第一篇:关于邮递中邮件损失的赔偿问题
关于邮递中邮件损失的赔偿问题
邮件的损失,是指邮件丢失、损毁或者内件短少。按照2009年4月24日修订通过的《中华人民共和国邮政法》(以下简称《邮政法》)规定,邮件的损失按不同的邮寄业务种类适用不同的赔偿标准。《邮政法》第四十五条规定“邮政普遍服务业务范围内的邮件和汇款的损失赔偿,适用本章规定。邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿,适用有关民事法律的规定。”
(一)邮政普遍服务的赔偿标准
邮政普遍服务的业务范围包括信件、单件重量不超过5kg的印刷品、单件重量不超过10kg的包裹的寄递以及邮政汇兑。
1.邮政普遍服务业务范围内邮件损失限额赔偿情形:
⑴非因邮政企业故意或重大过失造成的保价的给据邮件丢失、或者全部损毁的,按保价额赔偿;部分损毁或者内件短少的,按保价额与邮件全部价值的比例对邮件的实际损失予以赔偿;
⑵非因邮政企业故意或重大过失造成的未保价给据邮件丢失、损毁或内件短少的,按照实际损失赔偿,但最高赔偿额不超过所收资费的三倍;挂号信件丢失、损毁的,按照所收取资费的三倍予以赔偿。
2.邮政普遍服务业务范围内的邮件损失不予赔偿情形:
⑴非因邮政企业故意或重大过失造成的平常邮件(即俗称的“平信”)的损失;
⑵不可抗力造成的非保价给据邮件的损失(给据邮件指邮政企业在收寄时向寄件人出具收据,投递时由收件人签收的邮件); ⑶所寄物品本身的自然性质或者合理损耗造成的损失;
⑷寄件人、收件人的过错造成的损失;
⑸在法定查询期限内未查询又未提出赔偿要求的给据邮件的损失。
(二)快递业务范围内邮件损失的赔偿责任
根据《邮政法》规定快递业务的赔偿适用邮政普遍服务业务范围以外的损失赔偿标准,即适用其他有关民事法律的规定。
《合同法》第十七章运输合同中的货运合同的赔偿规则为“货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定”,按此规定快递业务赔偿额应采用约定优先的原则。如既无事先约定也不能就赔偿额补充约定的情况下,采用市场价格的方式计算损失赔偿额。
(三)我行在邮件寄递服务外包中应注意的问题
鉴于不同种类的邮件寄递业务的损害赔偿责任不同。我行在选择外包企业或业务种类时,应注意以下问题。
1.合理选择邮寄业务种类。选择邮寄业务种类时应考虑邮件的价值、再取得成本是否与赔偿额相匹配,对于邮件价值不高、丢失后可再次制作或获取的邮件,可采取邮政普遍服务业务服务方式;对于邮件价值较高,但丢失后可再次制作或获取的邮件可以采取保价邮寄方式或快递方式;对于邮件价值较高,且丢失后不可再次制作或获取的信件物品,谨慎采取邮寄方式。2.选择邮政企业作为外包主体时应明确服务业务的种类。由于邮政企业在承担邮政普遍服务业务的同时可以经营商业性快递业务,而此两种业务种类的损失赔偿规则大相径庭,故应根据实际需要确定业务种类。
特别提醒:选择邮政普遍服务业务之外的业务种类时,在集采过程或业务办理过程中应尽可能事先约定损失赔偿的数额或赔偿计算方式,同时在办理邮政手续时,尽量在邮寄单据中明确邮件价值,以便在邮件一旦丢失时获得合理的赔偿。
第二篇:论人身伤害精神损失赔偿问题
论人身伤害精神损失赔偿问题
近年来,当事人请求赔偿精神损害以维护自身合法权益的民事案件明显增加,但在审
判实践中,对什么是精神损害、哪些民事权益受到侵害可以请求赔偿精神损害、谁有权向人
民法 院提起诉讼请求赔偿精神损害、精神损害抚慰金的数额应当如何确定等等问题,长期
理解不一致,适用法律不统一,影响了司法的公正性、严肃性和权威性,导致当事人利益的司法保护不够统一和均衡。
精神损害赔偿,赔偿是民法通则建立的制度。在理论上,一般认为人身伤害的抚慰金
赔偿就是精神损害,没有必要再划分为一般的精神损害赔偿和抚慰金赔偿的区别。但我个人
认为,应该对两者作划分,精神损害赔偿救济的是精神利益的损害和精神痛苦的损害,抚慰
金赔偿则是救济人身伤害的精神痛苦和创伤。人身损害司法解释也趋向于这种观点,第十八
条的规定首次以司法解释的形式提出了“精神抚慰金”的概念。
一、国关于精神损害赔偿的立法发展历程
1986年颁布的《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”此处虽未直接规定精神损害赔偿的称谓,但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害,因此《民法通则》第120条就是我国正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试
行)》第140条将隐私归入公民名誉权,使得个人隐私被侵害时,受害人可以请求精神损害
赔偿。
1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》规定了受害人的近亲属可得到具有精
神补偿性质的死亡补偿费。
1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》
第4条(安抚费)的规定,使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。
1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害
赔偿”的概念,并规定了死者名誉受到损害时,得请求精神损害赔偿的权利主体。
最高人民法院于2001年3月公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》总结多年的立法和司法经
验,并大胆借鉴国外先进立法,全面扩展了精神损害赔偿的客体,把新中国人身的司法保护
