肖临骏:从数学教育的角度比较分析《九章算术》与《几何原本》

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第一篇:肖临骏:从数学教育的角度比较分析《九章算术》与《几何原本》

《九章算术》是“算经十书”中最重要的一种,该书内容非常丰富,且系统化总结并概括了战国、秦朝,以及汉时期的数学成就。此外,该书在数学领域也取得了杰出的成就,首次提出分数、负数及加减运算法则等。概括来说,《九章算术》是一本综合性的数学历史著作,该书的出现标志着中国古代数学体系的基本形成。《几何原本》在数学界又被称为《原本》,该书为欧洲数学的发展奠定了良好的基础,且被广泛认为是历史上最成功的教科书,书中主要总结并归纳了平面几何的五大公设。除此之外,《几何原本》在西方也占据着相当重要的位置,仅次于《圣经》。这两本著名的数学著作对数学的发展都发挥着非常重要的作用,但是二者还存在诸多差异。本文对这两本书从成书背景、体例、内容等方面进行研究后,得出二者的差异所在。在此基础上,对其数学教育观、数学教育目的、数学教材及数学文化也进行了详细论述,基于现代数学视野,对现代数学教育改革提供启示,以供参考。

一、成书背景的对比

《九章算术》是中国古代的数学专著,也是“算经十书”中最重要的一种。众所周知,我国春秋战国时期,诸子百家争鸣,众多学派相继出现,在形式逻辑研究方面,相比其他学派而言,墨家比较突出,但之后形式逻辑在我国并没有太大的进展,而《九章算术》恰巧问世。该书成书最迟是在东汉前期,但内容的定型却在西汉后期,这时候出现,就注定其呈现出非逻辑结构的特点。中国古代数学专著都是在不断总结生活现象的过程中逐渐衍生而来的,《九章算术》也不例外,该书主要强调的是数学知识的应用,在不断地总结、归纳、推理、论证的过程中,最终发展成演绎推理。

《几何原本》是一部集前人思想和欧几里得个人创造于一体的不朽之作,整本书的内容是把人们公认的一些事实归纳成定义和公理,将形式逻辑的方法运用于教学研究。通过这些定义和公理对几何图形的性质进行探讨,最终建立起一套数学理论体系,简称几何学。该书的成书与《九章算术》有着不同的背景,当时古希腊正处于形式逻辑的发展时期,形式逻辑的思想方法被运用到了数学及其应用领域中,逐渐形成了强大的数学思潮,之后欧几里得不断研究和探索,将其用演绎法进行归类和整理,编写成《几何原本》一书。这本书也是欧式几何的奠基之作。此书主要囊括了几何学从公元前7世纪的古埃及,一直到公元前4世纪――欧几里得生活时期――前后四百多年的数学发展历史。从内容上分析,该书保存了古希腊早期的几何学理论,之后欧几里得对其进行了系统化的整理,使其成为现代数学发展的思想源泉。总体来说,《几何原本》开创了古典数论的研究,创立了欧几里得几何学体系,成为用公理化方法建立起来的数学演绎体系的最早典范。

二、《九章算术》与《几何原本》在体例方面的对比

研究这两本书发现,其在体例方面存在一定的差异性,表现在:《九章算术》是按照问题的性质和解法具体分类的,总共九类,且每一类为一章节,每一章节又分多个小类,每一小类都有解题步骤,包括数学公式、推理等。这种结构体系,是以算法为中心,根据算法组建理论体系,表现出了中国特有的数学思想。《几何原本》在结构方面与《九章算术》存在较大的差异性,该书共十三篇,主要包含两大部分。第一部分中,有4条作图公法,36条定义,19条公设和公理,为全书的推理基础。第二部分主要是题,其中每一道题都相当于一条定理,后面附注证明过程和推论过程,还有少部分题后面有图解。总之,《几何原本》主要是将逻辑推理进行系统化归纳,形成数学体系中的逻辑演绎系统。

