浅议招商引资工作中的法律风险控制五篇

第一篇：浅议招商引资工作中的法律风险控制

浅议招商引资工作中的法律风险控制

宋从文

招商引资作为发展地方经济的重要抓手，近几年越来越为各级党委政府所重视，工作力度和声势普遍加大。但是，招商引资工作是一项复杂的经济活动，政策性强、牵涉面广，尤其是其中涉及的相关法律风险控制与防范问题，应当引起各级政府及其部门的高度重视。

一、项目可行性法律论证问题

招商引资，项目是关键。在酝酿、论证和策划项目时，必须把好投资政策关，从投资法律层面上做好可行性研究。对一些资源消耗型、高污染项目，虽然短期内对财政可能有所贡献，但是难以可持续发展。届时再采取行政手段予以关闭，负面效应很大，还有可能引发连环的民事和行政诉讼。因此，政府需要对招商引资工作进行统筹规划，做好项目储备和可行性法律论证，严把政策的合法性和项目实施的可行性。

一是把握产业导向。《产业结构调整指导目录（2011年本）》（国家发改委9号令）中发布的产业分为鼓励类、限制类和淘汰类，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（国家发改委12号令）分鼓励类、限制类和禁止类。我们应当慎重选择项目，尽可能引进国家产业目录中鼓励类项

目，对限制类的项目需要审慎考虑，对淘汰类和禁止类的应坚决予以拒绝。二是严控强制性标准。国家法律法规政策对地方有环保、安全、资源利用和节能减耗等诸多硬性要求，项目储备和项目论证不能违反这些强制性规定。三是要联系地方实际。确保项目符合当地产业发展规划，适合于本地经济发展，并为未来发展留下空间。

法律服务人员应根据项目双方提供的有关材料，从项目基本情况着手，就项目是否符合国家产业政策、是否符合法律法规中强制性规范要求以及可能存在的法律风险等方面进行综合审查评估，从政策和法律层面论证项目的可行性供决策参考。

二、投资方资信及履约能力问题

投资方的资信及履约能力是决定一个项目成败的基础性要素。在与投资方正式洽谈之前，一定要对其资信状况进行周密调查和沟通，以核实其投资的诚意以及履行合同的能力。一是法人资格调查。了解投资方企业营业执照的真实性、有效性，公司组织形式、股东情况与股权结构、内部决策程序，注册资本增减、财政收支负债情况、年检情况以及谈判代表的身份等。二是资信调查和评估。根据银行资信证明、会计报告书、信用记录等，掌握投资方的经营状况、资信实力和信誉程度等，对投资方资信及履约能力作出全面评估。

在招商引资过程中，一要谨防对方利用政府招大引强心

理，夸大资金实力及其履约能力以达到不正当目的；二是应对对方提供的相关资信证明材料以及网络宣传信息资料予以核实；三要谨防主观片面先入为主，仅凭名片头衔和行头作派决定取舍。如果准备与投资方作进一步接洽商谈，应向对方注册地工商、银行等部门询征核实其公司登记和资金信用等重要信息，通过多渠道、全方位调查取证，做好客户信息管理、客户信用分析和履约情况跟踪。对于投资方提出以机器设备和知识产权为主要资产投资的，应委托有资质的评估机构或资信调查机构进行调查评估。对于项目基建尚未完工甚至未开工就急需贷款而要求利用土地使用权融资担保或者财政支持的，必须慎之又慎，防止丢下烂尾工程让地方政府收拾。

三、签约主体问题

一是投资方主体资格问题。除上述因资信和履约能力原因外，对投资方拟以集团或分公司名义签约的亦要慎重对待。现实中，有些集团可能仅系投资商名下若干企业组合约定俗成的习惯称谓，并未经工商注册登记为独立法人性质的有限公司或者股份公司，依法不具备签约主体资格；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，除非得到（总）公司授权，一般情况下，与分公司签订招商引资正式合同应当慎重。此外，对于母子公司、关联公司以及股东与公司之间的关系亦要作出辨别，正确选择签约主体，避免因

合同主体不适格而形成纠纷隐患。

二是政府作为合同（协议）主体问题。招商实践中，外来投资方特别是实力雄厚的大企业集团，出于顾虑政策不稳定、投资环境变化等原因，通常要求政府作为合同当事人，政府不出面，投资商根本就不谈。政府为了促成项目迁就投资商，有意无意地成为合同当事人。我们认为政府应审慎作为合同一方当事人，理由在于，合同双方是平等法律关系，而作为市场监管的主体，政府的定位不能既是行政监管关系又是合同平等关系，既是裁判员又当运动员，因此不宜成为招商引资合同的当事人，最好让投资方与使用资金方来签合同，由具备条件的企事业单位作为项目建设合同的主体。政府可以就某一产业领域的发展与大型企业（集团）、就巨额的借贷融资项目与大型的金融机构（融资机构）签订宏观的战略合作框架协议；就城市建设、基础设施、环保等涉及国计民生的项目，为社会公众提供公共服务产品的项目签订招商引资合同或协议，也可由相关职能部门去签订并履行合同，避免在普通的招商引资、项目建设中作为合同一方当事人。政府在招商引资工作中作为领导者和组织者，一方面可以组团招商推介本地项目，另一方面应在优化投资环境上下功夫，使客商来得了、落得下、有钱赚、可发展，避免政府自身陷入各类纠纷的尴尬境地。

四、出资问题

在招商引资工作中，投资方的投资总额是政府比较关注的事项，相比较而言，企业注册资本则是较易被忽视的问题，有必要对此加以甄别。投资总额指项目建设所需的全部投资，可随项目建设进度投入，或随项目规模大小增减，投入和增减并无法定要求。注册资本是指投资各方认缴的出资额总和，可以一次缴足，也可以分期缴纳，增资或减资须经过法定程序。依据《公司法》相关规定，公司全体股东（发起人）的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由股东（发起人）自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。注册资本的多少，既是企业生产经营和项目建设规模、范围与之相适应的基本要求，同时也是投资者对企业所负责任大小的保证。因此，政府有关部门应当按照投资方认缴的出资额作为注册资本加以批复，投资方亦应按照约定缴足注册资本金。

关于出资，实践中还要注意以下两点：一是出资期限问题。有些招商引资合同对出资期限尤其是分期缴纳的后续资本金缴足期限没有约定，投资方首次出资额不能满足企业运行必备的基本条件，后续资本又不能及时到位，则招商引资的目的或将落空。因此，招商引资合同对此必须做出明确约定。二是注册资本与投资方实投资本不一致的问题。主要指投资方对注册资本只认不缴、认而少缴、认而迟缴，实际投入的资本小于其应缴的注册资本，形成注册资本虚设。对此，一要在在合同中订明具体的出资时间与逾期未缴应承担的违约责任，二要在验资环节上严格把关，对投资方投入的资金流向进行监控。

五、土地使用权相关问题

一般来说，土地使用权问题是招商引资中必定涉及的事项。应当说，在现在的招商过程中，执行土地政策法规的意识较以往增强很多，但有些问题仍然不容忽视。

一是多种性质并存的土地使用权组合出让易引发纠纷。众所周知，农村集体土地属于农民集体所有，任何单位需要使用农村集体土地，都要按照法定程序，向相关政府部门提出申请，政府部门以国家名义将农村集体土地征用为国有土地后才能出让给用地单位使用，即征用土地的主体只能是国家，招商引资合同约定由投资方直接收购农村集体土地违反法律规定，也不能将多种性质的连片土地放在一起先行出让后再办理其中的集体土地征用手续。

