陈洪杰 ：从程序正义到摆平“正义”：

第一篇：陈洪杰 ：从程序正义到摆平“正义”：

陈洪杰 ：从程序正义到摆平“正义”：法官的多重角色分析

2011-06-07 【摘要】法院如何建构其主体性？是当下中国社会面临的时代之问。在规则之治、程序正义的逻辑下展开运作的司法因其制度刚性有余而操作柔性不足，难以有效回应中国社会仍停留在“传统”的具体情境，从而遭到实用主义的解构。但是，在“调审合一”制度路径下游刃有余的实用主义司法哲学实际上亦并不足以构成对“法院主体性”的命题支撑，甚至可能是更加错误的道路。作为“法院主体性”的命题表达，能够体现法院“明确的司法功能”并与其他权力部门相区分的主体特质始终只在于“独立”的审判。

【关键词】司法改革；法官角色；调审分离；法律多元；公民参与

From Procedural Justice to Settling“Justice”：The Multiple Roles of Judges 【英文摘要】How to construct the subjectivity of judicial courts is the question in time for China’s society today.The judiciary under the logic of rule under norms and procedural justice is deconstructed by pragmatism since it is lack of flexibility and cannot meet China’s social requirement which stems from tradition.However,the pragmatic judicial philosophy which runs well in the context of combining investigation and justice is inade-quate to support the proposition of the subjectivity of judicial courts，but a rather misleading approach.To ex-press the proposition of the subjectivity of judicial courts，the core is independent justice because this can em-body the judicial function of courts explicitly and differentiate from other bodies of state power.【英文关键词】judicial reform；the role of judges；separation of investigation and justice；multiple laws；cit-izen’s participation

一、引言：法院是什么

《人民法院报》曾有报道《好法官补起墙窟窿》，讲的是河南省浚县法院善堂镇法庭法官苏建新与其同事为化解一起邻里纠纷，亲自动手将原告刘某新房墙壁上的两个大窟窿补 1 好，终于促成原、被告达成谅解，罢诉息讼。{1}就事论事，法官此举不但平息了当事人近一年的争执，还树立了亲民、为民的公仆形象，一举两得，不可谓不“好”。但当我们在个案外反思其行为之制度意义时，却也未免会产生几点疑问：其一，法官代为履行本应由一方当事人承担的义务，本质是动用国家公共资源来转嫁私人负担的成本，其正当性有几何？其二，任何一方当事人花费至多不到一百元人民币雇一个泥瓦匠即可干完的活，却由两个法官在公务时间专程前往完成，其纠纷解决的制度成本是否过高了？其三，法官干起泥瓦活，其是否背离了法官应然的角色设定？徐显明教授就曾颇为辛辣地批判了法院的“不务正业”：“当法院主动请缨，为政府的一时中心工作保架护航时，法院就已不再是法院而变成镖局了；当法院院长大谈特谈法制宣传工作时，法院院长就已不再是院长而变成司法局长了；当法官在工作日内走出法院，扫街植树，理发修车，给旅客送开水，帮农民搞麦收时，法官就是在亵渎自身的神圣。”{2}追问至此，在主流媒体报导中定格的“好法官”形象似乎又开始变得模棱两可、暧昧不清了。事实上，这也正是在社会转型期，法官／法院遭遇种种悖论的事例之一。因此，如何恰当理解法官／法院的角色扮演、功能担当以及行为逻辑便成为必须回答的重要问题。

二、关于法官角色功能的两种理论建构

（一）法理型司法—程序正义的逻辑展开

当代中国正经历着从农业社会到工商业社会，从熟人社会到陌生人社会，从计划经济到市场经济的巨大社会变迁。原有的社会规范和社会调控方式出现了“失灵”，法律的作用日益显现，法院通过诉讼的方式介入社会纠纷，获得很大的发展空间。{3}(P161)然而，随着各种社会矛盾大量涌入法院，法院系统旧有的，与长期以来实行的计划经济所内在要求的高度集权体制相适应的职权主义诉讼模式开始不堪重负。在传统模式强调发现客观真实，追求实质正义的司法哲学指导下，法院包揽诉讼活动的一切事项：谈话一调查一调解一开庭。{4}(P37)法院这种大包大揽的功能定位在“诉讼爆炸”的社会转型期显然是难以为继的。统计显示，1949年至1956年全国法院共审结民事案件789.45万件，年均112.78万件；1957年至1978年全国法院共审结民事案件846.10万件，年均38.46万件；1979年至1999年全国法院共审结民事案件5308.07万件，年均252.77万件；2000年至2008年全国法院共审结民商事案件4532.19万件，年均503.58万件。{5}在诉讼案件大幅递增的背景下，各地法院案多人少的矛盾成为制约法院各项工作的重点和难点问题。[1]积案居高不下、执行陷入危机成为法院系统挥之不去的梦魇，至2000年7月底，全国法院未结案件仍有185万 件。时任最高人民法院副院长祝铭山警告说，如果不解决积案问题，就会影响人民法院审判职能的发挥，损害人民法院的威信，损害国家法制的形象。{6}(P43-45)危机酝酿着改革的契机，诉讼体制转型成为理论和实践部门的高度共识。诉讼效率是体制转型的基本目标之一，其核心举措就是以证据制度为切入点，强化当事人的举证责任，法官的职责不再是全面收集证据，而是在庭审中指挥双方当事人及其诉讼代理人举证并相互进行质证，并在此基础上对证据加以认定。不能有效履行举证责任的当事人将承担败诉的风险。由此，将法官原本负有的全面查证案件客观事实之责任通过举证责任配置的方式转嫁到当事人身上。与此相适应，程序正义的话语和实践开始为体制转型提供新的司法哲学基础和正当性说明。在“正当程序”得以实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的当事人不得不接受其程序结果。程序正义度越高越能够吸收不满。程序正义与诉讼体制转型的关系在于，传统的职权干预型体制总体而言是一种轻程序的诉讼体制，职权干预诉讼体制的非主体性、权力的非制约性反映了程序正义的丧失。社会的变化发展唤醒了人们的程序意识，使得传统的职权干预型诉讼体制已经不能满足人们对民事诉讼程序正义的要求。因此，就只能实行民事诉讼体制的转型来满足人们对程序正义要求。当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等性、公开性以及裁判的中立性。{7}（P219-224）

正当程序的理论建构成功地营造出一种全然不同于以往浸染于实质正义理念之下的价值体系，这个新体系的首要价值追求就是要在千差万别的具体个案中都能保证每一个具体的司法行为对正义的追求能够被纳入到一个可进行规范化、标准化操作的框架内。从而通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力一权利的合理分配和制约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。{8}基于此，由司法仪式和司法程序共同型构出来的、抽象化的中国司法的场域规则又与中国法官的角色规范、以及中国法庭具体的空间布局和庄严、肃穆的法庭建筑的风格所蕴涵的文化逻辑浑然一体了，再加上象征国家神圣的司法审判权力的国徽和象征化的法官制服与仪式化的法槌，以及严格的法庭纪律，固定的诉讼程序，程式化的司法仪式，依照法言法语就事实和法律问题展开的论辩等等，这些都使得司法审判时法律关系的展开必须依照现代司法的法治逻辑来进行运作。{9}由此，一个超然、消极、被动、中立、怠于进行主动性事实探知和发现事实真相的法官角色亦得以凭借“程序正义”和“法律真实”的语境建构而获得其正当性。可以想见，一个主动替当事人干起泥瓦活的法官显然与此种强调程序化和仪式感的法官意象是格格不入的。基于程序正义的宏大叙事，法院／法官成为高度同质化的司法象征符号，在不同的群体、地域环境下，不同的法官基于不同的人生体验而形成的在知识结构、价值取向以及社会认知等诸多方面所存在的或许是难以弥合的种种个体性差异被有意无意地略去了。法院／法官往往被看成是司法这架精密设计的巨型国家机器之中按照既定规格锻造的零部件，他们无须也不应该考虑他们各自身处的千差万别的社会情景系统中的各类错综复杂的权力场域是如何运作并发生关联的；或者，内在于每一起复杂或简单、棘手或敏感的个案之中的利益冲突是在怎样的社会关系网络中进行博弈的。他们被要求承担起的艰巨使命几乎用一句简简单单的话即可概括—严格依照既定程序，无差别地适用法律。但问题接踵而至：按照理性、逻辑和法律对权利的界定以及“谁主张，谁举证”，“限期举证”，“程序经过就不得反悔”等严格的程序规则作出的“非黑即白”式的判决，常常与“中国式的正义平衡感”存在明显的距离。{10}更糟糕的是，权力导向下改革形成的是利益博弈不充分、权利义务配置畸轻畸重的制度方案，旧的诉讼生态被破坏，新的均衡却没能及时建立起来。对于举证不能的当事人，消极无为的法院对其作出的败诉判决如何让浸润在“包青天”文化里的当事人和社会公众信服？对此，以“程序正义”为典型符号象征的法律技术群显然是未能充分考虑到数千年来积淀的社会心理和正义认知。{11}因此，我们有理由认为，所谓的当事人主义审判模式只不过是它努力模仿的西方原型一个破碎的镜像，这个碎片化的制度方案难以被有效地整合进它分别所处的充满地方性知识的区域社会关系网络之中，从而也无法在种种迥异的社会情景系统中充分地展开自己的逻辑。当审判者不管不顾地强行展开他一直以来被灌输的那种法治理路时，对司法的认同危机也就随之产生了。

