法律-论美国最高法院与黑人选举权的平等保护[小编整理]

第一篇：法律-论美国最高法院与黑人选举权的平等保护

论美国最高法院与黑人选举权的平等保护

   分类：教学研究

作者：李传利

字数：2852

来源：历史教学·高校版 第1期

[摘要]美国内战后形成的黑人选举权问题长期得不到解决，究其根源在于联邦体制的弊端。最高法院在不同时期，对黑人争取选举权的努力产生了不同影响，值得我们借鉴。

[关键词]黑人选举权，联邦体制，美国联邦最高法院

[中图分类号]K7 [文献标码]A [文章编号]0457－6241(2009)02－0067－04

在2008年11月美国总统大选中，奥巴马击败麦凯恩，成为美国历史上第一个黑人总统。从被剥夺选举权到被选举成为总统，美国黑人在宪政历程上经历了太多的曲折。“选举权作为公民最重要的基本权利，是民主制度中最关键和核心的组成部分。失去选举权的公民，实际上是不可能真正享有自由、安全和宪法赋予的权利”。关于黑人选举权，国内外学者作过较详细的研究，本文试从最高法院的角度，以具体相关案例的判决为中心，阐述黑人选举权的平等保护及其意义。

一、黑人选举权问题的产生及根源

在美国建国后相当长的时间内，黑人因为奴隶制的存在被剥夺了公民身份，无从谈起其选举权。内战中由林肯签署的《解放宣言》废除了南方的奴隶制，使黑人获得了人身自由。1864年12月国会通过了第十三条修正案，在宪法中正式废除了奴隶制度。1866年6月，国会通过的第十四条修正案第一款宣布“所有在合众国出生并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民”，从宪法上正式承认了黑人的美国公民身份。作为美国的公民，黑人的选举权问题也就自然的成了一个重要的政治问题。著名的黑人运动领导者弗雷德里克·道格拉斯曾经指出：“只有在黑人获得选举权之后，奴隶制度才算是废除了。”1869年2月在国会通过的第十五条修正案第一款规定：“合众国公民的选举权，不得因种族、肤色或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以拒绝和限制。”这样，美国宪法间接地将选举权赋予了黑人。至此，美国黑人的选举权似乎得到了解决。

然而在实践中，事实却并非如此。内战结束后，依据美国宪法对公民选举权来源的规定，南方各州通过各种方式，在黑人选民登记和投票方面设置种种障碍，从而限制甚至取消黑人的选举权。比如针对黑人在经济上的困境，规定选民要交纳人头税(poll tax)；通过频繁改变选民登记时间，试图使黑人错过选举的机会；强制规定选民参加“识字能力测试”(literacy test)，故意刁难众多不识字的黑人；以及实施所谓的“祖父条款”(Grandfather Clause)(其核心内容是规定凡家中有先人在1867年以前就是该州选民的人可免除识字能力测试)，蓄意剥夺黑人参加政治选举的权利。由于南方各州政府都控制在民主党手中，这些公然剥夺黑人选举权利的条款，可以光明正大的写进各州的法律中。这就间接巧妙但却合法地剥夺了黑人的选举权，黑人依然无法真正享有其作为美国公民所应有的选举权。其结果是1900年后黑人选民中继续参加选举的人数，仅占南部黑人选民总数的2％。可以说，选举权对于黑人而言是可望而不可即的奢侈品。“选举权是个工具；它的真正价值在于运用”。黑人在政治实践中无法真正享有选举权，成为美国宪政历史上长期存在的严重问题。那么产生这一问题的根源又是什么呢?

美国制宪先贤们通过制定1787年宪法，为美国国家政治权力结构设计了纵向分权的联邦制。这种权力分散的政体形式，主要是针对欧洲封建专制集权体制所产生的弊端，为最大限度保护公民个人权利不受政府侵害而制定的。同时，美国联邦共和国是由北美大陆上最早产生的13个独立自治且具有主权的州联合形成的，故而实行联邦制也有历史的必然性。联邦制固然有助于对个人权利的保护，但联邦与州的双重主权又导致在一个国家内部同时存在两套不同的行政体系、立法体系和司法体系。这也使法律的适用更加复杂化，产生了不利于个人权利保障的负面隐患。这是因为，宪法对联邦政府与各州政府的权力限定是不对等的。宪法授予联邦政府的权力是有限的且明文规定的，而卅l政府保留的权力则是大量的、不明确的。当与个人权利有较为直接的、广泛联系的州权不受联邦宪法约束时，遭受州权侵犯的个人权利便无法寻求联邦宪法的保护。宪法中有关联邦制的条款，对黑人选举权问题的产生提供了宪法依据，成为黑人选举权问题的根源之所在。

