法本-商业贿赂行为之法律探讨

第一篇：法本-商业贿赂行为之法律探讨

商业贿赂行为之法律探讨

随着我国市场经济体制的建立，在经济领域出现了越来越多的新问题，如商业贿赂、侵犯商业秘密、公用企业垄断经营、不正当竞争等等。目前，商业贿赂已成为比较典型的法律现象，为了更透彻地了解和掌握商业贿赂的构成要件、行为主体、形式、采取的手段及应承担的法律责任，笔者较为系统地对商业贿赂相关法律知识进行了学习，现结合实际谈一点粗浅的认识和体会，与大家共同探讨。

一、商业贿赂行为的确定

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

（一）法律规定的定义

《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性的规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

本款可以分为两段：前段即“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般 商业贿赂的禁止性规定；后段即“在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定。

很显然，《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定极为简单，但实践中的商业贿赂形态纷繁多样、变化多端，认定起来常常较为困难。为准确把握《反不正当竞争法》有关规定精神，切实打击商业贿赂行为，1996年11月15日国家工商局公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（即60号令），对商业贿赂的法律内涵和手段等进行了细化。

《反不正当竞争法》第8条第1款实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来了，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释，即：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方对方单位或者个人的行为。

商业贿赂有如下特点：

1.商业贿赂是在商品购销过程中发生的，这是与普通贿赂的最重要的区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域；既存在于经济生活中，也存在于政治、文化生活中。贿赂的目的更是多种多样，行为人为升学、就业、农转非、搞文凭、求官等等，都可能采用贿赂的手段。而商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在商品流通领域才存在。商业贿赂的直接目的是促成交易，即推销商品或者购买商品。它是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。从这一点看，似乎与竞争无关，这只是双方当事人的交易，很难认定它是一种不正当竞争行为。但是若将其放进市场中宏观考察，就可以看出它对于公平竞争的市场秩序的扭曲。经营者通过贿赂交易对方或其代理人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。

2.商业贿赂的主要表现形式是帐外暗中给付回扣。商品购销中的“回扣”是一个使用率颇高的词，而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的《反不正当竞争法》正确区分了这三者。折扣（discount或rebate）是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国专门制定有《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金（commission）是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣 1

和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。所谓回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取的货款中，扣出一部分送给对方或其委托代理人（指经办人）的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人，例如购买紧俏产品时，常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。帐外暗中给付回扣是禁止的。这里的关键是对“帐外”和“暗中”的理解。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。帐外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。

3.贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。

（二）商业贿赂的形成要件

通过对比我们可以发现，《反不正当竞争法》第8条第1款前段与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第2条第2款对商业贿赂的规定是一致的。从这些规定看，商业贿赂的构成必须符合以下要件：

1.商业贿赂的主体：行贿人与受贿人

行贿人与受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”（指与交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为），但对于受贿人未作规定。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对受贿主体进行了认定，即：受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看，“对方单位或者个人”显然是作为交易行为的主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人（法定代表人或者职工以及其他代理人）。

2.目的要件：销售或者购买商品

贿赂的目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。这一特征将商品贿赂与其他贿赂区别开来了。因为，其他贿赂不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的目的，如调动工作、升官、子女入学等。

3.手段要件：财物手段和其他手段

贿赂手段有两类：财物手段和其他手段。商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》给予行政处罚，其他贿赂则受党纪政纪处分（其他贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任）。

（三）商业贿赂行为的主体

《反不正当竞争法》第8条第1款前段明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，以此看来，商业贿赂行为的主体（行贿者和受贿者）是经营者。据此，一般来说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂（行贿和受贿）时，才构成商业贿赂行为，而经营者根据该法第2条第3款规定，是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。

《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第3条对商业贿赂行为的主体作了进一步补充规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种道理。

在认定职工执行职务的商业贿赂行为时，应当注意以下问题：一是必须是职务行为，即按单位的内部规定或者单位的委托从事职务时实施的行为。二是商业贿赂必须是代表单位实施的，即在代表单位购销商品时向对方行贿，或者代表单位受贿并将受贿物品交给单位。如果职工个人利用职务之便收受贿赂中饱私囊的，则认定为其个人行为而不是单位行为。

（四）商业贿赂的常用手段

《反不正当竞争法》将商业贿赂的手段划分了“财物”和“其他手段”两大类，从逻辑上讲，“其他手段”

