美国最高法院也呈政治极化

第一篇：美国最高法院也呈政治极化

美国最高法院也呈政治极化

美国最高法院资历最深的大法官安东宁〃斯卡利亚，是今年威廉玛丽学院法学院毕业典礼主旨演讲嘉宾。在演讲中，这位由共和党总统里根任命的大法官，高谈美国法学院为何不应由三年制改为两年制，抨击目标明显指向最高法院内由民主党总统任命的大法官，后者一直主张对学费昂贵的法学院进行学制改革。作为烈日下的听众之一，我看到在场毕业生们对这番党派斗争色彩浓烈的言论多表失望。

在美国三权分立的政治架构中，最高法院负有守护司法公正的使命。然而，目前美国最高法院内党派极化色彩愈发浓厚，甚至使其公正执法的形象大受影响。不久前，美国最高法院做出判决，取消捐助者对候选人、政治团体以及政治行动委员会政治捐款的上限。对这一判决，5名由共和党总统任命的大法官投下赞成票，而4名由民主党总统任命的大法官投下反对票。在美国最高法院的判决史上，这一完全以党派背景划线的判决结果实为罕见，成为政治极化的缩影。

美国是多元社会，凡事必争的现象司空见惯。但近年来，美国政治两极间几无良性互动。据斯卡利亚回忆，当年他刚来华盛顿工作时，还常常参加两党人士共同出席的晚餐聚会，现在这种场合全然不见了。他已经取消订阅《华盛顿邮报》和《纽约时报》等自由派报刊，因为这些报纸“充满偏见，常常令人作呕”。现今最高法院内，难以看到共和党背景的大法官持自由派立场，或民主党背景的大法官持保守派立场，前者只出席保守团体发起的聚会，而后者只青睐自由派团体组织的聚会。美国最高法院的政治极化由此可见一斑。

其实，看似超然的大法官们，从一开始便未能在政治纷争中“免俗”。美国总统对大法官的任命除了能力、宗教、种族、性别等多种考虑外，也常常夹带对亲朋好友投桃报李的政治“补偿”私货。近年来，美国总统对大法官的任命更看重政党意识形态，政党背景也成为预测大法官判决投票倾向的重要依据。上世纪80年代，最高法院大法官的助手多无党派色彩。现在每位大法官的身边均雇有持本党派观点的助手，这些助手反过来向大法官灌输有强烈党派倾向的信息。得克萨斯大学法学教授贾斯汀〃德赖弗认为，最高法院内的政治极化现象令人很难承认美国法律不是政治的附庸，也很难肯定最高法院的法官不是身着黑袍的政客，这一现状将对法学院学生产生党派政治意识“自我强化”等长远恶劣影响。

政治极化是近年来美国政治机制动辄梗塞的症结所在。美国最高法院不久前所做出的取消政治捐款上限的判决无异于为“金钱政治”开绿灯，客观上又为美国社会的政治极化现象推波助澜。威廉玛丽学院法学教授尼尔〃德文斯认为，美国的政治极化已经将最高法院变为党派法院。在美国行政、立法机构早已陷入政治极化旋涡而难以自拔的情形下，党派政治对最高法院的侵蚀将对其权威、声望及司法公正造成长期伤害。

第二篇：美国最高法院大法官姓名

九個可能決定布什、戈爾命運的人── 美國最高法院大法官一覽

人民網北京12月1日專訊 美國總統大選史上一場史無前例的法庭聽証會當地時間1日上午10點（北京時間1日晚11點）將在美國聯邦最高法院舉行。在這一可能決定美國歷史上最激烈的總統競選的最后結果的聽証會上，九名大法官的政治傾向成為人們關注的話題之一。美聯社就此發文扼要介紹和分析了九位大法官思想意識中反映出的政治傾向：

美國聯邦最高法院由首席大法官和八名大法官組成。九人均由美國總統提名經參議院批准任命，終身任職。他們是：

威廉﹒倫奎斯特，首席大法官。今年76歲，在哈佛大學獲碩士學位。由尼克松總統提名，于1972年1月就任美國聯邦最高法院大法官。由里根總統提名，于1986年9月出任美國聯邦最高法院首席大法官至今。倫奎斯特持保守派立場，在聯邦各州的“權利”與聯邦政府的“權力”之間，他傾向于維護各州的權利。在流產問題上，他持反對立場。

約翰﹒保羅﹒史蒂文斯，大法官。今年80歲，在美國西北大學獲得法學博士學位。由福特總統提名，于1975年12月就任大法官至今。史蒂文斯早期被認為是一個不折不扣的中間派，但現在他傾向自由派。在是否擴大美國警察的權力上，他投的是反對票。而對于流產的權利，他持支持意見。

桑德拉﹒戴﹒奧康納，大法官，70歲。1981年9月，由里根總統提名，奧康納成為美國歷史上第一位擔任聯邦最高法院大法官的女性。她在斯坦福大學獲得法學士學位。在擔任大法官之前，她積極參與共和黨的政治活動。而在最高法院，從她的投票來看，已很難看出她的政治偏向，她的票常被看作獨立選票。

安東尼奧﹒斯卡利亞，大法官。今年64歲，在哈佛大學獲法學士學位。由里根總統提名，于1986年9月擔任大法官至今。在進入最高法院之前，他被認為是一個十分強硬的保守派人物。他反對流產。

安東尼﹒M﹒肯尼迪，大法官。今年64歲，在哈佛大學獲法學士學位。由里根總統提名，1988年2月擔任大法官至今。他的票常被當作最高法院里最主要的具有決定作用的獨立選票。

大衛﹒哈克特﹒蘇特，大法官。今年61歲，在牛津大學獲碩士學位。由布什總統提名，于1990年10月出任大法官至今。由于他很少就熱點問題公開發表文章，因而在諸如流產等問題上并不知道他的實際立場。不過，蘇特就任大法官后，其表現令提攜他的保守派大失所望，他現在經常站在最高法院自由派一邊。

克拉倫斯﹒托馬斯，大法官。今年52歲，在耶魯大學獲得法學博士。由布什總統提名，于1991年10月擔任大法官至今。對他的任命經過了參議院共和、民主兩黨間一場十分激烈的辯論戰，才得以通過，此事因此也成為美國黨派混戰的一個典型。在任大法官之前，他具有保守傾向，他一直反對美國政府旨在鼓勵雇用少數民族及婦女的有關措施。

魯思﹒巴德﹒金斯伯格，大法官。金斯伯格女士在哥倫比亞大學獲法學士學位，今年67歲。由克林頓總統提名，于1993年8月擔任大法官至今。她是一個婦女權利的積極支持者。在70年代當律師時，她共代理過6件有關婦女權利的訴訟，其中有5件案子勝訴。如今，她被認為是美國最高法院中自由派的中堅分子。

斯蒂潘﹒布雷耶，大法官。今年62歲，在哈佛大學獲法學士學位。由克林頓總統提名，于1994年8月擔任大法官至今。他在最高法院是一個喜歡起折中作用的人，他不喜歡他人對多數法官作出的判決提出異議。（鄧林）

第三篇：美国最高法院的一些判例

案件名称：伍斯特诉佐治亚州(WORCESTER v.THE STATE OF GEOGIA), 31 U.S.515, 1832 WL 3389(U.S.Ga)案件时间：1832年

案件背景：非印第安人伍斯特未经其所在的佐治亚州允许，进入切罗基印第安人部落保留区，被州法院判定有罪并处以四年重劳动监禁。原告向最高法院起诉，认为他被定罪的依据佐治亚州法违宪。最高法院判决原告胜诉。原告：西蒙·A·伍斯特 被告：佐治亚州

判决法官：约翰·马歇尔首席大法官

判决结果：原告胜诉，佐治亚州判决伍斯特在佐治亚州监狱服重劳动监禁的判决违宪，应被驳回并废止。

争论焦点：佐治亚州是否有权对切罗基印第安人保护区进行管理。法官推理： 切罗基部族等印第安部族是独立的政治共同体，在领土范围内有排他性的自治权：（1）在殖民时期，欧洲国家为了减少相互竞争确立了协调原则，但这些原则并不影响印第安人的权力与权利；