提高到一个前所未有的高度,标志我国的精神损害赔偿制度进入了一个比较成熟的阶段。
2001年修正的《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有
权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的。”从而确认了我国在婚姻
家庭方面的精神损害赔偿法律依据。
2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养
费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用
以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也
应当予以赔偿。”第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民 法
院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若
干问题的解释》予以确定。”
但是值得一提的是,这个解释的出台也存在一些问题。根据第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民 法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”而于2001年3月10起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人 承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的 请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式 :
(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;
(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;
(三)其他 损害情形的精神抚慰金。”
二、人身伤害抚慰金赔偿的性质和原则
(一)性质,目前主要有两种看法。一种认为它是民法制裁方式,一种认为它是民法上损害赔偿请求权。
我认为,人身伤害抚慰金赔偿是两种性质兼而有之。从抚慰金的基本性质上看,它是民法赋予人身伤害的受害人对造成精神损害的一项保护性民事权利,属于损害赔偿的请求权。相对应的,就是加害人的赔偿精神损害的义务。因而称其为民法上损害赔偿请求权的性质,自是毫无疑问。从另一个角度讲,这种赔偿义务以国家强制力为后盾,以承担民事责任为保障,信其为民事制裁当然也是无问题。
(二)原则,在最高人民法院以上这两个规定中都有“残疾赔偿金”的内容,但它们虽然名称完全相同,而性质却完全不同,前者是指受害人因伤致残后所应获得的物质损害赔偿,后者则 是指精神受到损害之后所应获得的精神损害赔偿。
目前,一些法院在处理人身损害致残赔偿案件时,对受害人同时请求赔偿义务人赔偿残 疾赔偿金和精神损害抚慰金的,在处理上和对规定的理解上大相迥异。有的认为赔偿义务人在赔偿了残疾赔偿金后,对其精神损害一般不再支持,理由是受害人在获得残疾赔偿之后,精神损害的抚慰不再支持,否则有重复赔偿之嫌。持这种观点的依据是,在2001年江西省高级人民法院下发有一个指导意见,该意见规定人身损害致人死亡的,在支付死亡赔偿金后一般不再支持精神损害赔偿请求。另一种观点则认为,根据最高院新出台的司法解释,可以同时支持受害人对残疾赔偿金和精神损害抚慰金的请求。笔者认为,在人身损害致残赔偿案件中,受害人因残疾而导致其收入的降低,是直接的物质损失,侵害人或其他赔偿义务人应当赔偿此物质损失。受害人因致残同时又遭受精神损害的,还应当获得相应的精神赔偿,这种精神损害抚慰金是一种抚慰受害人心理创伤的方式。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的有关规定,对这两者同时支持并不矛盾和重复,并不具排斥性。
为此,笔者建议,最高人民法院应当尽快将精神损害赔偿金的名称与物质损害赔偿金的相同名称予以明确区分,以免混淆,且上级人民法院应明确统一两个司法解释中残疾赔偿金与精神损害抚慰金的认识和做法。确定精神损害赔偿的原则 :
(1)抚慰为主,补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用数字来统计。法律上规定精神损害可以物质赔偿的目的在于这种方式有利于缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦,对受害人起到抚慰作用,从而进一步保护受害人的精神权益。这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和惟一方式,精神损害赔偿只不过作为一种手段,并通过在经济上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此,在精神损害赔偿中,应坚持抚慰为主,补偿为辅的原则。
(2)赔偿数额适当限制原则。正因为精神损害赔偿是一种抚慰性质的,这就决定了在确定精神损害赔偿的赔偿数额时并非毫无限制。在国外,的确有许多精神损害赔偿额极高的案例,但这在公民收入普遍不高的我国并不完全适用。实际上近些年无论英美法国家还是大陆法国家,在确认精神损害赔偿金时都试图使之标准化,也试图确定其最高额。因此,在我国的精神损害赔偿立法中有必要对精神损害赔偿金的最高限额作一限制。
