济学家和一些企业家认为，计划经济时代不会有“吴英案”，完善的市场经济时代也不会有“吴英案”，“吴英案”是当前改革过渡期的产物，需要在改革中给予足够的重视并加以解决。一些知名学者和律师为吴英求情，认为吴英的犯罪行为背后有着深刻的制度原因，而且很多网友认为吴英罪不至死“呼吁放生”。

一些知名学者和律师为吴英求情，认为吴英的犯罪行为背后有着深刻的制度原因，而且很多网友认为吴英罪不至死。吴英并非因集资诈骗而获死刑的第一人。2008年，浙江已有5人因此罪名被判处死刑，但大都没有引起太多社会关注。浙江省法学会副会长牛太升、浙江省金融法学会会长李有星等法律学者认为，这起案件之所以突然引起如此关注，一个重要的背景就是，随着中国死刑改革的推进，非暴力犯罪废除死刑日益成为共识。

民间的热议并不仅仅止于死刑改革。“人们对一个集资罪犯的同情，很大一部分是出自对现有金融制度的不满”浙江省政协委员、浙江工商大学金融学院副院长钱水土说。钱水土说，改革开放已经30多年，但金融市场还没完全开放，企业尤其是民营企业融资从正规渠道没法满足，肯定要寻找其他渠道。民间借贷在中国特别是经济发达的长三角一带异常活跃。由于缺少统一的监管机构，对民间金融无法进行科学统计。“在现有的资金供给制度下，民间融资必然存在。因为银行的资金供给里面，它的对象就锁定了，会有一大批人拿不到银行资金。但拿不到资金不等于不发展、不做生意、不投资”浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说。金融垄断的结果，一方面是企业从正规渠道不能以市场价格借到钱，另一方面是地下金融市场极度活跃但也极度危险。

专家们认为，企业对资本的渴求和现有资金供给体制的矛盾已经成为当前经济领域的主要矛盾之一，把吴英判死刑，似乎难以帮助解决这个矛盾。对“吴英案”议论的理性民意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。

吴英一审被判死刑后，民间对吴英是否罪该至死议论纷纷，即使在金华市中院内部，亦有不同声音。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不当死的观点，占据一边倒的位置。

着名财经评论员叶檀认为，围绕吴英是否应被处极刑的激烈争议，事实上是对于民间借贷行为是否合法合理的长期争议。

在民间资本充裕的浙江，因中小企业普遍存在融资难，加上民间资本天然的逐利性，民间借贷一直盛行，尤其在温州、金华等地。

着名财经作家吴晓波认为，杜益敏、吴英等诸多人物的出现，是在现有金融体系结构不合理的背景下发生之制度性悲剧。一个很可能的情况是，再过若干年，随着中国金融体制的市场化改革，杜益敏和吴英们的行为应是符合商业规律和合法的。

在12月22日发表的《非法的吴英与“合法”的贪腐》一文中，吴晓波得出一个结论，当代中国经济的一个基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推进的，因此具备了非法的天然特征；而众多高级别的贪腐都是自上而下进行的，因此在表象上看往往是合法的。

吴英的罪与罚，死与非死，显然不仅仅是吴英一个人的事。

（二）司法对策：

1.完善集资犯罪刑事立法的措施、完善集资型犯罪，首先需要理清四种集资犯罪的逻辑关系 以是否具有非法占有目的，我们可以把集资诈骗罪单独分离出来 其他的三种集资犯罪罪名中，非法吸收公众存款罪与欺诈发行股票 债券罪，擅自发行股票 公司企业债券罪的关系是一般法条与特别法条的关系，后两种罪名实质上是变相地吸收公众存款的行为，对于欺诈发行 擅自发行股票 公司企业债券构成犯罪的，我们应根据法条竞合理论，按特别法优于普通法的原则，以欺诈发行股票 债券罪或擅自发行股票 公司企[ ]()14 P176业债券罪论处 对于以非法发行证券形式以外的其他形式的非法集资活动，则适用非法吸收公众存款罪 具体来说，对于集资型犯罪的立法完善，笔者建议从以下几方面进行:(1)完善集资诈骗罪的罪状表述: 如前所述，本罪以非法占有为目的没有争议，但 使用诈骗方法 的表述则不够合理 因此，本罪的罪状建议。表述为 非法集资，骗取集资款，数额较大的，处。。。这一表述中，非法集资 表明了行为的客观方面，与非法吸收公众存款罪(非法集资罪)保持一致，骗取 一词则包含了行为人的非法占有目的，这样就无需再特别规 动进行刑事规制的严密法网 同时，相关司法解释也应。定 以非法占有为目的 了 这样修改以后的法条更加简。洁 合理，也可以减少理论界的争论、(2)增设 非法集资罪，修改非法吸收公众存款罪的规定：非法吸收公众存款罪一方面对于合法集资行为与非法集资行为的界定不清，同时又不能科学涵盖所有其他的非法集资行为，刑法对非法集资行为的调整也就容易出现混乱 特别是 变相吸收公存款 的表述，极易引起不必要的争议 因此，把非法集资罪从非法吸收公众存款罪中分离出来，并使其作为单独罪名存在，就是非常必要的 笔者建议增设的非法集罪的具体条文为:非法集资，扰乱金融秩序的，处 同时，修改非法吸收公众存款罪的规定，取消 变相吸收公众存款 的表述，仅保留单纯以吸收存款名义进行吸收资金的情形增设 非法集资罪 优点在于: 一是与行为性质相符 变相吸收公众存款 这一表述所涵盖的范围有限，且存款是与贷款相对应而存在的，如吸收资金并不用于 发放贷款，则使用存款的概念不够准确 二是有效实现对非法集资行为的刑法规制 集资诈骗罪必须具备非法占有目的，非

法吸收公众存款罪则必须具备存款的特征即到期还本付息，适用集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪难以覆盖全部集资违法行为的难题，通过增设非法[ ]15 P125 －126集资罪则可以有效地加以解决 诈骗罪