当然是给付财物以外的手段。但在实践中，商业贿赂的手段并不仅仅局限于“财物手段”和“其他手段”，而是纷繁多样、形形色色的。以药品购销的商业贿赂手段为例，从赤裸裸的馈赠钱物，到巧立名目，以“宣传费”、“广告费”、“促销费”、“临床观察费”、“医疗器械保健费”等为名，行贿赂之实；从“大开处方”、“卖病号”以捞取回扣，到提供居室装修、安排国内外旅游考察等等，贿赂手段可谓名目繁多，花样层出不穷，令人眼花缭乱。

1.财物手段

《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款对作为商业贿赂手段的“财物”专门进行了解释，即“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”

按理说“财物”一词通俗易懂，可谓妇孺皆知，没有解释的必要，但《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款规定的重心显然不是解释和强调财物“是指现金和实物”，而是强调后面的“包括„„”的例示性规定。

2.其他手段

《反不正当竞争法》对“其他手段”未作具体规定，但是，全国人大常委会法律委员会主任委员薛驹同志在“关于修改经济合同法的决定（草案）和反不正当竞争法（草案修改稿）修改意见的汇报”中指出：“一些委员提出，当前贿赂形式多种多样，如提供出国考察、旅游、色情服务等等，应当对此作出比较具体的规定„„建议将草案修改稿‘经营者不得以贿赂手段销售或者购买商品。„„修改为‘经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。„„’。”鉴于这种说明具有立法说明的性质，为准确地反映立法的本意，《关于禁止性的商业贿赂行为的暂行规定》第2条第4款规定：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

显然，《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第2条第4款的规定也是典型的例示性规定，即“提供国内外各种名义的旅游、考察”是例示性用语，“等给付财物以外的其他利益”为概括用语，“等给付财物以外的其他利益”的手段应解释为与“提供国内外各种名义的旅游、考察”性质相同的手段。而且，从立法的本意来看，财物手段与财物以外的其他利益的手段的根本区别是，前者一般是以转移财物的所有权的方式进行贿赂，受贿人因此增加了财产；后者是由受贿人通过花费钱财达成的，但受贿直接得到的不是钱财本身，而是直接享受了行贿人以钱财所换取的其他利益。

（五）商业贿赂的主要形式

1.商业贿赂的典型形式——回扣

（1）回扣的法律概念：

在《反不正当竞争法》颁布之前，“贿赂”一词除与构成犯罪的贿赂以及构成违反党纪政纪的贿赂相关外，基本上不用于表述经济交往中构成违法行为的贿赂，而“回扣”实际上成为商业贿赂的代名词，即现在所谓的“商业贿赂”在当时基本上都是由极为笼统的“回扣”进行表述的。由此，致使回扣的内涵模糊，外延不清楚。

《反不正当竞争法》根据我国的实际情况，借鉴国外的经验，对回扣作出了规定。但是，《反不正当竞争法》颁布后，人们对回扣的理解和认识的误区远未消除。有人把回扣与商业贿赂划等号，认为商业贿赂就是指回扣，有人把回扣与折扣混为一谈；有人认为只有个人拿的是回扣，单位收受的不是。为了澄清对回扣的模糊认识，确保严肃准确地执法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款从立法上对回扣的概念进行了明确界定：回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。”这是目前法律性文件中对于回扣所作的最为明确的界定。

（2）回扣的表现形式

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，面是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条将回扣的表现形式规定为“现金、实物或其他方式”，旨在表明，回扣不论表现为何种形式，法律都予以禁止。在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、让利、广告费、包装费、会议费等名义出现，企图逃避制裁。

因此，在认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

回扣虽然是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但并没有起到让利或降价的作用，甚至还可抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的部分商品价款，本非行贿人自己的正常利润，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方的恶意串通之下，通过商品购销活动，这部分财产经过迂回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有资产或集体财产，“化大公为小公”或者“化公为私”。这与折扣有本质的不同，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方的“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，这种行为直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

2.商业贿赂的“拟制”形式——附赠

所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。在现代商业活动中，附赠是一种普遍存在的促销手段。随着附赠方式推销商品的现象越来越严重，附赠花样层出不穷、令人眼花缭乱，许多附赠行为已成为对正当竞争构成危害或威胁的行为。从形式上讲，附赠行为不同于商业贿赂行为，但与商业贿赂行为又有相通的本质属性。我国《反不正当竞争法》并未涉及附赠行为，为规制不正当的附赠行为，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将附赠纳入商业贿赂的行为之中，即其第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”