(3)法官酌定原则。即法官在处理精神损害赔偿案件时有自由裁量权。由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断。法官在审理此类案件时,所要考虑的事实主要是损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系,但因精神损害的无形性,所以,赔偿客体与数额明显具有较大的伸缩度,同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的。
三、确定精神损害赔偿金的依据
由于立法不完善,司法解释(法释[2001]7号)也未能详尽地明确,导致司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿金的适用现状:当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求,但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准;有的却制定了下限为数万元的赔偿额指导标准。更有趣的是,在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中,一审法院判决赔偿精神损失20万元,而二审法院改判赔偿精神损失1万元。在同一城市两审法院对同一案件作出如此差别的赔偿判决,这就要求我们深入研究精神损害的赔偿金问题。
我认为,确定个案的精神损害赔偿金,应依据以下三个标准综合判定:
(1)致害人认定标准。即从致害人的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度,侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间,致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度,致害人的获利情况,致害人的经济状况和承受能力等各种因素。
(2)受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。
(3)客观认定标准。即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等。
第三篇:邮件中常用英文缩写
邮件中常用英文缩写
您肯定有时会在电子邮件或信件中看到不理解的奇怪缩写词。是否想知道它们表示什么?
下面是一个有用列表,相信会对您有所帮助。一些缩写(标有 *)也会用在日常对话中。
i.e.*: that is(即)的缩写(“We will do it by eob, i.e.5:30 pm(我们将在下班前完成,即,下午 5:30 之前)”,发音为 “eye-ee”)
incl.: including(包括)的缩写(“Pls send it incl.new propsal asap.(请尽快发送,包括新的建议书。)”)info.: information(信息)的缩写(“Thanks in advance for the info.(提前感谢提供该信息。)”)IOU*: I owe you(欠条)的缩写(“We will send an IOU(我们将发给您一张欠条)”,发音为 “I owe you”)
K*: a thousand(一千)的缩写(“It will cost around 3K(将花费大约三千)”,发音为 “three-kay”)
max.*: maximum(最多)的缩写(“It will cost 3K max.(最多将花费三千。)”)
MD*: managing director(总经理)的缩写(“He’s our MD(他是我们的总经理)”,发音为 “em-dee”)
min.*: minimum(最少)的缩写(“It will cost 3K min.(最少将花费三千。)”)
n/a: not applicable(不适用)的缩写(“This is n/a in this context.(在此上下文中不适用。)”)NB: please note(请注意)的缩写(用在文档的末尾,“NB: Holidays this year are cancelled.(请注意:本的假期被取消。)”)
no.: number(编号)的缩写(“Pls advise no.of deliveries.(请建议交付编号。)”)
p.a.: per year(每年)的缩写(“How much p.a.?(每年有多少?)”)pd: paid(已支付)的缩写(“This invoice was pd in December.(此发票在 12 月份已支付。)”)pls: please(请)的缩写(“Pls advise.(请建议。)”)PTO: please turn over(请翻页)的缩写(用在页面末尾)
p.w.: per week(每周)的缩写(“How many p.w.?(每周多少?)”)
qtr: quarter(季度)的缩写(“How many per qtr?(每季度多少?”)qty: quantity(数量)的缩写(“Pls advise re.qty.(请就数量提出建议。)”)
R&D*: research and development(研发)的缩写(“Need to do some R&D.(需要做一些研发。)”)
re.: with reference to(关于)的缩写(“Pls advise re.qty.(请就数量提出建议。)”)
ROI: return on investment(投资回报率)的缩写(“What will the ROI be?(投资回报率是多少?)”)
