围绕中心0809工作与检察改革展开基础理论研究0806

第一篇：围绕中心0809工作与检察改革展开基础理论研究0806

围绕中心工作与检察改革展开基础理论研究

2010年，全国各级检察机关以中国特色社会主义理论体系为指导，紧紧围绕检察机关的中心工作和检察工作机制改革开展理论研究，注重检察理论研究重大项目的调研和攻关，注重提高检察理论宣传教育的针对性和实效性，注重培养和造就高素质检察理论研究人才队伍;法学界积极参与检察改革中有关重大理论问题的研讨，推出了许多很有见地的研究成果，促进了检察理论的繁荣和发展。

从公开出版和发表的成果内容看，2010年的检察理论研究主要是围绕以下几方面展开的:

一、围绕三项重点工作开展理论研究

2010年，全国各级检察机关紧紧围绕三项重点工作开展检察理论研究。年初，曹建明检察长在《求是》(第五期)上发表了“充分发挥检察职能作用，深入推进三项重点工作”的重要文章，论证了检察机关在深入推进三项重点工作中的重大责任，强调坚持把执法办案作为深入推进三项重点工作的基本途径，把改革创新作为深入推进三项重点工作的强大动力，把统筹兼顾作为深入推进三项重点工作的根本方法。

各地检察机关积极探索如何发挥各项检察职能，深入推进三项重点工作。天津市人民检察院检察长于世平在《检察日报》(2010年8月17日)上发表了“发挥民行检察职能，深入推进三项重点工作”的文章。文中指出:化解社会矛盾是法律监督所追求的目的与结果。办理民行申诉案件是检察机关对民事审判和行政诉讼进行法律监督的主要途径，畅通民行申诉渠道，加大民行检察办理案件的力度;树立抗诉与息诉并重的观念，主动把执法办案工作向化解社会矛盾延伸;积极探索申诉风

险评估预警机制，防止社会矛盾激化。民行检察的监督理念正在实现由单一的诉讼监督模式向多元化的监督格局转变，参与社会管理已经纳入了民行检察工作的制度功能体系。以法律监督为核心，强化民行检察工作的社会责任，推动完善民行检察监督范围和程序，不断创新民行检察监督机制和方式，实现民行检察工作与行政执法和司法工作的互动和衔接，是民行检察工作发展的题中之义，也是检察机关推进社会管理创新的重要途径。在对民事审判、行政诉讼活动的多元化监督体系中，民行检察与其他监督方式相辅相成，维护社会主义法治统一、权威和尊严。对于公正廉洁执法的保障，是民行检察工作推进社会矛盾化解和社会管理创新的合理性依据。

有的学者撰文认为:三项重点工作与检察机关的法律监督职能具有密切的关系。法律监督是化解社会矛盾的重要措施，是参与和促进社会管理创新的重要形式，是公正廉洁执法的重要保障。检察机关要从服务党和国家工作大局出发，紧密结合检察工作实际，以改革创新的精神，围绕深入推进三项重点工作，统筹安排各项检察工作，充分发挥检察机关的职能作用，并在深入推进三项重点工作中全面提升检察工作水平。

2010年9月，第八届全国检察长论坛·南宁会议以“强化法律监督与深入推进三项重点工作”为主题举办。与会的检察长结合检察工作实践进一步探讨如何深入推进三项重点工作。最高人民检察院党组副书记、常务副检察长胡泽君在论坛上强调，深入推进三项重点工作的最终目标，就是要维护广大人民群众的根本利益、维护社会和谐稳定、维护公平正义，这也是检察工作主题的根本要求所在。各级检察机关要进一步准确把握强化法律监督与深入推进三项重点工作的内在统一性，不断加深对法律监督职能内在要求的认识，紧密结合法律监督职能创新工作思路、总结工作规律、完善工作机制，深化细化实化各项工作措施，切实推动三项重点工作取得新的成效。

二、围绕诉讼监督开展理论研究

到2010年12月，全国已有19个省市自治区人大常委会通过了关于加强检察机关诉讼监督的地方立法，其中多数是2010年通过的;2010年1月4日，最高人民检察院印发了《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》。因此，诉讼监督问题成为2010年检察理论研究的热点问题之一。2010年7月，北京市人民检察院举办了“诉讼监督论坛”，出版了《人大监督与诉讼监督》的论文集。《人民检察》设立了“加强诉讼监督专题”栏目，《河南社会科学》以“如何认识和加强诉讼监督”为专题发表了一组8篇相关论文。《河北法学》、《国家检察官学院学报》也相继发表了有关诉讼监督方面的文章。这些研究成果，涉及到诉讼监督与人大监督的关系、诉讼监督的外部工作机制和内部工作机制、诉讼监督的难点、重点和对策、诉讼监督的基本理论等方面。

有的学者认为，诉讼监督要尊重诉讼规律。诉讼监督的作用场域限于诉讼程序，一般针对诉讼中的公权力的运行状态而进行，具体监督活动的展开必然受制于诉讼场域自身运行的特殊性。因此要实现诉讼监督的既定效能，必须将诉讼监督机制置于诉讼程序之中进行根本性的考察，根据诉讼程序的特殊性来确定其具体的运行形态和作用方式。这就意味着，诉讼监督机制从设计到实施都必须遵照诉讼程序的运行规律，诉讼监督活动的开展不能偏离甚至违反诉讼规律，不能以牺牲诉讼参与人的利益为代价。只有按照诉讼规律的要求而实施的诉讼监督活动才能达到监督的目的。因此，诉讼监督应当无损于诉讼构造，应当涵盖刑事诉讼全程，应当以检察官客观义务为理论基础，以诉权为行使方式。

有的学者认为，诉讼监督需要处理好五大关系，即监督与配合支持的关系、强化外部监督与完善被监督者内部监督的关系、监督者监督他人与完善对自身执法办案的监督的关系、监督内容与监督形式的关系、全面监督与重点监督的关系。也有学者认为，诉讼监督需要注意八个问题，即明确监督职责、增强监督意识、提高监督能力、把握监督时机、讲究监督方法、解决监督问题、完善监 3

督机制、注重监督效果。有的学者提出，诉讼监督要坚持五个原则，即依法监督原则，及时、有效监督原则，监督与配合相结合原则，促进执法机关内部监督原则，接受党的领导和人大监督原则。

三、围绕检察工作机制改革开展理论研究

检察改革始终是检察理论研究的热点，也是近年来检察机关普遍关注的一个重点。2010年，许多学者围绕检察体制和工作机制改革，就检察职权的优化配置，提出了改革的建议。

1.侦查监督工作机制改革

检察机关的侦查监督是对侦查活动的专门监督，但由于国家权力配置和具体的制度安排等方面的原因，目前实践中检察机关的侦查监督基本上还不能形成对侦查活动的实质性监督。对此，有文章指出，强化侦查监督，必须保障检察机关在侦查阶段的上位权力地位，以使检察机关有能力对侦查权进行控制。在监督模式上，要借鉴司法审查制度，依托检察机关在侦查阶段的客观中立地位，建立完全的检察官审查制度，对所有的强制侦查权力进行控制，限制侦查自由裁量权的范围，从制度层面消除侦查权过度膨胀的现象。同时，在侦查阶段构建类似诉讼状态的侦查结构模式，以侦查监督的权力，结合犯罪嫌疑人的合法权利，共同制约侦查权的行使，对受违法侦查行为侵害的相对人采取及时有效的救济。为保证侦查监督的效果，还应设置检察机关的特别侦查程序，即在侦查机关不立案的情况下由检察机关介入行使普通刑事犯罪的立案权、侦查权，为检察机关通过公诉权追究犯罪提供程序前提和证据基础。

2.职务犯罪案件审查逮捕程序改革职务犯罪案件审查逮捕程序“上提一级”改革，即省级以下人民检察院立案侦查的案件审查逮捕决定权“上提一级”改革措施实施以来，实务部门及学术界出现了不解和担忧的声音。有的担心办案时间压力过大，侦查部门和上级院侦查监督部门都面临着时 4

间管理的考验;有的担心“上提一级”把关过严，基层院侦捕联动条件缺失，不利于打击职务犯罪。对此，有文章指出，这项改革措施是优化检察职权配置、加强上级院对下级院办理职务犯罪案件的领导和监督，完善检察机关内部监督制约机制的重要举措。上下级检察院侦查监督部门的双重审查、变更强制措施报上级院同意等程序设置，使得上级院和下级院的侦查监督部门对侦查部门的监督制约力度明显加大，对案件初查、立案、刑事拘留、逮捕的证据收集将提出更高要求。同时，可以通过依法统一职务犯罪案件逮捕证据标准，建立健全适时介入侦查、捕后跟踪监督等工作机制，调整人民监督员监督程序等措施，不断完善检察机关内部职权配置，提高执法水平。