(3)完善欺诈发行股票 债券罪和擅自发行股票公司企业债券罪的罪名规定从犯罪构成上讲，欺诈发行股票 债券罪与擅自发行股票 公司企业债券罪在犯罪客体 犯罪主观方面犯罪主体上基本一致，区别最大的方面在于客观方面的细小差别 即便存在差别，我们也可以把上述两罪归结为一种行为方式，即非法发行股票 债券 因此笔者建议将两罪合二为一，统一为 非法发行股票 债券罪，罪状表述为 违反有关法律 法规发行股票 公司企业债券，数额巨大 后果严重或有其他严重情节的，处。。这样修改以后，不仅使条文更加简洁明确，也减少了司法适用中的不便经过上述修改以后，集资型犯罪就包括如下罪名: 集资诈骗罪;非法集资罪;非法吸收公众存款罪;非法发行股票 债券罪 这样的罪名结构，将形成对非法集资活动进行刑事规制的严密法网 同时，相关司法解释也应按照相同思路进行修改 调整，以配合刑法的规定，实现、有效指导司法实践的目的。

2.支持取消集资诈骗罪死刑之观点评述、《刑法修正案 八 在起草的过程中 取消集资诈骗罪的死刑也曾被纳入废除的讨论范围 但最终因为学界争论激烈 无法达成共识而未被采纳 综合起来 建议取消集资诈骗罪死刑的学者主要基于以下依据：（一 本罪性质决定其应当取消死刑集资诈骗罪具有非法集资和诈骗的双重属性 其一 在 刑法 中 非法集资行为如果达到入罪的标准 则主要牵涉非法吸收公众存款罪 擅自发行股票 公司企业债券罪 集资诈骗罪和非法经营罪 对比法条 集资诈骗罪死刑的处罚远远高于以上四种非法集资犯罪的刑法后果 其二 诈骗是集资诈骗罪的另一客观行为表现形式 在当初设置集资诈骗罪的罪名时 有人认为应称为 非法集资罪 有人认为应称为 诈骗集1资罪 亦有学者认为应定为 集资诈骗两高司法解释最终确立为集资诈骗罪 重点就在于此罪名很好地表达出集资诈骗罪名为集资 实为诈骗之性质 既然集资诈骗活动归根到底仍是诈骗行为 而普通的诈骗罪即使数额达到数千万元以上 法定最高刑仍为无期徒刑 因此 无论是从非法集资性质还是诈骗性质看 都没有理由将集资诈骗罪的死刑继续保留 笔者不赞成这一观点。集资诈骗罪与普通诈骗罪是特别法与普通法的法条竞合关系 适用时应遵循特别法优于普通法的原则 因此 并不存在立法不统一的情况。(1)本罪死刑脱离了报应论和功利论 刑法的目的是报应和功利 报应论认为 死。刑适用于侵犯生命权的犯罪 除了杀人罪的其他［ ］1犯罪是不能适用死刑的 集资诈骗罪作为单纯的经济犯罪 并不会直接侵犯或者威胁到他人的生命 因此集资诈骗罪不能适用死刑 但从报应论的另一个角度分析 刑罚的目的在于惩治 犯罪人给他人带来痛苦后 必须以自己受到 相当的痛苦为代价 而刑罚就是追究犯罪人承担痛苦的工具 集资诈骗犯罪分子给广大受害群体带来损失财产的痛苦 甚至间接威胁到他的人身安全，因此 刑法 对集资诈骗罪犯罪分子设定最高刑为死刑是基于痛苦的相当性而采取的措施只不过是激发痛苦的本源不同而已。功利论认为 刑罚发动的目的就是实现效益，部

分学者认为 死刑在和平时代效益已趋于零 因此死刑便是一种无效的刑罚 笔者并不赞同这一观点 吸取日本在此方面的经验 在面对违法经济统治法的犯罪大量出现的情况下 采取特别预防论为基础的恩情主义方针 但这类犯罪非但没有减少 反而日益增加 检察厅受理的人员从原来每月数千人增至二战爆发前的 万人以上 于是司法实务界采取杀一儆百的严惩主义 这时每月受理的人员未如以往那样激增 同时 集资诈骗犯罪分子贪求他人经济利益的欲望和行动已经严重影响了社会公众的利益和社会的治安 且不说国家金融秩序遭到的破坏和市场经济受到的压制就从受害者的普遍性和广泛性讲 刑法必须顾全大局 保护社会公众的整体利益 因此 给集资诈骗犯罪分子以死刑的处罚从宏观上讲 是保全整体利益而迫不得已牺牲个体利益 从这个意义上讲死刑仍具有其他刑罚手段所无法替代的效。

(2)死刑设置与犯罪社会学理论相冲突 市场经济体制的弊端 国家政策的不完善中国历史残遗的 地下钱庄 以及 抬会 等都为非法集资犯罪活动提供了温床 犯罪是被害人和犯罪分子的双重互动关系 集资诈骗罪的被害人贪图财欲和投机心理恰恰与非法集资者希望利用这一不良心理骗取财物的愿望相迎合 因此一味追究犯罪分子的过错 并对其处以极刑 忽视社会因素和其他个体因素 从犯罪学的角度分析 对犯罪分子的惩治有失公正 对上述观点 笔者持否定态度 举个例子 故意杀人罪案例的受害人中 有为数不少的是由于受害人的过错而激怒犯罪分子故意杀人行为的实施 可最终故意杀人的犯罪分子还是要承担故意杀人罪的全部责任 集资诈骗罪亦如此 其死刑适用的正当性更在于给社会带来严重社会危害性的回报。