RSVP*: please reply(请回复)的缩写(用在邀请函中)
sae: stamped addressed envelope(已贴邮票、写好地址的信封)的缩写(“Pls send sae.(请发送已贴邮票、写好地址的信封。)”)
TBA: to be announced(即将公布)的缩写(“This news TBA at next week’s AGM.(此消息即将在下周的年会上公布。)”)
TBD: to be determined(待定)的缩写(“Exact date still TBD.(准确日期仍待定。)”)TCO*: total cost of ownership(总拥有成本)的缩写(“Pls estimate TCO.(请估算总拥有成本。)”)
thx: thanks(谢谢)的缩写(“Thx for your mail.(谢谢您的邮件。)”)
USP: unique selling point(独特卖点)的缩写(“Sounds great!What’s the USP?(太好了!独特卖点是什么?)”)
VAT*: value added tax(增值税)的缩写(“Pls advise price incl.VAT(请建议包括增值税的价格)”,发音为 “vee-ay-tea”)
VIP*: very important person(非常重要的人)的缩写(“They are VIPs(他们都是非常重要的人)”,发音为 “vee-eye-peas”)vs.: against(对抗)(是 “versus”形式的缩写,“This is us vs.them.(这次由我们与他们对抗。)”)
w/:: with(与)的缩写(“He will be w/ Mr Jones.(他将与琼斯先生一起。)”)wd: would(将/会)的缩写(“Wd you mind writing to Mr Jones?(您介意写给琼斯先生吗?)”)w/o: without(没有)的缩写(“Will you be there w/o Mr Jones?(若琼斯先生不去,您会去吗?)”)
ytd: year to date(今年迄今为止)的缩写(“Pls give sales figs for ytd asap.(请尽快给我今年迄今为止的销售数字。)”)
24/7*: non-stopwill let you know.(此时无法决定,以后再告诉您。)”)attn: for the attention of(收阅人)的缩写(写在信件/传真等的顶部: “attn:(收阅人:)Mr Jones(琼斯先生)”)
b/c: because(因为)的缩写(“Have to cancel meeting b/c Mr Jones is unwell.(因为琼斯先生不舒服,不得不取消会议。)”)
btw: by the way(顺便提一下)的缩写(“Btw, how was your holiday?(顺便问一下,您的假期过得如何?)”)
cc*: copy to(抄送)的缩写(“I’ll put him on cc(我将抄送给他)”,发音为 “see-see”)cd: could(可以)的缩写(“Cd you please get in touch with our sales dept?(您可以与我们的销售部联系吗?)”)
CEO*: chief executive officer(首席执行官)的缩写(“She’s our CEO(她是我们的首席执行官)”,发音为 “see-ee-oh”)
cf” compare with(与...相比较)的缩写(“Cf January orders.(与一月的订单相比较。)”)CIO*: chief information officer(首席信息官)的缩写(“Mr Jones is our CIO(琼斯先生是我们的首席信息官)”,发音为 “see-eye-oh”)
c/o: care of(由...转交)的缩写(通常写在地址上面。“Please send it c/o Mr Jones.(请转交琼斯先生。)”)
cob: close of business(下班)的缩写(“It should be ready today cob.(在今天下班时应该可以做好。)”)
cod: cash on delivery(货到付款)的缩写(“Please pay cod.(请货到付款。)”)crm: customer relationship management(客户关系管理)的缩写(“The company has excellent crm.(公司有良好的客户关系管理。)”)
cv*: curriculum vitae(简历)的缩写(“Please send your cv with your application(请在申请时发送简历)”,发音为 “see-vee”)
dept: department(部门)的缩写(“He’s in the sales dept.(他在销售部。)”)devt: development(发展)(“January saw good devt.(一月份发展良好。)”)
diff.: difference(区别)的缩写(“Please specify diff.between products A and B.(请指出产品 A 和产品 B 之间的区别。)”)