3.职务犯罪侦查权的优化配置

有论著提出，应在检察机关内部设立统一的职务犯罪侦查机构，将贪污贿赂犯罪都划归该机构统一行使，取消监所等其他业务部门的职务犯罪侦查权，将举报中心、职务犯罪预防机构也都划归该机构管理，同时进一步完善侦查一体化机制建设。还应从立法上明确检察机关的初查权和完整的强制措施权，并赋予检察机关技术侦查权和运用秘密技术侦查的权力，为查办职务犯罪提供手段上的支援。

4.强化公诉权的诉讼监督职能

有文章指出，指控犯罪和诉讼监督是我国公诉权的两项基本职能，其中指控犯罪、维护社会稳定是公诉的首要任务，而诉讼监督则是检察权的法律监督职能在公诉环节的重要体现和公诉权内涵的重要组成部分。根据我国法律的相关规定，检察机关公诉权的诉讼监督职能主要体现在侦查监督、审判监督和死刑执行临场监督等方面。根据现代司法规律的要求和我国司法现状，我国公诉权的诉讼监督职能需要从几方面加强，一是明确对死刑复核审判活动的法律监督，完善法律规定，规范监督工作程序，依法开展监督;二是进一步明确死刑执行临场监督工作规则，防止和纠正死刑执行活

动中的违法行为;三是进一步规范对检察机关自身侦查活动的监督，积极探索有效的监督制约方式;四是充分发挥检察监督的整体优势，将对审判活动的诉讼监督和打击司法腐败的检察职能相结合，深挖审判不公背后的违法犯罪行为，加强审判监督效果。

5.刑事执行检察监督模式

目前检察机关对刑事执行活动进行监督的职能部门是监所检察部门，有论著提出，“监所检察”这个名称虽然沿用多年，但已经不适应刑事执行监督统一化的要求，应借鉴目前检察机关其他有关职能部门名称的更改经验，将其在法律监督中的主要职责作为命名依据，将刑事执行法律监督工作为重点的监所检察部门更名为刑事执行监督部门，使现有的财产刑、资格刑等刑罚执行监督空白获得部门归属，便于人民群众更好地理解刑事执行监督的职能。具体而言，建议在人民检察院现有的监所检察部门基础上构建刑事执行监督(厅、处、科)局，内设生命刑执行监督部门(处、科)、监禁刑执行监督部门(处、科)、非监禁刑监督部门(处、科)、非刑罚执行监督部门(处、科)。

关于刑罚执行检察监督的手段，有论著建议，建立检察机关随时介入制度和与罪犯随时约谈制度，赋予检察机关一般司法调查权和要求协助调查权，赋予检察机关减刑、假释、暂予监外执行裁定程序提请建议权和抗诉权，同时赋予检察机关纠正违法通知的强制性法律效力。

6.民行检察监督的范围及方式

关于民行检察监督的范围，一直存在各种不同意见。最高人民法院不断通过批复将民事检察监督的范围限定在民事案件的生效判决上，但更多学者和来自检察实务界的声音认为，对于影响当事人基本诉权的裁定以及严重违反程序的裁判，检察机关均应有权提起抗诉。而对于法院在民事行政执行活动中的违法执行和不当执行的行为，检察机关也有权进行监督，其中，违法执行行为包括执 6

行主体违法、执行程序违法、执行裁定超越审判权、执行裁定认定事实或适用法律错误，不当执行行为包括明显消极执行行为、滥用执行权损害公民、法人及其他组织合法权益、严重的不文明执法、违反法律职业道德的执行行为等。

7.铁路运输检察院管理体制改革关于我国铁路运输检察机关管理体制的改革问题也是检察改革的热点问题之一。有文章指出，应根据现行法律规定和我国现实国情，坚持将铁路运输检察制度纳入国家司法管理体系，改革现行的检察业务与人财物分别由上级检察机关和铁路部门双重领导管理的模式，使铁检人财物管理完全脱离开铁道部、各铁路局，实行属地管理，纳入国家公务员、地方机关管理体系。有的学者考察了俄罗斯联邦运输检察制度的历史发展及现状之后，提出其正反两方面经验值得借鉴。一是不应以“接轨”为名取消专门检察机关，而是应当进一步强化和发展包括运输检察机关在内的专门检察机关;二是运输检察机关的发展应当与经济发展水平相适应，及时把单一种类的铁路运输检察院改组为统一的运输检察院，有权对铁路运输、高速公路运输、航空运输、内水水上运输、海洋运输和海关执行法律情况实施监督的运输检察院;三是将运输检察院划归相应的区域性检察院领导之后，要及时总结经验教训，逐步完善运输检察制度。

四、围绕检察学学科体系开展理论研究

二十世纪八十年代中期到九十年代初期，曾出现过一些以检察学或中国检察学命名的著作。但是这些著作主要是对现行的检察制度进行介绍或阐述，缺乏基本理论的支撑，未能得到学术界的认可。近年来，检察学研究会发起了关于检察学学科体系和基本范畴的研讨，在此基础上，出现了一些检察学研究的新成果，如《检察学》(2010年7月)、《检察学的基本范畴》(2010年10月)、《学科的秩序——关于检察学理论体系的一些基本问题》(2010年12月)等。其中，最具代表性的是朱孝清等主编的《检察学》。该书在总结近年来检察理论研究成果的基础上，按照学科建设的基本要 7

求，以概念为分析工具，着力阐述检察制度的基本原理，把理论与实践、应然与实然有机地结合起来，从而超越了对检察制度本身的简单描述，构建了比较完备的检察学理论体系。

关于检察学的学科体系，有的学者认为，检察学作为一个学科群，应当包含一系列分支学科，如研究检察制度理论基础和一般理论的检察理学，研究检察制度产生、发展与变化的历史沿革及规律的检察史学，研究各国检察制度并从中探寻共同规律和独有特色的比较检察学，研究基于不同检察职能而进行的各种检察活动所形成的专门检察学，又可以分成公诉学、职务犯罪侦查学和预防学、诉讼监督学、司法解释学等学科，研究检察管理的检察管理学，其下又可分为检察政策学、检察官管理学、检察业务管理学、检务管理学等。有的学者则认为，检察学学科体系的构建应以基本范畴为起点，对研究对象进行具体、系统的研究，可分为检察学概述、法律监督、检察制度理论等内容，检察政策、检察改革、检察文化等内容不应列入。也有学者认为，检察学的体系包括理论检察学、应用检察学和检察史学三大领域。其中，理论检察学包括检察学原理、比较检察学、检察制度概论等;应用检察学包括检察实务类理论、检察管理类理论、检察教育类理论等。

2010年，可以说是检察理论研究成果丰硕的一年。不仅出版的著作和发表的论文在数量上明显多于往年，而且研究的视角比较开阔，成果的质量也有明显的提升。但是，就检察实践中的问题进行深度研究还显不足，特别是对一些制约检察工作科学发展的重大问题进行系统研究的成果并不多见;就检察改革和检察工作机制所进行的研究也缺乏宏观的、前瞻性的成果。检察理论研究仍然任重而道远。

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第二篇：司法鉴定基础理论研究五发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

司法鉴定基础理论研究五

第四，鉴于鉴定较强的职权主义色彩及其中立地位，大陆法系国家法律一般规定，鉴定人的报酬及鉴定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由于受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩，这一点自然引来不少非议。

从上述几个方面看来，鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。对他们的研究不能仅仅从表面现象出发进行肤浅的对比和纸上谈兵的所谓“互相借鉴”。这样的研究尽管在学者的笔下会左右逢源，但当付诸实施时却很可能寸步难行，必须将它们放在作为各自的根源的整个诉讼模式的大背景下加以考虑，才有可能把握其本质和规律，并提出真正有价值的见解。