三、《九章算术》和《几何原本》的内容对比

从内容方面对比发现,《九章算术》和《几何原本》也存在较大的差异性。其中《九章算术》的内容呈现出丰富性和多样性特征。它主要是对从春秋至秦汉时代社会生产过程中各方面累积的教学知识的汇总。整本书包含246题,涉及生活的各个领域,故被称为“数学百科全书”。此外,该书中的代数水平和算术水平相当高,但在几何图形方面,却与《几何原本》存在较大的差距。《几何原本》是代数几何化,且数论问题都是通过严格的逻辑证明来具体解决的,它为几何学的发展奠定了理论基础。《几何原本》的诞生,标志着几何学已经成为一个有着比较严密的理论体系和科学方法的数学学科。除此之外,《几何原本》还对勾股定理做了详细证明。由此可见,这两本数学名著各有优势。

四、《九章算术》和《几何原本》对当代数学教育改革的启示

关于《九章算术》和《几何原本》对当代数学教学改革和发展的启示,需从数学教育观、数学教育目的、数学教材、数学文化几大方面来了解。

1.数学教育观

数学教育观主要包含两大类,一类是动态数学教育观,认为数学是一项人类活动,也是一个动态学科,活动之间存在着一定的关联性,内部要素之间也呈现出动态发展趋势;另一类是静态数学教育观,认为数学是一个永恒不变的学科,其内容主要包含数学定理、公式。《九章算术》表现出动态教育观,主要是由于其丰富的内容都是在不断总结和积累后得到的。《几何原本》表现出静态教育观,认为教学活动是一种程序化过程,即数学概念-定理-公式-例题-练习,整个过程中,学生占被动地位,一味地接受教师的灌输。相对来说,这种教育观比较死板。由此可见,为了促进现代数学教育的发展,要主张学生理论与实践相结合,从理论中解释实践,从实践中总结理论,打破传统的教学模式,实施并创新情境化教学模式。

2.数学教育目的

《九章算术》强调数学与实际生活之间的联系,体现出数学学习的实用性特征,通过学习能够促使学生将理论与实践相结合。而《几何原本》强调学生要关注内部的逻辑结构,体现出数学学习的抽象性和严密性特征,该书在一定程度上忽视了数学的应用意识和对学生数学综合能力的培养。其实这两本书都有自己的优越性和局限性,我们在研究现代数学学科时,应将二者相结合,取长补短,从而达到提升数学教育的目的。

3.数学教材

从上文中了解到,《九章算术》是一部数学百科全书,自隋唐时数学教育制度建立以来,该书已经成为国家统一审定的数学课程之一,且逐步形成了以该书为中心的古代数学课程体系。而《几何原本》则过度强调形式化的数学教学,忽视了与实际相结合。这两本书在教材上都有一定的优越性和局限性,我们要认真分析,相互借鉴,为推动现代化数学学科的改革和发展不断努力。

4.数学文化

《九章算术》和《几何原本》存在诸多方面的差异,其根本原因在于中西方文化之间存在一定的差异性,从而形成了不同的数学思想方法体系。所以,在进行现代化数学学科改革时,要对这两本书的数学文化多加重视,教师在教学过程中应该多引导学生去了解和领悟数学本身所蕴含的文化内容。在此基础上,结合数学内容,逐步渗透思想方法、意识精神等,让学生真正体会到数学学科中蕴含的各种魅力。

五、结语

综上,数学是一门研究数量、结构、空间、变化及信息等概念的综合学科,也属于一种形式科学。为了促进数学学科的改革和发展,通过上文对《九章算术》和《几何原本》的比较得到的启示是:要引导学生理论联系实际,通过实践进行总结、归纳,了解数学的本质,从而达到提高数学素养的目的。笔者希望更多有关人士参与到《九章算术》和《几何原本》的比较研究中来,为推动现代化数学学科的改革做出更大的贡献。

第二篇:浅谈《九章算术》与《几何原本》的异同

浅谈《九章算术》与《几何原本》的异同

就数学而言,古代东西方文明都对其发展作出了不可磨灭的贡献;其中以中国的《九章算术》和西方的欧几里得的《几何原本》的贡献最大。以下,我就这两部经典的数学著作谈谈我的读后感。

一、结构:

《几何原本》分十三篇。含有467个命题;有5个公理和5条公设;大部分的命题都是由极少数的公理逻辑推理而来

《九章算术》共收有246个数学问题,包括方田、粟米、衰分、少广、商功、均输、盈不足、方程、勾股九章。其中的绝大多数内容是与当时的社会生活密切相关的。其数学成就也是多方面的。