二是要处理好意向协议与招拍挂的关系。根据土地管理法规规定，凡用地性质为商业、旅游、娱乐等经营性用地出让，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行。《物权法》实施后，将工业用地也纳入了必须招标、拍卖的范围。但招商实践中，通常都是先与客商进行前期磋商，甚至签订意向协议，然后再来走程序，进行土地招拍挂，这样做存在一定的法律风险——如果预先接触的客商没有中标，政府有可能要承担

缔约过失责任；如果客商中标，则有可能给其他参与竞标者以规避招投标法规定、存在不平等竞争的口实。

三是政府及非国土部门、工业园区、开发区管委会不得与客商直接签订涉及土地出让方面的协议。土地出让合同必须由国土部门代表县级以上人民政府与受让人签订。否则，一旦发生纠纷，将会被法院判定为无效合同。

四是慎重对待土地租赁问题。因为土地指标有限，且征用程序复杂、补偿标准提高，有些地方打擦边球让客商租赁农村用地。需要指出的是，“以租代征”通过租用农村集体土地进行非农业建设，其实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定，在规划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。加之政府无权强制农民出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价格，集体土地对外租赁决定权在村民会议或者村民代表，而不是任何一级政府或者村委会。因此，倘若农民依法维权，政府将难以向投资方兑现承诺，就存在承担违约责任的风险。

六、优惠政策问题

各地为抢抓招商机遇，吸引更多投资，纷纷推出优惠政策，诸如税收减免、用地优惠乃至“法外优惠”，易为不法者造成可乘之机。防范这一风险应注意以下几方面：

一是要注重规范优惠政策的制定和实施。首先，从制度层面上明确优惠的原则、权限、程序、范围和时限，尽可能用法定优惠替代行政优惠。注意这些优惠政策的制订要符合国家法律法规和政策的规定，尤其在土地价格、税收返还、规费减免、资源配臵等优惠政策的制定上不得与现行法律的强制性规定相冲突。根据不同区域、不同产业的特点，制定完善吸引客商投资的一系列优惠政策和措施，签订招商引资合同时可以直接援引这些规定及其条款，防止垫桌腿式的优惠，避免一项目一政策，顾此失彼。其次，要摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式，遵循平等互利原则，政府承诺给投资方的优惠政策应量力而行，要考虑招商引资成本与效益对等问题，建立选择性激励机制，特别应注意各种优惠政策与国家经济政策导向性的一致。

二是要审慎出台地方税收优惠政策。目前招商引资有关税收优惠政策主要有两种：(1)直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税；(2)约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。依据《税收征收管理法》第三条规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；……任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”地方政府如无关于

地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。而所谓的财政补贴、财政支持、财政奖励，其实质就是变相的减税、免税或退税，因此相应的约定同样无效。但是，政府可以承诺收取的税收地方留成部分用于与投资项目有关的城市基础设施建设。

三是土地出让价格不得违反相关规定。除招拍挂应遵守有关土地出让价格法律法规规定外，符合协议出让国有土地使用权情形的，亦不得违反《协议出让国有土地使用权规定》对最低价格的规定。根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让国有土地使用权的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%，如果低于最低价国有土地使用权不得出让。

四是以优化服务比拼优惠政策。所谓优化服务，就是文明接待、热情服务，在法律法规允许的范围内，简化工作程序，提高办事效率，杜绝门难进脸难看事难办的现象发生，着力营造一个优良、法治的投资环境，而不是一味的媚俗、一味的片面强调特事特办，“先搭车后买票”。市场经济是

法治经济，优良的法治环境是第一投资环境。在当前宏观背景下，单纯依靠政策优惠、利益让渡方式吸引客商投资的空间已越来越有限。从发展趋势上看，法治环境建设已越来越成为影响招商引资成效的关键因素。各地之间招商引资的竞争，也越来越集中表现为投资环境尤其是法治环境的竞争。一些投资商尤其是外商，往往在与地方政府官员接触过程中，从他们的一言一行判断当地投资环境的法治程度，从而决定自己的投资意向。作为地方政府，应在完善招商引资相关制度、营造投资法治环境方面下功夫。对不适应市场经济发展需要、不符合职能转变要求、不利于优化发展环境的地方政策规定，依法及时进行清理。

七、政府担保问题

招商引资实践中，政府提供担保的形式很多，包括以政府信誉保证、用国有资产抵押以及经营权、收费权质押等，其中存在的法律风险也是显而易见的。依照我国担保法等相关法律规定，国家机关违反法律规定在经济往来中提供担保的，担保合同无效。需要明确的是，担保无效不等于不要承担责任。此类纠纷中，债权人无过错的，担保人与债务人仍要对债权人的经济损失承担连带责任；债权人、担保人都有过错的，担保人承担的责任不超过损失的二分之一。明知不能担保而为之，担保人很难摆脱干系。

还需要特别引起注意的是，政府及其部门在一些招商引

资合同中（或单独出具承诺书），超出自身行政管理职能对投资方作出承担某些民事义务的“承诺”，虽然其中没有出现“保证”字样，但如果产生纠纷形成诉讼，这些“承诺”内容很有可能被法院认定为保证条款而因此承担民事赔偿责任，故而行政机关在作出类似承诺时应当慎重为之。

在担保方面，政府目前可行的做法是，集中名下有效资产成立相应的投资公司，以投资公司的名义为招商引资、金融借贷和融资提供担保支持，而不能直接以各级政府及其部门的名义为之。政府在此要做的工作主要有两点：一是加强对投资公司的资产监管，担保不宜过多、过滥，通过绩效风险评估，有选择性地提供担保；二是要加强对引进项目的跟踪监督，要求项目加快建设进度，尽早投产达效，督促企业严格履行合同义务，尽可能将经济风险降到最低。

八、合同权利义务失衡问题

权利与义务失衡是招商引资合同中较常见的问题。按理说，合同应当是双方平等协商、意思自治的结果，其中约定的权利义务应当对等，但是投资商为获得利益最大化，往往利用政府招商引资迫切心理，提出诸多苛刻条件，而政府为争取项目落地亦有意无意迁就投资商，以致造成合同权利义务失衡，如一些项目和资金引进时，投资方有招商和投资限制，明确要求政府在某一区域内不准再审批相关项目；有的项目要求政府给予减税和返税优惠，或者在土地价格上设

限，超出部分由政府减免或返还等。投资商提出的这些要求，明显违背了反不正当竞争法及招标投标法的相关规定。

避免合同权利义务严重失衡，一是合同内容必须经过充分讨论和论证，尽可能达到权责利相一致，尤其应避免双方的权利和义务过分的倾斜，以致于显失公平，如在给予投资方多方面优惠政策的同时，对其投资强度、就业及税收贡献率等应作出约定并明确违约责任约束。二是要注意合同与合同之间权利义务的均衡，特别是同一类别项目应保持无差别对待，不能厚此薄彼，顾此失彼，特别是在优惠政策方面应统一标准和尺度，严格执行政府有关招商引资的优惠政策规定，否则必然会引发恶性竞争，破坏投资环境。