3.鉴定结论的主要功能在于增强事实裁判者的认识能力。鉴定结论是针对案件所涉及的专门性问题而产生的。尽管我们无法精确界定专门性问题到底专门到何种程度，具体个案中的专门性问题又会有何种区别，但是我们可以确定，这种专门性问题已经对法官的认识能力构成了严峻的挑战。正是在对这种专门性问题进行判断的问题上，法官陷入了两难境地。一方面，对案件作出裁判要求法官必须对该问题关涉的事实作出判断，另一方面，法官自身的知识和经验对该问题无能为力。也就是说，法官在审理案件过程中需要作出判断的专门性问题超出了法官根据其知识和经验可以进行的理性思维的范围。在这种情况下，法官必须借助于外界的力量来增强自己的认识能力，以保证自己可以对案件事实作出正确的认定。当鉴定结论产生后，由于其包含着专业人员对相关事实的判断，法官通过对鉴定结论的审查认定，可以有效地弥补其认识能力的欠缺，使得自身对案件的专门性问题认识在一定程度上得以提升。

(二)鉴定结论的证据能力和证明力

鉴定结论既然作为一种证据，那么就应当具有证据的两大特性，即证据能力和证明力。前者是鉴定结论能够在法庭上当作证据使用所必须具备的条件，后者则是其对于证明对象所具有的证明作用。在一般情况下，证据规则主要对证据能力作出规制，而证明力则交由裁判者以自由心证的方式加以认定。当然，在某些特殊情况下，法律也会就某些证据的证明力作出规定，以之作为自由心证原则的例外。

1.鉴定结论的证据能力。任何一份鉴定结论欲具备证据能力，须具备以下几个条件：

(1)交付鉴定的事项应属专门事实领域。

对于鉴定结论来说，如果其要作为证据提交给法庭，首先必须满足的条件是鉴定所针对的事项必须是事实问题，而且该事实问题只有借助于专门的知识和技能才能认定。只有满足这个条件，诉讼中进行的鉴定才具有必要性，由此得出的鉴定结论才具备证据能力。

第一，当鉴定结论超出事实问题的范围，对法律问题发表意见时，便构成了对司法者权力的侵犯。因为无论在何种诉讼模式之下，对有关法律问题作出判断都是司法者的职责，越俎代疱的鉴定结论当然不具有任何证据能力。但是法律问题与事实问题的区分只是一个理论上的命题，而现实情况常常不象理论命题那样整齐划一。实践中，在法律问题与事实问题的交界处，常常会存在一些模棱两可的情形，使人们难以将其完全归入一方，即出现所谓作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。诉讼过程中某一外国法律或历史上曾经存在的法律可能会被作为证据提出，便是这里所说的作为事实问题的法律，鉴定活动一般不会涉及到这些问题;但是，当遇到作为法律问题的事实时，常常会造成混乱。法律对于一定的事实基础赋予其法律含义，便产生了所谓作为法律问题的事实。就其性质而言，作为法律问题的事实应属于法律问题的范畴，而非纯粹的事实问题。因此，其判断权归司法者所有，而鉴定人只能就其基础事实发表意见。

第二，鉴定结论所针对的必须是借助于专门知识和技能才能认定的事实问题，即有鉴定之必要性的问题。当鉴定人对普通经验层面的事实问题发表意见时，由于出现两个方面的侵权，而使其鉴定结论失去了证据能力。一方面，侵犯了事实裁判者的权力。根据一般理性认定案件事实是事实裁判者的职权。因此，通常情况下证人只能就其所感受到的客观事实进行陈述，而不得加入主观推测的成份，这一点在英美被称为意见证据的排除规则。而鉴定结论作为遇到专门性问题时的一项例外举措，必须严格遵守其职责范围。另一方面，侵犯了当事人举证的权利。在大陆法系的鉴定人模式之下，存在着鉴定的决定权与当事人举证权分离的问题。对于那些被列入“专门知识和技能”范围的事实问题，只能由享有鉴定决定权的主体交付鉴定，而对于此范畴之外的事实问题则属于控辩双方有权举证证明的范围。因此，对一个本属于普通经验层面的问题进行鉴定，则构成对当事人举证权的侵犯。

但是，如何确定诉讼中的“专门知识和技能”却是一个复杂的问题，其困难在于无法确立一个相对固定的判断标准，将所谓“专门知识和技能”与普通知识进行区分，而且更困难的是，“专门的知识和技能”并不具有固定的概念涵盖范围，在不同的案件可能具有不同的表现形式。在英美国家，由于无论普通证人还是专家证人都是由控辩双方提供的，只要能对陪审团认定事实有帮助，无论何人均可以接受当事人的委托而成为专家证人就法庭审理所涉及的专门问题进行作证。因此，英美法国家的专家范围较广，他们并不仅限于接受过严格职业训练的专家，其他具有丰富执业经验的普通人如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家，鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权交给法院，这实际上即意味着，法院对于是否属于“专门知识和技能”的问题上享有充分的判断权。而且各国立法对法官行使这一权力所设定的限制是非常少的，事实上，立法也难以对该权利设定限制。因为案件事实复杂多样和科学知识不断发展，使立法者不可能制定一条整齐划一的标准，而不得不由法官依据具体情况加以个别判断。

特别应当指出的是，我国刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派，聘请有专门知识的人进行鉴定。”这一规定表明：我国法律也没有对何为“专门性问题”给出确定的标准，这一点本无可厚非;但是由于前文所提到的，我国现行的是一套在鉴定决定权上的不平等模式，公诉方与法院共同享有鉴定的决定权，而被告人却不具有此项权利。这样的一套模式赋予法院鉴定权固然是职权主义诉讼的应有之义，但同时也给公诉方任意解释“专门知识和技能”的范围以剥

夺被告人举证权提供了可乘之机，从而造成双方举证能力的不平等。因此，从这个角度也折射出构建鉴定决定权上的平等模式的必要性。

(2)鉴定人具有鉴定资格。

鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的一个当然条件。鉴定资格主要是指鉴定人应当具备鉴定所需的专门知识和技能，可以根据法律的规定开展相应的司法鉴定业务。大陆法系国家采取了鉴定权主义的做法，对鉴定人的资格问题进行事先审查，凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册，形成鉴定人名册，鉴定活动的开展必须从鉴定名册中挑选鉴定人。但是，必须注意的是，就像无法对所有需要鉴定的问题作出列举性规定一样，由于具体案件情况的复杂多变，其所涉及的鉴定问题也是千差万别，法律不可能对于具备何种知识程度的人可以在具体案件中担任鉴定人给出一个确实的标准，此时必须由法官在个案中加以判断。

在西方国家，即使对于那些被列入鉴定人名册的人，法律也不排除控辩双方对其是否具有专门知识和技能提出质疑。但是，在特殊情况下，法律可能会对某些特定的鉴定人资格加以具体规定。我国也有类似的规定，如我国刑事诉讼法第120条第2款规定，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”据此，对于本条指出的鉴定，只有省级人民政府指定的医院才有权进行，其他单位作出的鉴定结论一律不具有证据能力。但是，符合该条规定只是证据能力的一个最基本的条件，仅此并不能使其鉴定结论当然具有证据能力。如果法院认为该省级人民政府指定的医院不具备鉴定所需的有关专门知识和技能，则其所作出的鉴定结论同样不能作为证据作用。

(3)鉴定人应当中立。

值得在法律上作更加深入探讨的是鉴定人的中立性问题。鉴定结论是一种意见证据，鉴定人作出鉴定结论的过程是一个判断的过程。因此，为了减少这一判断过程中外界因素的干扰，尽可能保证鉴定结论的客观真实性，在大陆法系国家的鉴定模式之下，一般都要求鉴定人像法官那样，在控辩双方之间保持中立

性。首先，各大陆法系国家基本都规定了鉴定人回避的条款，当鉴定人与案件有利害关系或者其他关系时应当回避，否则其所作出的鉴定结论不具有证据能力。但是，回避条款所列举的各种情况就保障鉴定人的中立性而言是不够的。有时鉴定人即使与双方当事人均无利害关系，也可能会由于某种不经意间形成的预断或偏见而丧失中立性。那么，在鉴定人已经产生预断或偏见的情况下，其鉴定结论是否有证据能力呢?是直接否认其证据能力，还是在承认其有证据能力的同时，对其证明力作出某些限制性规定呢?导致鉴定人对案件产生预断或偏见的原因多种多样。其一，过早或过多地了解案情。前面论述鉴定人的权利时已经谈到，如果鉴定人对与鉴定无关的事实了解太多，则难免会形成某种预断，从而影响其鉴定的客观真实性。其二，我国以及俄罗斯都允许公诉方选任鉴定人，当鉴定人由控方选任时，他与控方之间本身便具有了一种牵连关系，人们完全有理由怀疑其在鉴定过程中会倒向控方而对被告人心存偏见。这一点是不平等的鉴定人制度自身产生的悖论。从目前我国鉴定权分配体制来看，对于这种有预断和偏见嫌疑的鉴定结论，很难完全否认其证据能力，而只能作为其证明力判断的一个考虑因素。只有建立起平等的鉴定权分配模式并根据鉴定活动的客观规律，对其进行科学规制之后，才能将这种缺乏中立性的鉴定结论在证据能力上连根铲除。