附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只禁止了经营者之间的附赠，这是因为，经营者之间以附赠作为促销手段，不仅会给正常的商业经营带来负担和混乱，而且会扭曲本应建立于商品质量、价格和服务等因素之上的效率竞争，正是基于这种考虑，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将其规定为商业贿赂的一种，是完全符合《反不正当竞争法》精神的。但是，附赠也有其特殊性，为此，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》又采取拟制的方式，将其“视为”商业贿赂行为。

二、禁止商业贿赂行为的立法情况

鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

（一）禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿

论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。

（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

（二）禁止商业贿赂行为的行政立法

在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心.三、商业贿赂应采取的法律措施

（一）商业贿赂的行政处罚

《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。可见，对于商业贿赂行为，首先应当追究刑事责任，构不成犯罪的，才予以行政处罚。而就行政处罚而言，又包括罚款和没收违法所得两种责任方式。

《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第9条对于商业贿赂的行政处罚作出了细化规定，即“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。”本条在写法上是先行贿责任后受贿责任，旨在表明行政执法机关首先打击的是行贿行为，因为行贿人是积极主动地实施不正当竞争行为的（诚然，对于受贿人也同样严惩不贷）。

（二）违法行为的一并处理

1.行贿与受贿一并处罚问题

行贿与受贿通常是连为一体的，即有行贿就有受贿，有受贿就有行贿，由于行贿与受贿具有如此紧密的关系，为方便商业贿赂案件的查处，《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第10条第2款规定：“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为与受贿行为一并予以调查处理。”就是说，同一行政执法机关对于行贿行为与受贿行为可以并案处理。

《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”值得研究的是，根据本规定，行政机关如果对行贿行为与受贿行为一并处罚，就涉及到如何理解管辖权问题，其中，行贿行为与受贿行为是一个违法行为还是两个违法行为？两种行为的发生地是否一致？因为，《反不正当竞争法》对于商业贿赂行为的管辖问题未作特别规定，也没有其他行政法规对此作出规定，而《行政处罚法》又未授权行政规章作此规定，倘若行贿行为与受贿行为是两个违法所在地，那么管辖机关只有在两个行为的发生地均在其辖区时才能并案处理；倘若是一个行为，就不存在并案与分案处理的问题了。

商业贿赂行为是一种关联行为，即行贿与受贿是互为条件的，只有存在行贿时才可能有受贿；反之，只有受贿时行贿才能够实现。正是由于行贿与受贿的关联性，我们既可以将其看作一种行为，也可以将其看作行贿与受贿两种行为。作为一种行为还是两种行为，由执法机关根据查处违法行为的需要而定。这种理解既符合商业贿赂行为的特殊性，又符合打击商业贿赂行为的需要。如果按照这种方式理解，那么《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第10条第2款的规定就没有任何问题了，不存在与《行政处罚法》抵触的问题。

2.商业贿赂与其他行为一并处罚问题

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第11条规定：“经营者在以商业贿赂手段销售或者购买商品中，同时有其他违反工商行政管理法规行为的，对商业贿赂和其他违法行为一并处罚。”由于商业贿赂是促成其他行为的手段，通过商业贿赂实施其他违法行为的情形时有所见。为有效地打击各种违法行为，上述规章特作出并案处理的规定。例如，投标人以贿赂招标人的手段而串通招投标，此时就出现了商业贿赂和串通招投标两种违法行为，按照上述规定应当予以一并处罚。