九、违约责任问题

违约责任是招商引资合同必备的重要内容。规定违约责任与否，通常也成为框架协议与正式招商引资合同之间的主要区别所在。前者仅系双方就特定领域或者重大产业项目投资规模、项目概况、投资建设方式及建设周期、优惠政策及待遇等方面作出相对宏观的意向性约定，其中并无违约责任条款。（虽然从司法实务层面而言，意向性协议只要具备合同一般条款，亦有可能被解释为正式合同，特别是在双方随后未再签订具体协议而发生纠纷场合，可以援引合同法有关规定追究违约方的违约责任。但在通常情况下，未履行框架协议无需担责。）而招商引资正式合同则不同于投资意向性

协议，一经签订即具有拘束力，双方当事人必须按合同约定履行各自的权利和义务。

违约责任的设定是为了保证合同履行、实现合同目的最有效方法。因此，在招商引资合同订立和审查时，对违约责任条款应慎重考量，既要保证违约责任约定符合法律规定并切实可行，又要使违约责任具有一定的惩罚性，以约束双方全面履行合同。现实中，有些投资商利用政府急于招商引资心理，提供己方事先拟就的合同文本，规定一些不平等的苛刻条款，并在其中设臵一些陷阱性质的违约条款，对此应当慎重，防止陷入对方的圈套。

关于违约责任条款的设定问题，实践中应注意以下几点：一是不能在合同中仅笼统规定“违反本合同（协议）应承担违约责任”，应当明确约定具体的违约情形、违约责任承担方式以及违约金与损失额的计算方法。二是在违约情形的设定方面，政府及其部门应针对投资方可能出现的不履约问题分别情形作出具体规定。值得注意的是，虽然合同法规定了法定解除权行使的几种情形，但为避免争议，最好在合同中对政府关注的一些焦点问题，尤其是涉及城市基础设施及公益设施在建项目、未完工程以及形成土地闲臵浪费的项目合同解除权予以明确，特别约定一方严重违约时，另一方有权终止合同的各种情形，如出资方未按规定的出资额和出资期限出资、未达到合同约定的投资强度和规模、未按约定

期限投产或完成开发等均可规定为根本违约，政府方有权终止合同。三是应注意防止城市基础设施、公益设施类建设项目以及保障房建设等招商引资合同整体被转让。在此类合同中，一方面可约定“任何一方将本合同项下的权利、义务和责任全部或部分转让给第三方，须征得另一方的书面同意。禁止转包和层层分包”，另一方面应对投资方或开发商违反前述约定设定相应的违约责任，如支付合同总金额一定比例的违约金并赔偿经济损失等，对未经同意擅自转让合同以及转包、层层分包等情形予以制约，以免纠纷实际发生造成政府工作被动，影响社会稳定，损害政府形象。

十、合同条款与文字表述规范问题

合同是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的重要表现形式，更是招商引资发生纠纷时解决问题的主要依据，因此规范合同条款与文字表述尤显重要。实践中应特别注意以下几方面：

一是合同条款文字表述要简明严谨。现实中常见一些合同用语不规范、语意模糊、随意使用简略语等问题，如“资产交付乙方使用”中的“使用”是有偿还是无偿？税金“三免两减半”中的税金范围以及“三免两减半”的具体含义是什么？“元旦之后缴清出资”的“之后”究竟到什么时候？等等，类似文字表述不清容易产生歧义并形成纠纷。因此，合同条款文字表述应细加推敲。从总的方面来说，合同起草

应秉承合法原则、规范原则和诚实信用原则，坚持共识规则、简明规则和用词一致规则。就具体问题而言，应尽可能使用合同规范文本（应组织相关部门制定各类常见的统一规范的招商引资合同样本，并在实践中不断注意总结完善），合同条款尽可能使用法律语言规范表述，同时也要注意合同用语内涵与外延的周全，概念范围必须界定明确，指代一定要清晰无误，尽量不使用诸如“及时”、“合理期限”等一些模糊语言，力求具体明确、严谨实用。

二是注重防范风险条款。尤其对投资方提供的招商引资格式合同或合同样本，要特别注意防范其中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡条款。现实中前述条款主要表现为：投资目标气势磅礴，但没有约束和保障机制，能否履行取决于投资商的商业道德；有意规避甚至通过文字游戏篡改已达成一致的条款；在担保、融资等方面设臵陷阱；双方权利义务在内容及履行方式上严重不对等；避而不谈违约责任或者加重对方责任、限制或免除己方责任等等。为防范和控制此类风险，应组织法律专业人士参与项目谈判，为参加洽谈的决策者提供相关法律意见，并会同相关职能部门对招商引资项目合同进行会审把关，规范合同审查及审批程序，从源头上预防和减少纠纷的发生。

三要注意合同纠纷的管辖。管辖条款作为合同纠纷的救济条款，作用在于“防患于未然”。招商引资合同签订之时，双方正处于“热恋”之中，地方政府往往因碍于情面忽视或漠视此一条款。为方便诉讼和节约成本，关于合同纠纷的管辖约定，以下渠道可选择其一：一是在合同中尽量约定“本招商引资合同的履行地：某市某县”；二是在合同中明确“本招商引资合同的签订地：某市某县”，并约定合同签订地法院管辖；三是本地已组建仲裁委员会的，可约定在本地仲裁委员会仲裁；四是为体现公平，也可考虑约定在第三方仲裁。

以上仅列举了招商引资过程中可能发生的十个方面法律风险，并提出了一些粗浅的防控建议，具体工作中存在的法律风险尚不止于此，且其表现方式和风险系数可能因人因事各有不同。防范和控制这些风险的主要途径，除了强化对招商引资人员的法律知识培训和项目签约的监督指导外，重点还在于加强对招商引资、项目建设合同的研究分析和法律审查，对可能出现的各种风险预先研判，提前决策并编制应对预案。加强招商引资工作中的法律风险控制，目的即在于，要从发展的角度积极审慎地审查研究招商引资项目，既要促成合同签订，又要把风险降到最低，既要保证项目能顺利落地，又要保证项目能真正促进地方经济发展。

作者系宣城市政府法制办副主任

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第二篇：法律风险控制

一、深圳近三年旅行社行业常见风险事件情况简介

从2007年1月截止到2010年10月31日，据不完全统计深圳市旅游行业的旅行社共计250多家，发生各类案件总数为1755件。（数据来源：市文体旅游局、市消委会、各旅行社、各保险公司、江泰保险经纪公司等）

在1755件案件中，游客人身伤害（以下简称人伤）案件1236约占总案件70%；非游客人伤案件占总案件30%。说明人身伤害是旅行社对外经营的主要风险，而且人身伤害的赔偿金额远远大于财产损失的赔偿金额。

将1236件人伤案件可以分为10类，由少及多可以排列为：溺水案件24件，；坠落案件23件，高原反应案件37件，出境失踪案件27起，动物咬伤案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外伤害案件729件（主要指摔伤、撞伤等）。这说明，一般意外伤害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身伤害的主要原因。

将519件非游客人伤案件分为8类，由少及多可以排列为：旅行社工作人员受伤案件26件，财物被抢案件31件，现金损失案件24件，物品损坏案件26件，财物被盗案件65件，财物丢失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延误案件194件。

以上数据说明旅行社在经营过程中由于旅游链条涉及多方面的因素和主体，面临各种各样的风险。

二、旅行社风险来源分析

（一）旅行社自身原因。主要表现在：

1.没有履行安全告知义务引发的人身伤害。例如：旅行社没有告知游客参加旅游团所需具备的身体条件，导致游客在旅游活动中引发自身疾病或发生高原反应等情况导致游客人身伤害。