(4)鉴定过程正当。

大陆法系各国法律在鉴定过程正当性对鉴定结论之证据能力的影响问题上大都没有作出直接的规定。在此，从两个方面对这一问题加以分析。

第一，在鉴定基础的材料来源之合法性对鉴定结论证据能力的影响这一点上，美国的做法较有启发意义。根据美国联邦证据规则第703条的规定，如果某一事实或资料对于专家作出结论具有合理的必要性，那么，该事实或资料不需要具备作为证据的可采性。但是，这一规定并不意味着专家证言可以完全建立在非法证据的基础之上。根据美国学曾作出的解释，尽管该条规定允许专家将其证言建立在虽不具可采性，但事实上可靠的传闻或其他证据之上，但是，控方的专家证言仍然不得以违反“米兰达规则”所获得的证

据为基础。在此，“毒树之果规则”依然适用。同样，当一定的政策性考虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家意见的基础。

大陆法系国家在证据可采性问题上限制较少，但基本都在不同程度上规定了非法证据的排除规则。对于某些以非法手段得来的证据，法律禁止其作为证据适用，以此为基础作出的鉴定结论也当然不具有证据能力。鉴定不能成为某些非法证据之非法性因素的过滤器。

总之，法律虽然不要求作为鉴定结论之基础的所有事实或材料都具有可采性，[55]但是，当某些基础性的事实或材料是以非法手段得来或违反某些政策性考虑时(例如违反证人特权的规定及其所产生的救济措施所得来的资料，以及因辩诉交易中的让步而获的材料)，其非法性将殃及以此为基础的鉴定结论的可采性。

我国法律对于这一问题没有作出明确规定，长期以来的司法实践对非法证据一直采取一种迁就态度。根据最高人民法院的司法解释，物证、书证由于其具有不可替代性，即使是非法得来的也不予排除，而只排除那些以刑讯逼供或其他非法手段获得的言词证据。那么，以非法物证、书证为基础的鉴定结论在我国自然也就具有证据能力。

第二，就鉴定手段的正当性对鉴定结论证据能力的影响而言，鉴定作为一个运用科学知识的过程，其手段不得违背公序良俗。鉴定人不能为了鉴定而不择手段。如果鉴定手段违反人类社会基本的道德标准和伦理准则，不论其结论是否正确，也应当排除其作为证据的资格。这一点在各国法律中虽然很少有明确规定，但是，鉴定手段的正当性应当被视为整个诉讼过程正当性的应有之义。

2.鉴定结论的证明力。证据的证明力属于事实认定的范围，法律一般不作规定，而交由法官或陪审员依自由心证原则加以判断。有学者指出，一般情况下，有五个方面的因素会影响到鉴定结论的证明力。即：鉴定人知识水平的高低是鉴定结论证明力的重要衡量因素，在有关专门领域造诣较高的鉴定人，其所作的结论应当具有更高的证明力;鉴定所使用的仪器设备的先进程度是衡量鉴定结论证明力的又一个重要标

志，一般说来，更为先进的科学技术手段，能够保障鉴定结论具有较高的真实性;用作鉴定之基础的事实材料的可靠性对鉴定结论的证明力具有决定作用，即使该基础性事实材料具备证据能力，但如果裁判者对其真实性心存疑虑，则必将影响到其对鉴定结论的证明力的衡量;如前所述，当鉴定人在鉴定过程中受到某些外界因素的影响而形成一定的预断和偏见时，鉴定结论的证明力也将大打折扣，即使法律仍然承认其作为证据的能力;同案当中的其他证据也是认定鉴定结论的证明力的重要标准，即使鉴定结论在形式上显得无懈可击，但它也并不必然具有比其他证据高出一筹的证明力，司法者应当将其与所有证据放在一起综合考虑。

可以说，上述五个方面的内容基本涵盖了实践中可能会对鉴定结论的证明力形成影响的因素的范围。但是需要注意的是，上述各点只是就一般情况而言，具体的判断需要交给法官根据个案情况进行具体衡量。实际上，因为自由心证原则的存在，法律也不能就证明力的确定制定任何完全确定的标准。但是，鉴定结论毕竟在其科学性、意见性等了了面具有不容忽视的特点，而裁判者作为普通人的知识与经验，相对而言必然有一定的局限性。因此，为防止裁判者在有关专门问题上的恣意擅断，作为自由心证原则的补充，各国往往“通过一些例外规则限制对其证明力的任意裁量或心证的滥用。” [57]比如，在美国，由于民事案件与刑事案件在证明标准上要求不同，法律规定，当涉及到有关科学上的物理自然现象时，如果普通证人与专家证人的证言存在矛盾，则在民事诉讼中，法官应当指示陪审员不可采信该普通证人的证言;而在刑事诉讼中，法官却不得为陪审团衡量证据。[58]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条规定，“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳的，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”这一规定意味着，法官在不能提出拒绝理由的情况下必须承认该证据的证明力。上述规定是各国根据其对鉴定结论的理解，并结合本国具体情况作出的。通过这些作为特例的规定，鉴定结论的证明力与法官权力之间可以形成一定程度上的制约，实现本国诉讼追求的目的。

(三)鉴定结论的效力司法鉴定之“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，它只具有分类学上的意义，表明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以，司法鉴定只是当事人收集证据的活动，鉴定人的判断并不是法官的判断，鉴定结论也只是证据形式的一种，不能作为最终事实

结论成为法院判决的直接依据，“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位”。[59]因此，“司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号”，[60]其科学性只是赋予了其证据能力，究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。我们不能把“必须加以证明的东西(这是每一个案件中的法律要求)与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中，必须将这两者区别得十分清楚。” [61]因此，就鉴定结论而言，其在诉讼中的效力在于为法官在事实认定问题上提供了一个可资参照和借鉴的“范本”，至于这个“范本”所认定的事实是否就是案件的事实，需要法官根据全案的具体情况进行判定。也就是说，鉴定结论对事实问题的分析和判断对法官并不具有必然的约束力，法官对事实的认定完全可以同鉴定结论所认定的事实不一致，鉴定结论在诉讼中同其他证据一样，具有同等的地位。但是，在我国法律中却有规定，因工伤提起的赔偿诉讼要求有伤害鉴定和工伤事故鉴定为前提条件，以及医疗事故纠纷必须有医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为进入诉讼的前置条件。这些规定把取得鉴定结论作为进行诉讼的前提条件，实际上赋予了鉴定结论高于其他证据的地位，在理论上是不适当的。

七、司法鉴定之构成要素Ⅲ——鉴定程序的启动作为一种诉讼活动，司法鉴定的进行在外观上必须具有一定的严肃性，需要按照事先确定的程序逐步开展。虽然司法鉴定本身会经历一个从启动到过程再到结果的流程，但由于鉴定过程本身因鉴定事项之不同而千差万别，因而证据法学应当聚焦于鉴定的启动程序。从诉讼的角度来说，司法鉴定程序必须经过正式启动之后，其后续行为及结果才可能产生预期的法律效力。在司法鉴定的制度设计上，如何建立完善的鉴定启动机制，对于发挥鉴定的功能，实现通过司法鉴定中科学技术的运行发现案件事实，加强对当事人权益的保护，体现诉讼公正的价值具有重要的理论意义。因此，下文将围绕鉴定程序的启动问题进行讨论。

(一)鉴定程序启动的被动性

大陆法系国家在设定鉴定制度的时候，往往因为对鉴定人诉讼地位的界定而要求鉴定人在诉讼中保持客观中立，而且规定鉴定人适用回避制度以防止带有偏见的鉴定人介入到司法过程中从而产生不公正的鉴