e.g.*: for example(例如)的缩写(“Different depts., e.g.marketing, sales(不同的部门,例如销售部)”,发音为 “ee-gee”)
EGM: extraordinary general meeting(股东特别大会)的缩写(“TBD at an EGM(在股东特别大会上待定)”,发音为 “ee-gee-em”)
encl.: enclosed(内含)的缩写(“Pls find attachment encl.(请见内含附件。)”)eob: end of business(下班)的缩写(“Please finish by eob.(请在下班前完成。)”)eod: end of day(当日结束)的缩写(“To do by eod.(当日待做事项。)”)esp.: especially(特别)的缩写(“This is esp.interesting.(这特别有趣。)”)
ETA: estimated time of arrival(预计到达时间)的缩写(“ETA two o’clock.(预计到达时间为两点。)”)
et al: 表示“以及所有其他人”(“Mr Jones, Mr Brown et al.(琼斯先生、布朗先生以及所有其他人。)”)
etc.(et cetera): 表示“等等”(“Marketing, sales etc.(营销、销售等等)”)
FAQ: frequently asked questions(常见问题解答)的缩写(“Here are some FAQs.(下面是一些常见问题解答。)”)
fig.: figures(数字)的缩写(“Here are sales figs for 2010.(这是 2010 年的销售数字。)”)FOB: freight on board(离岸价格)的缩写(“This will be sent FOB.(将以离岸价格发送。)”)fwd: forwarded(转发)的缩写(“Pls fwd to Mr Jones.(请转发给琼斯先生。)”)FYA: for your attention(请注意)的缩写(用在文档的顶部)
HQ*: headquarters(总部)的缩写(“See you at HQ(在总部见)”,发音为 “aitch-queue”)hr: hour(小时)的缩写(“It will take approx.2 hrs.(大约需要两个小时。)”)
第四篇:财产保全措施之损失赔偿问题初探
随着经济活动的逐步发展和日益繁荣,由于经济纠纷而导致的诉讼事件呈逐年上升趋势。同时,近年来诉讼当事人对于审判程序规定-特别是财产保全措施的了解程度日渐提高,为了确保己方权益得以尽快实现且避免执行困难等问题,当事人越来越多的在提起诉讼请求的同时运用财产保全措施。然而,讼争之事的成败并不随原告方的意志转移,因此原告败诉或部分败诉并不奇怪。由此而产生了一非常有普遍性的问题-如果已申请并由法院采取了财产保全措施的原告一旦败诉,被申请人(财产被保全者)如何就财产保全给其造成的损失提起索赔?
笔者曾得知一真实案件:一审被告由于经济纠纷被原告诉上法庭,同时一审法院冻结了被告人民币4000万元存款。由于此案比较复杂且涉外,故审理阶段延续了4年之久,该4000万元款项被续冻7次。最后的生效判决为驳回原告诉讼请求。但是被冻结款项为被告向银行贷款,刚刚发放至被告帐户即被冻结。被告除承担了银行贷款利息之外,原计划使用该笔贷款运做的项目也因此夭折,损失之巨大不言而喻。显然,在此案中,由于原告申请财产保全措施错误而导致的被告损失,就成为了人民法院需要解决的新问题。以下是笔者对上述问题的一些粗浅看法,仅供探讨:
一、现行法律依据的欠缺之处
1.根据目前的法律规定和司法解释,主要有以下相关条款:
(1)民事诉讼法第254条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。
(2)最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(法发[1994]29号)第19条规定:“受诉讼人民法院或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取保全措施造成损失的,由人民法院依法予以赔偿。”
上述法律和司法解释仅仅对“财产保全错误造成损失应当赔偿”作出规定,而对至关重要的赔偿程序及赔偿范围问题未作任何明确规定。笼统的原则性规定在诉讼实践中是难以具有准确的操作指导性的,由此也会导致司法实践中不同地区、不同法院的不同做法,难免有失司法公正性和严肃性。
2.财产保全错误之损失赔偿程序问题主要为:第一,被申请人以什么为索赔依据?是根据一审判决或终审判决,还是根据开庭时查明的事实和辩论结果,或者根据合议庭在做出判决前已明示的认定;第二,被申请人应何时提起赔偿程序?是在一审阶段中提出,还是在二审终结后另行提起诉讼;第三,法院对于索赔请求,是并案审理,还是另案审理;第四,法院审理因财产保全错误而提出的索赔请求,是仅仅以生效判决为根据审理赔偿范围问题,还是将生效判决的内容也纳入审理的范围。
3.财产保全错误之损失赔偿的范围问题。作为赔偿案件的处理,法院依据有关法律规定的项目逐一确认应赔偿的数额。作为财产保全,可能冻结了款项,也可能查封了不动产。如果查封的是车辆,查封期间的折旧可否视为损失?如果冻结的股权,则冻结期间市场波动导致的损失可否一并计入赔偿范围?部分败诉的如何计算赔偿标准?