2.旅行社工作人员由于疏忽导致游客的财产损失。例如：导游记错航班，计调出错机票日期，导致行程延误；导游看管游客的行李物品丢失等。

（二）旅游辅助者的原因。主要表现在：

1.旅游辅助者没有履行安全保障义务，导致游客在旅游辅助者的经营场所，如景区、宾馆、餐厅、商店和娱乐场所发生意外伤害或者第三人伤害或者财物被盗案件。

2.由于旅游辅助者自身过错或疏忽导致游客受到伤害。比如旅行社安排的旅游大巴车违反交通法规引发交通事故，造成游客人身伤害。旅游景区对林木疏于管理，导致林木折断造成游客人身伤害。景点对动物管理不善导致游客人身伤害。

（三）自然原因。主要表现在：

1.由于天气原因导致旅游行程延误。旅游行程延误案件中，有部分案件是由于天气原因

导致的。

2.由于自然原因导致意外伤害，如洪水、泥石流、大风、地震等原因导致游客人身伤害和财产损失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因导致的。

（四）社会原因。主要表现在：

1.由于政府原因导致一些旅游行程被取消：如菲律宾人质事件，泰国红杉军事件等。

2.由于第三人原因导致的交通事故、游客财物被盗窃、被抢劫或者游客被第三人伤害等。这些案件的发生与当地政府的行政管理是有一定关系的。

三、旅行社风险产生的法律原因

（一）旅行社作为经营者，应当依据《消费者权益保护法》的规定承担经营者的义务。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”，第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”上述规定表明，游客在接受旅游服务时享有人身、财产安全的权利，旅行社提供的旅游服务要保证游客人身、财产安全。旅行社对可能危及人身、财产安全的服务，应当向游客作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。这些都是旅行社的法定义务。在《消费者权益保护法》中没有免责内容，即无论何种原因导致消费者人身、财产损害的，经营者都需承担赔偿责任。

（二）旅行社作为合同一方当事人，依据《合同法》规定负有全面履行合同义务的责任。《合同法》明确规定，合同当事人要全面履行合同义务。违反合同规定，要承担违约责任。安全保证义务属于全面履行与诚实信用原则产生的旅游合同的附随义务。如果由于旅游辅助人或者第三人原因，导致旅行社不能履行合同义务，依据《合同法》第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，旅行社应当先对游客承担违约责任，然后再追究旅游辅助者或者第三人的法律责任。

（三）旅行社作为旅游服务经营单位，依据《旅行社条例》的规定应当履行真实说明、警示、防止危害发生和采取处置措施的义务。《条例》第三十九条规定“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方”。这说明，如果旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，没有向旅游者作出真实的说明和明确的警示，也没有采

取防止危害发生的必要措施。这就意味着旅行社已经违反了《旅行社条例》规定，没有履行法定义务，应当承担法律责任。旅行社要对整个旅游行程中可能发生的所有的危及游客人身、财产安全的事项进行说明和警示。否则旅行社应承担法律责任。

（四）旅行社作为旅游活动的组织者并以组织旅游活动获得经营利润，是旅游活动的受益人。游客在旅游活动中受到损害，即使旅行社对损害无过错，旅行社也需对旅游者给予一定的经济补偿。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”，这表明旅行社作为旅游活动组织者，是旅游活动的受益人，即使对旅游者的损害无过错，也要承担经济补偿的法律责任，即一定程度的无过错责任。

（五）最高法院《关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》全面规定了旅行社应承担的十几种主要法律责任。（在第五部分详细解释）

四、常见旅游风险管控建议

通过分析可以得出，旅行社的风险大部分是来源于旅行社的外部，由于法律原因导致旅行社承受的风险过于集中。为了解决旅行社对外经营的风险过分集中的问题，降低旅行社经营中的法律风险，保证旅游行业的健康发展，我们认为旅行社应从以下几个方面入手建立旅行社法律风险管控体系：

（一）旅行社的经营者要树立保险意识，建立完善的保险保障体系，提高抗风险能力。具体建议要建立高中低搭配的旅游保险体系，即A、给每位游客在团费中购买一份较低额度的旅游意外保险。B、推荐每位游客自费购买一份额度较高的旅游意外保险。（一般旅行社要积极办理保险兼业代理许可证，回佣手续费也是一份收入，可抵回赠送意外险的成本）C、购买额度较高的旅行社责任险。

（二）要提高旅行社的风险管理水平，旅行社最好聘请专业的法律顾问律师对旅行社常见的经营行为进行必要的指导，例如签订国家旅游局推荐使用的合同、包团单位签订的合同要经过律师审查、合法聘用导游，审慎选择旅游辅助者，如选择合法经营并具有相应安全保障能力的住宿、交通、餐饮、游览、娱乐、购物经营者等，事前预防和避免一些不必要的法律纠纷。

（三）旅行社选择有保险保障能力的旅游辅助人。在我们处理的交通事故案件中，由于旅游汽车公司的原因导致旅行社承担先行赔付的法律责任。旅行社在承担先行赔付责任后，向旅游汽车公司追偿时，却发现旅游汽车公司没有能力向旅行社赔付。这说明旅行社选择的旅游汽车公司存在抗风险不足的问题。如果旅游汽车公司的责任保险足额，不仅可以提高汽车公司的抗风险能力，还可以提高理赔效

率，缩减成本。同样情况也发生在景区、宾馆、餐厅、商店和娱乐场所。我们建议旅行社，要求其必须选择有足够保险保障能力的旅游辅助人，这样可以从根本上提升旅游行业的风险管控水平。

（四）旅行社要协助保险公司进行一些赔偿数额较大的保险理赔案件的追讨工作。旅行社责任风险很大一部分是来源于旅游辅助者或第三人。保险公司进行保险理赔后，要按照法律规定行使代位求偿权，通过法律程序向直接责任人追偿，以减少保险损失，从而降低旅游行业的风险。旅游社在保险公司诉讼过程中要提供必要的协助，包括出具相关的证明。

五、旅行社对游客的主要法律义务及应对措施

1、旅游前做好告知和警示义务：A、在门店销售时对老人、孩子、孕妇、有过心脑血管疾病史的人士的身体健康状况做出书面提醒，对严重者要求其出具“本人或家属保证其身体健康状况能适应旅游行程安排，对个人健康原因导致的人身伤害和财产损失完全有个人负责与旅行社无关”的声明。B、对爬山、游泳、划船、温泉、漂流、探险、高原地区等存在较高风险的旅游项目在行程表中做出书面针对性安全提醒。C、导游在整个旅游过程中都要强调安全注意事项，在每个具体的景点前都要针对性的强调具体景点的安全注意事项。

2、旅游途中及自由活动期间事发时要尽到提示义务、救助义务。一旦发生人身伤亡或重大财产损失的突发事件，旅行社工作人员要做到A、报警

110、报急救120、保护现场、展开救治、报告地接社、报告组团社、报告旅游局、报使领馆、通知家属、报保险公司。B、地接社负责人到现场或医院、组团社负责人到现场、必要时保险公司人员到场、配合警方、旅游局等政府相关部门调查处理、垫付相关费用。