定结论，因此，从维护诉讼公正的角度来说，鉴定人不能主动要求进行鉴定，只有当诉讼中具有开展司法鉴定的需要时，经过法官批准，鉴定人才可以按照规定进行司法鉴定活动。也就是说，鉴定程序必须在外观上保持一种被动性，需要某种外来因素将其激活，而其背后的理论基础就在于维护鉴定的中立性和公正性。这是因为，科学活动需要理性的头脑来操作，鉴定不像证人作证，一般只要陈述自己体验之事实即可，鉴定是对科学知识的运用，鉴定结论必然包含了鉴定人的主观判断。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观地进行事实的鉴别和断定。因此，鉴定人的中立性能够保证其冷静地不偏不倚地作出准确客观的鉴定结论，从而实现诉讼结果的公正性。这种中立性的要求反映到制度上，首先是要求建立鉴定人回避制，从外观上确保其中立的：立场，这可参考有关法官回避的规定来要求鉴定人实行回避。其次，中立性还反对在当事人内部设立鉴定机构，因为这种做法会使鉴定人依附于当事人，鉴定结论服从于诉讼目标，其客观性和准确性就令人怀疑了。最后，保证鉴定的中立和公平最有效的途径是建立独立的鉴定体系，鉴定人独立行使鉴定权，就如同法官独立行使审判权一样，不受任何个人或者组织的干扰。

(二)鉴定程序启动权主体

在大陆法系的模式下，鉴定的启动权基本上被国家机关所垄断，法官享有鉴定决定权是司空见惯的事情，在俄罗斯甚至检察官和侦查人员都可以享有鉴定决定权。[62]之所以出现这种情况，是因为大陆法一直强调职权因素在诉讼进程中的作用，鉴定是司法机关解决专门性问题的一种方法，启动鉴定的权力是一种公权力，因而只能由国家机关享有。但是为了维护鉴定在形式上的公正性，大陆法国家基本上将鉴定启动权赋予了法官，允许其在是否进行鉴定的问题上进行裁量，而控辩双方相应地则只有申请权。但是如果从理论上来说，法官享有的鉴定程序启动权一旦在具体的案件中得以行使，那么就必然意味着法官主动对案件进行调查取证工作，法官的消极性无法得到维持。而同时法官基于对自己所获取的鉴定结论的信任，很有可能会在鉴定结论产生后受其影响带有倾向性地去对待诉讼双方当事人，从而丧失中立性。就当事人双方来说，其作为诉讼中对抗的双方，为了维持诉讼平衡的需要，必须要求双方享有平等的诉讼地位，可以平等地行使权利，承担义务，因此仅从理论上分析，控辩双方应当就鉴定程序的启动问题享有平等的发

言权。这应当是程序正义的必然要求。而某些传统上比较典型的大陆法系国家已经认识到这一点，开始抛弃以往僵化的做法，在鉴定程序启动问题上赋予了当事人双方平等的权利，法官虽然仍可以决定鉴定程序是否启动，但是其中职权主义的因素较以往已经大大减少，当事人双方的程序权利呈现逐步扩大的趋势。例如，意大利在最近几年的立法修改中，就规定当事人可以申请进行鉴定，法官决定是否进行鉴定，但同时，当事人可以根据需要自行聘请技术顾问为自己在诉讼中提供支持。这就在鉴定问题上赋予了控辩双方较多的权利，大大加强了诉讼的对抗性，从而增加了发现真实，实现公正裁判的可能性。而由于当事人诉讼主体地位得到了尊重，其参与诉讼的手段也得到扩大，对程序的依赖性和认同度也有所强化，程序的重要性逐步得到体现。

如果以此来对照我国的相关规定，我们会发现，在我国不仅法院可以决定启动鉴定程序，而且公安机关、检察机关都享有鉴定决定权，而被告人不仅没有鉴定决定权，甚至连鉴定申请权都不享有，只能就鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的请求。这些规定不仅与英美的司法鉴定体制有较大的区别，也与大陆法系的鉴定制度不相同。它是我国“流水作业式”诉讼构造下的特产，带有浓厚的职权主义色彩。而且在理论上与诉讼的基本法理相悖，在制度设计上也与我国审判方式向对抗式迈进的思路格格不入，在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等等许多的问题。它是当下我国鉴定制度备受指责，成为众矢之的的根源所在，应该在司法改革中加以摒弃，并按照诉讼公正、平等的要求赋予双方当事人鉴定的启动权。

第三篇：蒙医药基础理论研究与发展现状

蒙医药基础理论研究与发展现状

鄂尔多斯市蒙医研究所(蒙医医院)成立于1979年，是鄂尔多斯市规模最大、设备齐全、人才济济，整体功能较全的一所以蒙医为主体，科研为中心，医、教、研、药紧密结合的综合性蒙医研究所（蒙医医院）。全所在职职工120人，其中：所级领导6人，占总人数的5%；科级干部25人，占总人数的20%；

少数民族95人，占总人数的83%；卫生专业技术人员88人,占总人数的77%，其中：具有高级职称的技术人员29人；中级职称的专业技术人员42人；初级职称的专业技术人员17人。

科室设置有蒙医传统科、蒙医内儿科、外、妇、蒙医肝胆科、蒙医皮肤科、蒙医骨伤科、五官、蒙医心脑血管科、蒙医肛肠科、等临床科室；药械、放射检验功能等辅助科室健全，还有中心制剂室和综合实验室。实际开放床位65张。除医疗工作外还承担着全市的蒙医科研、教学、执业医师实践技能考试等任务。

建所以来，蒙研所不断深化改革，调整内部结构和功能，加强管理，提高医疗服务，内强素质，外塑形象，使全所各项工作上了一个新台阶。

一、基础理论研究及科研成果

我所蒙医基础理论研究主要以整理、挖掘蒙医古典著作、编写论著为主。鄂尔多斯名老蒙医王永福作为我所蒙医药发展奠基人，为我市蒙医药发展作出了卓越的贡献。“西拉病学”一书是王永福同志在60年的蒙医临床、科研，教学工作中的经验总结，尤其是20世纪80年代开始对西拉病（血热性疾病）的研究成果结合了现代医学理论，对蒙医关于西拉病的传统理论做了全新的补充，同时对西拉病的诊断、治疗、护理等也提出了新的见解。这对用现代科学技术方法研究蒙医提供了新的线索。并于1991年12月获伊盟科技进步二等奖。

他自1979以来先后主持完成了«王永福医案»1—2集的编著出版工作。全书共十三章52万字、由一百三十一类病例、四百零一例典型治愈病例和他多年来在临床实践中所运用过的一百二十一种验方，三十八种药物泡制法等组成，1985年经内蒙古自治区科委组织鉴定，全区有关专家、教授认定«王永福医案»1—2集一书添补了以蒙医案形式发表著作的空白，和蒙医发展史上的空白，达到过国内先进水平1987年12月荣获内蒙古自治区科技进步二等奖。1988年荣获北方地区10个省市区科学技术优秀图书一等奖。

近年来我所挖掘和整理名老蒙医方剂，整理出如;《鄂尔多斯名老蒙医医案》、《王永福医案1.2集》、《鄂尔多斯蒙药资源调查》、《西拉病初探》、《鄂尔多斯常用蒙药方剂》等十多部医学著作，已出版著作11部。

科研成果及利用上，我所把科研如何为临床服务作为科研工作的重点，进一步转变观念，提高认识，建所以来我所科研工作取得了丰硕的成果，实施的科研项目40项，其中，获自治区科技进步二等奖1项，三等奖1项，获盟市级科技进步二等奖8项，三等奖4项，通过成果鉴定10项，待鉴定的项目7项，正在开展的项目16项。

二、注重民族医疗特色，发挥蒙医药优势

近几年来，我所的一切工作都从民族地区的实际出发，在继承传统医学的基础上，不断研究、探索和发展蒙医药事业。在临床治疗上，十分注重突出蒙医特色，发挥蒙医药优势，采用蒙医治疗或蒙西医结合治疗各种疾病及疑难病症，均有显著疗效，使蒙医药的特殊作用和优势得到了充分的发挥。我们十分注重突出蒙医特色，发挥蒙医药优势，采用蒙医治疗或蒙西医结合治疗各种疾病及疑难病症，使蒙医药的特殊作用和优势得到了充分的发挥。如；正骨、震脑、推拿、针灸、放血、拔火罐、药浴、泥疗、沙疗、酸马奶疗法等都显示了蒙医的特殊优势和作用，受到了广大患者的认可和好评。在全体职工共同努力下，医疗工作取得了明显成效，业务工作创下了建所以来最好水平，超额完成了年初确定的增长双10%奋斗目标，2005年完成业务收入548万元，其中蒙药收入近320万，2006年 业务收入超600万，蒙药收入近400万。