贡献:

《几何原本》对世界数学的贡献主要是:

1.建立了公理体系,明确提出所用的公理、公设和定义。由浅入深地揭示一系列定理,使得用一小批公理证出几百个定理。

2.把逻辑证明系统地引入数学中,强调逻辑证明是确立数学命题真实性的一个基本方法。

3.示范地规定了几何证明的方法:分析法、综合法及归谬法。

《几何原本》精辟地总结了人类长时期积累的数学成就,建工了数学的科学体系。为后世继续学习和研究数学提供了课题和资料,使几何学的发展充满了活的生机。二千年来,一直被公认为初等数学的基础教材。

《九章算术》对世界数学的贡献主要有:

1.开方术,反应了中国数学的高超计算水平,显示中国独有的算法体系。

2.方程理论,多元联立一次方程组的出现,相当于高斯消去法的总结,独步于世界。

3.负数的引入,特别是正负数加减法则的确立,是一项了不起的贡献。

二、两部著作中的一些内容比较:

《九章算术》在方程理论中的多元联立一次方程组的出现比高斯后来提出的消去法早了很多年;在解线性方程组时,首次提出了负数的加减法法则,这对数学的贡献是非常巨大的;在代数方面,开方术也是《九章算术》的一大贡献;其开方程序是独创先河;例如,秦九韶算法也的源于此;

在几何方面,《九章算术》主要是面积(方田)和体积(商功)的计算;以计算为中心;任何问题,都要计算出具体的数字作为答案;几乎没有关于任何数的性质、图形的定性的关系命题。例如三角形全等、三角形相似的条件在《九章算术》中都没有相关的表述。有的只有算出线段的长、图形的面积和体积。

《几何原本》中的命题是通过公理和定义以及公设经逻辑推理而来;它建立了公理化的思想;也赋予了数学逻辑性强、严密的特点。

《几何原本》更多的是在给出相关图形的概念、性质等的表述;这就是它与《九章算术》最大的不同之处。

在几何方面,《几何原本》进一步地概括了一些概念;例如,对于“曲线”的概念,古希腊人只限于用尺规作图来得到;而由《几何原本》而来的解析几何把“曲线”概括成任意的几何图形。其次,再一次突破直观的限制,打开了数学发展的新思路。笛卡儿和费马首先建立起来的是二维平面上的点和有序实数对之间的对应,按同样的思想,不难得出通过三个坐标轴得出三维空间的点和实数的有序三数组之间的对应关系。现实的空间仅限于三维,由于解析几何中采用了代数方法,平面上的点对应于有序实数对,空间的点对应着三元有序实数组,那么代数中的四元有序实数组当然可以与此类比,构成一个四维空间,由此类推,提出了高维空间的理论。这是现代数学极重要的思想,开拓了数学的新领域

《九章算术》涵盖的开放化的归纳体系中对不同的问题都有一定的归纳总结,算法化的内容对不同的实际问题予以程序化的求解;模型化的思想针对具体问题予以模型化的求解。所以,它像一台计算机。然而一些一般性的问题,可能就不能求解。

《几何原本》创立的公理化体系,以及解析几何的思想,揭示了数学的内在统一性;同时《几何原本》也提供了解决一般性问题的方法。但它其中的一些定理存在错误或者并不严密;例如,第五公设在球面几何上就不成立。

三、传播:

《九章算术》采用的是中国古代的天干地支语言进行编写;其语言生涩难懂;因此,不便于传播;而《几何原本》用的是相对通俗易懂的数学符号语言书写,方便书写也方便记忆。

以上,是我对这两部数学著作的一些浅见;还望老师予以批评和指导。

第三篇:肖临骏:浅析体育教学过程中的心理健康教育

一、引言

在现行教育体制之下,对于学生的素质教学包含了很多方面内容,其中一项重要的组成部分就是心理健康教育,其对其他各方面素质的健康发展也有非常重大的影响。体育教学主要是以体育运动的形式来进行的,但是我们不能将体育教学简单的理解为运动教学,体育不单单可以使学生的身体素质得到锻炼,其对于学生的心理健康素质也有非常非常积极地引导和促进作用,因此,体育教学过程中应当注重充分发挥体育运动对于学生心理健康素质提升的积极作用,努力帮助学生打造良好身体素质的同时,培养其良好积极的意识品质,从而为日后参与激烈的社会竞争打下坚实的生理与心理基础。所以心理健康教育也是体育教学过程中的一项重要任务。