（2）独立战争期间，大陆会议与切罗基部族之间所签订的条约中的部分措辞并不能被理解为切罗基部族放弃了其自治权；

（3）宪法颁布后美国与切罗基部族签订的条约明确认识的了切罗基部族的自治权；（4）美国与印第安部族反复签署条约的实际状况说明美国承认其自治权。切罗基部族是一个有自己领土的独特共同体，并有详细勘定的边境线，与切罗基部族的交往权力在于国会，因此佐治亚州强制干涉合众国与切罗基之间关系的法律违宪； 依据违宪的法律进行的判决也是违宪的，应该被驳回并废止。

案件名称：约翰逊诉迈金托什案(Johnson v.M’Intosh),(21 U.S.543)案件时间：1818年

案件背景：1773年和1775年一批投资者违反1763年英国国王公告和1779年弗吉尼亚议会关于不允许从印第安人手中购买土地的规定从弗吉尼亚州印第安人手中购买了土地。1818年合众国将这些土地出让给威廉·迈金托什，结果这些购买土地者对迈金托什提出公诉,并上诉至最高法院。原告：1773年和1775年购买土地的投资者 被告：威廉·迈金托什 判决法官：马歇尔首席大法官

判决结果：原告败诉，威廉·迈金托什获得土地

争论焦点：合众国法律是否承认印第安人有将土地出卖的产权 法官推理：

（1）酋长们有权转让土地；这些部落正当地占有它们所出售的土地；

（2）土地产权依赖于所在国家的法律；需要审查自然法和审判所要援引的规则（3）欧洲列强确立的发现赋予产权的原则；这些原则将原住民排除，原住民虽仍拥有这些土地，但他们不能随心所欲的处置他们的土地，土地的最终所有权归欧洲国家所有

（4）这些原则得到了普遍的认同，英国也一样

（5）合众国各州继承了英国的政府管理权利和对土地的权利,合众国对边界内所有的土地拥有产权，但承认印第安人的占有权

（6）英国国王公告严格禁止对保留地的购买、殖民或占领；弗吉尼亚州法案规定为私人目的无权从印第安人手中购买土地

（7）领土转让给了合众国政府，同时以为着土地产权的转移

（8）不同的人和政府之间不能同时对同一块土地拥有绝对的产权，合众国政府对土地拥有绝对的产群，这一点从未受到质疑

（9）无论合众国从英国手中继承过来的这种产权是英国以何种方式取得的，总之合众国继承了这一产权，最高法院就不能反对合众国政府拥有这一产权

（10）印第安人好斗的性格使一般的调整征服者与被征服者之间关系的法律不能适用；寻求某种新的不同的规则不可避免但面临大的困难

（11）无论一种原则如何违背自然权利，只要在开始时就宣称它，然后维护它，并且根据这个原则建立了一个国家并且国家的绝大多数财产权来源于此，那么这个原则就成为法律并不可质疑。对印第安人来说正是这样。

（12）本案中原本是印第安人占有的土地现在属于合众国拥有最终产权，印第安人并不拥有土地的终极支配权，即印第安人并不拥有这些土地的产权，原告与印第安人之间的交易不合法，原告败诉。

案件名称：切罗基部族诉乔治亚州(The Cherokee Nation v.The State of Georgia)(30 U.S.1, 5 Pet.1, 8 L.Ed.25)案件时间：1831年

案件背景：根据与美国政府的条约，印第安人切罗基部拥有位于乔治亚州的一些土地。1790年到1830年乔治亚州人口暴增；1820年以后在切罗基部地区发现黄金，造成白人与印第安人关系紧张。切罗基部族宣布建立立宪政府，乔治亚州通过立法取消切罗基部族的印第安法律，并分割其土地。切罗基部族上诉至最高法院要求禁止乔治亚州官员在切罗基领地执行州法。

原告：切罗基部族 被告：乔治亚州

判决法官：马歇尔首席大法官、约翰逊大法官 判决结果：驳回原告控诉

争论焦点：切罗基是否是一个国家 判案推理： 马歇尔大法官的推理：

（1）根据宪法的规定，最高法院拥有对被告乔治亚州的案件有审判的权力（2）切罗基不是一个国家：

印第安人的领地被确认为美国的一部分； 印第安人处于美国监护之下；

宪法第三条第八款将印第安人与外来民族有所区分

（3）切罗基部族不是一个宪法意义上的外国，不能在美国法院进行诉讼（4）司法管辖权无权控制州立法机关并制止其使用暴力

（5）最高法院不能主张切罗基部族的上述权利，也不能救济对上述权利的侵犯（6）驳回要求禁令的动议 2 约翰逊大法官的推理：

（1）两个基本问题：原告是否是宪法意义上的外国；本案是否属于司法认定（2）对于第一个问题，切罗基是否是一个国家？切罗基是否是外国？

发现原则：发现赋予了支配被发现的国土的权利

霍普韦尔条约是主权者与征服者的语言，而不是平等者之间的对话：条约中，切罗基部族不是国家的身份，并将立法行政司法的所有权力让渡给合众国

首先，没有人承认切罗基部族是一个国家 其次，切罗基部族没有获得国家的身份，英国王室将他们从主权民族中抹去了 第三，切罗基部族没有作为国家的属性：国际法、日常用语、宪法意义上都没有（3）从个人角度，案件具有政治性质，不适合司法机关作出认定

（4）如果原告不是一个外国，他们就不能在最高法院起诉；如果原告是一个外国，那么合众国不能将司法管辖权延伸到他们的国土（5）因此应该驳回要求禁令的动议 3 鲍德温大法官的推理：

（1）本案没有原告；如果最高法院受理本案，就将面临无穷无尽的这类案件；（2）根据宪法的各种条文，印第安部族只是一个部族，不是外来民族或外国；

（3）印第安人占有的土地的终极的绝对的产权属于政府，美国人民和联盟的主权权利是不可诉的

（4）因此支持驳回要求禁令的动议 4 汤姆逊大法官的异议

（1）法院可能在权力范围内对案件中涉及的被侵犯的人身、财产权利进行救济；但最高法院以不能受理的理由驳回原告，没有涉及案件的实质

（2）三个问题：印第安切罗基部是否是本案诉讼的合格当事人；起诉状是否提供了使最高法院给予救济的充分案由；禁令是否是合适和适当的救济（3）万民法的角度将，切罗基部族形成了自己的国家

司法上认为的外国在于它是处在不同的管辖范围或政府之下，与领土方位无关 大量条约承认切罗基部族是一个独立的民族，承认切罗基部族对于其掌握的领土的管辖权，这构成了一个外来民族或外国

因此，印第安切罗基部族是本案诉讼的合格当事人（4）本案被控诉的对象是是针对原告的财产权的侵犯和威胁

根据各种条约的规定，对切罗基部族对土地和猎物的所有权以及其他的财产权的侵犯会受到制裁

（5）要求颁发的禁令是可以并且应该签发的适当令状

（6）因此最高法院应该在权力范围内对被侵犯的人身权和财产权进行救济

案件名称：道恩斯诉比德维尔 案件时间：1900年 案件背景：1900年11月，道恩斯从波多黎各岛将一批橘子运入纽约港，纽约港收税员对这批橘子征收关税。道恩斯于纽约南部巡回法庭提出诉讼，请求返还其缴纳的关税。巡回法官驳回原告起诉，原告向最高法院提出裁决请求。原告：道恩斯 被告：纽约港收税员 判决法官：布朗大法官

判决结果：维持巡回法院判决结果，驳回原告申诉 争论焦点：纽约港是否可以对波多黎各岛的货物征收关税 法官推理： 巡回法院的管辖权不应被排除 如果波多黎各是合众国领土的一部分，那么富瑞克法案对波多黎各产品征收关税的规定就是违宪的 问题：宪法中税收条款的效力是否及于新领土