三、蒙药的精品化发展及剂型改革

传统蒙药都是在长期临床应用的实践基础上，逐渐发展起来的，并被广大人民群众认可，具有一定的疗效而无严重的毒副作用的药物。蒙医药学在两千多年的发展过程中为各族人民的卫生保健防病治病做出了重要贡献；深受各族同胞的欢迎和信赖。然而，由于种种历史客观原因，在现代医学科技高速发展的今天，蒙医药学并没有随之相应发展。究其原因，蒙医药学和其它民族医药在发展中所遇到困难是一样的。除了缺乏重要的人力、财力及与现代医学相结合等因素外，我们认为制约蒙医事业发展的另一个重要因素是“药”。即原始落后的蒙药剂型已远远不能满足人民日益增长的医疗卫生保健需求。此外，还有许多民间疗效较好的

第四篇：蒙医药基础理论研究与发展现状

蒙医药基础理论研究与发展现状免费文秘网免费公文网

蒙医药基础理论研究与发展现状2010-06-29 18:28:59免费文秘网免费公文网蒙医药基础理论研究与发展现状蒙医药基础理论研究与发展现状(2)

蒙医药基础理论研究与发展现状

鄂尔多斯市蒙医研究所(蒙医医院)成立于1979年，是鄂尔多斯市规模最大、设备齐全、人才济济，整体功能较全的一所以蒙医为主体，科研为中心，医、教、研、药紧密结合的综合性蒙医研究所（蒙医医院）。全所在职职工120人，其中：所级领导6人，占总人数的5%；科级干部25人，占总人数的20%；少数民族95人，占总人数的83%；卫生专业技术人员88人,占总人数的77%，其中：

具有高级职称的技术人员29人；中级职称的专业技术人员42人；初级职称的专业技术人员17人。

科室设置有蒙医传统科、蒙医内儿科、外、妇、蒙医肝胆科、蒙医皮肤科、蒙医骨伤科、五官、蒙医心脑血管科、蒙医肛肠科、等临床科室；药械、放射检验功能等辅助科室健全，还有中心制剂室和综合实验室。实际开放床位65张。除医疗工作外还承担着全市的蒙医科研、教学、执业医师实践技能考试等任务。

建所以来，蒙研所不断深化改革，调整内部结构和功能，加强管理，提高医疗服务，内强素质，外塑形象，使全所各项工作上了一个新台阶。

一、基础理论研究及科研成果

我所蒙医基础理论研究主要以整理、挖掘蒙医古典著作、编写论著为主。鄂尔多斯名老蒙医王永福作为我所蒙医药发展奠基人，为我市蒙医药发展作出了卓越的贡献。“西拉病学”一书是王永

福同志在60年的蒙医临床、科研，教学工作中的经验总结，尤其是20世纪80年代开始对西拉病（血热性疾病）的研究成果结合了现代医学理论，对蒙医关于西拉病的传统理论做了全新的补充，同时对西拉病的诊断、治疗、护理等也提出了新的见解。这对用现代科学技术方法研究蒙医提供了新的线索。并于1991年12月获伊盟科技进步二等奖。

他自1979以来先后主持完成了«王永福医案»1—2集的编著出版工作。全书共十三章52万字、由一百三十一类病例、四百零一例典型治愈病例和他多年来在临床实践中所运用过的一百二十一种验方，三十八种药物泡制法等组成，1985年经内蒙古自治区科委组织鉴定，全区有关专家、教授认定«王永福医案»1—2集一书添补了以蒙医案形式发表著作的空白，和蒙医发展史上的空白，达到过国内先进水平1987年12月荣获内蒙古自治区科技进步二等奖。1988年荣获北方地区10个省市区科学技术优秀

图书一等奖。

近年来我所挖掘和整理名老蒙医方剂，整理出如;《鄂尔多斯名老蒙医医案》、《王永福医案集》、《鄂尔多斯蒙药资源调查》、《西拉病初探》、《鄂尔多斯常用蒙药方剂》等十多部医学著作，已出版著作11部。

科研成果及利用上，我所把科研如何为临床服务作为科研工作的重点，进一步转变观念，提高认识，建所以来我所科研工作取得了丰硕的成果，实施的科研项目40项，其中，获自治区科技进步二等奖1项，三等奖1项，获盟市级科技进步二等奖8项，三等奖4项，通过成果鉴定10项，待鉴定的项目7项，正在开展的项目16项。

二、注重民族医疗特色，发挥蒙医药优势

近几年来，我所的一切工作都从民族地区的实际出发，在继承传统医学的基础上，不断研究、探索和发展蒙医药事业。在临床治疗上，十分注重突出蒙

医特色，发挥蒙医药优势，采用蒙医治疗或蒙西医结合治疗各种疾病及疑难病症，均有显著疗效，使蒙医药的特殊作用和优势得到了充分的发挥。我们十分注重突出蒙医特色，发挥蒙医药优势，采用蒙医治疗或蒙西医结合治疗各种疾病及疑难病症，使蒙医药的特殊作用和优势得到了充分的发挥。如；正骨、震脑、推拿、针灸、放血、拔火罐、药浴、泥疗、沙疗、酸马奶疗法等都显示了蒙医的特殊优势和作用，受到了广大患者的认可和好评。在全体职工共同努力下，医疗工作取得了明显成效，业务工作创下了建所以来最好水平，超额完成了年初确定的增长双10%奋斗目标，2005年完成业务收入548万元，其中蒙药收入近320万，2006年 业务收入超600万，蒙药收入近400万。

三、蒙药的精品化发展及剂型改革

传统蒙药都是在长期临床应用的实践基础上，逐渐发展起来的，并被广大人民群众认可，具有一定的疗效而无

严重的毒副作用的药物。蒙医药学在两千多年的发展过程中为各族人民的卫生保健防病治病做出了重要贡献；深受各族同胞的欢迎和信赖。然而，由于种种历史客观原因，在现代医学科技高速发展的今天，蒙医药学并没有随之相应发展。究其原因，蒙医药学和其它民族医药在发展中所遇到困难是一样的。除了缺乏重要的人力、财力及与现代医学相结合等因素外，我们认为制约蒙医事业发展的另一个重要因素是“药”。即原始落后的蒙药剂型已远远不能满足人民日益增长的医疗卫生保健需求。此外，还有许多民间疗效较好的

第五篇：检察改革与刑事诉讼制度的完善

检察改革与刑事诉讼制度的完善

最高人民检察院检察理论研究所 所长 张智辉

 2013-03-10 21:30:17

来源：《国家检察官学院学报》2012 年第 5 期

关键词: 检察改革/刑事诉讼法再修改/法律监督/职能调整/模式转变

内容提要: 检察机关参与刑事诉讼的全过程，其工作与刑事诉讼法的修改完善具有极为密切的联系。近年来，检察机关进行的检察体制和工作机制改革为刑事诉讼法的修改提供了丰富的素材，奠定了坚实的实践基础；刑事诉讼制度的改革完善，特别是刑事诉讼法赋予检察机关新的职责，必将引起检察工作机制的变革和检察改革的进一步深化。

全国人大常委会副委员长王兆国 2012 年 3 月 8 日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》时指出：这次刑事诉讼法修改，“坚持社会主义法治理念，贯彻宽严相济刑事政策，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，适应新形势下惩罚犯罪和保护人民的需要，着力解决当前司法实践中迫切需要解决的问题，符合我国国情和实际。”这些话，充分反映了这次刑事诉讼法修改与近年来进行的司法体制和工作机制改革之间的内在联系。检察改革作为国家司法体制和工作机制改革的一个重要组成部分，亦与刑事诉讼法的修改具有密切的联系。回顾检察改革的推进历程和基本内容，分析探讨检察改革与刑事诉讼法修改的关系，对于深化检察改革，深刻理解和贯彻实施修改后的刑事诉讼法，都具有极为重要的意义。

一、检察改革的简要回顾

自 1997 年党的十五大明确提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”以来，全国各级检察机关围绕检察体制和工作机制中存在的问题，开始了检察改革的研究和探索。2000 年 2 月 15 日最高人民检察院颁布了《三年检察改革实施意见》，首次对检察改革进行了全面规划，从改革检察业务工作机制、改革检察机关的机构等组织体系、改革检察官办案机制、改革检察机关干部人事制度、改革检察机关内外部监督制约机制等五个方面提出了 35 项改革任务。