（二）策略型司法—纠纷解决的目标导向

从理想跌落现实，实用主义司法哲学却因为其短期、直观的罢诉息讼的实际效果成为挽救法院认同危机最为可能的出路和理论研究新的知识增长点。据苏力教授的观察：“在中国，基层法院法官在处理司法时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是执行已有的法律规则。他们会在当时当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济，特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把纠纷处理好，结果好，‘保一方平安’；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。”{12}(P181)来自实务部门的声音也在相当程度上支持苏力的判断，比如，湖 北省优秀法官覃发国对媒体称：“在基层什么叫公正？把社会矛盾消化掉了就是最大的公正。”{13}前浙江省高院院长、现上海市高院院长应勇更是毫不掩饰地提出：“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事。”{14}沿着实用主义的进路，对现实场景中法官的角色扮演和行为逻辑进行深描、诠释成为一种颇具学术吸引力的研究范式。在这里，法官的个体经验被有选择地赋予了意义，法官的个体性策略行为被上升到当下中国之总体性司法策略层面来进行构想和论证。在笔者的阅读范围内，方乐博士的相关研究颇具理论自觉的从“理论假设、制度路径、行为边界及正当化基础”等各方面尝试建构实用主义司法哲学的整体轮廓，具有代表性： 1．理论假设

遁入实用主义的必然逻辑结果是弱化刚性制度对法官的约束，转而默许其于规则之外理顺关系、整合资源、打通关节、平衡利益、摆平事件的“良性违法”或“规避法律”行为，这在苏力的论述中已有充分的体现。但随之而来的问题是，当允许法官越出法律的界限从事种种策略行为时，应如何消解人们关于“恣意司法、擅断司法”的疑虑。追溯法律思想史可以发现，当需要为法官“超越法律”的能动性寻找理论支点时，论者通常都会基于法官的角色特质作出假设，比如，汉密尔顿的“最小危险部门”假设；丹宁勋爵则宣称：“如果我们必须相信某些人的话，那么就让我们相信法官吧。”{15}(P371)契合于此，在《转型中国的司法策略》一文中，方乐首尾呼应地提出并论证了他对中国法官角色扮演的理解：“在角色实践中，虽然存在着程度不同地对规范角色的偏差，虽然与当下中国的司法场域所型构起来的运作逻辑或现代司法的某些基本原则多少也有些不符，但是在特定的社会情景系统里，中国法官其实都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有高度责任感的法官。”{16}文中选取了全国模范法官尚秀云、宋鱼水、葛建萍的办案经验作为例证，详细地诠释了何谓“有高度责任感的法官”。

但是，这一理论假设的提出和证成，存在显而易见的方法论局限：即如何能从若干个案，尤其是那些为迎合意识形态宣传需要而人为筛选出来的“先进”、“典型”和“模范事迹”推导出普遍性的命题假设。这一点，苏力早有认识。但他却又认为，无论有多少例证也都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，是否接受这类“不完全归纳”，更多需要诉诸我们的常识。{12}(P182)“我们的常识”恐怕又取决于我们的立场：站在“政治正确”的立场上，我们可以接受“有高度责任感的法官”的命题假设，因为尽管存在司法腐败、司法不公等现象，但按照主流的表达方式，法官队伍的主体依然是好的。方乐即认为，纯粹由法官个 人的偏好支配的法官“恣意司法、专横擅断”的现象尽管有，却并不具有普遍意义；而站在怀疑论的立场上，我们多半是不能苟同前述观点的。“有高度责任感法官”的命题假设依然必须建立在可欲的制度制约基础之上。2．制度路径

为实用主义提供制度操作空间的是“调审合一”的案件处理模式。方乐认为，在功能上，不论是调解还是审判，其实都共同服务于特定时期的司法政策与社会意识形态，都是追求“道德挂帅、政治正确”的手段。因而在处理案件时，我们自然而然就看到这两种非此即彼的纠纷处理模式因实际的不同需要而被法官巧妙地对接、杂糅在了一起：不仅调解的意识要贯彻司法活动的始末，“边调边审”、“边审边调”；甚至在必要的时候，两者还应该被完整地融合在一起：“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”“东方”的司法运作模式（“调解”）与“西方”的司法运作模式（“审判”）在中国的司法场域里已经形成初步的分工并且相互合作，进而共同推动着问题的顺利解决。因而，两者实已无区分开来的必要了。{17} 但问题并非如此简单，调解的核心价值是建立在当事人意思自治和处分基础上的相互妥协和让步。然而，法院调解却深深地嵌入了带有强制性的权力因素。比如，法庭调解过程中决定性的权力实际上是主要掌握于法官之手的，是由他来决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出问题的解决方案。此外，当事人如果不同意调解，法庭便将判决。对于当事人来说，虽然他在理论上有拒绝接受法庭调解结果的权利，但他不能拒绝继之而来的判决程序。{17}将“调解”与“审判”的界限彻底打通之后而展现出来的“超越法律”的各种可能性，使得法官可以攫取更大的权力空间来从事策略性行为：法官可以在处置各种利益冲突之时从容的在“调解”和“审判”的不同场景中来回切换，“边调边审”、“边审边调”，进而“以判促调、压调、诱调”，“柿子拣软的捏”。将审判的强制性因素融入调解过程并拟出问题的解决方案，向当事人给出不作让步将受不利判决的暗示，压制或诱使当事人向该方案靠拢并形成调解合意，使得当事人不得不“自愿”牺牲掉自己的部分（甚至是大部分）正当利益，同时又在“当事人合意”的掩护下名正言顺地剪裁法律。

李浩教授将问题归结为“诉讼调解中程序法与实体法约束的双重软化”：程序法的约束软化主要表现为调解不可上诉，而申请再审的可能性又不高，从而导致程序上对法官的监督约束机制大为弱化；实体法的约束软化则主要因为调解是一种更侧重于结果导向的纠纷解决方式，其正当性并非源于它是否符合实体法上某一具体规定，而是来源于双方当事人的合意。{18}因此，一个外化于调解协议上的“合意”便足以软化实体法上条条框框对法官的约束。正如方乐所指出的，法官不仅只是“司法者”，还是“社会人”、“权力人”、“自然人”；而又由于不同角色之间在规范和行为逻辑上会存在冲突与矛盾，现实世界里的法官其实是生活在一个反法律程序的社会关系网络之中的。{9}所以也就不难理解，在国家治理的需要下，在各种利益集团经由国家体制错综复杂的权力关系网络而施加的压力下，在权力寻租的利益驱动下，法官可能并可以是法官以外的各种角色，其整体行动模式也并不十分能令人信服地契合作为司法权力应该恪守的诸如“超然、消极、中立、利益无涉”等价值准则。{19}(P80)那么，我们必须追问，那种方乐所描述的“并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的，而是在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫„„并表现出一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑”{20}的实用主义法官群像，当他们心领神会于程序法与实体法约束的双重软化时，其行为边界究竟何在？ 3．行为边界

基于实用主义的内在逻辑，利用既定规则为法官的策略行为设定刚性约束似乎是一个无法破解的悖论。因此，方乐转而讨论于制度外施加权力限制之可能性—文化。在《司法行为及其选择的文化注释—以转型司法中的中国法官为例》一文中，方乐提出：“转型司法中的中国法官，其司法行为不仅会受当下中国特定的社会—文化情境的影响，而且还更多地要受到一种‘清官文化’的因素制约„„正是在‘清官文化’这一文化容器中，不仅社会—文化的情境性因素作用到了法官的身上，而且，也正是在这一文化的信仰网络里，达致了纠纷中的民众以及其他社会力量对于法官角色期待的均衡„„而有关法官的司法行为选择，则同样也是法官个人在这一文化所型构起来的意义网络或者文化共同体公共的信仰空间里做出的利弊权衡。结果，我们看到，转型中国的司法，都始终是在‘规则／结构’与‘情景／文化’的规范空间中滑动的。”{20}

“清官文化”提供的权力约束机制之所以可欲，按照方乐的理解：“正是因为国家、社会—特别是诉讼人以及法官群体自身都共同分享着这种文化。”{20}但是，在中国社会的集体记忆中共同分享的文化意识显然并不仅限于“清官文化”，我们同样还有“三年清知府，十万雪花银；衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”的贪官文化；有“官官相护”、“县官不如现管”、“权大一级压死人”、“葫芦僧断葫芦案”的潜规则文化，这些林林总总的权力怪状却恰恰都是在滋养“清官文化”的土壤中共生的。那么，有何理由认为在官僚科层体系中求生存、谋仕途发展，同样也是追求自身利益最大化的法官群体，其行为模式却只受到“清 官文化”的正面规范，而不是其它权力生态的负面扭曲？ 4．正当化基础

尽管“有高度责任感法官”的命题假设或许难以成立，也夸大了“清官文化”的制约力量，但实用主义仍有一个最后的支点可为其正当性辩护—“结果好，一切都好”。在当下中国，罢诉息讼的实际效果似乎是比任何“程序正当、权力制约、规则之治”等等意识形态话语都更具说服力的事实〔但这是否意味着，一个有“能力”的法官只要搞定了“结果”，他就摆平了一切？这就不难解释，为何我们可以经常观察到，基层治理者往往倾向于在纠纷解决过程中导入压制性的权力载体。这个细节令人不安地暗示了为何“被自杀、被增长、被代表、被自愿、被就业、被平均、被繁荣、被稳定、被和谐”等等一系列被动语态构成了对公权力习惯性粉饰太平的巨大嘲弄。也因此，一个在外部观察者或上级监督者看来“结果好”案件或许只是权力操弄者娴熟运用“案卷制作、请示汇报、舆论控制、欺上瞒下”等各种权力技术的产物。