判例：路易斯安那州等：为各州制定的条款并不适用与领地 判例：Scott案 历史上形成的事实：有的领地可能处于合众国的管辖范围，但不是合众国的一部分 5 国会对领地的权力理应受到限制，并保护领地本应受到尊重的权利 6 波多黎各岛民的生活现状：国会在此征税会损害波多黎各与合众国的友谊 因此，波多黎各岛是合众国的附属地但不是合众国的一部分，不在宪法税收条款的保护范围，对从波多黎各进入纽约港的货物征税合宪，驳回原告控诉，维持巡回法院判决结果

案件名称：吉本斯诉奥登（Gibbons v.Ogden）案件时间：1818年

案件背景：纽约州授权莱温斯顿与弗尔顿在该州水域的汽船运输专营权；授予奥登在新泽西与纽约州之间经营渡船。吉本斯得到联邦颁发的许可证进入纽约水域，侵害了上述专营权与经营权。莱温斯顿、弗尔顿与奥登从州法院获得禁令禁止吉本斯的航线，吉本斯认为纽约州赋予莱温斯顿等人的权利不合宪，提出上诉 上诉人：吉本斯 被上诉人：莱温斯顿 审判法官：马歇尔 判决结果：吉本斯胜诉 案件推理：

一、解释规则 宪法明确列举了人民授予政府的权力。据说应该对这些权力加以严格解释 ．．2 宪法中没有对解释规则的规定；对权力行使手段的限制不等于对权力的限制 3 先生们的“严格解释”：争取对宪法的狭义解释：否定政府权力：政府无法实现它宣．．．布要实现的目标：法庭不认为这种解释适当 法庭认为宪法的创建者们是在自然含义上使用文字：运用最直接、最恰当的文字表达他们的想法 消除怀疑的解释规则：授予权力所要实现的目标应当对宪法的解释产生重大影响：依据宪法语言解释这种权力

二、商业规制 宪法语言：国会有权规制与外国、各州之间、和同印第安部落进行的商业活动（To regulate Commerce with foreign Nations , and among the several States ,and with the Indian Tribes）对“商业”（Commerce）的理解

（1）被上诉方律师：商业限定为交易（traffic）或商品交换，不承认包括航运（2）法庭：商业不仅是交易，还是相互交往（intercourse），包括航运，描述商业往来的各个方面

如果商业不包含航运，合众国无权规制航运：这与实际状况冲突：宪法中的商业包含了航运；商业这个词是一个整体单元，每一种生意都包括在其中 对“各州之间”（among the several States）的理解

（1）各州之间的商业活动不能仅止于各州边界而是可以深入内部，并不延伸至各州完全内部的商业活动：关涉多于一州的商业活动；完全属于州内部的商业活动被认为保留给了各州自身

（2）在规制与外国商业的活动中，国会权力不止于各州边界线：国会有权规制的对象存在于各州之中，国会的此项权力就可在该州之中适用；州际商业必然是与各州开展商业 国会的权力是什么：

（1）规制权：制定规制商业的规则：完整的权力，不受宪法之外的限制（2）在各自辖区内部，州是否具有这种规制权力 1）支持者：州的商业规制权最早作为州主权由州享有并保有至现在；州的商业规制权不会与宪法授予国会的商业规制权冲突：源于联邦政府的行政和宪法第十条修正案：这个肯定性授权不是排他的，因此州仍然享有这种规制权

2）上诉人：对特定对象进行规制的全部权力（full power）意味着是完整的权力（whole power），规制商业作为完整地授权，不允许任何另一方享有该权力的任何部分

3）商业规制权与征税权：有人认为二者相似，宪法用一般的语言授予国会征税权，但州行使征税权并不是对国会的干预，这种主张可以适用于商业规制权。

法庭认为：二者措辞与性质上没有相似之处：征税权能够保留在州政府并且在同一时间由不同的权威行使，这是为了不同的目的而行使的权力。任何政府行使征税权，都不是行使其他政府的权力对外国商业和州际商业的调控权是宪法授权国会完成的

（3）国会在规制对外国和各州之间的商业的时候，州是否也能对此加以规制？ 1）被上述人的律师：可以。对权力的限制就是权力存在的有力证明：宪法（第一条第十款No States shall , without the Consent of the Congress , lay any Imports or Duties on Imports or Exports , except„„）规定了对进出口征收关税的限制，说明如果没有明确禁止，州就能行使这中权力；既然没有明文禁止规制商业，证明州的这中初源权力是完整的，可以行使

质量检查法属于商业规制而且宪法中有肯定的认可，它属于州的权力

2）法庭认为，质量检查法仅对产品成为外贸或州际贸易之前发挥作用，视为为商业目的的准备：权力由州行使。如果国会立法能触及这些内容，那一定是为了国家目的或特地目的的授权或这些授权的权力显而易见的附属权力：同样或相似的措施，可由完全不同的权力实施； 在复合体制中，联邦政府管理国家事务但只拥有那些被列举的权力，州政府保有行使所有未让渡的权力：权力竞争；相反的情况下，联邦政府与州政府分别行使其公认权力所采取的措施也可能属于同类或相互冲突，这并不表明一方在行使他放的权力

3）上诉者律师：规制意味着对被规制对象的全部权力，排除所有其他人针对相同对象行使同样权力。法庭支持这种观点。（4）涉及州法

1）各州处理内部事务的方法：立法

2）前提：州法必须服从国会法律。宪法制定者规定了宪法的至高无上，同时也规定了依宪法制定的法律至高无上 3）针对州立法：国会制定的法律或者条约 最后的争论：当立法机关拥有一项特权的时候，一定具有这种特权所依附的权利：管理整个海岸贸易的法案意味着对经过许可进行海岸贸易的船只的管辖权。

案件名称：麦卡洛克诉马里兰州 案件时间：1818年

案件背景：1816年美国成立合众国第二银行，根据1818年马里州通过法案应该对第二银行征税，第二银行拒绝纳税，马里兰州起诉第二银行办事员麦卡洛克，县法院判决原告胜诉；麦卡洛克上诉至马里兰州上诉法院，维持原判，又上诉至最高法院 原告：麦卡洛克 被告：马里兰州 审判法官：马歇尔 审判结果：原告胜诉 法官推理： 这个案件的关键在于判决结果将对政府运作产生重大作用：联邦与州之间的权力冲突 2 国会是否有权组建银行：

（1）原则：宪法作为法律文件源于人民还是州：马里兰州律师认为属于州；法庭认为属于人民

马里兰州：联邦政府的权力来源与州政府的授权，各州单独拥有支配权，联邦权力的行使必须服从各州；

法院：各州立法机关的代表制定的宪法提案没有约束力，提案由人民通过，宪法具有完全的约束力，联邦政府直接来自人；由州政府建立的联邦不具有合法性：各州要联合建立直接作用于人民的国家需要得到人民的同意

（2）联邦政府的权力有限：权力范围受到争议：必须考虑联邦政府与州政府的权力冲突，确定二者法律相互抵触时何者优先

合众国政府在其行使的权力范围内是至高无上的；宪法是国家最高的法律

（3）宪法没有列举关于设立公司或银行的规定，但宪法本身只能划定一些重大的结构框架：宪法解释

政府享有广泛的权力的同时不能没有行使这些权力的手段，宪法赋予政府权力的同时就赋予政府常用的行使手段。宪法没有禁止联邦组建公司：问题变为：联邦可以在多大程度上使用这些权力