1787年宪法的第一条第二款中规定，各州派往国会的众议员将由那些有资格选举本州州议会下院(众议院)议员的选民来选举。这一条款意味着，只有有资格参加州选举的公民才有资格参加联邦选举。州的选举权是联邦选举权的基础与前提，是州而不是联邦来决定选民资格或赋予选民以选举权。决定公民选举权的权力是州权的一部分。随后于1865年、1868年和1870年补充进宪法的第十三、十四和十五条修正案虽然在法律上废除了奴隶制，扩大了联邦政府对奴隶制的司法管理权，给予了黑人以公民资格，并试图对各州的权力进一步的监督，而且还最终间接地给予了黑人选举权，但是对规定联邦与州各自所具有的权利之条款，其含义相当的模糊不清，对联邦与各州在黑人选举权问题上更是缺乏明确无误的规定。故而这三个宪法修正案虽然使联邦政府的权力发生了“革命性的扩展”，但在事实上管理黑人选举权的依然是各州而不是联邦，所以没有从根本上解决黑人选举权的问题。

二、从保守到积极的最高法院

在争取公民权利的宪政道路中，主要通过两种途径：一是国会以宪法修正案的形式对公民权利进行补充；二是通过最高法院推翻以往案件判决，确立新的原则来保护公民合法权利。由于联邦制和民主制的特点，在事实上被剥夺了选举权的黑人无法在选举政治中选出自己的代表，无法通过修改宪法以修正案的形式保护其选举权，所以他们唯一的依靠便是最高法院。1803年“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v.Madison)确立了最高法院拥有解决所有重大问题的司法审查权，从而使其“在美国政治生活中享有至高无上、一锤定音的权威”。这样黑人对于其选举权的最终诉求，便从国会和总统部门转到联邦最高法院为代表的司法部门手中，只能寄希望于最高法院的司法审查。

虽然美国政府权力结构上实行三权分立制，最高法院能够基本超脱于政治旋涡之外，保持其独立自主的地位。但不可否认的是，最高法院的法官们本身就是政治人物，他们进入最高法院的过程也是一个政治过程。故而，完全超脱政党政治之外，不受特定时期政治气候的影响，可以说是不可能的。19世纪70年代，当最高法院审理涉及联邦与州在保护公民权利方面的权限划分时，由共和党人大法官占多数的最高法院表现出十分保守的态度。在这方面最有影响的案例是1873年的屠宰场案(The Slaughterhouse Cases)，其确立的原则对黑人争取选举权的努力产生了重要的影响。

最高法院在1873年的屠宰场案判决中认定，每个公民都有两种身份，既是整个国家的联邦公民又是所在州的州公民。联邦只能保护属于联邦公民所享有的十分有限的权利，而各州却拥有管理州公民所享有的极其广泛的权利，其中就包括选举权。联邦不得侵犯各州的权力。这就是著名的“双重公民身份“原则。这一原则对黑人选举权而言，意味着最高法院将管理黑人选举权的权力认定给了各州。联邦如果对黑人的选举权作出明确直接的规定，便侵犯了州权。这一案件的判决，实际上使黑人希望通过最高法院赋予联邦管理黑人选举权的权力，进而判定各州制定的对黑人选举权所设置各种障碍的州法律违宪无效的努力落空了。此后，南方各州可以凭借最高法院的判决，更加肆无忌惮的剥夺黑人选举权。其后明显受屠宰场案判决影响的关于黑人选举权的案例，便是1876年美国诉里斯案(United States v.Reese)。里斯是肯塔基州的一位地方官员，由于拒绝接受黑人的选票而成为本案的被告。由于受到屠宰场案中所判定的双重公民身份原则的影响，最高法院认定黑人的选举权并不是联邦政府所管理的公民权利，因此判定联邦无权干涉肯塔基州的选举规定，对里斯的定罪不能成立。与此同时，对于南部诸州限制黑人选举权的立法，最高法院则给予了合宪意义上的支持。在1898年威廉斯诉密西西比州案(Willinms v.Mississippi)的判决中，最高法院支持密州设立的识字能力测试的选民登记程序，肯定了州对选民征收人头税的作法，认定这是属于州的权利范畴，联邦无权干涉。

19世纪晚期最高法院的保守主义，使黑人不仅在政治途径而且也在司法途径上，彻底失去了保护其选举权的希望，黑人参加选举的人数大大减低。在南方的许多地区尽管黑人占了多数，却无法选出自己的代表，地方政府时常为白人控制，州和联邦政府中的黑人代表更是稀少。内战结束后相当长的时期内，黑人并没有真正享有宪法赋予他们的选举权，也并没有获得真正的解放。