(3)废除本罪死刑 迎合世界去死刑化浪潮 当今世界 大多数国家的法律对集资诈骗罪都没有规定死刑 而且 大多数国家都废除了死刑 即使保留死刑的国家 只是对故意杀人以及军事战犯这类严重的犯罪规定死刑 对于经济犯罪，2并没有规定死刑 因此 要想与国际公约接轨适应国际刑事立法潮流 对于集资诈骗罪还应当考虑废除死刑 笔者认为 对国际形势的参考和借鉴是应该的 可必须建立在立足我国现实国情的基础上 目前 我国还处于社会主义建设的转型期 群众的重刑主义观念还没有改变 法律 制度还不健全 取消经济犯罪领域的死刑时机还未成熟 在未做好采取相应替代措施的情况下 一味追逐世界去死刑化浪潮之做法并不可取。3.预防对策

这部分不知道要不要写，其实不想写，可不可以呢？？

第二篇：非法集资罪的分析

前言

本讲跟大家交流一下非法集资案件的认定和犯罪构成。

第一个内容，是民间融资和监管的问题。非法集资离不开一个重要的土壤，就是民间融资。

第二个内容，简单介绍非法集资案件的态势和发展背景。非法集资是一个罪名体系，它包括了刑法体系当中的七个个罪。

第三个内容，介绍非法集资的罪名体系当中的重要个罪，其中一个是集资诈骗罪。

第四个内容，介绍非法集资的一个兜底罪名，即非法吸收公众存款罪。

一、背景框架的介绍

（一）我国民间融资的发展态势

非法集资，实际上离不开民间融资的土壤。根据权威统计数据显示，近二十年来民间融资的规模呈现出一个跳跃式的指数增长态势。根据央行的统计，1994年全国的民间融资规模只有五百亿，到2004年从五百亿跳跃到了八千三百亿，到2011年5月份已经达到了3.38万亿。

那么一个问题就是民间融资为什么会出现这么一个指数性的增长？很多专家学者对这个问题都有解读。一言蔽之，实际上就是一种矛盾，简单的说就是用钱的人得不到钱，有钱的人融资渠道有限。这种矛盾必然为民间融资的发展和壮大提供了一个土壤性的条件。

（二）我国民间融资的基本特征

第一个特征，多元化、高风险性和高投机性。多元化，就是融资的主体、资金的来源非常多样化。另外，它的风险系数非常高，也存在高投机性。

第二个特征，融资的利率比较高。要把老百姓手中的钱从银行里吸引出来，必然要有一个诱饵，因此融资的利率就得远高于银行。

第三个特征，跟官方融资相比较，民间融资手续非常简便、灵活和高效。

第四个特征，现在融资的信用成本加大了。

（三）我国对民间融资的监管和引导

民间融资在夹缝当中发展非常快。从上世纪九十年代到本世纪开始，就出现了央行所冠以的金融三乱象，即乱集资、乱办金融机构和乱办金融业务。

这三乱的现象，实际上要从两个方面来看待，一方面是除了金融风险以外，它还会给维稳带来很大的压力。另外一方面是民间融资它也有好处，也不能完全扼杀，所以要对它进行规范。

所以以央行为首的监管部门开始对金融三乱，包括非法集资采取了一种高度关注的态度，比如在温州建立了综合改革的试验区。实际上就是想对民间融资进行一个规范的引导。一方面要引导它的规范，但是对三乱和非法集资的态度一直都是非常坚定的。从出台若干重要规章制度就可以看出这一点。

全国人大在1995年6月30号通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。在这个《决定》当中，把集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪独立成罪了。

国务院实际上也通过了很多通知。

从实务部门来看，最高院通过了三个重要的法律性规定：第一个就是1996年关于审理诈骗罪的一个司法解释。第二个是2010年专门针对非法集资出台的一个司法解释。第三个是2014年两高一部新通过的关于办理非法集资的一个意见。

二、非法集资（上）

接下来主要从规范角度来探讨非法集资的内涵及特征。

（一）非法集资的罪名体系以及各罪之间的关系

非法集资它不是一个个罪名，它是一个罪名体系，它包括了七个罪。2010年的司法解释明确的把非法集资的特征和相互关系做了一个界定。该解释的第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金”，这句话实际上就说明什么叫非法集资。

集资诈骗罪，实际上是非法集资当中最重的罪名。

非法吸收公众存款罪，根据2010年司法解释的规定，它实际上是一个兜底的罪名。集资诈骗罪客观方面跟非法吸收公众存款罪一样，不同的是集资诈骗罪主观方面是以非法占有为目的，所以它的危害性更重。

第三个罪名和第四个罪名的犯罪对象都是股票和债券类，即证券类的犯罪，未经批准发行股票或者欺诈发行股票。

第五个罪名，擅自设立金融机构罪。

第六个罪名，它实际上是一个广义的非法集资，它主要就是以传销的形式非法吸纳资金。

最后一个罪名，非法经营罪，就是擅自发行基金去募集资金，又如非法经营证券、保险等。

如果从学理上来分类，这七个罪可以分成使用型和占有型。

使用型的非法集资就是把资金吸纳过来加以使用，但并没想据为己有。如非法吸收公众存款和擅自发行股票债券。

占有型的非法集资实际上就是以非法占有为目的，如集资诈骗罪。

非法集资的渠道实际上就是以存款利息为对价吸纳资金。

擅自发行股票是以股权为对价来吸纳资金，所以它的媒介是真实的股票和债券。

集资诈骗就是虚构事实、隐瞒真相，把钱吸纳过来以后非法占有。

从客观方面来看，非法吸收公众存款和集资诈骗没有什么区别，简单来说都是非法吸纳资金。但是这两个罪最重要的一个区别就是非法吸收公众存款是使用型的，集资诈骗是占有型的。

（二）非法集资的本质特性（上）

从法律意义上来看（根据2010年司法解释第一条的规定），非法集资必须同时具备四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。

1.非法性

关于非法性，2010年司法解释的原文术语是未经有关部门的依法批准或者借用合法经营的形式去吸收资金，即为非法性。大家可以看出，它的非法性体现在两个方面，一个是未经依法批准，另外一个是挂羊头卖狗肉。