主权的讨论：组建公司的权力从属于主权，人民授予政府的权力不应该由时间来确定；合众国对于委托给它的事项拥有最高主权：创建公司作为行使宪法明确赋予的权力的直接方式

（4）宪法并为授权合众国在行使权力时可基于一般理由而采取必要措施

对宪法第一条第十款的理解：必要

马里兰州：必要是指国会只能制定对于行使被授予权力必不可少的法律：排除国会对手段的选择

法院：必要一词不是绝对的物质必要性；国会如果无权选择手段，可能导致权力有益行使这一目标难以达到；排除国会选择手段的权力的解释原则是有害的

举例说明：刑法惩罚窃贼、邮政所邮路权运送邮件、惩罚权并非对达成目标必不可少，而是有利于权力的行使

该条款在宪法中的位置以及措辞说明立法机关具有选择手段权力的必要性：该条款不能被理解为对国会权力的限制，而应理解为扩大

因此，对宪法的合理解释必须容许国家立法机构对宪法授予的权力的行使方法享有斟酌裁量之权，只要目的合宪，所有显然合乎词目的、未被禁止、与宪法文字和精神相一致的手段都是合宪的

（5）组建银行的设立是一种便利，是合法的；组建银行的法案是合宪的，是国家最高法律的组成部分 马里兰州能否做到对该分支机构征税而不违背宪法（1）宪法的至高无上可以撤销某种权力所产生的效果（2）原告辩护律师：排除马里兰州对第二银行的征税权

依据原则：联邦宪法以及为实施联邦宪法而颁布的法律具有至高无上的权威，控制州法而不能被州法控制

推论：创制权隐含维护权；他人掌握的破坏权与创制权及维护权对立；这种抵触存在时最高权威必须控制这种权力（3）国会创建了第二银行并维护之

州的征税权对此有破坏作用

不能简单理解为信任问题：只有联邦立法机关代表全体人民，国会才能对关系全体利益的权力执行手段加以控制 马里兰州所主张的原则可以破坏联邦政府的所有手段：这不符合人们建立合众国的目的 州对国会创建的银行的征税是针对全体人民创建的机构，是部分对整体的控制 因此，马里兰州立法机关制定的对联邦银行征税的法律违宪并因此无效。

案件名称：马伯里诉麦迪逊（Marbury vs.Madison）案件时间：1801年

案件背景：亚当斯总统任期的最后任命了一批巡回法院法官与特区法官并由国务卿马歇尔加盖国玺，但任命状没有及时送出，杰斐逊总统就任后指示新国务卿麦迪逊扣押任命状不再发送，马伯里对此向最高法院提出诉讼 原告：马伯里 被告：麦迪逊 主审法官：马歇尔

争论焦点：法院是否有权命令政府发布任命状 审判结果：司法条例违宪，最高法院不能发布任命状 法官推理： 申诉人是否有权要求颁发委任状：总统签发委任状并由国务卿加盖国玺，委任就已经完成。委任状不可撤销且授予法官的法定权利受法律保护，因此扣押委任状的行为是对法定权力的侵犯 申诉人的这项权利遭到侵犯后，法律是否提供救济手段（1）权利的本质在于受到侵害时能得到法律的保护

（2）总统以及某些官员在行使政治权力的时候拥有自由裁量权，这种属于政治范畴的行为法院无权干涉

（3）当个人的权利的实现有赖于法定职责的实施，个人有权诉诸法律并请求法律救济（4）因此马伯里有权得到任命，拒绝办法任命状的行为侵害了这种权利，应当提供法律救济 马伯里是否有权获得他所申请的那种救济

（1）案件的性质：令状授予意味着对官员的任命；接受令状的官员是法律原则上可以命令的人且没有其他具体的法律救济途径；法院对非政治性问题的管辖不是对行政权的侵犯，而是遵守法律文件；法院对其他的特许状也具有管辖权：本案是一个关于强制令的普通案件（2）法院的权力：这样的令状是否由法院发布 1）司法条例规定最高法院“有权在法律原则和法律惯例许可的案件中，对以合众国名义任命的法官或公职人员发布令状。”

2）宪法将司法权授予最高法院及下级法院，因此司法权适用于本案

3）关于权力分配，宪法规定“对所有涉及外交大使、其它公使及领事，及以州作为一方当事人的案件，最高法院都享有初审管辖权；而在所有其它案件中，最高法院享有上诉管辖权”

对宪法的理解：不是将分割最高法院与下级法院的管辖权的权力赋予立法机关 否定性或排他意义上的理解：最高法院在某些案件中拥有初审管辖权而非上诉管辖权，在其他案件中拥有上诉管辖权而非初审管辖权：本案中最高法院只有上诉管辖权才可以发布令状

如果最高法院向行政官员发布一个送达文件的令状，就是初审管辖权而非上诉管辖权 4）因此司法条例赋予最高法院的这项权力并为得到宪法授权，因此问题转向司法条例的这项条款能否被行使

5）确立国家的原则：人们实现自身的原初权利

立法权的界定与限制：宪法至高无上还是与其他法律处于同一层次：宪法的制定者认为与宪法抵触的法律是无效的

6）因为与宪法抵触而无效的法律能否适用？法院认为当宪法与普通法律都适用于一个具体案件时应适用宪法

忽视宪法可能造成严重后果，立法权将无限扩大，确立国家的原则将受到破坏，立法机关与法官将被强迫放弃宣誓效忠的对象

7）因此所有与宪法抵触的法律都是无效的，法院与其他机构都必须接受宪法的限制。

案件名称：伊金诉罗布案（Eakin v.Raub）法官：吉布森 法官推理： 司法权的分类：政治权力与纯粹司法权力，法院的司法权力是指普通的和专门的权力，无需宪法中假定的授权而存在

（1）司法机关建立在普通法基础之上，法院的权力是实施分配正义

（2）立法权在其权力范围内是主权，可以宣称其至高无上的地位：法官通常的与实质性的权力不能延伸至废止立法机关颁布的法律 2 宪法与立法权的冲突：这种冲突由谁审查：宪法并未授权司法机关（1）司法机关的法律解释权力界限

（2）如果宪法的解释按照政府机关的能力就应该归属与立法机关；如果认为政府能力相同，法院就无权对其他机关行使控制权

（3）立法机关与司法机关在实际上并不平等：后者执行前者制定的法律不可自行其是；对立法机关的限制并不妨碍立法机关在立法权范围内的至高无上（4）机关之间的不平等并不是由于设立方式，而是其本质与功能性质 3 法院是否拥有假定的干预权

（1）维护宪法的宣誓限于法官的职责范围，如果法官的职责范围不包括对立法机关权威的调查，誓约就不存在这个问题

（2）法律违宪的考察：如果法律是根据宪法确定的形式通过的，就不能说法律违宪。这种错误在于法院将法律的解释权力归于法院，而且法院对立法违宪不承担责任

（3）关于立法机关去权力无限扩张：成文并不具有固有的权力，成文宪法的意义在于让人民熟悉政府的首要原则：公众舆论力量强大，可能导致对宪法的错误解释和权力滥用 4 人民拥有可以矫正立法权的滥用的权力；法院的主张不是一贯正确：立法权的错误可以用正常的投票解决，而法院的错误只能用激烈的方式解决 5 关于州法违宪的问题：通过各自的法官防止州法违宪 结论：宪法授予的政治权力：没有一个效力较低的法律可以违背美国宪法、法律与国际公约为代价而得以实施。

第四篇：美国最高法院对反垄断法的最新发展

美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

作者姓名：郭

跃

作者单位：大连大学法学院

通讯地址：辽宁大连大学法学院

邮政编码： 116622）电

话：*** 电子邮箱：guoyue@live.com

本文感谢《制度经济学研究》编辑部对初稿所提出的非常有益的修改建议

美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

摘要：芝加哥学派的思想对美国反垄断法有着深远的影响。在2005年至2007年间，美国最高法院在其判例中提出了一些新的反垄断法理论和规则：搭售案件和所有的转售价格维护案件都不再适用本身违法规则；掠夺性购买案件必须证明被告的高价购买行为造成了实际亏损且在将来可以通过垄断利润回补亏损；仅有竞争者之间存在平行行为的事实不足以支持一个合格的竞争者合谋之诉。这些案件表明美国反垄断法将延续其的保守主义的基本立场和经济效率进路。