（三）小结

根据法理型司法的理论框架，法官被设想为高度同质于对规则的服从。在规则之治的命题下，各种西方“普世价值”经由大规模法律移植的方式被仓促导入，权力实践者迷信于制度的教化功能，忽略了作为上层建筑之司法与作为其服务对象之社会基础之间对话的必要性。然而，浸润在差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。{21}由此造成以法治的各种宏大命题为基本诉求的法院审判未能提供符合社会需要的公共产品，法院“定分止争”的功能受到怀疑和挑战。在此背景下，以纠纷解决为目标导向的实用主义应运而生，但是，将法官权力从规则的刚性约束中开放出来后，又如何对之进行必要限度的合法性控制，却尚未在理论上获得有足够说服力的阐述。无论是“有高度责任感法官”的命题假设，“清官文化”的信仰体系，还是“结果好，一切都好”的目标控制都不能或不适合在制度层面找寻其立足点。这在相当程度上铺垫了当下司法悖论式的困境：作为日常权力技术的实用主义越成功，作为国家正式制度之司法便越失败。

三、实用主义的悖论

按照法理型司法的理想法院模型，法官对双方当事人间的利益博弈保持超然、消极的姿态，他的判准通常都是实体法上关于权利义务关系的设定以及双方当事人的举证等各种程序事项的完成情况，而后他会根据三段论的逻辑推演作出一份两分式的判决，在这个判决中一方当事人被赋予法定权利而另一方被判定败诉。{22}(P1)截然相反的是，实用主义的法官却 常常深深地嵌入到纠纷本身及当事人之间的博弈过程中。{23}在这些例子中，法官不再是超然于纠纷之外，而是内化于纠纷之中了。法官摆平事件的判准主要不是实定法是如何规定的，而是当事人对纠纷解决方案的认可程度。这就需要法官采取各种方式试探当事人的心理底线：察言观色，见风使舵，苦口婆心的规劝，胡萝卜加大棒，讨价还价，事态评估，并最终在利益博弈的当事人之间确定一个平衡的点。在这个过程中，法官的个人偏好、情感倾向、利益考量以及其所面临的压力机制、利益驱动、约束机制都会成为左右博弈格局的重要因素。在各种动态、复杂、微妙个案的具体博弈场景中，实用主义法官往往在确定利益平衡点的过程中呈现出极具不同的面相，这些面相并不尽然都是“有高度责任感的”，抓取并解读这些面相背后的行动逻辑无疑是我们进入问题的必要前提。

（一）两个例子

例1：一天早上，浦东新区法院门口聚集了近百名镇南村的村民，他们强烈要求进法院旁听一起民事案件的审理。原来，早在1996年，该村的村办企业负责人向信用社贷款22万元，如今，在撤村撤队处置集体资产的关键时候，信用社突然向法院起诉，要求归还这笔贷款本息共44万余元。村民们感到很冤枉：村办企业多年亏损，负责人换了好几个，早已名存实亡，如今却要自己从有限的失地补偿款里拿出一笔钱承担还款责任，村民怎么也想不通。在了解了事情的经过后，负责处理本案的葛建萍法官首先找到镇政府领导说：“法院一方面要配合政府尽快完成好撤村撤队工作，一方面也要保护老百姓的利益不受侵害，同时还要维护法律的严肃性。希望镇政府帮助做好村民的工作，贷款本金一定要还，至于利息，是不是可以由镇上负担一点，村上负担一点，我们法院出面再去做信用社工作，看能不能少给一点。”葛建萍又找到信用社以及原告的上级单位，经过不懈努力，终于说服对方同意减免了大部分利息。{24} 例2：同样是银行收贷案件，原告是陕北沙河镇的信用社，被告是住在离镇上大约30多华里的一个地处沙漠腹地偏僻村庄的村民老王。他于1987年和1988年从镇上信用社分别贷得两笔款项，均未如期归还。信用社反复催讨未果，一直到1996年底才开始诉诸司法渠道，用原告的话说，“要依法收贷”。为了顺利收贷，原告不仅租了一辆小面包车供办案使用，而且还请镇上营业所主任和派出所的民警一起陪同派出法庭的高庭长进村，以“壮声势”。在事件的处理过程中，高法官一行人所采用的主要行动策略是以法律的强制和制裁为后盾，辅之以诸如摆事实、讲道理、一打一拉、说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等通行于乡村社会的日常权力技术。由于法律知识分布的不均衡，无论是法律话语还是其背后的一 整套知识体系都掌握在原告方和法官手中，并为他们所垄断，从而为他们“依法收贷”的种种话语策略提供了方便。[2] 赵晓力认为，收贷方一直强调这次收贷和以往托人捎话、上门讨要不同，是“依法收贷”，其标志便是法庭和派出所的人都到场了。但这种“依法”并不是把“法律”置于双方都服从的位置，他们毋宁相信，“依法”即是让法律处在自己这一边，或者说，是在自己和法律之间建构一种可见的和可说明的并且是有利的关系。{25}(P533)而老王却显然无力洞察和解构法律权力运作的内在逻辑，因而也就不能建构起有效的抗辩（比如诉讼时效经过）来抵制法律权力和话语的支配，最终交齐了大部分欠款，而且还承担了50元的诉讼费。

（二）如何理解法官的诸面相

方乐关于转型中国司法策略的理论建构，选取的是例1作为实用主义具体策略展示的范例。葛建萍法官“权为民所用、利为民所谋、情为民所系”的事例无疑为“有高度责任感的法官”形象做一个漂亮的注脚，但我们又该如何理解在例2中高法官所呈现出来的权力面相呢？本文认为，法官的行动逻辑实上仍然是受制于国家治理在不同层面、场合的需要：在例1中，法官优先考虑的是准稳需求，因此，如何安抚集体行动起来的村民便成为法官行动策略的指导思想；而在例2中，国家治理的需要则又具体表现为降低银行不良贷款率的大规模清欠活动。而派出法庭之所以服从于政府日常治理工作的需要则又是由政府与法院的关系所决定的。{26}由法院服务于国家治理需求的视角进入，葛建萍和高法官这两个表面上看似一“正”一“反”的角色扮演，其实并非是简单的对立关系，他们实际上只不过是同一权力角色回应不同的治理需求和社会情景系统时，呈现出的不同面相。他们的行动逻辑在根本上是高度同构的，是同一哲学观的两种镜像。实用主义法官循着葛建萍的方向继续前进，我们就依稀看到了替当事人补起墙窟窿的法官身影；往高法官的方向再多走几步，其凸现“吓唬作用”的压制性权力特征也足以引起我们的警惕和设防，尤其是当我们还考虑到对法官行为逻辑构成支配的不仅有国家治理的需要，同时还有各种利益集团经由国家体制错综复杂的权力关系网络而施加的压力，以及法官自身权力寻租的利益驱动。

（三）悖论分析

前文已经提及，为实用主义提供制度操作空间的是“调审合一”的案件处理模式。本文认为，整合了“实用主义”与“调审合一”的司法模型并不是一个稳定的结构，它为法官设定的正向激励是充分发展各种有利于“摆平事件”或“能干成事”的关系网络和权力技术，然而，法官愈是将这种拓展网络关系的能力和权力技术发展得登峰造极，便愈会使整个司法 模型陷入难以为继的境地。那么，应如何理解这一悖论？我们从“调审合一”的制度分析开始着手。

1．调解程序简单，无论是事实还是法律问题都有模糊处理的余地，而且调解不存在上诉问题，法官可以免受错案追究的风险。这些无不对法官构成巨大的吸引力，因此，现有的制度模式实际上更倾向于鼓励法官的调解偏好。比如，前文例1中，虽然银行方当事人对调解持排斥态度，并要求法官“该怎么判就怎么判”，而法官却“首先指出的是他们工作上的过失（但这里的‘过失’事实上并不会给当事人带来法律上的不利后果），造成他们自觉‘理亏三分’的假象，以期获得他们作出妥协让步的可能性，进而又走上层路线—寻求原告领导的支持。”{16}通过这样的途径，法官成功地将自己的意图传递给当事人并促使或迫使其接受。

棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说：“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制性合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”{27}(P13)李浩教授认为，该结论有助于解释我国法院调解中为什么时常出现强制性调解以及法官的强制性调解为什么容易奏效。事实上，正是由于调解比判决更符合法官的切身利益，才使得一些法官不顾当事人的不满压他们作出让步，也正是由于法官所代表的法律权威和所拥有的裁判权，才使得他们能够较容易地强制当事人接受其提出的调解方案。{28} 现在，我们整理一下问题的线索：现有的制度模式鼓励法官的调解偏好→当调解受阻时，法官会采取策略性行为（在前文例2中，表现为常规的“以判压调”）并动用各种资源（在例1中，法官找来了当事人的上级领导）强制贯彻他的调解偏好→当事人很难对兼具调解者和审判者身份的法官说不→调解成功后，当事人没有上诉的权利，这意味着法官是“最终做决定的那个人”。那么，既然法官在事件处理中握有这般“独断”且无后顾之忧的权力，何不为“我”所用呢？这里的“我”指向的是法官所身处的权力场域中任何能够对其产生支配和影响的权力网络节点。从政治学的普遍定律来看：权力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大权力的摆布。{29} 2．实用主义法官摆平事件的常用手段是整合各种资源为我所用，如在例1中，葛建萍法官的调解策略能够奏效在很大程度上可归功于其充分调动了镇政府领导与信用社领导的支持。就此个案来说，或许是一个皆大欢喜的结局，但问题可能是在下一回！我们必须清楚，同样处在权力场域中的法官与这些权力的舞者之间存在的是一种长期、多次博弈的关系，这 意味着权力资源的整合也必定是双向的，葛建萍法官的下一回，或许就是例2中高法官扮演的那种“被整合”的角色。