对比发现，1996年最高院的司法解释当中对于什么是非法性的规定是单一的，只有“未经有关机关批准”。2010年在这一条中加进了“依法”二字。这是因为经过长期的实践发现原来的规定有很多局限性和不确定性。

第一种情形如合法借贷和私募基金的过程当中，也会出现非法吸收资金的现象，又如合法的机构在借贷和私募基金的过程当中超权限、超业务吸纳资金。这种情形实际上就根本无须有关部门的批准，但是这个也是非法吸收资金的一个渠道。

第二种情形就是违法批准和骗取批准，它实际上是没有法律效力的。2010年加入“依法批准”，进行了限定，实际上就是把违法批准和骗取批准给排除在外了。

第三种情形是发现有的法律已经明确禁止的，比如放高利贷、地下钱庄，这已经明确禁止的，还考虑它经过批准，这就显得同意反复，也没有太大意义。

所以简单的说起来，1996年的“未经有关机关批准”，它有两个缺陷：一个是非法性的路径太单一了；另外一个，没有“依法”二字的限定会漏掉一些违法情形。

哪些情形叫未经有关部门依法批准？实际上它的范围非常宽泛，主要包括四种情况：

第一种是未经批准，连这个程序都不走，那当然叫非法集资了。

第二种是虽然它有官方的批准文件，但是这个批准文件是骗来的或者是用欺诈手段得来的。

第三种是它确实具有主体资格，但是它具体的业务没有经过批准。

第四种是它有主体资格，但是它的经营行为是违法的。如私募基金或者发行股票超规模了。

二、非法集资（下）

（二）非法集资的本质特性（下）

2.公开性

公开性指通过媒介、推荐会、传单、手机短信等渠道，向社会公开宣传。

公开宣传是公开性的最重要的实质。关于宣传的途径，2010年的司法解释是采取列举式，是通过媒体、推荐会、传单、手机短信等途径。2014年新通过的打击非法集资的意见把这种列举式改为了“各种途径”，这是一个重要的变化。四个列举容易把司法机关的手脚给束缚住，所以就把这个列举给取消了，就用“各种途径”。还有一个就是这种改变实际上使得司法机关的针对性是非常强的。

2014年《意见》里面的第二个重要内容，除了以各种渠道传播信息以外，还有一种情况就是明知向社会宣传，但加以放任。

公开性里面还有一个内容，就是宣传的渠道可以是各种渠道，司法解释已经不把它细化了。而且宣传不限于虚假宣传，也就是说欺骗性不属于非法集资的必要条件。

3.利诱性

利诱性就是承诺还本付息和给予回报。关于利诱性，我们在认定的时候要注意三个内容：一，它是有偿的集资。二，它不是限时给予回报。三，这个回报在程度方面，不需要达到一个高额的程度。

4.社会性

社会性是非法集资的最本质的特点。禁止非法集资就是要保护公众。

社会性的三个特点：

第一，非法集资的对象和资金都是不特定的。也即公众的量化。非法集资的门槛限制条件是（2010年的司法解释）：向个人非法吸收资金要三十人以上，以单位的名义去吸收公众存款必须是要150人以上。

第二，它必须具有广泛性。

第三，非法集资的对象可以是自然人也可以是法人。

在2001年的金融犯罪座谈会纪要当中，它的单位用的是户，2010年改成了人。这是一个变化。第二个变化，就是计算用人而不是人次。

2014年的意见当中把除却规定给废掉了。之前的规定是如果向亲友或者单位内部吸纳资金，不属于非法吸收公众存款。但2014年的司法解释做了重大的改变，即将这两种情况全部认为具有社会性。

实务部门在社会性的判断方面要抓住两个要点：

第一个是看够不够三十人。

第二个就是质的方面，怎么来理解这个“不特定”。一一定要看出资人的经验。二要看出资人和集资人之间的关系。三要看出资人的财富水平。四要看集资人的主观态度和集资方式。

（三）非法集资目前的态势

宏观来看，在过去两年，全国法院受理的非法集资犯罪案件是4293件，重刑率是34.75%。

再看微观方面，在宁波地区，2009年到2013年五年内，一审通过集资诈骗和非法吸收公众存款的个案是192件，涉案金额达到了109亿。

在公安领域，接到有关非法集资的报案数年均两千起。2013年公安系统处置的非法集资案是3700多起，挽回了64亿。

在经侦局，非法集资所占到的比重是经济犯罪总量的5%以下，但是它的涉案金额，占了10%以上。这就体现出它对经济方面的危害。

另外，非法集资它是一个涉众型的犯罪，它会引起大规模的群体性事件，甚至会出现自杀等恶性事件。所以非法集资不仅仅会带来经济方面的危害，它对治安稳定的影响也是非常大的。

2014年关于非法集资的部际联席会议给出了一个数据，即2013年的犯案数超过了以往年均水平，规模也是非常可怕的，全国31个省、87%的市，全部都涉及到了。

另外，非法集资的渠道也是与时俱进，开始大量利用网络平台，因此非法集资的危害也日益突显。在这个部际联席会议上，公安部经侦局的负责人就通报了六种典型的手法：假报民营银行、非融资性担保企业搞虚假理财、假冒国际知名公司设立网站、打养老旗号、打高价回购收藏品旗号、假借PtoP名义。

打养老的旗号和假借PtoP名义的非法集资是目前需要高度关注的。

对比发现，关于非法集资的手法，2010年的司法解释当中是列举的，但是到了2014年的意见当中它不列举了，因为随着时代的变化，列举可能会出现挂一漏万的状况。

关于司法机关在介入非法集资案件的时候需不需要考察行政机关的批准文件，2014年的意见第一条就完全加以了否定，也就是说行政部门对非法集资性质的认定不是刑事诉讼程序的必经程序。这是出于司法独立和促进非法集资案件及时有效查处的考虑。