关键词：反垄断法； 经济效率； 芝加哥学派

中图分类号: 文献标识码:

Some Progress in the Antitrust Case Law of the United States ——With a comment on the Well-established Economic Efficiency Approach in

American Antitrust Law

Abstract: The thoughts of Chicago School has deeply influenced the antitrust law of the United States.Within the period from 2005 to 2007, the U.S.Supreme Court proposed some new jurisprudence and rules on antirust in its decisions，which include: per se illegal rule no longer applies to tying arrangement and all resale price maintenance cases , a predatory-bidding case must prove the defendant has suffer actual losses caused by his bidding up input prices and has a probability of recouping the losses through the exercise of monopoly power, a pleading on antitrust conspiracy could no longer be supported by merely parallel conducts between competitors.These cases demonstrated the unchanged conservationism and economic efficiency approach in America antitrust law.Keywords: antitrust law；economic efficiency；Chicago School

JEL分类号:

一、引言

美国反垄断法自19世纪末诞生以来一直处在发展变化中。这些变化既与特定历史时期的社会经济条件密切相关，同时也受到经济学理论的影响。《谢尔曼法》最初只是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应，由于对市场认识的局限，其在经济方面的目标比较模糊。在第二次世界大战后的近30年间，美国的反垄断法却带有强烈的平民主义色彩。具体来讲，就是在政治和经济方面都不信任经济力量的集中，注重保护中小工商业的利益，给他们和大企业①平等竞争的机会。在这种思想的影响下，美国法院曾经做出过很多在今天看来明显缺乏经济合理性的判决。

从上个世纪70年代中后期开始，美国反垄断法发生了巨大的变化，研究者经常用“经济学的革命”来形容美国反垄断的这一变化。导致这一变化发生的外部原因是美国经济内外形势的改变，而其在知识和观念方面的原因则是芝加哥学派（或者更广阔背景下的法经济学运动）的兴起。1977年美国最高法院在西尔法尼亚(Sylvania)一案中明确指出经济效率是反垄断法的首要目标，与此同时法院运用经济分析的方法，指明过去对非价格纵向限制行为适用“本身违法”

②规则的不合理性，在反垄断判例法的历史上第一次推翻先例。这一案件可以说是美国反垄断判例法经济效率进路的开始。在随后时间里，法院在多个案件中重申经济效率的准则对反垄断法的重要性，越来越多地运用经济分析的手段来处理案件，并对许多法律规则重新解释，从整体

③ 上彻底改变了美国反垄断法的面貌。在芝加哥学派大力推崇的市场效率观念的影响下，美国政府在上个世纪80年代推行宽松的反垄断政策，并因此遭到大量的批评。在经济学内部，一些经济学家主张反垄断法分析应该采用更健全的经济学，应该更加关注市场的复杂现实以及可能发生的反竞争行为，这就是所谓的“后芝加哥学派”观点。1992年后，克林顿政府承诺将引入更具干预性的“后芝加哥学派”经济概念作为反垄断执法的依据。政府在反垄断执法方面重新出现了一些积极的动作，这其中包括针对美国航空、英特尔和微软这样的商业巨头提起垄断和企图垄断诉讼。盖尔霍恩(Gellhorn, Ernest)对此加以评论说，经济学的内部争论和政府政策的变化导致上个世纪90年代美国反垄断

④法走向不如80年代那么清晰。1994年最高法院对柯达（Kodak）案判决让人看到了后芝加哥学

⑤派的经济分析，而芝加哥学派倍加推崇的原则却遭到法院的漠视。令人欣慰的是，1997年最高法院在卡恩(Kahn)案中推翻了关于最低转售价格维护协议本身违法的规则，被认为是在正确的⑥方向上迈进的又一步。

经历了一段短暂的沉寂期后，从2005年到2007年，美国最高法院却引人瞩目审理了近10个与反垄断有关的案件，特别是其中有几个案件都对以往的反垄断法规则进行了重新审视，旧有的判例被推翻，新的反垄断法规则得以确立。研究美国最高法院这些新近的判例，不仅有助于准确理解美国反垄断法的若干具体规则，还可以在一个更广阔的视野中看到美国反垄断法在其经济效率进路上的继续发展。

二、本身违法原则与产品搭售问题

美国最高法院最早裁决搭售违法是1917年的电影专利公司案，1947年的国际盐业公司案进

⑧一步确立了搭售本身违法的原则。这两个判决的推理在很大程度上都是关于杠杆理论的表述，①②

⑦ 参见：郭跃，《美国反垄断法价值观念的历史演变》，载于《美国研究》2005年第1期，第73-91页。

Continental T.V.Inc.et al.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36(1977)③ 关于经济学影响美国反垄断法的过程以及美国反垄断法整体面貌的变化，请参见：郭跃，《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。④ 盖尔霍恩，科瓦契奇，卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇，邓志松，尹建平等译，法律出版社2009年，第1页。⑤ Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service, Inc., 504 U.S.451(1992)⑥ State Oil Co.v.Khan, 522 U.S.3(1997)⑦ Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacture Co., 243 U.S.502(1917)⑧ International Salt Co.v.United States, 332 U.S.392(1947).3 即一家在一个市场上拥有垄断力量的企业能够通过搭售的方式把自己的力量延伸到其他市场。由于杠杆理论是以被告拥有市场权力为前提的，国际盐业公司案的另一个重要推定就是“拥有专利就意味着拥有市场权力”。在此后很长一段时间里，法院就被告是否拥有市场权力的问题都不需要原告提出详细的证明,法院针对搭售行为的观点一直是“除了压制竞争，搭售安排几乎没⑩有其他目的”。在1962年的洛维斯(Loew’s)案中，尽管有充分证据表明搭售产品市场存在着显

11著的竞争，最高法院还是采用了刚性的本身违法原则。到1969年第一次审理冯特尔案时，有四

12位法官提出了异议意见，认为搭售在有些情况下是有益的、合法的。他们的观点在1977年第二次审理冯特尔案时成为了法院一致的意见，法院判决原告因为没有提出有关被告市场权力的证据而败诉。131984年的杰弗逊教区(Jefferson Parish)案最高法院同样拒绝对被告的搭售行为适用本身违法的规则，但是它在解释本身违法原则为什么不恰当时，却唯独把通过滥用专利权扩大

14垄断权力的搭售行为作为例外，这样涉及专利的搭售还是属于本身违法。

对搭售行为（无论是否涉及专利产品）无条件地适用本身原则是值得高度质疑的。关于杠

15杆理论，芝加哥学派的一些经济学家争辩说，搭售并不是一种杠杆利用垄断力量的有效方法。从经济效率的角度来看，搭售向消费者提供了便利，减少了他们的搜寻成本和交易成本。企业通过行之有效的搭售方案可以起到维护产品的质量和声誉的作用，并形成生产或者销售中的范16围经济和规模经济。“后芝加哥学派”认为搭售有很多种方式可被用于减少竞争，例如搭售通

17过使垄断者维持在搭售市场上的销售，弱化了潜在竞争者进入相关市场的动机；通过增加消费者了解有关搭售商品竞争性价格信息的难度，使垄断者可以更自由地实施高于竞争水平的定价。1819搭售还作为实施价差别定价（价格歧视）有效手段，可以让企业更充分地获得垄断收益。但是所有这些理论都依赖于一些具体的市场条件，而不能为本身违法原则提供正当性的支持。