当然，这种并案处罚是对两类违法行为的处罚，法律、行政法规对于管辖权问题没有除外规定。因此，这种一并处罚应当符合《行政处罚法》有关管辖权的规定。

参考文献

(1)《工商行政管理法律理解与适用丛书》（工商出版社，2002年10月第2版）

(2)《中华人民共和国反不正当竞争法》

(3)国家工商局60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

(4)《中华人民共和国行政处罚法》

(5)周其华，《中外反贪污贿赂比较研究》，经济科学出版社1997年版

(6)卞耀武，《当代外国公司法》，法律出版社1995年版

(7)周友苏，《公司法律制度研究》，四川人民出版社1993年版

(8)王存学，《竞争法与市场经济》，工商出版社1995年版

(9)孟德斯鸠，《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版

(10)杨继亮，《腐败论》，中国社会科学出版社1999年版

(11)张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年

(12)朱榄叶等，《“碧纯水”侵权案探讨》载《法学》，1997年第12期

第二篇：商业贿赂行为承诺书

商业贿赂行为承诺书

致： ：

为进一步规范政府采购行为，营造公平竞争的政府采购市场环境，维护政府采购制度良好声誉，在参与贵单位组织的竞争性谈判活动中，我方庄重承诺：

一、依法参与竞争性谈判活动，遵纪守法，诚信经营，公平竞争。

二、不向采购人、采购代理机构和谈判小组成员提供任何形式的商业贿赂，对索取或接受商业贿赂的单位和个人，及时向财政部门和纪检监察机关举报。

三、不以提供虚假资质文件等形式参与竞争性谈判活动，不以虚假材料谋取成交。

四、不采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商，与其他参与竞争性谈判活动的供应商保持良好的竞争关系。

五、不与采购人、采购代理机构和谈判小组成员恶意串通，积极维护国家利益、社会公共利益和采购人的合法权益。

六、严格履行政府采购合同约定义务，不在政府采购合同执行过程中采取降低质量或标准、减少数量、拖延交付时间等方式损害采购人的利益，并自觉承担违约责任。

七、自觉接受并积极配合相关监督部门实施的监督检测，如实反映情况，及时提供有关证明材料。

供应商代表签字： 供应商：

年月日

第三篇：“论商业贿赂行为”答辩稿

“论商业贿赂行为”答辩稿

“论商业贿赂行为”答辩稿

尊敬的各位教授，上午好！

我叫xxx，我的论文题目是《论商业贿赂行为》，今天很荣幸能向在座的各位教授学习，也很高兴能和大家一起关注商业贿赂行为方面的问题。

下面我先介绍一下本文选题的背景：

早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其

他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书%26#8226;吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书%26#8226;刑法志》中也

有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。

接下来对我的这篇论文的整体结构、内容做一下概括性的说明：

一、商业贿赂的概念及法律特征

商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式。

（一）商业贿赂的概念及特征

概念：商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

特征：

1.商业贿赂行为具有隐蔽性。

2.商业贿赂行为具有违法性。

3.商业贿赂行为大都发生竞争激

烈的行业。

（二）、商业贿赂行为的构成要件

1、商业贿赂的主体方面

行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。

2、商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。

3、商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。

4、商业贿赂的客观方面

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

二、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为

（一）回扣

回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。是一种很典型的商业贿赂行为。

《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。

（二）折扣

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经

营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。

有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣也称让利，即价格让利。

（三）佣金

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指

经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。

2．经营者给予佣金必须以明示的方式。

三、我国商业贿赂长期存在的原因

商业贿赂在我国出现并长期存在的直接原因有以下几方面：

（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。

（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不12全文查看

第四篇：电信商业贿赂行为剖析材料

本文主要从电信竞争中的附赠行为的主要特点有；我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，违反此规定的，视为商业贿赂行为；电信竞争中商业贿赂行为的危害性；电信竞争中商业贿赂行为的法律责任；该条应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定；这种不正当的竞争利益也应当予以没收；进行讲述。其中包括：附赠是一种附条件电信服务交易行为、附赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方、附赠的赠品既包括现金、物品、有价证券等，还包括消费性服务、附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者，都可能构成商业贿赂，关键要看附赠的数额、在电信竞争中，电信业务的经营者通过附赠给对方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者，而非通过附赠对方商业惯例小广告礼品的方式，从而获取交易机会或交易条件的行为，就构成商业贿赂、电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质、信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置、如果允许某些电信运营商通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话，那么，就势必会挫伤那些在竞争中主动地投入大量人财物，研究、开发新技术、采用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性、电信商业贿赂行为使国家税收严重受损、商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为，各国的竞争法都明令禁止，并给予严厉制裁、我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁、等，具体材料详见：

1电信竞争中的附赠行为的主要特点有：

第一，附赠是一种附条件电信服务交易行为。在这种交易中，电信业务交易关系是主关系，赠与是从关系。如果电信业务交易关系的条件不成就，就不会发生赠与；

第二，附赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方。这里的“对方”既包括单个的电信业务消费者，又包括使用电信业务的法人和其他组织，以及这些法人和其他组织的法定代表人、代理人或其他工作人员；