2002 年，党的十六大报告进一步明确了司法改革的目标和任务，提出要“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。”2003 年 4 月，中央政法委牵头成立了中央司法体制改革领导小组。2004 年 12 月，中共中央转发了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》，从十个方面规定了司法改革的内容。在中央司法体制改革领导小组的领导下，最高人民检察院成立了最高人民检察院司法体制和工作机制改革领导小组，并设立了办公室，负责研究和协调检察体制和工作机制改革中的相关问题，并于 2005 年 8 月颁布了《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，明确了 2005 年至2008 年检察改革的任务。该意见从重点解决当前制约检察工作发展的体制性、机制性问题入手，提出了改革和完善对诉讼活动的法律监督制度、完善检察机关接受监督和内部制约的制度、创新检察工作机制、完善检察机关组织体系、改革和完善检察干部管理体制、改革和完善检察机关经费保障体制等六个方面的 36 项改革任务，并提出了完成检察改革任务的主要措施。

2007 年，党的十七大报告再次提出要“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”按照党的十七大报告的精神，中央政法委员会于 2008 年12 月发出了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，从优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等四个方面提出了 60 项改革任务。根据这个意见，并结合现行检察体制和工作机制在某些方面出现的与人民群众的新要求、新期待以及检察工作科学发展不相适应的问题，2009 年 2 月 19 日最高人民检察院印发了《最高人民检察院关于贯彻落实中央政法委员会关于深化司法体制改革若干意见的实施意见——关于深化检察改革 2009—2012 年工作规划》，提出今后一段时期深化检察改革的总体目标，并把检察改革的重点确定为强化人民检察院的法律监督职能和加强对人民检察院自身执法活动的监督制约。该规划从优化检察职权配置、改革和完善人民检察院接受监督制约制度、完善检察工作中贯彻落实宽严相济刑事政策的制度和措施、改革和完善人民检察院组织体系和检察干部管理制度、认真落实中央关于改革和完善政法经费保障体制的总体部署等五个方面提出了深化检察改革的 40 项任务。按照中央关于司法体制和工作机制改革的要求以及检察改革工作规划，近年来，检察改革稳步推进，各项改革措施相继完成。

从改革的目标上看，检察改革重点着眼于两个方面：一是强化法律监督。法律监督是检察机关的根本性质和基本职能，强化法律监督不仅是检察工作的目标，也是检察改革始终坚持的目标。检察改革就是要通过检察体制和工作机制改革，促进检察机关更好更充分地履行法律监督职责，从制度上保障检察机关职能作用的充分发挥。二是强化对自身执法活动的监督。为了保障检察权的正确行使，加强对检察机关执法办案活动的内部制约和外部监督是十分必要的。因此，在强化对其他机关执法活动进行法律监督的同时，检察机关对自身执法活动的监督也高度重视，反复强调要把对自身执法活动的监督放在与法律监督同等重要的位置。

从具体措施上看，有关强化法律监督的检察改革主要包括以下方面：第一，改革和完善对立案活动的监督机制。针对有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题，最高人民检察院与有关部门会签了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，建立行政执法与刑事司法相衔接的工作机制，明确检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督职责和程序；会同公安部联合制定并下发了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，进一步加强了对刑事立案活动的法律监督。第二，改革和完善对侦查活动的监督机制。最高人民检察院与公安部联合制定并下发了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，通过增强审查逮捕程序的司法性，及时发现和纠正侦查活动中可能存在的违法行为；制定并下发《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》，完善检察机关介入侦查、引导取证工作机制，力图遏制刑讯逼供、暴力取证等违法行为。第三，改革和完善对审判活动的监督机制。最高人民检察院通过与最高人民法院会签《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》、《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》、《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》以及《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》等文件，落实和完善检察长和受委托的副检察长列席人民法院审判委员会会议制度，规范列席会议的职责、范围和程序，强化对审判活动的法律监督，探索对执行活动的法律监督；出台《关于加强适用简易程序公诉案件诉讼监督工作的通知》，完善对适用简易程序的公诉案件实行法律监督的工作机制；出台《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，与最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部联合制定《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，配合人民法院规范量刑程序的相关改革，规范检察机关量刑建议活动；出台《关于办理不服人民法院生效刑事裁判申诉案件若干问题的规定》，改革检察机关办理刑事申诉案件的工作机制，加强对生效裁判的法律监督。第四，改革和完善对羁押场所执法活动的监督机制。最高人民检察院制定下发了《关于减刑、假释法律监督工作的程序规定》、《关于加强对监外执行罪犯脱管、漏管检察监督的意见》，进一步规范和加强了对减刑、假释、监外执行活动的法律监督。针对近年来出现的“躲猫猫”等事件，最高人民检察院与公安部联合制定并印发了《关于人民检察院对看守所实施法律监督若干问题的意见》，与公安部、司法部联合制定并印发了《关于建立和完善人民检察院派出机构与监狱、看守所、劳教所工作联系制度的意见》等规范性文件，建立刑罚变更执行同步监督机制，推行与看守所监管活动的信息联网，强化对看守所执法活动的动态监督，建立健全纠正和防止超期羁押的长效工作机制，维护被羁押人的合法权益。第五，改革和完善对司法工作人员渎职行为的法律监督机制。最高人民检察院会同最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部会签并下发了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》，明确了检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为可以采取调查核实、建议更换办案人等方式进行监督，调查核实可以询问当事人、知情人，查阅、复制、摘抄、调取有关材料等，进一步丰富了检察机关法律监督的手段。

有关强化对自身执法活动监督的检察改革主要包括以下方面：第一，推行职务犯罪审查逮捕程序改革。为了解决职务犯罪案件的侦查和逮捕在同一检察院内部运行，制约效果不明显的问题，最高人民检察院出台了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》和《〈关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）〉的补充规定》，从 2009 年 9 月起在省级以下（不含省级）人民检察院有步骤地推行逮捕职务犯罪嫌疑人报请上一级人民检察院审查决定的制度，进一步规范职务犯罪侦查中强制措施的适用，以切实保障犯罪嫌疑人的合法权益。第二，实行侦查职权与抗诉职权相分离。为切实强化检察机关执法办案环节中不同性质权能之间的有效制衡，最高人民检察院颁布了《关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》，决定各级人民检察院的抗诉职权与职务犯罪侦查职权由不同业务部门行使，并规范了抗诉工作与职务犯罪侦查工作的内部职责分工与协作配合，防止因同一部门权力过于集中导致权力被滥用，增强了检察机关执法的公信力。第三，健全和规范检察委员会制度。最高人民检察院颁布了《人民检察院检察委员会议事和工作规则》、《人民检察院检察委员会专职委员选任及职责暂行规定》，通过优化检察委员会委员的人员和知识结构，规范检察委员会的议事规则，加强检察委员会办事机构建设，以保证检察委员会作为检察机关最高业务决策机构对重大案件和检察业务工作重大问题的科学决策和民主决策。第四，完善对执法活动的内部监督制度。最高人民检察院颁布《人民检察院执法办案内部监督暂行规定》、《关于强化上级人民检察院对下级人民检察院执法办案活动监督的若干意见》，不断加强对检察机关执法办案活动的监督制约；出台《人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，建立和推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度，规范职务犯罪侦查行为；出台《关于进一步加强和改进举报线索管理工作的意见》，加强和改进检察机关对举报线索的办理机制；出台《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》，建立规范扣押、冻结、保管、处理涉案款物的长效机制；出台《关于进一步建立健全检察机关执法办案考评机制的指导意见》，改革和完善检察机关的执法办案考评机制；成立专门的案件管理机构，加强对人民检察院办案工作全过程的规范化管理和有效控制。第五，改革和完善接受监督制约制度。最高人民检察院制定并下发了《关于进一步做好向全国人大常委会的专项工作报告有关问题的意见》、《最高人民检察院与各民主党派中央、全国工商联和无党派人士联络工作办法》、《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》、《关于实行人民监督员制度的规定》等规范性文件，使检察机关接受人民群众包括人大代表、政协委员监督的工作更加规范。检察机关还开通了全国人大代表、政协委员联络专网和专线电话，完善了检察新闻发布制度，举办“检察开放日”活动，推行不起诉案件、申诉案件听证会制度和检察法律文书释法说理制度，不断深化和拓展检务公开，加强了对检察活动的社会监督。这些改革措施不仅加强了对检察机关执法办案活动的监督制约，而且进一步规范了检察机关的执法行为，增强了检察机关执法的公信力。