在2006年的伊利诺斯工具工程公司诉独立墨水公司案中，实施搭售的专利持有人是否应当被推定拥有市场权力成为案件的核心问题。被告伊利诺斯工具工程公司生产一种由三个部分构成的打印头系统，包括分别获得专利保护的喷墨打印头、墨盒和特制的墨水（无专利）。这种打印头系统销售给整体打印机生产商，后者同意只从被告购买墨水，并且他们和他们的客户都不会用其他的墨水来给墨盒重新注墨。原告独立墨水公司研制了一种化学成分和被告相同的墨水，它指控被告从事了非法搭售行为。原告认为由于被告拥有打印头系统的专利，作为一项法律事实，在该产品市场必然拥有市场权力，因此被告的搭售行为属于本身违法。地区初审法院作出对被告有利的即席判决（summary judgement,普通法中，根据原告或被告的动议，法院认为不存在重大的事实争议问题，可以不经陪审团审理就做出的判决）。上诉法院详细考察了涉及专利产品搭售问题的判例法，同时也注意到学术界对这些判例的批评，但是上诉法院指出，在最高法院明确推翻这些判例之前，它仍有义务遵循这些判例。最高法院于是决定受理此案。在审理中，法院详细回顾有关搭售的反垄断法判例，理清了“专利即意味着市场权力”这一推定 ⑨

⑨ 关于杠杆理论，卡普洛（Louis Kaplow）在其论文中进行了完整的阐述，参见Kaplow,Louis，1985，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”, Columbia Law Review，85，pp.515-56。⑩ Northern Pacific Railway Co.v.United States, 356 U.S.1(1958)11 United States v.Lowe's Inc., 371 US 38(1962)12 Fortner Enterprises, Inc.v.United States Steel Corp., 394 U.S.495(1969)13 United States Steel Corp.v.Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S.610, 622(1977)14 Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 v.Hyde, 466 U.S.2(1984)15 参见:Hylton, Keith & Salinger, Michael,2001, “Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach”，Antitrust Law Journal,69,pp.122-65。16 参见：Blair,Roger & Finci,Jeffrey,1983,“The individual Coercion Doctrine and Tying Arrangements: an Economic Analysis”, Florida State University Law Review,10,pp.531-60。

1718 参见：Whinston,Micheal，1990，Tying, Foreclosure, and Exclusion, American Economic Review，80,p.837-59。

参见：Craswell,Richard,1982,Tying Arrangements in Competitive Markets: The Consumer Protection Issues, Boston University Law Review, pp.661-92。19 参见：Adams,William & Yellen,Janet,1976,Commodity Bundling and the Burden of Monopoly, Quarterly Journal of Ecomomics,90,pp.475-98。

的来龙去脉。法院承认，他们现在要处理的问题属于历史上对搭售行为长期厌恶的残留。在此案之前，1988年美国国会修改了专利法，把“根据情境，专利人在搭售产品市场上拥有市场权力”作为构成专利滥用行为的前提，显然就已经排除了“专利即意味着市场权力”的推定。专利虽然赋予了制造某种特定产品或使用某种特定方法的排他性权力，但从客观上仍然可以通过别的途径甚至是更好的途径来满足市场的需求，因此持有专利并不一定就形成了市场权力。美国司法部1995年颁布的《知识产权许可反垄断指南》在对反垄断案件进行市场权力分析的时候也排除了这一推定。在考虑了1988年专利法修改的意义、行政执法部门立场的转变以及学术界主流的观点后，最高法院做出结论，涉及专利产品的搭售也需要以市场权力的存在作为认定违20法的前提。至此本身违法原则在搭售案件中适用的最后一块保留地也不复存在。

三、本身违法原则与转售价格维护协议

转售价格维护（resale price maintenance)属于反垄断法中的纵向限制(vertical restrain)问题。在1911年迈尔斯诉派克一案中，最高法院判决生产商不得为批发商设定转售价21格。此类行为在随后的案件中被作为本身违法来处理。法院采纳的理论是，转售价格维持有可能导致固定产品价格的卡特尔，例如销售商自己要建立一个卡特尔如果存在困难，他们可以说服生产商通过转售价格维护协议来实施。一些学者也强调本身违法原则在阻止和攻击横向卡特22尔方面的作用。

关于转售价格维护能否在总体上增进效率存在大量的争论。零售层次缺乏竞争可以保护零2324售商获得超常回报。转售价格维护同时也可能剥夺顾客在价格和质量方面更大是选择权。但是生产商寻求和经销商签订转售价格维护协议也存在效率方面的理由。设立一个有效的最低零售价格将促使经销商在服务和促销方面更积极地进行竞争，同时阻止个别经销商搭便车的行为。25克莱恩和墨菲的研究表明，生产商限制最低转售价格或地域可以保证经销商获得更高的回报，26并将鼓励经销商提供高质量的服务，销售的数量和消费者满意程度会得到提高。确保慷慨利润的转售价格维护协议还可以鼓励经销商经销那些新市场进入者的产品。综合看来，和其他类型的纵向限制一样，最低转售价格维护能够在消除同一品牌经销商之间的竞争的同时刺激不同品牌制造商之间的竞争。所有这些虽然并不意味着迈尔斯案以及后来谴责转售价格维护的其他案件全是错误的。但是现代经济学的理论和实证研究都严重质疑一概禁止转售价格维护协议的做

27法，越来越多的评论者认为无条件的本身违法规则是不适当的。即使那些带着怀疑的眼光来看

28待转售价格维护并支持采用严格的标准加以约束的经济学家也认识到应有所例外。

在迈尔斯案之后近一个世纪的时间里，美国最高法院对纵向限制问题的处理有较大变化。

291967年的西温公司案最高法院把本身违法原则扩大适用到非价格纵向限制。1968年的阿尔布瑞

30切特案，限制最高转售价格也被认为属于本身违法。如此严厉地规则受到了经济学家的广泛批 2021 参见：Illinois Tool Works v.Independent Ink，载于http://www.xiexiebang.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=05-381。

参见：Levin,Nickolai,2008,“Weyerhaeuser’s Implications for Future Antitrust Disputes”，载于 http://www.xiexiebang.competition Policy International, 2,pp.21-37。40 7

五、合谋之诉的初步证明要求

竞争者之间合谋固定产品价格、减少产量或划分市场范围历来都受到美国反垄断法的严厉制裁，此类行为被认定为本身违法并规定了刑事处罚。根据谢尔曼法第一条，审理这类案件的一个关键是要证明竞争者之间确实存在协议。在有的情况下，一些直接的证据可以证明作为被告的竞争者之间存在协议（如公司会议文件或合谋反水者提供的证言），但是在很多案件中，关于协议是否存在的问题却并不清楚。有时被告之间暗地里进行了意思交换却不一定会留下什么证据，这就只能通过情境证明（circumstantial evidence）来认定，有时被告会适用一些微妙的商业策略来促成意思一致的达成，如提前宣告价格调整方案以便于他人跟随等；甚至在有的时候，公司只是通过观察其竞争对手的行动而后协调自己的行为。在经常被引证的1939年州际管道公司一案中，最高法院表示，查明合谋不需要发现一个明确的协议，如果被告明知有共同行动的计划，同时又接受或遵循这样的安排，这就够了。法院认为，竞争者之间的协议不一

42定是白纸黑字的书面文件，“心照不宣的一眨眼胜于语言”。根据这样的理解，在普通法中不能满足契约可执行性的形式要件的一些情形，在反垄断诉讼中则有可能被认定存在着竞争者之

43间的协议，其中就包括被告根据竞争对手的行动而有意识采取的平行行为。不过，在放宽合谋协议证明标准的问题上，最高法院还是保持了谨慎的态度，在1954年的派乐蒙电影发行公司案中，它提醒道:“有意识的平行行为的情境证明已经严重侵蚀了有关合谋的传统司法概念，但是

44不能完全依靠‘有意识的平行主义’来认定谢尔曼法中的合谋。”