3、旅途中及自由活动期间的协助义务、补充赔偿义务：A、人身伤害、或财产损失案件有明确侵权的第三人的要尽到协助游客向第三人索赔的义务。如自由活动期间游客被盗、被抢、被打等，协助报警、协助维权、所有费用和责任由侵权人承担，找不到侵权人的客人承担。B、旅游辅助者的经营场所即景区内、酒店内、餐厅内发生的第三人侵权导致的人身伤害、财产损失责任承担有争议。旅游辅助者要区分情况承担部分的安全保障义务。C、除旅行社及辅助者之外的第三人造成游客人身损害、财产损失的如果旅行社没尽到协助义务存在过错，根据过错程度应承担补充赔偿责任。比如：游客求助时未到场，未采取合理措施导致损失扩大，未协助报警、就医导致严重后果等。

4、旅途中的安全保障义务、补充赔偿义务：在景点景区、旅游车上、酒店、饭店、购物、娱乐场所等旅游进行中发生的与旅游辅助者相关的人身伤亡和财产损失旅行社及旅游辅助者都要承担安保义务。旅行社处理此类问题最主要的原则是，旅行社与游客及家属建立统一战线，引导客人和家属直接与旅游辅助者展开谈判，集中焦点、锁定目标-旅游辅助者，尽量尽快在事发现场解决赔偿问题，签订书面赔偿协议。把握好游客及家属想尽快拿到赔偿款的心理，景点、景区、地结社等旅游辅助者不愿把事情闹大、害怕媒体曝光影响信誉形象、还要承担出事游客家属食宿、招待费用，愿意早日解决问题，越拖越被动等心理，争取能圆满在事发地解决问题，不留后患。否则，一旦回到深圳旅行社将直接面对游客，可能要承担先行赔偿的责任，赔偿客人后再去找旅游辅助者追偿。

5、旅游意外保险的协助理赔义务。一定要有保险意识，虽然旅游意外险不再强制购买，但建议旅行社给你的客人至少购买一份底额度的旅游意外险，并推荐客人自费购买一份高额度的旅游意外险。国内赠送意外险最好能达到每人30万保额，推荐客人购买意外险最好高于每人30万保额。意外保障范围：A、意外伤害：指遭受外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件直接致使身体遭受的伤害。

B、急性病食物中毒 高原反应 等。C、通常不保：身体本身已有的疾病、心脑血管疾病、慢性病、感冒发烧等。D、一般治疗时不要用医保卡。

6、旅行社责任赔偿义务。A、旅行社组织的旅游活动中因被保险人疏忽、过失导致客人发生的人身伤亡、财产损失应承担的赔偿责任；因意外事件被保险人应承担的赔偿责任；法院裁决后判决被保险人承担的赔偿责任等，常见的有交通事故、食物中毒、代管的证件行李丢失等。B、一定要买足额的责任保险，建议目前的责任险事故中个人赔偿额度为每人80万，每次事故800万，全年累计800万。如果万一出现群死群伤的重大交通事故、食物中毒事故，车队、酒店、景区无力承担赔偿责任，或事发后未与客人达成协议，客人只按旅游合同起诉旅行社承担违约责任的情况下旅行社不至于面临关门、倒闭的灭顶之灾。C、如果出现重大责任事故，一旦旅行社责任保险额度不够旅行社要自行承担责任险额度外的赔偿责任。

7、旅行社的谨慎选择义务。A、选择合法资质的地接社，除实力、信誉外主要注意要求地接社购买足够额度的旅行社责任保险。B、选择好当地有实力的车队，不要图便宜用无资质的车队，注意要求车队购买各种保险齐全，对乘客座位险要求不少于50万每人，一次事故不少于1000万的额度。C、对景区、酒店、饭店及其他旅游辅助者的选择一定要其合法的营业执照、有相关的公众责任险等。

8、旅行社的先行赔偿义务。A、旅游经营辅助者违约如果没有能在当时处理好纠纷，客人没有得到赔偿，可以回到出团地依据旅游合同要求组团社承担违约责任，组团社要先行赔偿客人的损失。B、旅行社赔偿客人损失后可以选择向保险公司理赔或向旅游辅助者追偿。

9、旅行社的连带赔偿义务。A、承包、挂靠者、业务人员、工作人员、分社、营业部等造成游客人身伤害、财产损失的旅行社与上述主体承担连带赔偿责任或先赔偿责任。旅行社承担责任后可以向上述主体追偿。B、某些情况下游客起诉旅游辅助者时，旅行社作为共同被告，法院判决旅行社承担连带赔偿责任。

10、旅行社的保密义务。未经游客同意泄露、公开其个人信息的要承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。

第三篇：经济合同法律风险控制

一、合同风险控制总则篇

1、要约及承诺的发出及撤回风险

（1）是否成立要约（参见附件1要约书及附件2要约邀请书）；（2）要约如何撤回（参见附件3要约撤回书）；（3）要约如何撤销（参见附件4要约撤销书）（4）是否成立承诺（参加附件5承诺书）（5）承诺如何撤销（参见附件6承诺撤销书）

2、审查签约主体是否合格

（1）对法人的资格审查。a是否依法成立；b有没有必要的财产或经费；c是否有自己的名称、组织结构和场所；d是否能独立承担民事责任，主要查看是否能够提供企业法人营业执照、企业代码证;（2）对非法人单位的资格审查。a是否按规定登记并取得营业执照;b分支机构以其所从属的法人单位的名义签订合同的,审查其所从属的法人单位的资格及其授权;（3）对外方当事人的资格审查。a该企业或组织是否合法存在;b法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；c企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件;

（4）对自然人个人的资格审查。a是否具有相应的民事行为能力;b是否可以独立订立的合同；c，不能独立签订的，能否取得该自然人的法定代理人的追认。

(5)对于特殊行业的当事人,是否能够提供生产许可证、经营许可证或相应 的资质；

特殊许可经营的行业： 必要经营资质的行业：

3、与签约主体相关的当事人的资格审查

(1)对保证人的资格审查。A是否具有民事行为能力；b保证人是否具有代为清偿主债务的能力;c保证人的限制性规定：

一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；

二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；

三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。

(2)对代订立合同的代理人的资格审查。a审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书;b其代理行为是否超越了授权范围;c审查其代理权是否超出了代理权限。

4、审查对方是否具有履约能力

根据合同标的的大小、对企业的影响程度和依赖程度考虑审查深度(1)要求对方提供或查询银行征信证明；(2)提供财务报表(3)实地考察(4)

5、审查合同名称与合同内容是否一致（1）核查合同内容性质；

（2）合同名称是否涵盖合同内容；

6、审查合同订立程序是否合法

审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：

(1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；

(2)如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；(3)如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；

(4)如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，(5)采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；

(6)采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。

(7)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；(8)签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；(9)签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；(10)签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定。

7、审查合同条款是否完备

6.1审查合同是否具备以下必备条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；

（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

6.2必备条款外，建议包含下列条款：（1）保密条款；（2）由谁负责解释条款；（3）补充条款订立方式

以上条款应做到具体、明确、切实可行。

9、注意缔约过失责任 如何界定缔约过失（1）是否为恶意磋商行为；（2）应当披露的的信息未披露；

（3）是否能利用缔约过失责任维护权益；

9、注意合同的有效性问题

（1）审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；

（2）合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定；

（3）审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范；

（4）审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定；

（5）审查合同名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。

注：合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。

10、审查合同形式是否合法。

对合同的形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。应当采用书面形式订立的合同包括：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。

10、对合同条款明确性的审查

在审查应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。（1）条款内容是否明确、具体、可识别、可履行；

（2）合同约定的程序是否明确、具体且定有时限、义务归属；（3）争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归属；

（4）条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷；（5）是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确；（6）权利义务及违约是否具备可识别性；