第三篇：非法集资案-经典-刑事上诉状

刑事上诉状

上诉人：### 上诉人因不服内蒙古准格尔旗人民法院（#####）准刑初字第####号《刑事判决书》，认为该判决认定事实错误，适用法律和量刑不当，故在法定上诉期内向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉。请求二审人民法院依法查明事实改判或裁定撤销原判发回重审。

上诉理由： 一、一审判决书认定“上诉人未经中国人民银行批准，以做生意需周转资金、建挂车厂等为名，采用还本付息的方法，向社会不特定对象非法吸收资金7217万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。”事实认定错误。第一、上诉人并未向社会不特定对象吸收存款，一审判决该事实认定错误。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序，客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为主体不合法（主体不具备吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公众”是指不特定对象，包括不特定的个人与不特定的单位。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

可见，是否向社会不特定对象非法吸取资金是非法吸收公众存款罪的必备构成要件。在本案中，通过一审法庭调查可知：上诉人借款的这66人中，仅有“

”这五个人在借款前不认识上诉人，其余61人均与上诉人不是亲属关系，就是结识多年的朋友。所以，上诉人吸收资金的对象并非是社会不特定对象，一审判决事实认定明显错误。

第二、上诉人确实是因经营生产需要，才向亲戚和朋友借的款，一审认定的“上诉人未经中国人民银行批准，以做生意需周转资金、建挂车厂等为名”并非客观事实，这一认定与起诉书指控认定也不一致。

本案中，通过起诉书指控事实和一审法庭调查可知，上诉人所有借款的目的和所借款项用途均是为了

###3等，上诉人并未 将借来的款项再贷出去，从中收取利差，这一事实，起诉书中也予以了认定，所以，上诉人的行为在法律性质上应为民间借贷。民间借贷与非法吸收公众存款在客观外在表现十分相似，都有“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”的特征，但合法的民间借贷与吸收公众存款犯罪的根本区别在吸收来的存款的用途。借贷当事人在主观上是没有经营货币的意图，也是没有经营银行业务的目的，民间借贷行为的指向性，往往是用于生产经营或生活等特定的急需，“吸收公众存款罪”中的吸收存款显然不是行为人的目的，其目的在于将吸收而来的存款“贷”出去，从中收取利差，通过货币运营等金融手段获取利润。也就是说，考察该罪的核心是，用吸收的资金干了些什么?如果其吸收资金是用以进行资本、货币经营，那就是非法吸收公众存款；如果其是以非法占有为目的，用诈骗方法集资，那就是集资诈骗；如果其吸收资金仅仅是用于生产、生活，也没有非法占有资金之目的，那就是民间借贷。本案中，上诉人借款均是用于了正常的经营生产，上诉人也未将借款再放贷出去，一审判决书认定“上诉人未经中国人民银行批准，以做生意需周转资金、建挂车厂等为名”纯属一审法院主观臆断，是无任何事实依据的。

第三、上诉人也并未以口口相传的方式向社会公开宣传募集资金。一审判决书认定“上诉人以口头方式通过亲友向社会发布吸收存款的信息，„„在社会不特定对象向其存款时，积极予以吸纳，„„其中虽有上诉人的亲友，但不影响上诉人向社会不特定对象吸收存款的事实。”这一事实认定矛盾。

上已述及上诉人借款对象均非社会上不特定的对象，而是上诉人的亲友，案发当时鉴于准格尔旗乃至于整个鄂尔多斯市全民放贷相当普遍，大多数放款群众均存在贪图低投入、高回报的心理，所以，本案中多数债权人贪图低投入、高回报的心理和行为对于上诉人借款起到了很大的推动作用，上诉人基于此大环境才向周边亲友借的款，上诉人至始至终也未公开通过亲友发布借款的信息。所以，一审判决书对于该事实的认定也是与客观事实和证据不符的。

二、基于以上事实认定错误，一审判决的法律适用也是不当的。

第一、法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款或去进行资本和货币经营。而能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解 “存款”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款；而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平说所说的那样，“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个 界限?现在看没有。如果我向50个人借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?” 第二、依据浙江省高院联合省检察院、省公安厅于2008年12月下发的《关于当前办理集资诈骗类刑事案件适用法律问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》明确指出：

（一）未经依法批准，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的，应当依法按照非法吸收公众存款定性处理；行为人具有非法占有目的的，应当依法按照集资诈骗等处理。

（二）为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。

（三）以生产经营或者投资所需为幌子，以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金，非法占有资金的，按照集资诈骗犯罪处理。该《纪要》与最高人民法院于2010年12月公布的《解释》精神是完全相符的。本案中，上诉人因经营亏损、资金周转困难而未能及时兑付本息引发的纠纷作为刑事犯罪对待，这也是不符合《刑法》第176条和国务院在刑法颁布后1998年第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及最高人民法院2010年12月公布的《解释》的立法精神的。

三、上诉人具有从轻、减轻刑事处罚的量刑情节，一审判决未依据最高院《人民法院量刑指导意见》之规定量刑，明显不当。

第一、上诉人系初犯，也是该案件的受害者，其没有非法获利。而且，非法吸收公众存款犯罪作为一种侵害国家金融管理秩序的行为，与传统犯罪相比其社会危害性更加隐蔽，从微观上看很难发现该行为给社会带来何种实质性的危害。作为没有法律专业知识的普通老百姓更是难以将该行为与犯罪联系在一起。本案中，上诉人的主观恶性比较小。

第二、上诉人无法偿还高额外债及利息以后，及时投案，并如实供述自己非法吸收公众存款的犯罪行为，具有自首情节，依据刑法第67条关于自首的规定，对上诉人量刑时依法可以从轻或减轻处罚。