综上笔者认为:目前法律法规中应明确财产保全错误之损失赔偿的主要问题即提起赔偿请求的程序究竟应如何操作,同时亦应明确赔偿范围的实体问题。
二、关于提起赔偿程序的争论-是“分案”还是“同案”
如果按照现行法律规定的原则,财产保全错误的处理程序为审判监督程序。显然就是将诉讼案件本身和赔偿案件分离处理。
就此,有人提出:考虑到赔偿权人尽快实现权益,是否还是“合”更好一些?主要做法为:
1.由被告在本案中就可能发生的赔偿问题提起一新的诉讼请求。即在原告申请财产保全并经法院采取保全措施后,被告以原告诉讼请求不能成立为由提起反诉;或者经开庭调查、辩论后被告坚信原告将败诉而提起反诉。如本诉原告胜诉,即同时判决驳回被告反诉,如本诉原告败诉,则在判决驳回原告诉讼请求的同时,判决原告因申请保全错误赔偿给被告造成的损失。
2.由人民法院依职权审理。即法院在开庭后经合议庭合议,认为原告诉讼请求不能成立,即判决驳回原告的诉讼请求,同时下发民事决定书强制性责令原告就保全错误赔偿被告有关经济损失。
同案审理的益处在于:首先,及时有效地保护因错误保全措施而遭受损失的被告的合法权益,同时又能避免损失扩大。比起另案审理,特别是本诉判决生效后的另案审理,同案审理的及时保护效果是显而易见的,也是不容否定的。一个案件的一审、二审周期(包括一审法院向二审法院转交卷宗的时间),通常需要为时一年左右。如果被告明知原告的诉讼请求最终不能成立,却又无法反诉,只能等一年左右时间,待生效判决将原告诉讼请求驳回后,才能将本诉原告作为被告另行提起诉讼,那么,这期间保全错误不能得到纠正,不仅使被告的合法权益持续处于被侵害的状态,而且给被告造成的损失也处于持续扩大的状态。而同案审理便能够有效地防止这种状态的存在和发展。其次,同案审理的另一益处在于,反诉随本诉审理,本诉成立则反诉不成立,本诉不成立则反诉成立,这样能够有效地避免另行审理可能出现的保全申请人以本诉判决错误为由而抗辩赔偿请求的审理范围上的混乱(本诉判决是否确有错误的问题属审判监督程序范畴,不属于被保全人提起的保全错误赔偿案的审理范围)。
但是,同案审理也有其弊处:其一是法律关系上的障碍。本诉案由各异,包括各类各种案由,而反诉案由则只能是侵权纠纷,故同案审理实际上是将不同的两个案由作为一个案件审理,这在法理上尚有问题(反诉的提出必须基于相同的法律关系和法律事实)。其二是诉讼当事人地位问题。财产保全申请中往往存在承担连带责任的担保人,如将与本诉毫无利害关系的担保人作为反诉的共同被告参与同案诉讼,从诉讼地位上难以表述。其三是诉讼程序上的混乱。如果一审审理阶段没有采取财产保全而在二审进行,则反诉就不能在二审提出。另外如果原告撤诉,反诉也必然随之撤销,则当事人的利益又无从谈起了。其四是可否在赔偿问题上使用民事决定书?上述第二种看法虽然回避了判决中不好表述的法律关系和诉讼地位问题,以法院职权作为强制性赔偿的决定。但是笔者认为:法院的民事决定书是针对在诉讼审理过程中发现当事人存在违法行为而作出的制裁决定。败诉并非违法,难以套用制裁决定。而且如果对于赔偿金额存在争议,法院的决定书很可能成为“原告复议,被告不满”的焦点,反倒将提高诉讼效率、维护当事人权益的一片苦心弄巧成拙。
于是,有人更倡导“分”。主要做法为:
1.在本诉审理过程中另行起诉。即被告在收到起诉书并得知被采取财产保全措施之后,可以另行起诉。即被告在本诉审理过程中,将本诉原告作为被告另行起诉,要求其赔偿因申请保全错误而造成的损失。
2.在本诉判决生效后另行起诉。
另案审理的益处在于:首先,严格掌握案件受理条件,将案由、法律关系和法律事实不同的两个案件分别审理,符合法律规定和基本法理;其次,既然请求赔偿的侵权纠纷案必须以生效判决为审理、判决的根据,那么,在生效判决做出后另行起诉,也就使侵权纠纷案的审理、判决更准确和简便了。