此外，检察改革还围绕着制约检察工作发展的体制性、机制性问题展开，取得了明显成效。例如，铁路检察院管理体制改革取得了突破性进展，彻底改变了企业管检察院的体制；检察机关干部人事管理体制改革积极推进，检察人员工资待遇和职业保障制度逐步完善；检察机关经费保障体制进一步科学化，经费保障水平明显提高，基层基础设施明显改善。

二、检察改革对刑事诉讼制度完善的实践意义

从对检察改革的简要回顾中不难看出，检察改革的内容，无论是为了强化法律监督，还是为了强化对自身执法活动的监督，多数都与刑事诉讼制度有着密切的联系，甚至有的本身就是刑事诉讼制度修改完善的组成部分。可以说，近年来的检察改革在许多方面都为刑事诉讼法的修改提供了实践基础。

例如，为有效防止和纠正检察工作中存在的超期羁押现象，从 2003 年 5 月开始，最高人民检察院在全国范围内单独或联合其他机关共同开展清理超期羁押活动，并制定了《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》，建立了羁押期限告知、期限届满提示、检查通报、超期投诉和责任追究等八项制度。2010 年 10 月，高检院又会同公安部制发了《关于人民检察院对看守所实施法律监督若干问题的意见》，进一步强化了看守所法律监督工作。这些改革举措，为羁押制度的修改完善奠定了实践基础。修改后的刑事诉讼法不仅明确规定，犯罪嫌疑人被拘留或者逮捕后，应当立即送看守所羁押，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员应当在看守所内进行讯问，而且明确规定“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放”，“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施”，“人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由”。刑事诉讼法还规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。这些规定对于完善刑事羁押制度，充分保障被羁押人的权利，无疑具有重要的意义。而它们之所以被写入刑事诉讼法，应该说，与近年来检察机关在改革过程中同有关国家机关密切配合，积极防止和纠正超期羁押，加强对看守所的法律监督，有着密切的联系。

又如，按照 1996 年刑事诉讼法的规定，检察机关审查逮捕，主要是对公安机关移送的案卷材料和证据进行审查并作出决定。这意味着检察机关在审查批准逮捕的时候，往往单方面地依据公安机关的意见。为了保证逮捕适用的公正性和准确性，最高人民检察院从 2005 年起就要求实行审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的制度。2010 年，最高人民检察院会同公安部联合制定并印发了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，明确检察机关在审查逮捕中认为证据存有疑问的，可以复核有关证据、讯问犯罪嫌疑人、询问证人；在以下四类案件中应当讯问犯罪嫌疑人：（1）犯罪嫌疑人是否有犯罪事实、是否有逮捕必要等关键问题有疑点的；（2）案情重大、疑难、复杂的；（3）犯罪嫌疑人系未成年人的；（4）有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。在刑事诉讼法修改过程中，立法机关吸收了这项改革的成功经验，明确规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；

（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；

（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。显然，在检察改革基础上形成的这些规定进一步完善了审查批准逮捕程序。

再如，讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像是检察机关推进司法民主的一项重大举措，其改革成果也为本次刑诉法修改所采纳。2005 年 11 月，高检院制定并下发了《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，并明确了相关的技术规范，建立了讯问职务犯罪嫌疑人全程录音录像制度。随着该项工作的全面推开和不断深化，检察机关职务犯罪侦查水平不断提高，对讯问活动的监督和犯罪嫌疑人的人权保障得到进一步强化。刑事诉讼法修正案吸收了这一成功做法，第 121 条明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性”。这个规定，既是对检察机关率先推行全程同步录音录像改革举措的充分肯定，也是在吸取检察机关多年实践经验的基础上形成的。

此外，2010 年 6 月“两高三部”联合制发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）。为了落实两个证据规定，高检院于 2010 年 12 月制发了关于适用两个证据规定的指导意见，对非法证据排除的范围、检察机关对非法证据的处理、庭审中证据合法性的证明责任、证据合法性的证明、证据的调查核实及侦查人员出庭作证等问题作了进一步明确和规范。全国检察机关据此切实排除非法证据，为刑事证据制度的修改完善积累经验。在刑事诉讼法修改过程中，立法机关肯定了检察机关在排除非法证据中的重要地位，也重点吸收了相关检察改革的成果。

正如王兆国副委员长所指出的：“深化司法体制和工作机制改革，是中央从发展社会主义民主政治、加快建设社会主义法治国家的高度，作出的重要战略部署。进一步规范司法行为，推进建设公正高效权威的社会主义司法制度，需要加快完善刑事诉讼制度。刑事诉讼法的修改，是贯彻落实中央深化司法体制和工作机制改革要求的具体举措。”因此，以检察改革为代表的司法体制和工作机制改革中的有益探索和成功经验，被立法机关吸收或者借鉴而上升为法律规范，亦在情理之中。

三、刑事诉讼法修改对检察改革提出的新课题

刑事诉讼法的修改，既吸收了检察改革乃至整个司法体制和工作机制改革的成果，也为检察改革提出了新的课题。刑事诉讼法对原有刑事诉讼制度的修改，需要检察机关调整和改变原有的执法观念和办案模式，进行工作机制创新；刑事诉讼法新设立的制度，需要检察机关对内部机构的职责分工作出新的规定，或者调整原有的工作机制以满足贯彻实施新的刑事诉讼法的要求。

第一，新增职能的分工问题。这次刑事诉讼法修改进一步扩大了检察机关的诉讼职责，如何切实履行这些新增职责，是检察机关必须思考的问题。例如，刑事诉讼法第 93 条规定，人民检察院应当对羁押的必要性进行审查。这是此次刑事诉讼法修改赋予检察机关的一项新的职责。这个职责应当由哪个部门具体行使，是一个需要研究解决的问题。有的人认为，审查批准逮捕和决定逮捕以及延长羁押期限的审查批准，都是由侦查监督部门负责的，羁押必要性审查也应当由侦查监督部门负责。有的人认为，监所检察部门对羁押的情况最了解，是否有必要继续羁押，应当由监所检察部门负责审查，并且监所检察部门对羁押必要性进行审查，也符合决定权与执行权相分离的原则。究竟羁押必要性审查的职责由哪个内设机构来履行更为合适，就涉及到一个检察权内部的优化配置问题，需要通过检察体制和工作机制改革来完成。

第二，职务犯罪侦查模式的转变问题。这次刑事诉讼法修改进一步强化了对被告人权利的保护，对侦查程序的规制也愈加严格，如明确规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。这些规定，对检察机关直接受理案件的侦查工作提出了新的挑战，原来讯问犯罪嫌疑人的空间阻隔、信息封闭的办案优势被打破，这就必然要引起职务犯罪侦查模式的转变和侦查工作机制的创新，否则难以适应刑事诉讼法修改的需要。

第三，公诉模式的转变问题。刑事诉讼法关于“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”的规定（第 210 条第 2 款）、关于“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭”的规定（第 224 条）、关于“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭”的规定（第 245 条第 2 款），关于庭前会议的规定，关于非法证据排除的规定，关于“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定（第 193 条），尤其是关于四个特别程序的规定，都给检察机关的公诉活动带来重大影响。这些规定，一方面大大增加了公诉部门的工作量，进一步加剧了公诉部门案多人少的矛盾；另一方面也赋予了公诉活动一些新的职能，必将引起公诉模式的改变。这都对检察改革提出了新的课题，需要在以后的改革进程中加以解决。

第四，刑罚执行监督的机制改革问题。对刑罚执行活动实行法律监督，是检察机关的一项重要职责。但过去，这种监督一直是一种事后监督，检察机关提出的监督意见往往因为有关的决定或者裁判已经执行而难以发挥作用。为此，检察机关在有关机关的配合下，积极推进刑罚执行监督程序的改革。在这次刑事诉讼法修改过程中，立法机关总结了近年来检察改革的实践，对刑罚执行监督作了重大改革。刑事诉讼法第255、256 条规定：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见”；“决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查”。第 262、263 条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见”；“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定”。这些规定改变了过去那种事后监督的模式，使检察机关有可能在决定机关变更刑罚执行方式的同时，有针对性地提出监督意见，实现对刑罚执行活动的同步监督。而这些规定的贯彻执行，同样需要改革检察机关监所检察工作机制。

总之，由于检察机关参与刑事诉讼的整个过程，刑事诉讼法的修改完善，必然引起检察体制和工作机制的改革。检察机关应当根据刑事诉讼法的修改情况，调整内部职责分工，更新工作机制，保证新的刑事诉讼法在检察工作中得到全面贯彻和切实遵守。