依据最高院《人民法院量刑指导意见》及内蒙高原关于《人民法院量刑指导意见》实施细则之规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；”结合本案准格尔旗公安局归案说明、上诉人的讯问笔录和当庭供述、证人证言等证据可知：上诉人投案的动机是出于完全自愿和真诚悔罪，争取宽大处理；投案的时间是在无法偿还高额外债及利息后及时投案，这也体现了其投案行为对司法机关侦破案件所起的作用相对较大，同时及时投案的行为也体现了上诉人的人身危险性较小；上诉人投案的方式也是主动联系公安机关民警，并告诉其 固定处所，其并非形迹可疑被盘问才如实供述，也非被通缉后被动归案；上诉人如实供述罪行的程度也是对所有犯罪事实和具体细节都如实供述，所有的供述笔录及当庭陈述也不存在时供时翻，比较彻底，其对犯罪的认识和态度一直都是客观真实一致的；上诉人归案后，也充分认识到罪行的社会危害性，愿意悔过自新，对受害方既诚恳道歉又全额赔偿经济损失，悔罪态度比较深刻。

以上综合考虑上诉人投案的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，应该考虑在基准刑30%--40%之间减轻对其刑事处罚

第三、上诉人就吸收存款造成被害人的经济损失均进行了绝大部分赔偿，而且剩余资产足够抵顶剩余债务，法院可以作为酌定从宽情节在量刑时予以考虑。

依据《最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条：“上诉人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为酌定从宽量刑情节予以考虑”；依据最高院《人民法院量刑指导意见》及内蒙高原关于《人民法院量刑指导意见》实施细则之规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。”

结合本案上诉人与被害人达成的“以物抵债协议”和民事债权放弃申请可知：上诉人对于被害人赔偿数额及比例是比较高的，该赔偿对于被害人损失的弥补程度也是较大的；上诉人具有完全的赔偿能力并竭尽其经济能力对被害人进行赔偿，这也是其积极主动、真诚悔罪的表现，这也大大降低了其犯罪的社会危害性和犯罪主观恶性。

以上综合考虑上诉人非法吸收公众存款犯罪性质、赔偿数额及比例、赔偿能力等因素，应该考虑在基准刑20%--30%之间减轻对上诉人的刑事处罚。

第四、上诉人给予被害人民事赔偿后，取得被害人谅解的事实也是可以酌情从轻处罚的，一审判决对此酌定量刑情节并未予以认定。

依据最高院《人民法院量刑指导意见》及内蒙高原关于《人民法院量刑指导意见》实施细则之规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下”

结合本案被害人出具的“刑事谅解书”可知：被害人因上诉人非法吸收公众存款其认罪悔罪态度深刻、积极及时最大限度的满足了被害人的经济损失等原因，被害人在得到物质赔偿后，从情感精神角度书面请求司法机关对上诉人从宽处罚，由此可知，被害人对上诉人谅解真实程度也是很高的，这间接意味着上诉人犯罪的社会危害性和人身危险性已经得到很大的降低，这有利于上诉人重新融入社会，有利于化解社会矛盾，实现社会和谐稳定。

以上综合考虑上诉人犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，应该可虑对上诉人减少基准刑的20％以下，但一审判决对此酌定量刑情节并未予以认定。

第五、被害人在该非法吸收公众存款犯罪案件中具有一定的责任，法院量 刑时可酌情减轻对上诉人的处罚，一审判决对此酌定量刑情节并未予以认定。上诉人因各种经营项目缺乏资金向被害人高息借款后，上诉人应根据自身资金需求及还款能力要有客观的认识，但鉴于准格尔旗乃至于整个鄂尔多斯市全民放贷相当普遍，大多数放款群众均存在贪图低投入、高回报的心理，所以，本案中个别被害人贪图低投入、高回报的心理和行为对于上诉人吸收存款起到了很大的推动作用，上诉人基于此才实施了吸收存款的犯罪行为。所以，被害人本人在该起刑事犯罪案件中是负有一定责任的。

依据最高院《人民法院量刑指导意见》及内蒙高原关于《人民法院量刑指导意见》实施细则第16条之规定：“对于被害人有过错或对矛盾的激化负有责任的，综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或者责任的大小等情况确定从宽的比例。被害人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的30%以下；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的20%以下。”

结合本案的案发原因及其他客观事实，考虑到被害人在该事故中也具有一定责任，一审法院在量刑时也应该酌情减轻对上诉人的处罚。

综上所述，上诉人认为，一审判决事实认定错误，法律适用不当，尤其在量刑时应着重考虑本案件的发生与鄂尔多斯市全民放贷的特定社会背景有关，而且，当前我国乃至于当地监管机关本身对民间借贷和非法吸收公众存款犯罪并未有明确的界定，也未采取有效的措施给予打击和治理，这就使很多老百姓认为吸收存款和民间借贷是一回事，吸收存款的行为已经 “合法化”。在这种情况下，本案件的发生也带有了一定的历史必然性，鉴于此，法院在对上诉人量刑时也要和其他传统犯罪作根本性区别对待。同时上诉人还想强调：维护社会稳定，保护债权人的权益并不能违反客观事实和法律规定，同情债权人并不等于要放弃司法的公正，感情不能代替法律，上诉人的合法权益也需要社会各界客观公正的对待。基于以上理由，请求二审法院依法公平公正审理本案并支持上诉人的上诉请求。

此 致

鄂尔多斯市中级人民法院

上诉人：

年 月 日

第四篇：吴英集资诈骗案摘要

吴英集资诈骗案摘要

一、简介及判决结果：吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕。2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。

二、认定涉案金额：按照金华市中级人民法院一审判决、浙江省高级人民法院二审裁定，吴英采用虚构事实、隐瞒真相、虚假宣传等方法，营造具有雄厚经济实力的假象，非法集资7.7亿元，至案发尚有3.8亿元无法归还。

三、辩护律师及辩护理由：杨照东 北京京都律师事务所。杨照东为吴英做无罪辩护：“据我们了解，吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，而且全部都用于公司经营上了，并承诺归还。所以我们认为吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。”