进入20世纪，随着美国经济和社会生活的日异复杂化，联邦政府对经济和公民权利的管辖权不断扩大，原先确立的州权理论受到不断的质疑与否定。最高法院原先浓厚的保守主义气氛逐步淡化，开始主张将包括选举权在内的重要公民权利，纳入宪法修正案的管辖范围内，使联邦政府有效地承担起公民权利保护者的角色，这一变化在黑人选举权问题上的最初体现，便是1915年在吉恩诉美国案(Guinn v.United States)的判决。在该案件中吉恩向最高法院控告俄克拉荷马州，因为该州的法律中的“祖父条款”限制黑人选举权，违反了第十五条宪法修正案。俄克拉荷马州的“祖父条款”规定，凡家中有先人在1867年以前就是该州选民的人可免除识字能力测试。最高法院指出，1867年以前该州的广大黑人因为奴隶制的存在，而被剥夺了选举权。该州立法机构明知这一事实，却仍设置明确的时间界限造成公民的选举权利的不平等，显然是蓄意剥夺了该州黑人的选举权。这与宪法第十五条修正案中规定“合众国公民的选举权，不得因以前是奴隶而被任何一州拒绝或限制”的条款相违背，因而无效应被废除。在19世纪晚期曾被最高法院视为属于州权管辖范畴中的“祖父条款”规定，到了20世纪初重新被最高法院判定违宪，最高法院迈出了具有重要意义的一步。

在随后的时间，最高法院的积极司法能动以及吉恩诉美国案的最终判决，极大地推动了黑人争取选举权的努力。在全国有色人种协进会的组织和推动下，黑人不断借助于最高法院的力量，推翻了各州法律中对黑人选举权所设置的种种歧视性的规定，删除了剥夺黑人合法权利的条款，为国会通过法案保障黑人选举权铺平了道路。在各方面推动下，国会于1965年通过了《选举权法》(The Voting Rights Act of 1965)。它规定任何州和地方实行的识字能力测试将自动停止，政府有权任命联邦选举监察官监视地方选举，禁止使用人头税来剥夺选民的选举权，被人们称为保护公民选举权“最有影响的法律”。到20世纪60年代末，黑人选举权终于实至名归。

三、思考与启示

从19世纪屠宰场案和里斯案表现出的保守主义，到20世纪以吉恩案为开端的一系列案件中的司法积极能动表现，最高法院在对黑人选举权的平等保护上顺应历史潮流不断的开拓进取与时而进，给我们留下了深刻的历史教训与启示。

首先，关于公民权利的保护。正如前文中所说，美国公民权利的保护主要通过两种途径：国会以修正案的形式修改宪法补充公民权利和最高法院推翻以往判决纠正过去的形成的错误。无论哪一种途径，都体现了美国民主化道路中的宪政精神。托克维尔曾经说过，“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”，“简直没有一个政治事件不是求助于法官的要威”。黑人选举权就其性质看，属于公民政治权利的重要组成部分，是政治问题范畴。但在实际解决过程中，当遇到困难与阻力时，黑人更多地将之付诸于司法途径，求助于联邦最高法院的司法判决。即便判决的结果没能体现社会正义与法律公正，但黑人仍然默默地接受了他们不愿看到的结果。这种政治问题的法律化，一方面同美国建国以来所建立的民主宪政背景和法制社会的文化氛围有密切关系，另一方面又与最高法院在三权分立与制衡的联邦政府机制中所具有的独特地位与作用有重要关系，也与最高法院大法官们的品德、素养与学识使其在普通美国民众中具有很高的可信度和受尊敬程度有关。总的看来。由“既无军权，又无财权，不能支配社会力量和财富。不能采取任何主动行动”的司法专家对宪法进行解释和判决，解决有关宪法的争议，一般不会导致滥用权力。较能维持宪法的权威性、稳定性和合理性。