二、体育教学和心理健康教育的关系分析

人的心理素质和身体素质是密切联系而又互相制约的两个方面。身体素质是心理健康的前提和基础,任何个人作为一个身心的统一结合体,其身体素质的好坏必然会对其心理健康情况造成影响,与此同时,体育锻炼本身也可以促进心理素质的锻炼和提升,具体来讲有以下几方面的关系。

(一)体育教学过程有助于情感培养

人的心境是一种持久、稳定且在一定时期范围内会对人的所有行为产生影响的情感体验。积极良好的心境对于人的各种行为举动具有增力的作用,比如在良好心境下完成了一件非常普通的事情也会让人感觉到兴奋和愉悦,心理层面也会得到满足,反之,消极心境情况下会让本来非常感兴趣的事物变得厌倦、烦躁甚至是索然无味。通过体育教学过程中参与各种体育锻炼,可以在人的肌体内产生十足的舒适感,让人忘却烦恼、尽情宣泄,在各种不同体育运动过程中体验各种技术动作的韵律感、节奏感、美感以及力量感,从而起到开阔心胸、陶冶情操、激发生活进取心和自信心的作用,培养学生形成开朗、乐观、豁达的良好心境,这样的氛围里进行心理健康教育,效果当然也是肯定的。

(二)体育教学过程有助于锻炼意志

人的行为的果断性和自觉性是人的意志是否健康的一项重要标志。参与体育教学过程中的各种体育运动,不断对学生的身体素质起到很好的锻炼作用,同时也是一种对意志的积极考验。竞技运动具有非常明确的目的性,参与人员主动自觉的奔跑,勇于拼搏且锲而不舍的争取最终的胜利,这也充分体现了体育的精神,除了竞技性的体育运动教学之外,一些娱乐性的健身体育项目也可以起到很好的强身健体、愉悦身心的作用,促进人的意志得到积极地锻炼和培养。

(三)体育教学过程有助于个性的培养

具备良好积极的个性始终是心理健康的一个重要标志。在体育教学的过程中,体育教师引导学生通过自身的努力或者与所在团队进行合作努力获取最后的成功,即使是一点点微小的成功,整个获取成功的过程对于完善自我的个性也有着非常重要而积极的作用。参与体育运动的过程就是为了能够战胜自我、获得胜利,所有体育教学对于培养学生树立远大抱负和理想,促进行为、认识、思想等方面的相一致有着积极地作用。此外,通过体育教学过程还可以纠正一些消极的心理状态,比如自责、冲动、焦虑、害怕、依赖、害羞以及孤独等等,这些不同形式的心理障碍会在体育运动过程中逐渐减轻或者消失。

三、做好体育教学中心理健康教育的建议措施

(一)体育教学过程中设立成功体验环节,引导学生树立自信心

可以在体育教学的过程中给学生创造更多的获得成功的机会,这有利于引导学生增强对自己的自信心。倘若体育基础本来就比较差的学生在体育课堂中又反复经历失败的感受,必然会对其自信心造成严重的损伤,不但会减少其对体育运动的兴趣,甚至会其生活态度也会造成消极影响,因此在体育教学过程中,体育教师应当善于发现每个学生的闪光点和长处,因势利导,激发学生参与活动的积极性。比如有些学生具备较好的跑步能力,而有些学生具备较好的跳远素质,作为教师可以在教学过程中充分利用不同学生的不同特长情况,让每个学生都能充分发挥展示自己的优势,以给学生提供更多体验成功的机会,让学生在愉快轻松地氛围里完成学习,享受体育运动的快乐的同时也能潜移默化的使自己的自信心得到增强。