（7）附件内容是否明确、是否与合同正文冲突，如有冲突是否有解释顺序。

11、对合同条款实用性的审查（1）是否明确界定双方各自的责任；（2）是否设定避免争议的条款；

（3）是否明确合同中履行方式及顺序、履行地点；

（4）合同中对管辖等条款。

12、合同变更及转让阶段需做的审查

（1）合同变更协议是否采用不采用书面形式；（参见附件7合同变更协议书范本）

（2）合同变更是否履行法律规定的批准、登记手续；

（3）合同转让是否采用书面形式：（参见附件8合同转让协议书范本）

（4）合同变更是否履行法律规定的批准、登记手续

股东变更登记流程 股权转让协议流程

13、不可抗力的法律风险控制

（1)确定不可抗力事件的范围：尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等；

(2)事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；（参见附件9不可抗力通知书）

(3)出具证明文件的机构：（权威专业鉴定结构）

(4)不可抗力哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暂停履行等；(5)如何减少损失措施 a费用减免、b、保险

14、合同解除阶段的审查（1）合同解除条件是否成立；

（2）合同解除通知书是否寄送；（参见附件10合同解除协议书）合同解除通知书的送达形式：（3）是否有行使抗辩权的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有减损措施 合同解除后的减损措施有：

二、合同风险控制分则篇

1、买卖合同

(1)注意审查对合同项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数量、单价（或总价）。

(2)交货条款：交货时间、地点是否确定，不确定情况如何推定(3)付款方式是否明确(4)验收方式是否明确

(5)应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的是否衔接

（6）买卖标的转移时间是否确定（7）标的物上的知识产权归属是否明确

（8）标的物交付期限是否能确定，不能确定如何推定（9）因买受人人原因致未按期交付的风险承担主体如何确定（10）路货买卖中的风险负担责任是否明确（11）受领延迟的风险负担如何确定(12)检验条款是否约定明确，以何标准检验(13)是否满足约定的包装要求

（14）标的物存在瑕疵的的质量担保责任是否明确（15）买受人的是否尽到通知义务（通知书见附件）(16)注意安装、调试、初验、试运行和终验条款(17)注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。(18)索赔和违约责任是否符合双方约定和法律规定(19)争议解决：注意审查仲裁条款的效力问题。

(13)不可抗力条款：应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。（14）注意分期付款买卖合同的解除问题(15)注意分批交货合同的解除问题

（16）注意试用买卖、凭样品买卖那些条件下导致合同解除的问题 购房合同注意事项

（1）合同签订前重点核查开发商相关资质： a 开发商的营业执照、房地产开发企业资质证书;b一证两书：《商品房预售/销售许可证》、《商品住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。c交房一定要有新建住宅交付使用许可证》。d、房管部门统一制定的内、外销商品房预售/出售示范合同文本，可以补充协议加以修改、补充；e《新建住宅质量保证书》f《新建住宅使用说明书》

2、租赁合同

(1)、注意《合同法》对租赁期限的特别规定（《合同法》第214、215条），这是租赁合同审查的重点之一。

(2)、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料，因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出

承诺，并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的，视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到合同的效力，因此在审查时应当特别注意。

(3)、租赁标的的维护问题，《合同法》第220条规定，原则上是由出租人履行维护义务，但当事人可以约定，因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维护的特别约定，如没有，在维修义务属于出租方。

(4)、租赁合同中如有转租条款的，应审查是否明确转租需经出租人同意。此外，应根据情况提示转租的法律后果，及承租人度于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。

(5)、一部分合同采用的名称是《租赁合同》，但通读合同全部条款后会发现，改合同实质上是一个融资租赁合同，合同法对融资租赁合同有专门的规定，因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时，对融资租赁合同，通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定，因此应注意两份合同的呼应一致。

(6)、违约责任方面，应注意出租人迟延交付租赁标的，交付的租赁标的有瑕疵（包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面）的违约责任，承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。

3、建设工程合同（工程类合同）

(1)、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系，特别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额，该数额是确定的，但在付款条款中又约定了经审计后再付款，显然，这样的合同条款是相互矛盾的，因当在合同总额中写明是暂定数额，具体款项案审计结果确定。

(2)、工程类合同涉及大量的合同附件，要注意与合同的相关条款的一致性。(3)、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验收条款。此外，竣工验收又关系到交付、保修期等。

(4)、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。

(5)、对于经过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文件与合同约定是

否相符。

4、业务合作类合同

(1)、对于业务合作类合同，首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件，尤其是对特定的行业如通信类行业，必须经过特定的审批，取得从事该行业的资格，如果不具备这样的资格，可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

(2)、需要认真审查合作各方的义务，分析可能出现的违约情形，对各方的责任应界定明确。

(3)、涉及合作分成的条款应仔细审查。(4)、注意违约责任条款。

(5)、合作类合同中往往有保密条款存在，如没有的，一般可以建议增加。(6)、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制，双方会采用代理方式进行合作，对这种合作模式应注意费用的支付问题，在合同条款中不应出现“业务分成”等概念，有关费用只能以代理费等形式体现。

5、广告发布合同

(1)、发布合同因发布的媒体不同，对于合同条款的约定也有所不同，应当注意的是在电视台、电台发布的广告，必须有播出证明作为合同的附件，同时该播出证明也是支付价款的依据。

(2)、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等，则应注意审查保养、维护的约定。

(3)、部分发布合同往往和制作相联系，发布方还承担广告制作的义务，因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查（具体见广告制作合同的审查部分）。(4)、注意对违约责任条款的审查。

6、广告制作承揽合同

(1)、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求，一般这种要求应以书面形式提出，并作为合同的附件。

(2)、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定，因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。

(3)、需要认真审查的条款是验收条款，主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关，因而需要重点审查。

(4)、付款条款应联系验收条款审查。(5)、注意对违约责任条款的审查。

附件：各类合同范本

1、要约

2、要约邀请书

3、撤回要约书

4、撤销要约书

5、承诺书

6、撤销承诺书

7、合同变更协议书

8、合同转让协议书

9、不可抗力通知书

10、合同解除协议书

11、一般性商品买卖合同

12、商品房购买合同

13、商事租赁合同书

第四篇：招商引资中的若干法律风险

招商引资中的若干法律风险

作者：佚名 来源：本站整理 点击数：162 更新时间：2010-10-28 免费法律咨询>>

近几年，招商引资在各地尤其是中西部内陆地区如火如荼，方兴未艾。对于运动一词，许多人现在相当陌生，但如果将招商冠以“运动”也许不算牵强。当然，它不是几十年前特定历史条件下的政治运动，而是新世纪以来蓬勃开展的一场声势浩大的经济运动。全党招商、全民招商、专业招商、离职招商、亲情招商、网络招商、以商招商„„可以说是形式五花八门，手段花样翻新，力度史无前例。任何一项工作，不管是政治的还是经济的，一旦强调到了运动的高度，或者说到了运动的边缘，极有可能鱼龙混杂，风险骤增。最近媒体披露，我们邻县黄梅的一个小木匠冒充港商，从宁夏骗到内蒙，忽悠了诸多高官，使两地不但交了高额学费，更令人痛心地留下了千古政治笑柄。联想到我县近几年的招商引资实践，既有引进一个项目带动一方发展的成功范例，也有因头脑发热饥不择食、风险防范不够而上当受骗的教训。当然，交学费难以避免，但如果少交或者不交学费岂不更好！从这个角度出发，笔者联系招商引资工作实际，就以下几个方面，有针对性地从法律层面作些风险分析和提示。