2007年判决的贝尔大西洋公司等诉托姆伯利公司等一案涉及到一项有关平行行为的指控。1984年著名的美国电报电话公司反垄断案落幕后，美国电报电话公司拆分了其地方电话业务，多个地区运营商分别垄断了本地区的电话交换业务。1996年的电信法取消了地区运营商的垄断权，要求它们承担为其他运营商进入当地市场提供便利的义务。托姆伯利等公司是那些希望获得地区电话交换服务和高速网络服务的公司，它们起诉贝尔大西洋公司等被告作为地区运营商违反了谢尔曼法第1条关于禁止合谋限制竞争的规定，理由是被告在各自的运营地区从事了平行行为，压制与之竞争的其他运营商，同时它们达成一致不互相竞争，其证明是被告都没有去开发有吸引力的周边地区的市场业务，此外一家被告的执行官还声明说，在另一家地区运营商的地域范围内竞争不是一件好事。地区法院驳回原告起诉，认为平行商业行为本身不足以违反谢尔曼法第1条，原告还必须提出另外的证据表明被告的平行行为不是基于自身利益考虑的独立行为。第二巡回法院认为地区法院接受被告的动议，在开庭审判之前就驳回原告起诉是不妥当的，45因为根据1957年康利诉吉布森这一判例，被告未能表明，没有任何事实可以让原告证明被指控的平行行为是合谋的产物。

最高法院不仅推翻了上诉法院的判决，而且直接针对康利案说：“‘没有任何事实可以让

46原告证明’的标准经常被人引用，在让专业人士困惑了50年后，它已经寿终正寝了”。法院建立了一个新的标准，这就是，根据谢尔曼法第1条的起诉，必须要有确切的事实表明存在协议，而仅有对平行行为的指控是不够的。虽然平行的商业行为和合谋行为表面一致，是可采纳的从中推断协议存在的情境证据，但是它也有可能是竞争者基于其对市场的独立判断采取的理性的竞争策略，因此，必须要可行地表明（plausibly suggesting)有合谋协议，而不能仅停留于被指控行为和合谋行为一致，否则在可能性(posibility)和可行性(plausibility)之间就没有划出一条界线。根据可行性的标准，原告的起诉理由是不充分的。原告指控被告合谋共同抵制1996年的电信法并压制原告的竞争，可是每个居于垄断地位的地区运营商都有理由这样做，而无论其他地区的运营商如何行为。至于地区运营商之间不约而同的互不竞争，这一平行行为也不能证明合谋。从历史上看，地区垄断是电信产业的常态，每个地区运营商自然喜欢现有的垄断格局，并希望其他地区运营商也各自固守自己的地盘。由于原告的指控不能从想象的(conceivable)层次 4243 Interstate Circuit, Inc.v.United States, 306 US 208(1939)吉尔霍恩，科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第228页。44 Theatre Enterprises, Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.,346 U.S.537（1954）45 Conley v.Gibson, 355 U.S.41（1957）

Bell Atlantic Corp.et al.v.Twombly et al.，载于http://www.xiexiebang.competition Policy International, 3,pp.3-4.49 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第485页。50 参见：Klein,Benjamin & Lerner, Andres ,2008,Economics of Antitrust Law,Edward Elgar Publishing, Inc.p.10。51 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第2-3页。

断法的目的、原则之类问题的讨论虽然很多，但对反垄断法在干预市场的时候应当采取基本立

52场问题（也盖尔霍恩所说的关于市场的两种观点选择问题）却缺乏自觉的意识。在法律适用过程中，两种旨趣大异的立场（保守审慎或积极干预）有可能导致截然不同的后果。例如我国反垄断法第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为......（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件......”法律以“没有正当理由”作为禁止相关企业从事掠夺性定价、拒绝交易、限制交易、搭售等这些行为的前提，但这里面涉及举证责任问题，即由谁来证明有或没有“正当理由”。根据芝加哥学派的保守主义市场哲学，企业从事这些行为都有其效率理由，政府在对之干预前首先需要证明这些行为严重损害了市场竞争。根据积极干预主义的观点，企业从事这些本身就是可疑的，因此只要相关企业从事了此类行为，就必须证明其有正当的理由。于是在积极干预主义之下，拥有市场支配地位的企业就要时时担心受到来自反垄断法第17条调查和指控。美国的反垄断执法

53机构——司法部和联邦贸易委员会汇集了全美众多一流的经济学家，相比之下，我国的反垄断执法机构缺乏接受过严格经济学训练的专业人员，大部分法律专业人员的经济学知识都处于普

54及水平。如果美国的执法机构在拿起反垄断大棒的时候始终都是高度审慎的，我国的反垄断执法机构更没有理由不这样做。

在这个问题上，我国经济学家的认识显然要比法学家深刻得多，参见：薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年出版。53 关于美国司法部和联邦贸易委员会的人员组成情况以及经济学家在这两个机构中发挥的作用，可以参见郭跃：《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。亦可参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”, Presentation to theLisbon Conference on Competition Law and Economics, Lisbon, Portugal。54 前美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长将这种保守审慎的立场称为“健康的怀疑主义（healthy skepticism”，参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”

第五篇：你所不知道的美国最高法院

你所不知道的美国最高法院

—— 评《美国最高法院通识读本》

美国最高法院是怎样的？它的首席大法官就像我们的最高法院院长吗？它是核准死刑的机构吗？它的权力有限，上面还有个政法委一类的机构？或者它的权力强劲，与总统、国会分庭抗礼乃至凌驾其上？

这些问题大多可在《美国最高法院通识读本》中找到答案。

此书是勤奋的法政著作译者何帆的第8本译作。他译此书的目的很明确，就是为了“化繁为简地传播常识”，同时不失去“事物本身的复杂与纠结”。他盛赞此书的理性客观，既没有刻意神化美式司法独立，也没有避重就轻，放弃描述最高法院的复杂性。

此书作者琳达·格林豪斯从事了30多年的美国最高法院事务报道，撰写过2800多篇新闻稿，1998年曾获普利策新闻奖。2008年她退休时，九位在任大法官全部出席了她的荣休仪式。

（资料图：2010年美国最高法院法官合影。前排左起：大法官克拉伦斯·托马斯、安东宁·斯卡利亚、首席大法官约翰·格洛佛·罗伯茨、安东尼·肯尼迪、鲁思·金斯伯格。后排左起：大法官索尼娅·索托马约尔、史蒂芬·布雷耶、塞缪尔·阿利托、艾蕾娜·卡根。图片来源于网络。）

全书分为八章。第一章简述美国最高法院的起源以及司法独立的由来。作者没有回避最高法院历史上最臭名昭著的判决——在1857年的“德雷德·斯科特诉桑福德案”中判定国会无权废除“准州”实行奴隶制，从而殷勤地将国家推向内战。不过本章的重心更在于1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，最高法院在该案判决中认定国会的《司法法》违宪，从而主张自己有权审查国会立法是否违宪。马歇尔大法官在本案中彪悍对抗总统杰弗逊与国务卿麦迪逊，他说：“决定法律是什么，是司法部门当仁不让的职权与责任。”从此，最高法院拿到了它最犀利的武器：司法审查。随后两百多年时间内，最高法院先后150多次宣布国会立法违宪。

第二章与第五章概述了最高法院的运转，并揭示了其中蕴含的法律精神。最高法院几乎可以全权决定选择什么案件来受理。每年大法官批准受理的案子，只占上诉案件的1%。主要是两大类：宪法解释案件，当事人通常会主张某项联邦法、州法或政策违反了宪法相关条款；另一类则是申请大法官判定某项联邦法律的具体含义及适用范围。自主选案权来自1925年的《司法法》，当时的首席大法官塔夫脱（唯一一个曾担任总统的大法官）阐述说：“设置最高法院的目的，不是为纠正特定诉讼中的某个错误，而是要考虑那些判决结果涉及如下原则的案件——这些原则的应用事关广泛的公共利益或政府利益，并且应当由终审法院来宣布。”最高法院从此成为自己命运的主导者，并且设定着这个国家的法律议程。