(二)通过体育教学帮助学生调节、减缓日常心理压力

体育老师与学生之间的接触是真实而又直接的,学生的态度、情绪、意志、能力、思想等在教学过程中都会很快的表现出来,尤其是学习压力较大的高中学生,理论学习考试不理想、同学之间产生误会、学习过程中受到老师批评以及高考临近等等情况都会使很多高中学生在情绪上经受各种压抑,在体育教学过程中表现的情绪不高、郁郁寡欢、垂头丧气,导致参与活动不积极,练习也不认真,对竞争的胜负结果麻木无所谓,缺乏应有的集体荣誉感,这种情况下体育老师如果简单地看表面情况武断的对学生进行批评,哪怕是学生被迫在表面上有所改观,但是实质上并不能起到很好的效果,甚至会给部分学生造成更深的心理层面的伤害,所以,体育老师应当在教学过程中善于观察每一名学生的具体行为表现,发掘学生的内在心理状态,并通过体育运动的方式给予治疗,实践证明采用锻炼和运动的方式可以有效调节和减缓很多心理疾病和心理障碍,促进沮丧、压抑、焦虑、忧郁、紧张等消极情绪得到合理的宣泄和排解,帮助学生恢复舒畅的心情以及愉快轻松的情绪状态。

(三)体育教学过程中采取多样化教学方法渗透心理健康教育

各种体育运动技能的形成都具有某种规律性,学生对某项运动技能从生疏到了解,再到熟练协调,最后达到自然准确运用,在生理层面主要体现为身体疲劳、肌肉酸痛,在逐渐恢复的过程,其在心理层面也相应的经历了兴奋、紧张、胆怯、怕累等过程,学生自己并不知道其中的原因,或者缺乏耐心和屹立,造成部分人产生比较消极的心理障碍,老师在这种情况下可以通过各种多样化的教学手段来应对,比如激趣法中老师要通过各种方法和渠道来激发学生参与体育技能学习的兴趣和积极性,还有竞赛法,由于人的能力适应挑战性是人产生快乐并坚持活动的一个主要原因,所以通过竞赛法可以让学生保持不懈的参与动力,再有表扬鼓励法,对部分体育基础较差的学生来讲,哪怕是非常微小的一点进步和成功都需要老师给予及时的表扬和肯定,这是促进其逐渐接受并最终喜欢上体育运动的重要手段。诸如上述种种多样化的教学手段对于学生的心理健康教育都有着积极的作用。

(四)充分利用师生情感交流和课外活动过程渗透心理健康教育

首先是在师生情感交流互动过程,比如充分利用师生小结以及学生与学生间小结的环节,老师可以对教学过程中某一问题,尤其是学生们的评价和看法不同的时候提出问题,让学生通过激烈的讨论过程来自己发现问题的正确答案,然后老师再用幽默和简短的的语言或者故事形式来引导学生,并辅之以真诚的期待性的目光鼓励学生通过自己的能力争取成功,这就是一种培养学生自力更生、积极进取精神的过程。再者可以充分利用课外体育活动来渗透心理健康教育,课外体育活动实践性与趣味性并存,同时学生参与积极且易于接受,在形式、空间和时间等层面也不受课堂教学般的约束,这种情况更加有助于培养学生的积极心理素质,老师可以引导学生根据自身的实际能力和兴趣爱好,在积极的状态下完成各种活动,从而很好地激发了学生对于体育运动的爱好,同时也使得心理情绪得到了愉悦和疏导。

四、结束语

体育教学过程中的各项体育锻炼活动可以有效促进学生的身体素质得到提升,同时通过体育教学还可以缓解学生的学习压力,让紧张的文化学习节奏得到适当的调节,全面提升全身各器官系统的运转机能,对于推动学生心理健康素质的提升有着非常特殊而重要的价值,所以一定要重视体育教学过程中的心理健康教育。

第四篇:肖临骏:检讨公益金的分配与使用

王菲:内地彩票公益金的使用和政策也要检讨。博彩业公益金的筹集,赌场肯定靠税收,对彩票公益金,每个国家方法不一,法国是统一预算,中国内地是混合式,一部分是专项公益金,一部分列支在财政里。

目前,法规和规章对彩票公益金的提取和分配比例做了些规定。2005年后,返奖比例不低于50%,公益金比例不低于35%,发行费比例不超过15%。中央部门的比例里,60%补充进了社保基金,专项公益金的比重是30%,分给民政部和体育部门5%。