3．在整合与被整合的双向互动过程中，司法场域的界限被打通了。这样，作为一个开放性的、动态的过程，各种可能的社会因素也就随之都要直接或间接地参与到这样一个过程中来进行“博弈”。{16}法庭成为考验当事人社会动员能力的大竞技场，唇枪舌剑的庭审现场背后暗流涌动着的更是权力、金钱、传媒、舆论的捉对厮杀。在这个过程中，法律反倒成了委曲求全的对象。而体现司法特质的“司法最终解决、法院独立判断、判决终局性”更是被“领导指示、人大监督、政法委协调、媒体定调、民意裹挟、终审不终、涉诉信访”等等光怪陆离的现象解构的支离破碎。刘涌案、彭宇案、邓玉娇案、许霆案等一系列引起公众关注并在“民意”的口诛笔伐下发生戏剧性结局的诸类案件无不深刻暴露出法院这一本应体现与其他权力部门相区隔之特质和运作逻辑的专门机构无论是在国家体制权力塑造的格局下，还是在社会公共领域的角色型构上都遭遇了严重的主体性建构的失败。如此背景下，如果我们还是一味炫耀并沾沾自喜于法院／法官“理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件”的能力，或许在不久的将来，人们就会发现诸如“市委综合治理办公室”之类的机构相较于“法院”是更为有效的纠纷解决机构。

四、法院的主体性建构

法院如何建构其主体性？（或者说，法院如何成其为法院？）在并不允许存在真正独立司法的现有国家体制下，这一提问更显关键和沉重。法理型司法的理论设想尝试通过“法官只服从于法律”的观念塑造来对抗国家体制和权力逻辑的扭曲，从而为“规则之治”命题下法院的主体性建构奠定基础。基于此，法理型司法对审判的倚重是显而易见的，在程序正义观念指导下，90年代以来全国法院系统开展的“民事审判方式改革”，即着重强化庭审功能，相应的淡化调解（审判能充分体现出服从法律的逻辑，制度教化的功能和权利保护的意识，而调解则一度被认为是“和稀泥”，与法治理念不合）。但由于审判只能根据可以纳入法律要件的事实对当事人提出的符合法律要求的具体诉讼请求进行裁判，因此，对于长期相处的千头万绪的涉案双方当事人而言，审判对于纠纷的解决可能是十分有限、不全面和不彻底的。也因此，在规则之治、程序正义的逻辑下展开运作的法理型司法因其制度刚性有余而操作柔性不足，难以有效回应中国社会仍停留在“传统”的具体情境，从而遭到实用主义的解构。但是，前文的分析却也表明，在“调审合一”制度路径下游刃有余的实用主义司法哲学实际上亦并不足以构成对“法院主体性”的命题支撑，甚至可能是更加错误的道路。苏永 钦教授就曾指出：“务实的司法改革应该以建构明确的司法功能为其目标，也就是在组织、程序上，让司法的中立、被动、事后、个案、争议等特质得到彰显，以与其它部门区隔。并尽快建立保障法官身分、职务独立保障的制度，藉裁判格式、推理的严谨，程序的公开来达到‘审判’的独立。”{30}因此，作为“法院主体性”的命题表达，能够体现法院“明确的司法功能”并与其他权力部门相区隔的主体特质始终只在于“独立”（至少有其形）的审判。当然，鉴于法院作为“社会矛盾终端裁断者”的功能担当，已由于涉诉信访等现象的冲击而岌岌可危，我们必须要为法院的“审判”寻找能够平衡“解纷”与“定分”的制度路径：

（一）“调审分离”为“当判则判”提供制度缓冲

鉴于“调审合一”最终可能导致的法院主体性迷失，“调审分离”是本文坚持的基本立场。对此，我国学术界目前主要有两种观点：一种认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解；另一种观点主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离。即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。{31}本文认为，无论在法院体系之外存在如何完善的包含调解在内的多元化纠纷解决机制，法院仍必须对进入其处理流程的案件留有分类评估、筛选处理、制度缓冲的余地，法院内部的调审分离是保证其刚柔兼济、张弛有度的必要手段。否则，案件一旦进入司法程序，法院就只能一往无前的审判，不利于平衡“解纷”与“定分”的两难需求。

在调审分离的基本格局下，调解法官可资调动的身份资源便局限在“政府的人”、“国家干部”或国家暴力“在场”的符号象征，{17}但他不再是“最后做决定的那个人”。这样，一方面，调解法官仍然可以充分调动能够促成当事人让步、妥协的“面子机制”和制度资源；另一方面，又在最大程度上消解了当事人对其说“不”的后顾之忧。当然，当面对冲破重重调解网络（从诉前到审前，从社区、行业、政府各部门再到法院）仍坚持对调解法官提供的妥协可能性说“不”的当事人，法院唯一可能正确的选择就应是“当判则判”。

范愉教授虽然也认为原则上调解主体和审判主体可以分离，但她却反对将调审分离作为一项不得变通的基本原则或制度，认为这样必然会影响到调解的时机、效率和效果。{32}（P453-454）她的观点可以归结为：“即使主张调审分离，当审判过程中出现合适的调解机会时，法官仍应及时主持调解。”这样一种朴素的实用主义仍然占据相当一部分制度实践者的头脑，但他们可能从未真正反思那种因为“调审合一”而面目模糊、甚至是主体性迷失的 “调解法院”于国家体制中的尴尬处境。

以“大调解”机制为例，南京市于2004年4月建立了以市委、市政府分管领导共同负责，市综合治理办公室、司法局、信访局和法院、公安、民政、国土、环保、建委等19个部门领导为成员的“南京市社会矛盾纠纷调解工作联席会议”。联席会议办公室设在市司法局，由司法局分管领导担任主任。{33}由此可见，法院只不过是政府综合治理工作布局中并不起眼的一颗小棋子，它在其中并不占主导、甚至是主要地位。这是否也意味着，诸如“调解法院”这样的机构在国家的治理格局中绝非是“无可替代”的。正是在这一点上，我们理解了苏永钦教授语带双关的一段话：“故当欧洲的法界访客盛赞中国社区调解机制时，北京的改革者应该知道中国的问题不在司法的替代，而在被替代的司法。”{30}有鉴于此，在已经有调解前置程序为后续审判提供案件分流和制度缓冲的前提下，在审判的场域决然拒绝调解的纠结和暖昧—当判则判—无疑是不甘于被“调解”标签化或是被其他有同质化趋向之机构所替代的司法进行自我识别和确认的重要权力技术。

（二）法律多元结构下的公民参与为审判“灵活”提供制度立足点

实用主义进路最可商榷之处在于其把追求实现“止争”之价值目标更多的寄托于“行动中的人”这样的制度变量和不确定因素，而却未能在更具一般性和规范性的制度层面确立其权力限度的起止点。而在“调审分离”的理论设想中，通过“调解”与“审判”之场域及各自权力运作逻辑的明确区分，以“止争”为诉求的实用主义既可在特定场域有其施展拳脚的制度空间，却也仍不至于在界限分明的制度结构中“踩过线”。而当纠纷解决的场景终究由于当事人的合意匮乏而不可逆转的切换成“审判”时，于“权力服膺规则”命题牵引下的“当判则判”是否仍有“灵活”之余地？这正是下文在一般性的制度规范层面试图加以解决的问题，一个可能的答案是—法律多元。

喻中教授认为，在当下中国，既有相对发达的现代化的商业城市，但同时也有广袤的传统农耕社区。如果我们把前者理解为“城市中国”，那么后者就是“乡土中国”。在正式制度中，沿袭了半个世纪的城乡二元分治，也可以支持这样的划分。单就“城市中国”来看，越来越多的陌生人聚集在一起，社会分工日益细致，商业交易日渐频繁。要解决不同利益主体之间层出不穷的纠纷，只好较多地依赖于国家提供的正式规则。然而，在“乡土中国”，乡民之间的交往规则、乡村社区的纠纷解决机制，则会呈现出另外一种图景。{34}（引言P3）我们的审判如果无视这样一种基本的现实格局，显然是无法“妥善处理中国社会根深蒂固的人际关系与人情世故，从而无法与正处在转型时期的整个中国的社会生活系统相协 调。”{17}因此，在此种二元乃至于多元的关于审判之作用对象的分析框架下，“法律多元”的问题方向牵涉的则是在依托权力的国家正式司法制度结构内如何安放体现自生自发秩序的民间社会规范。在法人类学的法律多元的研究框架内，国家法和民间规范等非正式制度都是社会控制机制的重要组成部分。基于“法律控制作用于复杂社会生活之有限性”的自省，一些法院开始尝试导入民间的“良俗”作为审判的规则依据。比如，江苏省姜堰市人民法院就姜堰地区广泛存在的婚约彩礼返还方面的民间习惯做法，在开展充分调研和论证的基础上起草了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，从而使法院的审判既有“规则”之依托和约束，又有相较于国家法“灵活”之余地，较好地回应了共同体的解纷需求。据统计，2004年至2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，判决、调解、撤诉分别是10件、20件、27件，无一件上诉上访。{35}从中可以看出，即使在彩礼返还这样一种最能体现传统中国复杂人情世故的领域，审判对于共同体诉求的回应也并不必然逊色于调解的功用。

但是，姜堰经验的局限性也是显而易见的，在社会转型的大背景下，在千差万别的情理法冲突的具体个案背后渗透的“地方性知识”或许更多的是以一种弥散的、碎片化的方式存在，而难以一概如“彩礼返还”这样的纠纷现象通过“法院指导意见”进行类型化、规则化和模式化的处理。因此，也就必然需要能够体现个案特质的渠道将弥散的“地方性知识”或“同情性理解”纳入到判决形成机制中来，这也可以被认为是构成了另一向度的法律多元。在现有的制度资源中，一个可能的选项便是陪审制度：在“情理法”的天人交战中，法官基于其职业角色特质的设定，通常需要恪守国家法的立场。而体现公民参与的陪审制度，其理想化的运作模式应该是从社会大众中随机挑选成年公民进入司法场域，参与案件的听审和裁断，由他们所代表的自然理性沟通、调和、制约法官所代表的法律理性。因此，对于被设想为代表社情民意的平民陪审而言，他们选择融情理于法的立场实际上并不违背陪审制度原初的价值追求。这样一来，在理想情境下，经由职业法官与平民陪审员的充分对话并按照多数原则合议形成的最终判决，即使偏离了国家法的严格立场，仍然可以认为是体现程序理性并符合制度约束要求的。在这里，权力服膺的或许并不是某项“显在”的实体规则，而是在价值多元和共识匮乏的背景下仍可导出有效结论的程序规则。