“两次起诉的变化，体现了包括罪名在内共三个方面的变化：其一，一审从基层法院改为中级法院。区别是基层法院审理的案件最高只能判15年，中级法院可以判到无期徒刑以上；其二，罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪；前者最高刑罚是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪则最高可以是死刑；其三，第一次起诉时认定单位犯罪，此次则删除并改为个人犯罪。”

罪与非罪的争论:其一，有没有以非法占有为目的。

本色集团旗下产业是否具有偿还高息借贷的能力，成为吴英是否具有非法占有为目的的争论焦点。

检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。

辩方律师称，根据法理规定，是否具有非法占有为目的，要满足：是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，虽然吴英有购置包括法拉利在内的大量高级轿车的行为，但这些车子是用于公司经营，不属于肆意挥霍。其二，没有使用诈骗方法。

检察机关称，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。

辩方律师辩解，司法解释中关于诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。

第三，有没有非法集资。

最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。吴英的集资对象是否属于“社会公众”的范畴，成为双方争议的焦点。

检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。辩方律师不同意这一说法：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”。

第五篇：吴英案发言提纲

吴英案的发言提纲

余云 法本法硕 S1104921、罪与非罪——民间借贷行为与非法集资行为的界限

学界对民间集资的界定标准不统一，导致司法实践中对合法的民间借贷行为和非法集资行为的认定难以划清，从当下讨论激烈的吴英案就可以窥见一斑。要判断某一融资行为是否属于非法集资行为就必须先了解非法集资的概念和特征。1996年最高人民法院制定的《关于处理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资概念的特征要件加以具体化，明确成立非法集资需同时具各非法性、公开性、利诱性、社会性4个要件。《解释》与之前的两个规定相比，增加了公开性要件的标准，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，这一点是区分融资行合法与否的关键，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。在吴英案中，吴英的行为是否属于以公开宣传的方式向社会公众吸收资金是本案争议的焦点，也是认定吴英罪与非罪的关键点所在。个人认为，吴英的行为是满足非法集资的4个特征，并且是符合犯罪的构成要件的。具体的理由将在下文涉及到的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别中来一一阐明。

2、此罪与彼罪——非法吸收公众存款罪VS集资诈骗罪（非法集资行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票及公司企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等罪名。吴英案中主要是涉及到非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这2个罪名，吴英的行为是认定为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪存在较大的争议。那么，以下将从两罪的区别来认定吴英的行为的性质）

（1）主观方面：是否具有非法占有的目的集资诈骗罪必须以非法占有为目的，取得这些公私财产的所有权，而非法吸收公众存款罪不具有此目的要求，而是将筹集来的资金进行投资营利或者进行经营活动，并且借款人还具有返还的意图，只是募集资金的行为本身是违法的。要认定吴英构成集资诈骗罪必须认定

吴英“具有非法占有的目的”。最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第4条规定了的可以认定为“非法占有为目的”的几种情形，而纵观本案的事实，检察机关根据“吴英随意处置、挥霍集资款的行为”这一点就认定吴英有非法占为己有的主观故意，而事实是吴英根据自己对市场形式的判断进行自己的投资行为，虽然可能有判断失误但是不能以此就认定为随意处置，而且吴英用于购买奢侈品用以挥霍的仅仅是冰山一角，不属于法律所规定的“肆意挥霍”的情形因此，吴英的行为很难归到解释的第4条中的任何一种。针对公诉人所称的“明知自己无偿还能力”这一点，吴英自始至终都是认为自己是有偿还能力的，事实上她一直在还款。张思之律师就吴英集资诈骗案致最高人民法院张军大法官的信函中也说道，判断吴英是否具有“非法占有的目的”，应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意，许诺高额利息不能支付，属于诚信有亏，而非刑法上的入罪理由。纵观检察机关认为吴英具有“非法占有目的”的理由，不能得出吴英主观上有非法占有的故意，只是由于客观原因造成了投资不能归还的后果，不能认定为集资诈骗罪。

（2）犯罪手段方面

集资诈骗罪要求采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段，而非法吸收公众存款罪是采用非法吸收（主体不具有吸收存款的资格或者具有资格但是吸收存款的行为违法）或者变相吸收存款（不以存款的名义而以其他名义吸收公众存款）的方式取得资金。一审判决中认定吴英通过虚构事实，隐瞒真相，采取虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众骗取巨额资金，但是，从公诉人提供的证据（本色集团印制了虚假的宣传册；面对记者时夸大了企业资产状况；没有告诉债权人借款的真实用途；没有向债权人告知企业的资金状况）来看，吴英借钱时只称做生意或缺少资金，没有虚构事实等诈骗行为。但是吴英的行为可能是非法吸收公众存款罪，因为实践中非法吸收公众存款罪，行为人一般是采取提高利率、高额的股息或者红利等来吸收资金，而吴英就是通过高利贷的方式来筹集资金的，从这点可以将她的行为与非法吸收公众存款罪挂钩，下面还将作进一步的分析。

通过以上2点的区别，我认为吴英的行为不具有以非法占有为目的，也没有使用诈骗方法，因此不可能构成集资诈骗罪，那么再来分析吴英的行为是否构成非法吸收存款罪。

争议的一大焦点就在于本案中的债权人是否为“社会公众”。谢望原的《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》中认为“公众”的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，不特定说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性。我赞同这一说法，按照这种对“公众”含义的理解，将吴英的行为定性为非法吸收公众存款罪也未尝不可。因为根据吴英集资的方式，虽然涉案的只有11位债权人，但是在这11为债权人没确定之前，吴英的集资就是

针对不特定的对象的，并且按照吴英设计的宏伟蓝图，她的行为也是朝着更为广泛的不特定的范围来筹集资金的，而且吴英的行为也符合侵害法益的范围广、程度重，是符合“公众”含义的实质。从查明的案件事实来看，这11位直接债权人也是放贷的人员，其资金也是非法吸收所得。以此看来，吴英的资金链条所针对的就是不特定的公众。