问题是,目前彩票公益金的提取比例是否严格依法?我的调查结果是,一部分福彩提取了公益金的35%,但现在足彩和一些即开型的彩票其实才提取28%。

若博彩失去公益性,沦为政府或其他组织的牟利工具,就失去了合法存在的理由。

苏国京:每种类型的彩票公益金提取比例不一样,乐透型彩票公益金35%,即开型只有20%,视频型20%,竞猜型只有18%。彩票公益金的法理依据是财政部的规定:上缴中央财政的彩票公益金用于社会福利事业、体育事业、补充全国社会保障基金和国务院批准的其他专项公益事业。

宋宗合(民政部《社会福利》编辑部总编助理):福彩最初的宗旨是用于扶老、助残、救孤、济困、赈灾,现在把赈灾去掉了;体彩主要用于体育事业,后来也拓展到社会福利和慈善领域。

1987-2013年福彩销售总量9642亿元,筹集公益金3017亿元。体彩的销量达到6927亿元,公益金提取2001亿元。福彩公益金主要用于养老事业、残疾人事业、困难群体救助。

公益金发行中,中央和地方的留存比例,目前是1∶1。省级留成比例较大,县级比较少。当然还存在转移支付,比例大概在40%左右。民政部和体育总局的本级留存里,用于公益慈善的,民政部大概在9%,体育总局4%。

《关于社会福利基金使用管理暂行办法》中约定了一个数字,全年资助总量控制在本级留成10%以内,非常保守的数据。2013年,民政部相关部门草拟了《关于推动福彩公益金购买服务工作的思路和安排》,提出了参考数据,全面资助总量不低于10%。这个办法出来后,希望改变目前政府购买社会组织服务的现状。

慈善能从彩票拿到的钱包括:彩民的捐赠、彩票中奖的弃奖、彩票发行机构履行社会责任做的公益项目。问题包括职责分工不清,分配苦乐不均,公益金使用没有细化,很多暗角。

王菲:体彩占彩票发行份额比重与日俱增。全民健身是最好的社会公益。中央这部分公益金八成用作体育公益,地方现在基本上能做到六成。主要用作全民健身活动,弥补大型体育赛事活动的经费不足、修建设施和体育扶贫工程的专项支出。北京街头那些健身设施,是用体彩公益金做的。有的地方体育公益金使用出现了严重挪用的现象,如山东省,还有西部地区群众体育投入比较弱。

建议从五个方面对博彩提出具体制度改造。

一、必须以法律规范彩票,彩票立法是彩票业成熟的必然标志。

二、重新组织改造彩票机构。按彩票种类确定不同的销售公司,引入市场机制。

三、强化彩票的监管,要成立专门的监管委员会。

四、给民间慈善提供彩票公益金使用渠道。

五、建立问题彩民救助机制。

王行最(中国扶贫基金会专职副会长):福彩和体彩剩下的钱很多,财政部要找花钱的渠道,但从事社会福利、慈善公益的机构又得不到钱。

2011和2012年,财政部和民政部两家联合,一年拿出2亿做了些招标尝试,对这么大的市场是杯水车薪。公益机构八仙过海各显其能,找到关系可能拨一点。第一种方式规模比较小,第二种属不正常现象。

娄胜华(澳门社会治理研究学会理事长):行最想让扶贫从体彩或博彩里分一杯羹?既然体育都可以发彩票,扶贫为什么不能直接发彩票?

王行最:1990年代的时候国务院扶贫办就提过,但没批,现在扶贫办又在提,能不能批不知道。

陈海平:要发彩票必须经过国务院的批准,最近十几年来,人大代表、政协委员都提了发行环保彩票、西部彩票,但都没批。有既得利益的问题,福彩、体彩已经把江山打下来了,不愿新的进来。批也很难,要到总理级别。

宋宗合:在中央彩票公益金的分配中,国家体育总局和民政部各自占了5%的份额,这样的分配比例并无参照依据。2013年民政部本级只有10亿左右,还要转移地方支付,可用于政府购买社会组织的资金量很少。

第五篇:肖临骏:以物抵债行为的法律效力分析

近年来,民间借贷纠纷频发,借款人无力偿还借款现象较为普遍。为了达到对举债资金的持续占有,债务人往往通过与债权人签订“以物抵债协议”,约定以借款人自己或者第三人的财产折价给出借人所有,以确保他日债务能够得以清偿。双方当事人所签订的以物抵债协议的效力,其在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系,上述问题具体到实务中如何认定,本文将侧重从理论上层面上对以物抵债行为的效力与性质进行分析。