当然，在陪审制度的理想与现实之间，我们也要有清醒的认识，由于法院对陪审员采取种种“规训”措施，造成陪审员无法有效履行“合议”功能的现象是普遍存在的。而近几年的司法实践表明，我国民众对于司法的参与意识和参与行动越来越强烈，相比之下，参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求。{36}这导致了很多“民意裹挟司法”的不正常现 象出现，这究竟是“民意的胜利”还是“群氓的狂欢”，恐怕是值得每个法律工作者反思的。有鉴于此，在司法场域，制度化的、有序的“公民参与”既是理性释放大众参与司法集体需要的必要渠道，也应是通过公开、透明并可进行合法性控制的制度设计来使法院的运作接近满足“解纷”与“定分”之功能需求的有效手段。当然，如何建构“公民参与”的有效路径？职业法官与平民陪审员之间又如何由“规训”转向“对话”？也都应成为在“法院的主体性建构”命题下延伸开来讨论的真问题。

在最新的一篇文章里，方乐提出：“当下中国社会里的司法，最直接、当然也是最为重要的，便是要把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。”{37}如果不存在误读的话，笔者以为这样一种论断似乎是与方乐此前着力建构的多少有些“上不了台面”{16}的实用主义语境格格不入的，我们必须追问，在这种语境切换的背后，各自的制度立足点何在？一个法官如何能够一方面“并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的，而是在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫„„并表现出一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑”；{20}另一方面却又可以“把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。”是什么样的制度逻辑在支撑着法官这种悖论式的两面性？笔者认为，将这些问题的思考继续向前推进是我们更好地面对“法院如何建构其主体性”这一时代提问的必要前提。

【注释】[1]仅以厦门思明区法院为例，2003年受理案件总数为11914件，全院在编人员年人均办案数为101.7件。但实际上，真正的一线审判人员却仅占全部在编人员的42.4%，如果以此作为计算标准的话，一线审判人员的年均办案数将达到240件。参见厦门市思明区人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《关于思明区人民法院落实“司法为民”措施的调研报告》，《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版，第352页。[2]案情材料主要来自于强世功收录于《法制与治理—国家转型中的法律》一书中的两篇文章：《“法律”是如何实践的？—一起乡村民事调解案的分析》，《“法律不人之地”的民事调解—一起“依法收贷”案的再分析》以及赵晓力的文章《关系-事件、行动策略和法律的叙事》（收录于王铭铭、王斯福主编的《乡土社会的秩序、公正与权威》）。

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第二篇：从爱国主义到公平的正义

从爱国主义到公平的正义

――关于诗作《我生在辽阔的中国》的评论 壶公评论 QQ1924190279

一、前言：两个不同的概念，两种爱国主义的分别

“爱国主义”和“公平的正义”是两个不同层次的概念，“爱国主义”可以是不同制度的社会的共同主题，而“公平的正义”可以是发达的资本主义社会的期望，却是社会主义社会的必然。在理论上，“公平的正义”表达于黑格尔与马克思的不同的国家观，黑格尔的国家观主张社会服务于国家，而马克思的国家观主张国家服务于社会。

事实上，中国和欧美的爱国主义并不相同，表现为中国的共和主义的爱国主义和欧美的民族主义的爱国主义。

中国的爱国主义源自《春秋》三传之一《公羊传》的大一统说，中国的大一统国家模式出现于秦始皇赢政时代，而巩固于汉武帝刘彻时代。所谓西汉时期的独尊儒术，其实质是儒家“大一统”理论与皇权政治的统一。因此而导出的中国的爱国主义具有共和主义的属性，显然西方历史学家汤因比注意到这个特性，于是把未来人类社会的希望寄托于中国文化。

而欧美的爱国主义是与民族主义相关的，以威斯特伐利亚和约为内容的国家模式，其实施即民族立国，民主立政。国家利益的神圣性决定了对它国的战争的必要性，这也是也是近代人类社会战争不绝的原因，汤因比关于未来社会的构思也就建立于战争――尤其是对第二次世界大战的反思之上。

我们不是迂腐的共和主义者，因为我们的时代处于资产阶级民族主义的丛林之中，于是我们有了中国文化意义上的爱国主义，因为有了外部的因素而表现出民族主义的色彩。于是，我们常常为那些爱国主义的情、事所激动，而本质上，我们是在国际社会为我们的整体寻求公平的正义。

在诗坛上，我读到一篇充满正义与爱国主义的诗篇，名曰《我生在辽阔的中国》。作者弄影女士这样写到：

这首诗是弄影郁积已久的心声。因兼职关系弄影十多年来经常和外国人打交道，为传播中国语言和文化略尽绵薄之力，也先后去过二十多个国家观光考察，国外的风景的确迷人，尤其澳洲和欧洲都给弄影留下了极其美好的印象，但令弄影自己都惊讶的是，到今天为止弄影从未产生过移民的想法，反而放弃了几次可以出国任教的机会，原因很简单：不想离开自己的祖国，对自己生活过的曾经抱怨过无数次的这片土地有着难以割舍的依恋。弄影是个小女人，一向不懂政治也不问政治。只知道自己的祖祖辈辈生活在这里，自己的根在这里。前段时间弄影回中原老家祭祖，见到五代以内所有的族人，非常开心！但也有不开心的，弄影没想到在21世纪的今天家乡仍存在严重的男尊女卑，保留着女人不能上酒桌的陋习，害得弄影只好回广后再“诗斗酒”了，呵呵。这次回乡发现的落后或愚昧的东西很多，甚至还有一些令人极不舒服义愤填膺的东西，但是怒过恨过之后我仍然无比地热爱它，因为我的祖坟在这里，我身上流淌着祖宗的鲜血。

对家乡的感情如此，对祖国的感情亦如此，我们的国家当前在很多方面取得了不小的进步，当然也存在这样或那样的问题。但是一个外国朋友说过这样一句话：每个国家都有每个国家的问题。弄影非常赞同这句，既然如此，那么又何必感叹月是他国圆呢？还是爱自己的祖国吧，因为你生在这片辽阔的土地！

二、现代诗：《我生在辽阔的中国（国语四十行）》文/弄影 我生在辽阔的中国 头枕青藏高原的巍峨 耳畔是奔腾的黄河 黄皮肤黑眼睛 是今生抹不掉的颜色

多灾多难的母亲啊 命运是如此的坎坷

曾有铁蹄践踏她柔软的胸脯 曾有兄弟相煎在她满含泪水的眼窝 这是她一生最痛苦的时刻

我生在辽阔的中国

泰山极顶绚烂着日出的磅礴 故宫长城延续了不老的传说 更有那西藏布达拉宫的千间宫殿 是多少人从未领略过的规模

面容憔悴的母亲啊

皱纹过早地爬上了她的前额

她日夜忧心，为这天不再蓝水不再清澈 可她仍然包容着，因为她知道 这是儿女们所犯下的错

我生在辽阔的中国 五星红旗证明她飞扬的资格 唐诗宋韵婉转着千年的吟哦 南北西东纵横万里

大地深处是她桀骜不屈的魂魄

举步维艰的母亲啊 有时候难免显得柔弱

弹丸之地的小国竟然也来掠夺 膝下的儿女不去扶助却妄加指责 这是多么令人耻笑的怪事咄咄！

多事之秋的母亲啊 有时候难免处事不妥

可贫富不均底层疾苦她一样焦灼 贪污腐败弱肉强食她也同样厌恶

她的儿女应该知道这是发展中不可避免的曲折

我生在辽阔的中国 深入骨髓有血脉的联络

五千年文明演绎成一曲深情的颂歌

不管母亲的容颜如何改变，不管岁月如何蹉跎 她永远是我今生的骄傲、灵魂的寄托！

三、关于诗作《我生在辽阔的中国》的评论： 壶公评论2012-12-09 20:45

重塑中国文化是当代知识者的历史使命，我们并不拒绝西方文化，但是我们的立足所在是中国文化。不能够拔着自己的头发升天，这是一个颠扑不破的道理。

弄影回复： 2012-12-12 23:07 谢先生雅赏鼓励！先生所言极是，弄影佩服先生的睿智！好茶奉上，弄影问好！壶公评论 2012-12-13 08:58 非常欣赏博主的情感—发自内心的情感，因为这一首诗表达了当代中国人的人性，表达了当今社会的共识，以至于笔者对《诗词吾爱》刮目相看。

人性和共识即我在这里说到的文化，所谓文化，人性即文化。易经谓“成之者性”；理学谓“性即理”；陈寅恪、郁达夫、费孝通等大师以自己的一生企图阐释中国的人性，维护中国的人性，并且以此思考中国的社会以达于中国新社会的构建。

什么是人性？中国人性将向何处演变？

笔者在文章［从《沧浪之歌》看中国人的共性］中谈到这个问题：

胡适是在20世纪初的美国经济大危机中理解美式自由的，同样的，约翰－罗尔斯也是在这一场大危机感悟自由的，他的文章如《正义论》、《政治的自由主义》、《公平的正义再陈述》如此精彩，以至于人们把他与柏拉图、阿奎那和黑格尔相提并论。

约翰－罗尔斯的政治哲学强调“公平”意义下的“正义”的政治价值。他认为公平是社会生活的最高价值，在他看来，正义体现为否定剥夺个人自由、歧视他人、以多数为名迫害少数、或者坐视个人之间的命运差距等等不公平的社会现象。