在选案上，最高法院并不一定只选择“大案要案”，一些看上去细如发丝的案件也可能入选，只要大法官们认为它内涵着实质性的联邦问题。例如，最高法院曾受理一项只涉及10美金罚款的案件：一个叫汤普逊的人在咖啡馆撒野被判妨碍公众治安，被处10美金的罚款。他成功以证据不足的理由申请到最高法院的调卷令。最高法院最终驳回了10美元罚金的原判，因为它违背了宪法第十四修正案的法律的平等保护的条款。（转引自亚伯拉罕《司法的过程》）

在解释和应用宪法条款时，大法官们有两个主要倾向，“原旨主义”和“实用主义”。前者坚信解释宪法的唯一正当基础在制宪先贤的原始意图，后者则认为，解释宪法不能局限于起草宪法的时代，而应将宪法蕴含的永恒价值观灵活运用到不断变化的现实中去。

宪法解释案件通常针对行政分支，在判断此类案件与讼争时，最高法院认为，原告方必须具备起诉权，这包括三个要素：原告必须受到实质性损害，或即将遭到损害；原告必须证明自己遭到的损害是由于被告违法作为或不作为；损害必须是法院切实能提供救济的。这三个要求被浓缩为：实际损害、因果关系和可救济性。这种管辖权原则，可以保证法院对行政分支行为的审查效率——后者若真是无辜的，不会陷入纷繁诉讼，可它若真有责任，那也别想逍遥法外。

最高法庭审是公开的，有300个旁听席位给公众。最高法院前的旁听者通常会排成两队，一队是打酱油的观光游客，另一队是希望全程听完一小时庭审的人。在言辞辩论中，大法官经常虚设多种情境，抛出许多错综复杂的假设性问题，而不像普通庭审中，法官通常只关心与本案有关的事实与观点。这是因为，大法官想要从庭审辩论中得到一种确信，即支持任何一方的判决究竟会产生何种更深远的影响。

言辞辩论只是对外公开的环节，实质工作大部分发生在幕后，从选案、开会审议到撰写判决意见。判决意见在开庭当天就会公开宣读，通常只宣读多数意见，有时也会让撰写异议意见的大法官宣读其要旨，如果他情绪激动、不吐不快的话。不过后面这种情况非常少见。宣读几分钟后，判决意见的文本就会上传到最高法院的网站。

最高法院的庭审也欢迎媒体，但是不允许摄像设备进入法庭。苏特大法官曾说，摄像机要想进入法庭，除非跨过他的尸体。

第三、四章描绘了最高法院的大法官群体。美国宪法要求出任总统须满35岁，出任参议员须满30岁，对大法官却没有明确规定。目前美国最高法院大法官为九人，其成分反映了这个国家政治、社会的多元结构：性别组成上有三位女性；种族组成上有一名非洲裔、一名拉美裔；宗教组成上有六名天主教徒，三名犹太人；教育组成上有六个来自哈佛法学院，三个来自耶鲁……

大法官是终身任职制，理论上他们也可能因为犯下重罪或品行不端被弹劾，但至今没有一个大法官因弹劾而去职。终身任职制引发广泛争议，但因为涉及修宪、人们对司法独立的理解以及对最高法院的期待等问题，这项制度至今没有动摇。

首席大法官有行政首脑的责任与权力，但与我们的院长完全不同。比如说，首席大法官在决定判决结果的投票中也只有一票，他会分配撰写判决意见的任务，但基本无法影响大法官们的司法哲学与判决意见。更重要的是，他只对法律负责，而不对任何政党负责。

总统总是试图将与自己政治和法律观点一致的人送入最高法院，但法学家们通常都否认大法官的政党背景，人们不太以民主党人或共和党人来区分大法官，而更喜欢以自由派、保守派和中间派来区分。换言之，大法官的党派属性，是远低于其司法哲学属性的。

第六章论述了作为司法分支的最高法院与立法、行政分支之间充满张力的关系。一般人都知道最高法院可以通过司法审查来判定国会的某项立法违宪，但可能少有人知道，国会也可以通过法定程序来推翻最高法院的某项判决。斯德芬·布雷耶大法官曾这么解释“司法至上”的问题：美国政府的行政和立法分支都属于政治分支，因为他们由人民选举产生，为公共事务作决策。而制宪者设置司法分支，不是要让它成为反映多数人意志的工具，因此，不能把法院当成政治机构。基于上述原因，最高法院向来认为，政治问题应该交给政治分支解决，法院不受理也不解决政治问题。不过，尽管最高法院喜欢强调自己非政治分支的特性，但它仍处在政治的风暴眼中，面临着永久的两难困境，用一位美国法学家的话说，是“参与到政治体系中，又不沦为政治的牺牲品”。最高法院没有钱包，也没有枪，它所能凭借的，只有宪法以及人们对宪法的信仰。

在美国，司法是独立的，甚至是至上的，但并不是万能的。1876年首席大法官怀特就称：“为避免立法机构的恣意，人们必须诉诸选举，而不是法院。”八十多年后，道格拉斯法官也重申：“在宪法规定范围内，国会有政策决定权，如果它不明智地行动，选民们可以改变这一状况。”法学家亚伯拉罕就此评论说：这一原理正处于民主过程的核心，人民及其代表可以在这一过程中飞翔于智慧与高尚的顶点，也可能堕落至愚蠢和卑鄙的深渊。这一过程位于法治之下。法院禁止违宪的行为，但无法禁止愚蠢的行为，倘若其并未违宪。（此段论述参见亚伯拉罕《司法的过程》）

那么，如何理解托克维尔的名言“在美国，几乎所有的政治问题到最后都会成为司法问题”呢？我个人是这么理解的，由于存在良好的政治参与途径与广泛的言论自由，几乎所有重要的政治问题，最终都可能依靠国会立法或司法判决来解决。

第七章讨论了最高法院与民意的关系。卡多佐曾说，法官并非淡然伫立在偏远苦寒的山巅，那些席卷其他人的大浪潮，也不会刻意改道，从法官身旁绕行。大法官们对民意也有自己的态度。“我们法院的判决能否产生力量，取决于公众的信心和信任”，奥康纳大法官说：“所以，我们必须留意民意和公众对司法制度的态度，我们也必须尽力构建和维系这种信任。”

关注民意，并非简单地迎合民意或向公众投降。作者指出，大法官考虑民意的方式，是将手中的案子不只视为抽象的法律论题，而是看作不仅在法律因素，也在社会、政治因素的影响下产生的争论。浮在民意的皮肤上的激情也许没那么重要，民意的骨骼和血管里流淌着什么，才是要紧之事。

民意或会影响最高法院，而后者也可以影响公众。在美国建国之初，就有“最高法院是共和国的教师”的经典比喻。大法官应该教化民众，这种看法深入人心，毕竟，在民主政体下，教化与裁判本身是密不可分的。

要之，《美国最高法院通识读本》化繁为简地传播常识，做得不错，但对想要真正深入了解美国最高法院及司法传统的人们，也许还得进一步阅读这么几本书：《司法的过程：美国、英国和法国法院的评介》、《风暴眼:美国政治中的最高法院》、《宪法的精神——美国联邦最高法院200年经典判例选读》，以及《誓言：奥巴马与最高法院》。中国读者也许更想看到美国最高法院与中国最高法院的比较，但在上述书籍中无法找到答案。我为这个问题请教了译者何帆，他简略回答说：“美国最高法院是法律审而非事实审，有违宪审查权，九位大法官集体出庭审理案件，并亲自撰写判决；中国最高法院也是最高审级，但同时进行事实审和法律审，没有违宪审查权，大法官原则上不开庭审理案件。”

进言之，美国法院享有强有力的司法审查权，这在中国是虚弱乃至付之阙如的。中国司法审查制度的核心法律依据是《行政诉讼法》，人民法院所享有的司法审查权只能涉及行政机关作出的具体行为，而不是全部行政行为，因此是相当有限的。此外，学者还指出，《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，要以行政法规为依据。这意味着，人民法院在行使司法审查权时仍要遵循由国家最高行政机关——国务院制定的行政法规。因此，中国的司法审查归根到底只是一种法律监督，而不能形成司法对行政的制约关系。