一、以物抵债行为的概述

从字面意义上理解,“以物抵债”应为债权人与债务人之间签订的,在出现债务人不能履行到期债务情形时,双方约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的财产直接折价归债权人所有,以确保债权人利益的实现。

因“以物抵债”行为产生时间的不同,可以将其细分为债务清偿期届满前的以物抵债行为与债务清偿期届满后的以物抵债行为;以债务清偿期是否届满为界点,区分不同时间节点下的“以物抵债”行为,对于认定其性质与效力至关重要。

二、以物抵债行为的性质及效力认定

(一)以物抵债行为的实践性与诺成性之争 就债权债务案件审理中的以物抵债问题,江苏省高级人民法院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》对此问题进行了专题讨论,在审理纪要中针对债务未届清偿期之前以物抵债行为与债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质与效力认定做出了具体规定。

但我国现行法律对于以物抵债行为,仅仅在民事执行中做出原则性规定,除此之外,在以物抵债行为的法律性质、效力认定问题上尚无统一性的明文规定,致使理论与实务界分歧较大,形成了两大对立的观点:“以物抵债行为的实践性”VS“以物抵债行为的诺成性”,使得目前的司法审判实务中,对此问题处理上频现“相互打架”的司法裁判。

(二)以物抵债行为的性质界定

1、债务清偿期届满前的以物抵债行为的性质

在债务清偿期届满前,债权人与债务人之间签订以物抵债协议,其初衷于债权人来说,无形中可以为日后债权的实现提供一种强有力的保证,“有东西拿到手总比没有好”;于债务人而言,可以保证债权人出借的资金及时到账。此时的协议仅仅是为了具有确保日后债权的顺利实现,绝非是双方当事人之间订立的一种新的合同关系。在债务履行期限届满前,债权人无权要求债务人履行以物抵债协议上约定的内容,即不能主张对特定财物享有所有权。因为此处的协议系确保债权得以实现的一种善后措施,未届清偿期前,债权人的债权能否实现尚不可知。若赋予债权人得以主张对特定物的所有权,将有失公平正义,在债权人权利膨胀之际将不利于对债务人权益的保护。

此处需要引起注意的是,债务清偿期届满前的以物抵债行为是否属于《物权法》第186条、《担保法》第40条中规定的禁止性“流质条款”?笔者认为,答案是否定的。债务清偿期届满前的以物抵债协议原则上应当视为一种附条件的民事法律行为,只有在债务人未能够及时履行还款义务时,以物抵债行为才会发生法律效力。至于双方在协议中约定以物抵债行为系对债权的担保的行为的性质将在下文着重说明。

2、债务清偿期届满后的以物抵债行为的性质

在债务清偿期届满之后,债权人与债务人之间签订“以物抵债协议”,一定程度上说明债务人不能按期履行清偿义务已成为既定事实,双方之间签订以物抵债协议,应当视为双方之间就到期的债务偿还问题上的新约定,其在性质上应属于依附于原债权债务合同的一种新型的法律关系。若原债权债务合同中的债务得以清偿,就无“以物抵债协议”之说。

(三)以物抵债行为的法律效力

一般情况下,只要以物抵债行为不存在《合同法》第52条规定的合同无效、第54条规定可变更或可撤销的情形,且双方达成就以物抵债达成合意,则双方签订的“以物抵债协议”应自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续才生效的除外。具体表现为:若协议中所设定用以抵债的特定财物不需要办理相关登记手续的话,此时的协议应属于诺成性的民事法律行为,以物抵债行为应当自协议签订之时起发生法律效力;而当债权人实现对特定物的所有权需要办理相关登记手续的话,未办理转移手续之前,协议约定的以物抵债行为的目的将无法实现,此时协议应视为实践性的民事法律行为。因此在以物抵债行为实践性与诺成性问题上,应当以具体抵债的物品是否需要办理相应的手续为标准去界定,结合债权人就特定物物取得所有权时是否需要向权力机关申报,准确把握以物抵债行为的性质。

三、以物抵债行为中债权人主张权利的途径

(一)债务清偿期届满前的以物抵债行为的法律救济

此时的以物抵债行为在性质上应属于附生效要件的民事法律行为。一般情况下,在债务履行期限届满前,债权人不得就抵债的财物向法院主张所有权。若债务人存在违约行为时,债权人可以依据原债权债务合同的约定,向法院提出相应的诉讼请求。

而在债务人的行为构成预期违约的情况下,债权人如何维权?