但是,另案审理的弊端也是显而易见的。其一,如等待法院最终认定原告的诉讼请求不能成立之后再就赔偿问题起诉,就使被告的合法权益不能得到及时、有效的保护,任由保全错误造成的损失不断扩大。其二,本诉的原告申请财产保全,只要提供了担保,又有可供保全的资产,法院一般都裁定财产保全。然而,这种对保全申请轻易接受,而对因同一案件的诉讼行为发生的赔偿请求则延期接受的做法,违背法律关于当事人诉讼权利平等、对等的规定,制造了原告与被告诉讼权利实际上的不平等。其三,如果没有明确法律规定,则就一审审理阶段提出赔偿要求究竟应由哪个人民法院管辖也成为问题。如果财产保全申请人与被保全人位于不同地区,则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求赔偿金额大大高于被保全金额,则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一级法院。无形中在诉讼程序中制造了新的复杂因素。
三、财产保全错误之损失赔偿程序问题的初步解决方案
通过以上的分析可知,同案审理和另案审理各有其利弊。笔者的基本观点是:首先,赔偿问题的解决应通过当事人提起诉讼方式,而非人民法院依职权作出决定方式。现行法律及司法解释中虽然并未就赔偿程序是审判监督机构职权确认还是通过当事人诉讼方式提起进行明确规定,但基于赔偿范围和数额是难以由人民法院单方依职权予以确定的,所以采取当事人主张举证再由人民法院审理确定的做法是必要的。其次,应以另案受理,由同一个合议庭一并审理的方式为宜。具体做法如下:
第一,被告得知被采取财产保全之后直至收到生效判决或裁定之后的一段法定期间内,均有权向实施财产保全措施的人民法院提出诉讼请求,要求对可能发生的保全错误进行赔偿。同时,人民法院也应将被告的上述权利作为一诉讼基本权利告知当事人。
第二,在赔偿案件中,财产保全措施申请人及担保人为连带责任被告,被申请人为原告。本案中,原告除承担举证义务外(主要指赔偿数额的计算),还有变更和撤销诉讼请求的权利。被告也有抗辩的权利。
第三,法院批准赔偿案件立案之后,即形成了一个新的案件。根据民事诉讼法第136条第5款的规定:本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,可以中止赔偿案件的审理。待终审判决生效之后,就可以依据财产保全申请人的诉讼请求是否得到支持,来继续审理赔偿案件并作出裁决。
第四,如赔偿案件中止后,原被告双方就本诉纠纷达成和解,法院应告知双方就财产保全达成和解并在调解书中载明双方关于财产保全的和解内容。如双方仅就本诉达成和解而不能就财产保全达成和解,则法院仍应在赔偿案件中就财产保全的是否赔偿、怎样赔偿做出判决。
第五,如一审判决原告(保全申请人)胜诉,则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求。一审判决原告败诉的,则同时另案判决原告向被告赔偿因申请财产保全所造成的损失。一审判决原告部分胜诉的,如胜诉金额与保全金额相等,则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求;如保全金额超过胜诉金额,则同时另案判决原告赔偿超过部分的保全申请错误所造成的损失。
第六,如财产保全措施系人民法院依职权采取的,则应由被保全人在判决或裁定生效之后,按照国家赔偿的程序,向法院提出赔偿请求(国家赔偿法仅仅规定了行政赔偿和刑事赔偿,未规定民事赔偿,故提出此项赔偿的依据只有司法解释,可参照刑事赔偿的程序)。
上述办法,首先可以将法律关系理顺,避免同案处理两起案件的混乱;其次可以大大缩短当事人索赔时间,减少一波又一波的争议;第三更便于人民法院对赔偿范围和数额的确定。当然,上述措施尚需立法支持,与赔偿程序问题配套出台的还应有具体的对赔偿范围的法律规定。程序和实体是缺一不可的。另外,还有一些实践中可能会派生的更复杂的问题,例如当事人在提起赔偿案件的同时是否有权提起财产保全申请,那么如果法院又一次实施了财产保全,则是否又产生了新的诉讼关系?