第三，附赠的赠品既包括现金、物品、有价证券等，还包括消费性服务。例如，电信运营商的“入网送手机”活动，就是典型的附赠行为。第四，电信市场竞争中的附赠行为大都是公开进行的，这一点与“帐外暗中”是明显不同的。这类公开的附赠行为，一般以交易的数量达到一定的数额，为赠与的条件。

例如，我们可以随时在市场上看到类似的宣传广告：“在xx银行预存话费xx元，送xx手机。”等等。

根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反此规定的，视为商业贿赂行为。应该指出，附赠包括经营者之间的附赠和经营者对消费者的附赠。然而，《暂行规定》仅对经营者之间的附赠进行了规定，而对经营者对普通消费者的附赠，则没有做出规定，这是《暂行规定》的一大缺陷；实践中，大量的附赠是经营者对普通消费者作出的。因此，附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者，都可能构成商业贿赂，关键要看附赠的数额。根据《暂行规定》的解释：按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

因此，我们可以得出：在电信竞争中，电信业务的经营者通过附赠给对方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者，而非通过附赠对方商业惯例小广告礼品的方式，从而获取交易机会或交易条件的行为，就构成商业贿赂。

3、电信竞争中商业贿赂行为的危害性

电信竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为，对社会有以下严重的危害：

（1）电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质。商业贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了电信市场机制的正常运行。它的存在和蔓延，干扰了电信经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的电信企业论为受害者，妨碍了市场经济的健康发展。

（2）电信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置。电信资源要想真正得到合理配置和有效使用，必须通过电信市场公平、有序、有效的竞争。商业贿赂使资源不合理的、非公平的向行贿者一方流动，这势必影响和阻碍电信市场机能的正常发挥。首先，商业贿赂阻碍了电信技术进步。众所周知，电信业引入竞争的根本动因是技术进步。

（3）如果允许某些电信运营商通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话，那么，就势必会挫伤那些在竞争中主动地投入大量人财物，研究、开发新技术、采用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性。其次，商业贿赂阻碍了电信服务质量的提高。我国电信引入竞争后，新的运营上的出现，对传统的运营上构成了很大的竞争压力，为此，各运营商纷纷采取措施采用新设备和技术，改善服务水平与质量，使网络的运行质量明显提高。然而，由于电信竞争中商业贿赂的出现，从根本上影响了电信服务水平与质量的改善与提高，因为商业贿赂比提高服务水平与质量更能获得资源，这是有目共睹的事实。

在行政法律责任方面，我国《反不正当竞争法》对实施商业贿赂行为不构成犯罪的，由监督检查部门根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。这里的“非法所得”，是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲，由于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会，取得了不当的竞争利益。因此，这种不正当的竞争利益也应当予以没收。

关于商业贿赂的民事责任，我国《反不正当竞争法》没有就此作出具体规定。但在具体处理时，可以依照该法第二十条的规定，对违反商业贿赂禁止性规定的经营者承担损害赔偿责任，如果被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

第五篇：禁止商业贿赂行为承诺书

成都乐新投资有限公司 W/LXTZ/ZJB(RL)/010-2014-ZB-A/0

禁止商业贿赂行为承诺书

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本人于

年

月

日与公司签定了《劳动用工合同》（合同号：成劳合（20）第 号）。根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以及公司相关管理制度，本人现就有关遵守公司禁止商业贿赂行为相关管理制度，做出如下承诺：

一、本人在公司就职期间决不向施工单位、供应商等合作单位或人员索取、收受财物或者以其他方式收受贿赂。

所称财物，是指现金、实物和有价证券，包括施工单位、供应商等合作单位或人员，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，向本人给付的财物。

所称其他方式，是指提供国内外各种名义的旅游、考察、娱乐、度假、会议、请客吃饭等给付本人财物以外的其他利益的方式。

二、若有上述违反规定的行为发生，本人承诺自愿接受公司以下任何方式处理：

（一）所收受的财物或其他方式收受的贿赂全额退还给予贿赂的施工单位、供应商等合作单位、人员或上缴公司。

（二）本人须按公司管理制度接受相应的经济处罚并给予警告以上的处分，情节严重者将予以辞职、免职、解聘、辞退等处理。

（三）情节严重且予以辞退、辞职、解聘者，公司有权在相关媒体上公示并说明原因。

（四）构成犯罪的，公司将移交司法机关依法追究刑事责任。

三、此承诺书从本人入职之日起正式生效。

承诺人：

身份证号：

年 月 日