《合同法》第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。故债权人有权要求债务人在履行期限届满之前承担违约责任。结合《合同法》第九十四条有关根本性违约规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,很显然此情形的出现将不能实现原合同的目的,虽履行期限尚未届满,但债权人的债权不能实现已成定局。与其让债权人坐等约定的履行期限到来,才能对以物抵债协议主张权利,无形中为债务人转移财物腾出了大量时间,虽后续债权人可以通过撤销权之诉撤销债务人转移财产的行为,但终究不利于及时保护债权人的权益,也存在浪费司法资源之嫌。

(二)债务清偿期届满后的以物抵债行为的法律救济

在债务清偿期届满后,债权人在签订以物抵债行为后,如何维护自身的权益,债务人不能履行债务已成既定事实的情况下,若以物抵债行为系合法有效的话,按照法律规定的抵债物品已经办理相应登记手续的,债权人依据以物抵债协议主张所有权的,人民法院应当予以支持;未按规定办理转移手续的,协议成立但不生效,债权人可以诉请法院主张所有权,但法院一般会驳回其诉讼请求。因此,在此种情形下,债权人在清偿期届满之时未能实现债权的,应当依据以物抵债协议的约定,让债务人协助自己办理相关的转移手续。只要不违反法律、行政法规禁止性规定的,假使日后债务人反悔,要求认定协议无效的,法院一般会尊重当事人的意思自治,对债务人的请求不予支持。

(三)双方约定以物抵债行为系原合同的担保时的法律救济 当债权人与债务人在以物抵债协议中,明确约定此协议系原债权债务合同的担保合同时,此时的抵押协议属于法定的“禁止流质抵押”条款吗?笔者认为不尽然,因为此处的抵债协议与法律所规定的流押条款在实现对抵押物的所有权上存在差异:以物抵债协议中,债权人只有通过抵债协议中的约定才能够实现对物品的所有权,而非流押条款中所说的对抵押物直接享有所有权。在发生纠纷时,债权人只能依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定按照债权债务关系提起诉讼,否则将会被人民法院裁定驳回起诉的后果。在按照债权债务关系审理并作出生效判决后,债务人不履行生效判决确定的金钱债务,债权人可以申请拍卖以物抵债行为中的特定财物,用来偿还债务人尚欠的债务。

四、民事执行中的以物抵债行为

上文中对以物抵债行为的分析,其落脚点应为债务最终得以清偿。“执行难”往往会使法院的文书成为一纸空文,而发挥法院裁判文书的既判力,离不开民事执行程序的协助。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定:“经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条第1款规定:“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债”。

可见,在民事执行中,对以物抵债行为因有法律的明确规定,赋予了法院在具体案件的执行中如何操作“以物抵债”行为权利,但需注意的是,执行程序中所谓的“以物抵债”似与上文讨论的“以物抵债”不同: 第一,标的不同:前者的对象是被执行人的财产,而后者的对象不仅包括债务人(被执行人)的财产,还可以包括第三人的合法所有财产

第二,产生的依据不同:前者是源自法律的规定,后者是基于当事人的约定;

第三,效力认定上的不同:前者不存在以物抵债是否有效的问题,只要是被执行人的财产,具备法定条件时就可以实施“以物抵债”,而后者则需要先界定以物抵债行为的效力,才能决定是否适用。

鉴于对“以物抵债”现象无明确的法律规定,致使实务中在其效力、法律性质的认定上不能形成一致意见,实务中对此类案件的处理结果大相径庭,截然相反的裁判规则很难发挥指导实践的目的,期望借助民事执行程序中有关“以物抵债”的原则性的规定,考虑到实务中越发增多的此类现象,亟待在不久的将来,在“以物抵债”的性质、效力的认定问题会有统一的规定的出台,辅之以民事执行程序中的规定,将公平正义以看得见的方式在每一个案中呈现。

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