综上,笔者对财产保全错误之损失赔偿问题(主要是程序方面的问题)的探讨仅仅是初步的,更多的是就审判实践提出一些问题。笔者相信,对这一问题的理论研究和立法将逐步成型,从而最终使该问题在立法和司法上得到妥善解决。
第五篇:职场中九大邮件规则
职场中九大邮件规则
职场中可别小看了E-mail的功能,简单的几个词里面大有玄机。你所写的每一个字,都将作为之后的mail法庭中的证词。若想打好下一场职场升级战,要先把邮件新规则研究透。学好EMAIL规则,善用职场法宝,做个职场牛人是不难的。
不可不知的九大邮件新规则
A:不要越级发邮件
杜拉拉对直接上司玫瑰有看法,跟平级的王蔷讨论,结果听说王蔷这个北方愣子已经直接给玫瑰的上级李斯特发过告状EMAIL了,李斯特这个老头子的做法只是把EMAIL原封不动回传给玫瑰。显然,李斯特的“转发”表明了自己的态度。王蔷的结局丝毫不意外:很快就被玫瑰开了。
之所以把这条放在头一位,是很多职场新人自以为比上司能,以为越级发发EMAIL告状不容易被发现,在EMAIL里还能畅所欲言,比打电话方便得多啊!其实EMAIL的最重要特征就是容易被转发,这一点对于喜欢越级EMAIL的“小聪明们”来说是致命的。
B:不要在EMAIL里谈论跟工作无关的事
EMAIL的第二个特征是容易“留案底”,这一强大特征让EMAIL容易变成流言蜚语滋生地。假如你对某同事有意见、对老板有看法,用嘴巴说说痛快一下就算了,何必发EMAIL呢,省得让人家转发给当事人,或复制下来贴在MSN上。
C:不要转发不该转发的EMAIL
假如你收到了某某同事发来的带有偏见内容的EMAIL,你做到自己知道就行了,并深深感谢他的信任,不要到处转发或复制粘贴,更不要为证明“这不是我说的,是XX说的”而当他人面打开EMAIL页面,要知道,你能对A这样做,你也能对B这样做,你就变成了办公室的不连信息传播者,失去了同事最起码的信任。
D:保留好发送EMAIL的证据
有时候EMAIL可能因网络问题不能按时送达,也可能不小心被收件者删掉了,或者收件者根本就是故意说没收到,怎么办?在发EMAIL时给自己抄送一份就得了,或者保留在发件箱里。
同样,其他人发给你的工作EMAIL也要保留三个月以上再考虑永久删除,以备发生问题时“对质”。
E:私人EMAIL躲开公司网络监控
很多公司都有网络监控一说,我们就宁可信其有吧。我们总有点私事吧,躲开监控也不难,可以用擅发EMAIL的手机,随时随地上网,发送接收都可以避开公司的网络监控。比如跟恋人谈谈情说说爱,或者跟培训班的老师发发作业,都很方便。
F:让EMAIL帮助自己树立勤奋形象
不能半夜给客户打电话谈价格,不能在出差途中、火车上给老板打电话汇报情况,怎么办?很简单,发EMAIL啊。销售小说《输赢》里有这么一招,你只管在晚上零点之后给客户、老板发EMAIL谈工作吧,当他们收到时会为你的勤奋感动的!
同样,在不方便打电话的时候打开手机给客户、老板发EMAIL,说一句:我在火车上,周围比较乱,在用手机发EMAIL……老板最喜欢这样的员工了。
G:不要忘记EMAIL的正确收发时间
同一个EMAIL前后10分钟发送可能就影响大局。比如可以把手机的EMAIL收发设置上声音,像短信一样提醒;对于需要在确定的时间点上发送出去的重要EMAIL可以在三手机的备忘录中将其记录下来,一到时间就会提醒你。老板可以说没有看到EMAIL,但你不能说你没有发。动一动手指头不麻烦,帮你省掉无数的误会、责备。
H:不要忘记正确“抄送”和“暗送”
几乎每位会用EMAIL的人都会做的,但却未必做得最合适。当需要把文件传达给其他人时,固然要抄送到每位,但别忘了要抄送到主管上级、老板那里,虽然他可能根本没有时间看,但这种“以资证明”的行为不可缺少。尤其是你想表扬你的下属或团队的时候,这种抄送更是比表扬本身还重要。
暗送,不要把暗送当成法宝来避开那些被抄送的人,如果你不想让别人知道你“送”过谁,那最好根本就别“送”!
I:不要让EMAIL彻底代替电话
很多人都有这样的感觉,当习惯用EMAIL、**、MSN或短信时,发现自己能不打电话时就尽量避免打电话,因为“怕人家烦”,尤其是需要道歉、澄清、辞职、砍价时。血淋淋揭开的事实是:我们的口头沟通能力下降了!我们感觉已经无法面对电话中的客户、老板或同事了!但这样不行!必要时拿起手机拨过去,用礼貌、清晰、抑扬顿挫的语言跟对方沟通,让对方充分感受到你声音的魅力并被打动吧。