一、资信方面

在与客商正式洽谈以前，一定要将对方的注册资本、履约能力、是否停歇业等重要信息核实清楚，不可以貌取人，仅凭名片头衔和行头作派决定取舍是十分危险的。如果打算正式签约，非常必要向对方注册的工商行政管理部门函电查询公司类型、股份结构、法定代表人、注册资本增减、企业年检等基本情况。对方就地注册，必须按照约定打足注册资本金。对于以机器设备和知识产权合资的，更要一百个谨慎小心，最好委托有资质的评估机构或资信调查机构进行调查评估。对于外商提出的担保要求，一定谨慎从事。对于技术先进、产品市场好的企业当然应该给以必要的担保支持，但必须严格法定手续，不可以在提高效率的幌子下予以简化甚至免除。对于基本建设尚未完工、设备尚未安装就急需贷款而要求担保甚至财政支持的，必须慎之又慎，以防钱到手拍屁股走人，丢下烂尾工程给地方政府收拾。

二、项目方面

招商引资，项目非常关键。有人认为，我们落后地区提科学发展为时尚早，不管什么项目，只要人家愿来投资，都应“照单全收”，无条件欢迎。这种观点在前几年也许有一定的道理，但现在就应该慎重选择项目，尽量引进国家产业目录中鼓励类、提倡类的项目，对限制类的需要慎之又慎，对禁止类的不要涉足。因此，在酝酿、论证、策划项目时，必须把好投资政策关，从投资法律层面上做好可行性论证。前几年引进的几个高污染企业，财政贡献虽然尚可，但周边居民上访不断，上级环保部门三番五次勒令关闭。“请神容易送神难”，采取行政手段关闭一个企业，敏感性强，牵涉面广，负面效应极大，牵扯领导大量精力不说，还极有可能引发连环的民事和行政诉讼。

三、土地方面

客观地说，现在招商过程中，在执行土地法规和政策上比几年前规范多了，但是有几点仍值得注意。一是园区、开发区管委会不得与客商直接签订涉及土地方面的协议，土地出让合同必须由国土部门代表县级以上人民政府与受让人签订。否则，一旦发生纠纷，将会被人民法院判定为无效合同；二是处理好意向协议与招拍挂的关系。根据土地管理法规规定，凡用地性质为商业、旅游、娱乐等经营性用地出让，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行。《物权法》实施后，将工业用地也纳入了必须招标、拍卖的范围。可是，往往我们的领导招商，总是先和客商进行前期磋商，甚至签订意向协议，明确了许多优惠条件，然后再来走程序，进行土地招拍挂，这样后遗症甚多。如果预先接触的客商没有中标，有可能要承担缔约过失责任，如果顺利中标，则有可能被其他参与竞标者以不平等竞争为由申请法院裁定无效。总之，无论结果如何，都会存在一定的法律风险；三是慎重对待土地租赁问题。现在因为土地十分紧张，且征用程序复杂、指标有限、补偿提高，不少政府官员打擦边球，让客商租赁农村用地。当然，这也不是绝对不可，但必须依法进行。农村集体土地由集体组织以外的单位或第三人承包经营必须经过村民会议或者村民代表三分之二以上的同意，换言之，集体土地对外租赁决定权在村民会议或者村民代表，而不是任何一级政府或者村委会。否则，随意承诺者将存在承担违约责任的风险。

四、物权方面

产权问题是招商引资过程中很容易产生矛盾纠纷的问题，《物权法》实施后，政府既要防止国有资产流失，更要依法保护私有物权。对于政府而言，需要根据《物权法》的规定对各类产权加以甄别，在产权主体上，要分清楚哪些是国有资产，哪些是集体资产，哪些是个人或者混合所有的资产；在产权形态上，要注意区分有形物与无形物，物权与债权、股权、知识产权的区别。比如:国有划拔土地与企业、个人房产混在一起，在处理划拔土地时首先要考虑保护当事人合法的房产权利。再如：旅游资源属于无形资产，应由国家统一规划，持续利用，但组成旅游资源的山林、土地使用权则可能属于集体或个人，开发利用时就应当充分考虑保护这些产权人的合法利益

五、服务方面

对待外地客商优化服务是完全必要的，也是我们内陆地区在招商引资中十分薄弱的环节。但是，优化服务的内涵是什么，却有不同的理解。有人认为，只要外商说什么，我们就做什么，要求什么就满足什么，甚至把客人嫖娼领导望风作为优化服务的经验来宣扬。笔者认为，所谓优化服务就是在法律法规允许的范围内，热情接待，提高办事效率，简化工作程序，坚决禁止门难进脸难看事难办的现象发生，对消极懈怠甚至敲竹杠者发现一起严处一起，而不是一味的媚俗，一味的片面强调特事特办，“先搭车后买票”。如硬性规定执法主管部门未经批准一律不得进厂检查，有失偏颇。试问，如果真的出现制毒、制假、制黄造成严重后果怎么办？执法机关将是严重的行政不作为，而这种不作为又是无奈的，板子打在哪不言而喻。还有，部门利用自身优势（说白了是特权）招商也有后患。如教育部门招来的服装厂包揽学生的校服、卫生部门招来的制药厂包进其药品、税务部门招来的少收税或不收税等等，对其他非引进的同业者是极大的不公，这种现象也是典型的不正当竞争行为，严重违反了《反不正当竞争法》，地方政府因此当行政被告的可能性很大。

六、合同方面

合同条款是招商引资谈判成果各方权利义务书面化和法律化体现，合同的质量高低直接关系到招商引资的成败。合同条款应力求简洁实用、准确严谨，不写或少写套话，防止“言多必失”，或因表述不清产生歧义。如某合同中表述:“资产交付甲方使用”，到底是有偿还是无偿？“元旦以后缴清出资”，是后一月还是后一年？“发生纠纷依法申请仲裁”，是向何地何仲裁委申请？如果能够表述明确，日后就会省去很多麻烦。在签订合同时切记害人之心不可有，防人之心不可无，尽量遵循“先小人后君子”原则，防止合同中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。实践中上述条款主要表现为：投资目标气势磅礴，但没有约束和保障机制，能否履行取决于投资商的商业道德；有意规避甚至通过文字游戏篡改已达成一致的条款；在担保、融资等方面设置陷阱；双方权利义务在数量、履行方式上严重不对等；避而不谈违约责任，生怕吓跑外商等等。此外，签订合同时切忌头脑发热，随意承诺优惠条件。在土地价格、税收返还、规费减免、贷款贴息、资源配置、基础设施配套等优惠条件上，要重点考虑是否与现行法律有原则冲突，各种优惠政策能否兑现,企业之间的优惠承诺是否协调统一，防止垫桌子脚式的优惠，还要防止“招婿上门怠慢儿子、娶了媳妇忘记闺女”成为普遍现象。

律师在政府招商引资中的服务内容

作者：佚名 来源：本站整理 点击数：260 更新时间：2010-10-28 免费法律咨询>>

首先，律师可以担任商务使者的角色，在资金与市场之间牵线搭桥。要实现区域间的合作与招商引资，中间介绍人是必不可少的。这可是律师的增值服务啊！

其次，律师可以充当利益保护者的角色，跟踪见证招商引资的全过程。从合作意向的达成到资金的退出，律师可以参与到西部招商引资的每一项具体工作中，把好法律关。

1、可行性法律论证。法律服务人员根据项目双方提供的有关材料，就该项目可行性从法律上给予论证，并出具法律意见书．其主要论证内容是对我方提供的可行性研究报告从项目基本情况，国内外市场需求情况，原料供应安排、项目选址及依据、技术设备和工艺过程选择及依据、环境污染治理和劳动保护、卫生设施及其依据、建设方式、进度安排及依据、资金筹措及依据等方面进行审查，综合分析社会、经济、技术、财务及法律等方面的可行性，并出具法律意见书。