约翰－罗尔斯又如何理解自由？他在黑板上画了一个“点”，又任意地在黑板上画了一些代表无数的“点”，然后他把无数的“点”与他的第一个“点”联系起来，这个“点”就成了其它所有的点的约束，所有的“点”不再是断了线的风筝。

以约翰－罗尔斯的解答，这个“点”就是“公平的正义”，而其它的“点”可以是种种观念，在无限的空间可以得到自由的表达，只要不与“公平的正义”相背离。

笔者写《从《沧浪之歌》看中国人的共性》，当然不是在发思古之幽情，而是企图从屈原、孟子和庄子这样三个社会地位完全不同的人物，从他们对待“国家”的不同态度中寻找他们的共同。爱国主义对于现代中国人来说就是约翰－罗尔斯画下的第一个“点”，也就是说，只要主张爱国主义，人们可以有种种类类的思想，得到充分的自由。当然，这里存在两个问题：

其一、在爱国主义的共同点上，人们是否能够享受充分的自由；

其二、什么时候，公平的正义能够取代爱国主义的位置？也就是说，什么时候中国人能够在公平的正义的共同点之下享受最大限度的自由。

我们所说的爱国主义包括两方面的内容：

1、脚踏实地建设我们的国家；

2、不懈努力致力于社会的变革。

我们的这个伟大的民族必定有一个光明的将来，爱她吧，亲爱的祖国。弄影回复：

先生的学识实在令弄影叹服！古今中外，旁征博引，论述严密，分析到位，不偏不倚，尤其是对爱国主义的阐释，太精彩了！“只要主张爱国主义，人们可以有种种类类的思想，得到充分的自由。”很少有人站在这样的视野和高度来看待这个问题，真希望有更多的诗友来学习先生的精评，若能领悟足可以避免一些不必要的冲突。再次感谢先生赐教，问好，遥握！

第三篇：从程序正义看我国的司法改革

从程序正义看我国的司法改革

刘 远

摘要：针对我国司法制度中重实体而轻程序的倾向，在剖析程序正义与实体正义的关系、正当程序与程序正义联系的基础上，从程序正义的角度对我国的司法改革提出了一些设想。关键词：程序正义；实体正义；正当程序；司法改革

一、我国司法制度中轻程序的主要弊端

程序正义是民事诉讼的主要价值之一，也是我国当今司法改革所追求的目标之一。正如谷口安平所说，“程序是法律的心脏”，没有程序正义，再完美的法律都将是一纸空文。长期以来，在我国的理论和实践中过多关注的是民事诉讼程序在实现实体正义上的工具价值，而对程序本身的内在价值则重视不够，即我们常说的“重实体而轻程序”。这一观念的形成与我国的历史背景和文化传统是分不开的。我国历来是一个重权力、轻权利的权力本位主义国家，政治体制和文化背景的集权主义特征突出；新中国建立以来，又长期实行高度集权的计划经济体制，缺乏以限制国家权力和保障个人权利为目的的，以“法治”和“程序制约权力”为基础的现代民主的契机。显然，在这种背景下所形成的作为国家制度一部分的司法体制必然带有强烈的国家主义色彩，因此，我们所倡导的“程序保障机制”和“程序制约机制”也就难有栖身之地。对照程序正义的标准，我国司法制度中轻程序的弊端主要表现在这样几个方面：

1·现行法律规范存在否定程序内在价值的现象

在我国现行的民事诉讼法典和最高法院的适用意见中，存在着许多否定程序内在价值的法律规范。例如，民事诉讼法第153条规定，第二审人民法院对原一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。换句话说，即使一审法院违反法定程序的程度再严重，只要它没有“影响案件的正确判决”，第二审人民法院也不再做出处理，这显然反映了重实体的立法倾向。与此相对的是，在世界上许多其他国家的司法制度中，如果诉讼程序违反了法律的规定，其判决结果自然归于无效，而不论其是否“正确”。

2·司法独立性受损

司法独立是程序正义的前提，也是宪法的基本原则之一。但在我国的现行司法体制下，程序的独立性受到了极大的侵害：一方面，由于地方各级人民法院在司法资源的配置上受制于同级地方政府，因而导致“司法权地方化”。由此地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护地方利益和部门利益的司法工具，形成了所谓的“地方保护主义”，从而危害了司法的独立性和程序的公平性。另一方面，就法院内部管理而言，由于我国法院的管理方式仍类似于行政机关的上下级关系，因而法官在对于个案进行审理时不得不顾及其所在法院的院长及所在庭庭长的意见；并且依照法律规定，疑难、复杂、重大案件还必须经过审委会讨论决定，而法官对于讨论决定的结果也必须绝对服从。这种体制所造成的结果就是使整个司法过程贯穿着强烈的行政色彩，法官在司法中难以独立、自主的进行审理，法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映，而是演变为长官的意志。

3·公开审判流于形式

公开审判是我国民事诉讼中的一项基本制度，但是在实践中这种制度并未得到很好的实施。首先，在我国的大多数案件中，公开的只是审理过程和最后的一纸判决书，但是对于诉讼中最关键部分，也是当事人最关心的部分，即判决的产生过程和合议庭的讨论意见都予以保密，因而使公开审判缺乏实质性的内容。其次，在向当事人公布的判决书中，大多只有判决的结果，而缺乏判决的详尽理由及完整的论证过程，这就易于使当事人对于判决结果产生“不服气”的情绪，从而不利于纠纷的解决，并且这也不符合现代法治对于程序正义的要求。除了上述几个方面之外，我国的民事诉讼在审理期限、审级设置、当事人的地位及法官的选拔等方面也存在着不甚完善之处，这些问题的存在已经对我国程序正义的实现及我国的法制进程产生了负面影响，因此基于程序正义的改革已经变得十分迫切了。

二、我国司法改革拙见

程序问题曾经是世界上许多国家改革的重点。本世纪60年代，美国进行了一场以程序为焦点的空前改革——即正当程序革命，它引起了美国法律制度和法律原理的深刻变化。在德国，也存在着法律程序化的现象和主张，其中著名的法社会学家卢曼提出了“通过程序获得正当性”这一命题。他指出，在“正当程序”得以实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥出给裁判结果以正当性的作用，这种作用不仅体现在审判程序中，而且在选举程序、立法程序和行政程序中都可以看到。

各国的改革为我们提供了丰富的经验，为我国的改革指明了大的方向；但是我们也应该看到，由于个体的特质往往有限大差异，因此程序正义的建设还需依我国的国情而进行。据

此，笔者在此提出一些自己的拙见，供大家参考：首先，要在观念上摆正程序与实体的关系，克服“轻程序”的观点，树立程序与实体并重的思想，目前尤为迫切的是弘扬程序正义、程序效益等价值，树立民事诉讼的权威。其次，要将程序正义的理念落实到实处。

1·从宪法的高度对程序正义进行根本性的保障，使程序正义得到宪法的确认

宪法是国家的根本大法，如果将程序正义写入宪法，一方面可以使人们从观念上加强对程序价值的认识，另一方面，被宪法赋予了最高效力的程序正义就可以对抗司法实践中的一切“非正义”，从而使我国“重实体轻程序”的状况得以缓解。尽管各国学者都认识到应当赋予程序正义以宪法的保障，但在世界各国的宪法中却很少有直接规定程序保障的条文，一般都需要法学家对法条进行学理解释才可以作为程序保障的宪法基础。例如《日本宪法》第31条规定的法定程序保障，第32条规定的接受审判的权利，第76条规定的裁判官独立及第78条的身份保障、第82条规定的公开审理都包含有保障程序正义的内容。我国宪法中没有关于程序保障的直接规定，但有一些内容是与程序保障密切相关的。如《宪法》第32条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理等规定。笔者认为，从彻底解决我国“重实体轻程序”的角度出发，应将程序正义作为一项内容明确规定在宪法之中，以保障其实现。2·在民事诉讼程序中，对民事诉讼规则进行改革

(1)限制法官过大的职权。我国的诉讼模式类似于大陆法系国家的职权主义，法官职权过大，并且缺少可行的监督机制。一方面这种体制使案件结果在很大程度上可以不依赖当事人的举证和辩论，而是依赖于法官个人对事实的认定和对法律的看法(例如，法院可以依职权提起审判监督程序而随意废弃自身所作的判决)。另一方面，法官的职权过大在实际操作中很难保证法官不会滥用这些权力，这对于保证裁判的正义是十分不利的。因此，在程序设计中对法官职权进行严格限制和制约是十分必要的。

(2)为诉讼当事人参与诉讼提供平等的保障。公正的程序就是要给予双方当事人平等的诉讼地位，赋予其平等的攻击和防御的权利，以及要求其在诉讼中平等的承担诉讼义务。唯有如此，才能保障双方当事人公平参与的机会，充分发挥当事人作为诉讼主体的作用，并最终对他们的诉讼利益予以充分保障。因此，参与诉讼的当事人，无论是一般公民还是政府执法部门，无论是追诉者还是被告人，都只存在诉讼角色的不同，而不存在地位上的高低贵贱之分。

(3)减少、消除诉讼程序中的行政色彩。如前所述，行政运作方式与诉讼程序从根本上说是矛盾的，只要在诉讼中采用下级服从上级的命令和指挥方式，许多正义的诉讼程序就不可

能进行。因此，一方面我们需要修改有关由院长发动再审的不合理规定，限制审委会的职权；另一方面，我们必须建立一套规则来防止本法院内部的庭长、院长以及法院的法官对本法院以及下级法院的合议庭或独任庭的审判活动进行干预。此外，在对于裁判质量的保障方面应当通过程序和制度的完善，努力实现裁判的正义，而不应该通过对法官的行政制裁来解决问题。