认定非法吸收公众存款罪还有一个障碍就是吴英有没有通过公开宣传的方式来集资。有观点认为，非法集资罪的成立不以向公众宣传介绍为必备要件，刑法也没有规定构成该罪必须满足此条件。只要行为人主观上具有非法吸收公众存款的故意，并且实施了非法吸收资金的行为扰乱了金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。但根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，认定为非法吸收公众存款罪，行为人必须是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。本案中，虽然吴英在借款时，都是通过电话、见面或吃饭等方式与各债权人联系，没有通过前述手段向社会公开宣传而借钱。但吴英在本色集团成立后，为该公司制定了一套的宣传计划，并且在在东阳街头进行广告宣传。显然吴英的宣传已经超出了公司内部或者亲友之间而属于公开宣传。

综上对吴英案四大争议焦点的分析（是否具有非法占有目的；是否有欺诈；是否针对社会公众；是否属于公开宣传），我认为吴英的行为属于非法的集资行为，但其行为不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪虽有些勉强，但是在涉案金额巨大、牵涉人员广泛的情形下，要体现国家刑法的功能，结合非法吸收存款罪的实质要件，也是可以成立该罪的。

3、处罚——吴英罪不至死

（1）吴英的行为属于单位行为

一审判决认为，本色集团是以借款注册，实质上是吴英个人的公司，因此“不具有单位资格”；本色集团设立后以实施犯罪为主要活动；吴英借款大多是以个人名义进行的，并非为了公司利益而借款。因此，本案不属于单位犯罪。个人认为吴英的行为属于单位行为。首先，现行法律并没有规定以借款注册的公司就不是公司，就不具有法人资格。只要吴英设立本色公司的行为符合公司成立的法定要件，就不能因为其出资来源于借款而否定其法人资格。而且，公司法上规定了一人公司的合法地位，即使本色集团只是吴英一个人出资设立，该公司同样具有法人资格。其次，本色集团设立后，本色集团及下属各公司均处于试营业、待营业状态，并且已经实际开展了不少的经营业务，这是不争的客观事实。另外，证据表明，本案中的借款绝大多数是以本色集团的名义进行的，相关借据上大多加盖着本色集团的公章，吴英是公司的法定代表人，她在经营范围内实施的行为当然应属于单位行为。最后，吴

英将所借款的绝大部分用于公司经营，该借款行为是单位行为。根据刑法第176条第2款的规定，也不应判吴英死刑。

（2）吴英检举揭发他人收贿的行为依法应当成立特别自首，可以从轻减轻处罚。

浙江省高院称吴英在侦查、起诉和审判期间，检举揭发他人受贿犯罪事实，均是吴英为了获取非法利益而向公务人员行贿，该行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。我认为吴英的这一行为虽然不成立立功，但依法应该属于自首。

刑法第68条规定“立功”是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。因此，行为人是否构成立功，关键要看他是否检举揭发了他人的犯罪事实并查证属实，或者为侦破其他案件提供了重要线索。检举揭发他人的犯罪，当然不应包括被告人自己参与的犯罪行为。吴英检举揭发他人收受其贿赂，吴英构成行贿罪，对方则构成受贿罪，属于对偶犯。对偶犯的一方供述自己的罪行，不能成立立功。吴英检举揭发他人犯罪，实际上是在供述自己的犯罪事实，不是立功。但是，《刑法》第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”被告人吴英在侦查、起诉和审判期间检举揭发他人涉嫌贿赂犯罪，该行贿罪对于其已被司法机关所掌握的集资诈骗罪而言，属于异种罪行，符合特别自首的特征，故应认定其为自首。

（3）死刑的国际趋势

从国际环境来看，废除或者限制死刑已经成为潮流，对非暴力性犯罪设置死刑是与国际人权公约的要求相违背的。此次吴英案引发了对经济犯罪死刑废除更大的呼声。但是也有学者指出，对于“涉民”的经济犯罪与“涉官”的经济犯罪的死刑废除应该进行区分，保留贪污贿赂犯罪中的死刑。

（4）非暴力犯罪，并且金融市场机制存在问题，吴英不应该成为牺牲品

刑法规定：死刑只是适用于罪行极其严重的犯罪分子。经济犯罪（包括：第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的经济犯罪；第五章侵犯财产罪中的财产犯罪；第八章中贪污贿赂罪中的贿赂犯罪）的主观恶性和客观危害性与暴力性犯罪相比要小，而且人的生命与财产不具有对等性，财产有价，生命无价。况且民间借贷之所以如此普遍也是由于我国的金融体制所造成的，这是制度本身的缺陷滋生的弊端，吴英不应该成为制度的牺牲品。

4、民间借贷的法律规制

（1）目前我国民间融资的法律责任

涉及的相关法条：

民事责任：《民法通则》第106、117、134条；《合同法》第107、207条；《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》；《人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第10、11条；

行政责任：《商业银行法》第83条；《证券法》第175条；《贷款通则》第73条； 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条；

刑事责任：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条；《商业银行法》第81、82条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）；179条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）、第192条（集资诈骗罪）；

（2）由吴英案引发的思考

我国民间融资的不安全就是因为缺乏明确的标准，未像美国等国家一样将民间融资行为纳入证券法等金融法中予以规制从而确定其认定标准。地方政府对中央一些相关的基本法律的变通，更加模糊了民间集资的罪与非罪的界限。在我国，对非法集资行为的民事责任的规定过于笼统，承担责任的方式却没有任何规定，取而代之的主要是由刑法上进行规制，民间融资的刑事责任过于强化。若在相关的金融法中将民间融资的合法标准予以确定，使行为人在集资行为之前有一个可供参考的标准，并且在民事法律的范围内规定相应具体的民事责任，刑事责任只是作为最后的制裁手段，构建一个合理的民间融资的法律责任体系。