2、资信状况调查。律师接受委托后可对外方的诚信状况进行周密调查，以核实其合作的诚意及履行合同的能力，主要包括两个方面：一是法人资格的调查。了解外方的法定注册地、组织形式，逐一分析其商业登记证（营业执照）的真实性、有效性、时限性；了解参加谈判的外方代表的真实身份；了解外商企业的所有制形式及内部组织和决策程序。二是资信调查。要求外方出具银行资信证明或注册会计师出具的会计报告书；了解外商企业的资产结构，对财政收支负债情况进行分析；了解外商在国际国内经济活动中的信誉，了解的途径主要有银行、华侨组织、我国驻外使（领）馆、律师组织、外贸部门、有关信息咨询服务部门及网上查询。

3、起草审查法律文书。律师在为项目服务过程中，可以协助起草、审查有关的法律事务文书，主要包括：协议、合同、章程、企业内部规章制度等。律师主要从法律上把好关。

4、代理委托方处理争议。项目合作中发生争议后，合作方都可委托律师依照法律规定代理处理争议。律师可以参与调解、仲裁或诉讼，最大限度地维护委托方的合法权益。

5、建章立制。

第五篇：金融危机专题：裁员及法律风险控制

金融危机专题：裁员及法律风险控制

世界性的金融危机横扫全球，我国企业也难独善其身，裁员已经成为众多用人单位最后的无奈选择。在劳动法律中承认经济性裁员是各国的普遍做法，但由于裁员涉及人数多，社会影响大，且裁员的程序相当严格，用人单位在裁员过程中操作不慎即会产生严重的法律后果及社会后果，如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位急需面对的问题。

一、裁员的法律适用与风险控制

1、裁员条件及风险控制

按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下：

（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。

（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责任。

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第（三）项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。

2、裁员程序及风险控制

《劳动合同法》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求：

（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。

（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。

（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。

3、裁员应当优先留用的人员

按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

如果用人单位裁员不注意法律要求优先留用的人员范围，将较长期限合同及无固定期限合同员工裁掉而保留较短期合同员工，也会涉嫌违法裁员。

4、裁员禁止与用人单位的法律风险

所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老）

实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。目前实践中出现部分女性员工为了避免被裁减，突击怀孕，怀上所谓的“金融危机宝宝”，其实就是利用女职工在孕期、产期、哺乳期不得裁减的法律规定。

5、裁减试用期员工的限制与风险

实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。《劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员）的适用。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。

二、裁员代替方案与风险控制

由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种，本文从法律风险角度分析如下：

1、降薪

实践中用人单位降薪有两种方式，一种是单方降薪，一种是协商降薪。所谓的单方降薪，就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。笔者认为，用人单位单方降薪不符合法律规定，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬属于劳动合同必备条款，用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行，未经劳动者同意强行降低劳动报酬，可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为，劳动报酬属于规章制度的内容，可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的，笔者认为这种做法是非常危险的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。也就是说，规章制度的修改并不会导致劳动合同中劳动报酬的降低，劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为，用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的，笔者这也是错误的，在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下，变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。综上所述，用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果，当然，如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的，用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利，这不是单方降薪，而是按照劳动合同的约定履行。而所谓的协商降薪，是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例，共渡难关，这种方式基于劳资双方合意，不会存在法律风险，但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据，比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。

2、减少加班时间或不安排加班

实践中很多用人单位特别是劳动密集型企业劳动者往往靠长时间加班获取较高的劳动报酬，一旦加班时间降低或者不安排加班，劳动者的劳动报酬可能只是最低工资标准或略高于最低工资标准，在这种低工资水平下，劳动者一般会自然流失。金融危机对劳动密集型出口加工企业冲击最大，很多企业订单数量急剧下降，已无需安排劳动者加班，于是减少加班时间或不安排加班已经成为用人单位的一种裁员代替方案。加班加点一贯来是我国劳动法不鼓励的行为，《劳动法》对此进行了严格的限制，劳动法第第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。在金融危机下，企业订单减少不安排劳动者加班，这本来无可厚非，也不违反国家法律规定，但是在这个浮躁的社会里，不安排加班好像也变成了一种不道德的行为，最近更被媒体称为“变相裁员”。笔者认为，在符合法定条件及法定程序下，企业裁员自救本来就是一件很正常的事情，毕竟企业不是慈善机构，但是在媒体的“正义凛然”的指责下，这个很正常的合法行为似乎变成了一个偷偷摸摸见不得人的勾当，立马成为公众的众矢之的。我们要反对任何企业的违法裁员行为，但是，当裁员已经无法避免时，我们应当宽容。

3、放假

实践中用人单位放假有两种方式，一种是无薪放假，一种是有薪放假。很多用人单位想以无薪放假方式达到间接裁员的目的，笔者认为这是违反法律规定的，我国并无无薪放假的法律依据，无薪放假属于严重损害劳动者利益的行为，既涉嫌不提供劳动条件，也可认定为克扣工资。在特定条件下，企业放假必须符合相关的法律规定。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据该规定，放假必须符合两个条件，一是用人单位有停工、停产的事实，二是停工停产非劳动者原因造成。另外，还需支付相应的工资及生活费。实践中有些用人单位在正常经营的情况下给劳动者放假，显然不符合法律规定，司法实践中可被认定为不给劳动者提供劳动条件，用人单位需承担相应的法律后果。

三、裁员的经济补偿的适用

1、经济补偿的计算

裁员属于劳动合同解除的一种方式，《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

2、裁员适用 “代通知金”吗

所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照劳动合同法第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金”的要求，用人单位无需支付“代通知金”。

3、裁员经济补偿是否有十二个月的封顶

实践中很多用人单位有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）规定两种情况下经济补偿不超过12个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。裁员经济补偿并无12个月工资的限制。但《劳动合同法》创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。实践中需注意，如果劳动者在本单位存在2008年1月1日前的工作年限，在适用经济补偿时应当分段适用，2008年1月1日前的工作年限经济补偿计算无封顶限制，2008年1月1日后的工作年限才适用劳动合同法经济补偿的新规定。

4、违法裁员赔偿金的适用

用人单位裁员如果不符合法定条件、法定程序，则裁员行为会被认定为违法解除劳动合同行为，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金，赔偿金按照经济补偿的两倍支付。违法解除劳动合同赔偿金的计算年限到底包不包括劳动者2008年1月1日之前的工作年限，在实践中一直存在争议，司法实践中劳动争议仲裁委员会和法院一段时间以来基本上都是以2008年1月1日作为分界线分段计算，2008年1月1日之前的工作年限按照经济补偿的标准，之后的工作年限才按照经济补偿2倍的标准，理由是劳动合同法对既往无溯及力。2008年9月18日《劳动合同法实施条例》颁布后，明确了赔偿金的计算年限自用工之日起计算，比如一个工作年限15年的老职工被违法裁员，用人单位可能需支付30个月工资的赔偿金，这样导致用人单位违法裁员的成本直线上升。（