(4)充分体现程序的及时终结性。正如前述所说，效率原则是程序正义的必然要求，无休止进行的程序不仅浪费了司法资源，也违反了程序正义及诉讼的固有规律。因此在民事诉讼中，我们要尽可能将程序简化，以利于当事人进行诉讼，从提高效率角度实现程序正义。3·以加入世贸组织为契机，推动我国程序正义的完善

加入世贸组织标志着我国的司法改革进入了新的历史时期，世贸组织的基本原则和制度对我国的影响以及与国际接轨的需要使我国的司法改革面临着巨大的挑战。特别是“公平、透明、独立、统一和准确”原则已然为我国的程序正义的建设指明了方向。

(1)非歧视性待遇原则的要求。该项原则实行“内外无别”、平等对待国内外企业的国民待遇原则，及“内外相等”、平等对待所有外国企业产品的普遍最惠国待遇原则。该原则要求我国法院严守中立，保持同等的司法距离，平等适用法律，消除差别待遇，公平对待国内外一切当事人，同时要求我们更新传统的司法理念，将“中立”扩大到世界范围内。

(2)透明度原则的要求。透明度原则是指成员方必须予以公布正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例等。GATT第10条规定：成员方有效实施的„„以及关于影响进出口货物的销售、运输、分配、保险、仓储、检验、展览、加工或使用的法令、条例与一般援用的司法判例及行政决定，都应迅速公布，以使各成员方政府及贸易商熟悉。同时，世贸组织专门评审机构对成员各方的贸易政策定期轮流评审。由此可见，WTO的透明度原则及贸易审查机制的客体包括司法裁判。所以，入世后，我国法院的重要裁决将会受到各世贸成员国的监督，其质量要求的高标准自然不言而喻。除此之外，透明度原则还对于司法解释的公开、庭审程序的公开以及判决程序的公开提出了一定的要求。

有关程序正义的理论历史悠久，内容丰富且具复杂性，并且随着两大法系的融合以及现代法学研究的深入，其理论必将不断发展，所以，对于程序正义的理论不是一篇或几篇论文所能涵盖的。但是之所以落脚于该论题，笔者是希望通过对于程序正义基本理论的分析，能够对我国现在仍旧根深蒂固的“重实体轻程序”的观点予以反击，并且在立足于我国国情的基础上对我国有关程序正义的改革尽一点微薄之力。

参考文献

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[4]王盼。审判独立与司法公正[M]。北京：中国人民公安大学出版社，2002。

[5]毕玉谦。中国司法审判论坛：第1卷[M]。北京：法律出版社，2001。

[6]肖建国。民事诉讼程序价值论[M]。北京：中国人民大学出版社，2000。

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[9]于东辉。民事诉讼的程序公正与司法改革[J]。中国煤炭经济学院学报，2002(6)。

[10]尹友中。论司法改革的程序公正[J]。行政与法，2001(2)。

[11]蔡彰。深化司法改革，实现司法公正[J]。当代法学，2000(6

第四篇：侦查程序中的程序正义

侦查程序中的程序正义

侦查是公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。从宏观上看，侦查程序中的程序正义体现在侦查机关及其侦查人员的侦查工作是否按照刑事诉讼法等相关法律的规定进行。

（一）侦查程序中的程序正义在实际中的体现

侦查程序的程序正义主要体现在几个方面，首先，是针对犯罪嫌疑人的。在侦查过程中，侦查人员应当保障犯罪嫌疑人的人权，例如我国《刑事诉讼法》规定侦查人员不得对犯罪嫌疑人刑讯逼供，强迫犯罪嫌疑人自证其罪，又例如，美国《宪法第五修正案》也赋予了公民不得被强迫自证其罪的权利。另外，法律还会规定犯罪嫌疑人被证明无罪后可向国家机关申请救济的权利。可见，各国的法律对人权的重视也会体现在刑事侦查程序当中。

另一方面，程序正义则是体现在侦查人员在侦查时通过遵守诉讼法的规定，使得收集的证据能够排除合理的怀疑。所谓排除合理的怀疑，就是其证据的真实性足以排除按照理性人标准对证据所提出的怀疑。例如保证每次讯问犯罪嫌疑人时，有两名以上的侦查人员在场，侦查人员在有需要的时候应当自觉进行回避等。

还有一方面就是能够使得侦查人员的侦查行为受到其他部门或机关的监督，不出现侦查人员滥用权力，为所欲为的情况。例如，在检察院内部设立批准逮捕科，而又将逮捕的权力限制在公安机关内，能够防止公民的人身自由受到侦查人员的任意破坏。而犯罪嫌疑人被羁押的期限、被羁押时需通知家属等规定，也是在保障犯罪嫌疑人的人身自由的同时，防止侦查人员滥用权力的根据。

（二）侦查过程中的程序正义的意义

刑事侦查是整个刑事诉讼工作中的基础部分，也是审判工作的前提和基础。侦查程序的程序正义，是刑事诉讼整体的程序正义的基础，也是决定一个国家法治程度的重要因素之一。因此，保证侦查程序中的程序正义有着十分重要的意义。

实现侦查程序中的程序正义，是防止冤假错案发生的重要途径。许多冤家错案的发生，都是由于侦查人员的侦查工作没有按照法律规定进行，还为了提高破案率和早日结案，进行刑讯逼供，要求犯罪嫌疑人自证其罪，甚至伪造出不利于犯罪嫌疑人洗清冤情的证据。一方面，这样的冤假错案会对国家的法治造成严重的破坏，另一方面，这也是对犯罪嫌疑人的人权造成重大影响的不良行为。同时，这还会导致真正的犯罪嫌疑人逍遥法外，使得更多遵纪守法的公民的合法权益受到潜在的威胁。

如果不实现侦查程序正义，有可能导致真正的犯罪份子无法被定罪。相信大家已经不止一次听说过美国的辛普森杀妻案，正是由于当时对此案进行侦查的警察没有遵守诉讼法的要求，导致许多重要的证据被作为非法证据排除在外，最终导致证据的证明力不足，辛普森无罪释放。例如，法律规定侦查人员对犯罪嫌疑人的住所进行搜查时，需出示搜查令并且有两名以上的侦查人员一同进行工作，但当时只有一名警察进入辛普森的住所，而且他没有搜查令，后来，该名警察还被证明有歧视黑人的倾向。在辛普森案的判决确定后，美国的民众普遍认为辛普森是有罪的，但判决又是公正的。可见，如果侦查人员没有保证侦查程序的程序正义，会给起诉和审判工作带来多大的麻烦，甚至是致命性的打击。

通过实现侦查程序中的程序正义，可以更进一步保障人权。公民的人权是人类生活中一项最基本、最原始的要求，是法律价值中最重要的价值之一。如果连人权都得不到保障，那么公民就无法自我保护，这样就更加不可能实现个人为社会奉献自身价值去创造财富，进而推动社会的发展。因而，国际社会对损害人权的刑事诉讼强制措施的使用一直持慎重态度，并规定了严格的适用程序；尽管人权不可能在任何时候都得到完美的保护，但只要不是迫不得已，以致于会产生即刻的危险，都不应该在侦查过程中采用会破坏人权保护的手段。而在我国，侦查人员常对犯罪嫌疑人在法律规定的范围以外进行超过期限的羁押甚至进行刑讯逼供，尽管这样的情况随着社会进步与文明已经有所减少，但在某些地区还是无法完全排除这样的情况出现。

（三）如何保证侦查程序当中的程序正义

首先，要通过完善诉讼法的制定来为程序正义的实现打下基础。我国的法律对于侦查工作的许多指向都不够明确，尽管2012年修订的新刑诉法已经有一定的进步性，但目前我国的法律还存在没有赋予犯罪嫌疑人申请法院对羁押合法性审查的权利、没有确立对非法证据的排除规则、律师帮助权在侦查阶段非常有限，还达不到国际人权法的标准、对侦查活动有效的司法控制机制没有建立等方面的问题。如果没有良好的法律作为基础，无论怎么小心注意，还是容易出现违反程序正义的情况。毕竟程序正义的性质虽然主要由法律规定，但还依赖其他判定因素。

其次，是提高侦查人员素质。侦查人员作为直接执行法律规定的人，会将各种与侦查相关的行为施加给犯罪嫌疑人或其他相关人员，他们工作的规范性将会成为程序正义的体现标准。所以，如果能够对侦查人员进行素质培养，将有利于侦查程序中的程序正义实现。

最后，还要借助外力对侦查工作进行监督，例如以其他机关进行监督、保障媒体与民众的知情权等。

以上是本人对于侦查程序中的程序正义的大致理解。

第五篇：崇尚程序正义教学设计

32—

职业道德与

法律

一、崇尚程序正义 新授 知识目标：了解民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的基本程序

能力目标：引导学生明确法律程序的内涵,理解法律程序对于维护社会公平正义的重要作用

情感目标：自觉养成遵纪守法的好习惯

增强程序正义观念 增强程序正义观念 【板书设计】

一、崇尚程序正义

（一）诉讼的基本程序 1.诉讼的内涵及种类 2.刑事诉讼程序 3.民事诉讼程序 4.行政诉讼程序

（二）确保司法程序公正

1.司法公正及程序公正的含义 2.判断程序公正的基本原则

3.确保司法公正，对我国社会主义现代化建设的重要意义

（三）增强程序正义观念 1.法律程序的内涵

2.实现社会公平正义的作用

3.维护和实现社会公平正义的要求 第三单元 弘扬法治精神，当好国家公民 第八课 崇尚程序正义，依法维护权益

一、崇尚程序正义

〖导入新课〗

【创境激趣】

教师用多媒体课件出示三个不同诉讼的教学案例，引导学生认真阅读并设置问题，让学生边阅读边思考，据此导入新课。

案例1 故意抢劫杀人，徐某被判死刑

徐某于2007年流窜至某市，采取刀刺、殴打威胁等手段抢劫过路行人，作案9起，案值一万五千余元。7月30日深夜，徐某在宁夏路持刀抢劫行人张某，抢劫中，徐某持刀向张某腹部猛刺一刀，致使张某失血性休克，经抢救无效死亡。

当地公安机关接到群众报案后迅速出动警力，经过侦查，将四处藏匿的徐某抓捕归案，人民检察院依法对徐某提起公诉，某市中级人民法院经审理后，认定徐某故意抢劫杀人，致人死亡，犯罪事实清楚，证据确凿，依法判处徐某死刑。

案例2 邻居纠纷，法官断案

家住某市市北区镇江路干休所的王某和刘某是楼上楼下的老邻居，因为琐事两家起了争执，王某只要见到刘某就破口大骂，还在干休所范围内散布刘某的谣言。刘某不堪其扰、总觉得人们在背后指点自己，因而精神抑郁，健康状况受到极大影响，刘某多次劝说无效后将王某起诉到市北区人民法院。法院经审理认定王某侵犯 刘某名誉权事实清楚，要求王某向刘某赔礼道歉，并在干休所范围内消除影响。

案例3 乱刻乱画该谁处罚？

济南历下区游客胡某在游览曲阜孔庙时，用水果刀在古建筑物上刻下：“胡某到此一游”，致使古建筑表皮严重污损。曲阜市文物局对胡某做出罚款200元，并赔偿寺庙损失的处罚决定。

胡某在接到行政处罚决定书后，对自己违反治安管理的行为予以承认，但认为文化行政管理部门和文物保护机构只行使文物管理权，行使文物处罚权的则是公安和工商行政管理部门。因而曲阜市文物局无权做出处罚决定，并以此为由向人民法院提起诉讼。人民法院经审理后，支持胡某的起诉理由，判决撤消了曲阜市文物局的行政处罚决定。

<设置问题> 1.什么是诉讼？

2.上述三个案例分别属于何种诉讼？ 3.它们的涉案范围有何不同？

学生逐个阅读案例，观察体味、思考，由案例进入诉讼知识的学习。【引思明理】

教师结合案例引导学生思考，指导学生阅读教材，归纳比较民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的内涵。层层推进，深入探究，及时拓展诉讼的不同涉案范围，帮助学生知道不同的纠纷要打不同的官司。

〖讲授新课〗

一、崇尚程序正义（板书）

（一）诉讼的基本程序（板书）1.诉讼的内涵及种类（板书）

学生认真听讲，阅读教材，交流研讨案例，进行思维整合，解决诉讼内涵及种类问题。

教师一案多用，使用多媒体课件再次向学生出示“案例1”，与学生共同分析刑事诉讼的基本法律程序，重点分析在案件中各司法机关不同的司法行为，以此帮助学生体会司法程序的严格，共同总结刑事诉讼的一般法律程序。

<设置问题> 1.哪些国家机关介入案件？它们都履行什么职权？ 2.该案件从立案到审判都经过哪些法定程序？ 学生分组交流研讨，自主合作，探究问题。

通过 “案例1”中设置的两个问题，解决以下教学内容： 2.刑事诉讼程序（板书）

由问题1，通过不同司法机关在案件中依法履行的不同职权体现，初步向学生说明诉讼程序的严明。该案例属于公诉案，也可以补充说明自诉案与公诉案的不同，帮助学生开拓视野，加强学生对法律程序的认识。

由问题2，观察刑事诉讼从立案到最终审判的全过程，详细分析刑事诉讼的程序，师生共同体会程序在司法活动中的作用。

设计刑事诉讼基本程序图，以直观图像的形式，用课件展现给学生，帮助学生形象理解诉讼的基本程序。在把握诉讼程序内涵的基础上，结合“案例2”与“案例3”，以表格形式，对比刑事诉讼、民事诉讼程序与行政诉讼程序，以便突出本节教学重点，强调法律程序的严格，引导学生思考程序正义与司法公正的内在关联，以此转入第二个教学内容的学习。

3.民事诉讼程序（板书）4.行政诉讼程序（板书）<设置问题> 1.为什么每一种诉讼都必须经过这些法定程序？ 2.你认为这些法定程序是否有利于判决结果的公正？ 学生结合案例，对照诉讼程序图表，分组讨论，交流研讨。因本节课学习的主题是让学生增强程序正义观念意识，因而在上述学习中，注意有重点地帮助学生了解、认识三大诉讼的法定程序并体会程序的公正性，为达到此意图，在教学中设置“交流研讨”环节，通过这个环节的设置使学生理解诉讼程序的公平与正义。

一案多用，充分发挥案例的教学使用价值，教师用多媒体课件再次出示“案例3”，从程序公正角度巧妙设置问题，在教学中，通过问题的引导，引发学生思考。对照分析诉讼程序，讲解实体公正的标准，以此加深学生对司法程序公正的形象理解并给予有针对性的重点分析。

<设置问题> 1.诉？

2.案中胡某的行为明明违法了，为什么人民法院却判决他胜 你认为人民法院判胡某胜诉合法吗？这体现了什么？

学生在教师引领下，再次交流研讨、分析案例，结合课件的演示，形象理解程序公正、司法公正的深刻内涵。所设置问题需要学生在观察案例，学习诉讼基本程序基础上，深入思考，找到答案。教师可予以讲解并补充介绍实体公正与实体公正的含义，让学生真正懂得司法公正的法律意义。

（二）确保司法程序公正（板书）1.司法公正、程序公正的含义（板书）2.判断程序公正的基本原则（板书）

教师用课件展示宋鱼水法官资料及工作图片，从司法者角度引申升华司法公正的现实社会意义，进入增强程序正义观念的学习。

学生结合课件材料，交流研讨，加深对司法公正意义的理解和认识。

3.确保司法公正，对我国社会主义现代化建设的重要意义（板书）

这部分内容理论性较强，学生难以理解。教学中可以再次利用教学案例，让学生讨论分析案例审判结果的现实意义和社会影响，帮助理解司法公正对我国社会主义现代化建设的重要意义。这样既让学生动起来，又使学生在动中提高了解决分析问题的能力。一并引出本节课第三个问题“增强程序正义观念”的学习。

多媒体课件回顾诉讼程序的图表，设置问题，引导学生谈对诉讼程序正义的认识。

<设置问题> 1.为什么要制定和遵守严格的法律程序？ 2.你认为国家司法机关应该如何维护公平正义？

（三）增强程序正义观念（板书）1.法律程序的内涵（板书）2.实现社会公平正义的作用（板书）3.维护和实现社会公平正义的要求（板书）

教师结合教材第94页互动在线栏目内容，让学生分组探究，在讨论、解决设置问题的基础上、揭示程序正义保障司法正义，是社会正义的具体体现之一。并做主题升华：法律规定法律行为的方式和过程，以程序正义保障司法公正，最终实现社会公平正义。要做到程序正义，需要每一个公民增强程序正义观念。并借用古老的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”再次紧扣教学主题，培养学生程序正义观念。

学生交流研讨、体悟理解。

〖课堂小结〗

教师以知识体系图的板书形式，引导学生就本节课内容进行总结，帮助学生理顺知识之间的内在逻辑关系，在总结时，注意突出教学重点和难点，以便学生巩固相关法律知识，深化程序正义法律意识。

学生参与小结，实现对知识的再掌握，从而提高课堂学习效果。

〖课堂练习〗

运用“蓝极速网吧纵火案”进行课堂练习，利用案例强化认识，渗透德育教育，进行能力升华。

最轻率的报复，最沉痛的代价

家在北京的初中生宋某（14岁）、张某（13岁）因两周前与“蓝极速”网吧的服务员发生纠纷，起意报复，在火灾现场附近的加油站购买1.8升汽油，于2002年6月16日凌晨纵火，造成了25人死亡，多人受伤的惨剧，并使公私财产遭受重大损失，6月18日，警方将两名涉嫌纵火的初中学生抓获。

北京市第一中级人民法院，２００２年８月２７日对“蓝极速网吧”放火案作出一审判决：

因嫌疑人在犯罪时均未成年，依法对他们从轻处罚。以放火罪判处被告人宋某某（男，１４岁）无期徒刑，剥夺政治权利终身；

张某（男，１３岁）因不满１４周岁，未追究刑事责任，已于２００２年６月２８日被北京市公安局收容教养。

<设置问题> 1.本案属于何种诉讼？案件的起因是什么？ 2.案中宋某、张某分别会受到何种处罚？ 3.你认为法院会怎么判决？依据是什么？ 4.在遇到类似纠纷时，你会选择什么解决方式？

学生学以致用，结合本结课所学知识分组交流讨论、分析案例，深入思考，强化守法意识。

教师紧密结合学生实际，选用一组感人材料，创设情境，以母爱拨动学生心弦，以情感开启青少年良知，从而渗透德育主题，加强对学生学法、守法、懂法、用法的法制宣传教育。

材料：

人生最痛莫过于“白发人送黑发人”，人生最苦莫过于“子债母偿”，当一个年迈苍苍的母亲看着街头巷尾的通缉令上儿子那划着大叉的照片，此时此刻她的心必定是滴着血的；当死神的子弹射穿了年轻儿子的头颅，此时的母亲又经历着怎样的肝肠寸断？当已近崩溃的老母带着忏悔的泪水跪倒在儿子一手炮制惨案的受害人 家属面前，简单的“痛苦”二字已是轻描淡写的描述。我们无语，惟愿天下母亲不再受此熬煎……

〖课后作业〗

1.搜集一个未成年人犯罪的案例，并运用所学知识进行诉讼程序方面的分析。

2．结合本节课所学内容，以“17岁，我的法律责任是什么？”为题，写一篇课后记（不少于300字）。

学生通过实践性作业，分层次巩固知识，提高认识。