其次，最高法院的司法审查功能。作为三权分立中的一方，自从享有最高司法审查大权后，最高法院拥有了对所有重大问题“一锤定音”的功能。巨大的权力，既能促使其在公民权利保护中发挥重要的积极作用，也能使其在关键时候成为民主化进程中的令人生畏的拦路虎。如果不是最高法院在屠宰场案的判决，南方各州是不会在1880和1890年间发起大规模的限制并取消黑人选举权的运动。同样在最高法院于20世纪转变态度，支持联邦对各州公民权利的保护后，才最终有了1965年的《选举权法》。诚如有人指出的，制度设计和创新并不是万能的，司法审查制度实际上是一柄双刃剑。如果最高法院多数派高瞻远瞩，与时俱进，顺应历史潮流，他们的司法判决通常能起到促进社会进步的作用；反之，如果最高法院多数派老朽昏聩，抱残守缺，逆时代潮流而动，他们的判决有可能引发巨大的政治**和社会灾难。最高法院的大法官们对此体会颇深，如履薄冰。霍姆斯大法官曾形象地比喻说，最高法院表面上风平浪静，其实那只是外于风暴眼之中的一种暂时的、虚假的平静。最高法院稍有闪失，排山倒海般的风暴随时有可能呼啸而来。

对公民基本权利的保护是关系到公民生存发展的重大问题。而司法机制是迄今为止我们所能够找到的，解决社会矛盾机制中成本最小，且对社会伤害最小的冲突化解机制。“他山之石可以攻玉”。在当前我国正努力建设和谐社会，大力发展社会主义民主与法制的过程中，我们可以借鉴美国司法审查的成功经验，使司法审查在处理各种利益冲突造成的社会矛盾时，发挥不可替代的独特作用，成为和谐社会宽容和理性的象征

[责任编辑：王公悫]

第二篇：论美国最高法院的司法审查权.

论美国最高法院的司法审查权

在外国法制史的学习中，美国法是很重要的一块，而美国司法制度中联邦最高法院的司法审查权是其特色之一。美国最高法院对美国的政治法律和经济生活具有极强的影响力，是世界上最有权威的法院之一，这种影响和权威在很大程度上是通过它所享有的司法审查权去实现的。因此，我试着对美国最高法院的司法审查权作进一步的了解和学习。

（一）司法审查权的含义与起源

司法审查，亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。美国最高法院的司法审查权表现在联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律是否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现州宪法和法律或联邦法律和联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。

这项制度的制定和运行有它的理论依据，那就是：宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是议会、政府立法执法的基础和根据，宪法至上，法律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触；司法机关（主要是最高法院或宪法院）是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如果违反宪法，司法机关可以裁决该项法律、法令违宪而无效。

提到司法审查权，我们就不得不想到著名的1803年的马伯里诉麦迪逊案，因为正是它开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了最高法院的司法审查权。如果不是马歇尔以其智慧为美国最高法院“窃取”了司法审查大权，现代美国民主制度演变以及最高法院的历史恐怕也要改写。由于掌握司法审查权，美国最高法院才有机会从最初一个不起眼的司法机关逐渐成长为能够有效制约立法和行政机关权力的独立力量，并塑造现代美国民主政治分权制衡原则的基础。

（二）美国司法审查制度的特征

美国司法审查制度的特征主要表现在司法审查的门槛和司法审查的范围两大方面。

司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件，指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。进入20世纪后，美国为防止行政权的不断膨胀，维持权力平衡和权利保障，司法对行政加强了控制力度，重要表现之一是降低司法审查的门槛，让起诉变得更加容易。具体表现为三个方面：

一、被诉行为标准：从不可审查的假定到可审查的假定

不可审查的假定，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。这是20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上所持的观点。20世纪后，法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。

法院是基于什么样的原因作出这样的改变呢？最高法院的判例揭示了两点理由：第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能”，即是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为”，即是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

在可审查的假定背景下，法院受理案件没有了正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。排除司法审查的事项有法律排除司法审查的行为和自由裁量行政行为，除此之外，美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进行司法审查：国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为。关于法律排除司法审查的行为，最高法院认为，只有在法律规定达到“明白的和令人信服”的程度时，才能排除司法审查。关于自由裁量行政行为，法院加强对行政自由裁量权的控制，大大缩小了关于自由裁量行为排除司法审查之规定的适用余地。但是所谓的排除事项都不是绝对的排除，如果当事人以损害其重大利益或者宪法上的基本权利为由起诉，法院也应受理。

二、原告资格标准：从权利损害到法律利益损害

原告资格标准经历了从权利损害标准向法律利益损害标准的转变。1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行 2

为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为对当事人“产生了事实上的损害”即构成“案件”或“争议”；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。

值得提出的是，联邦最高法院在行使司法审查权时遵循的一项重要原则是：“政治问题回避”，司法审查权的行使仅限于司法问题而不涉及政治问题。但是，司法问题和政治问题的划分有时是相当微妙的。

三、适格被告：取消“主权豁免”原则

由于美国法制源于英国普通法，因而英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为：司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。直到1976年修改联邦行政程序法时才明确放弃了“主权豁免”原则，并规定：“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

之所以如此，主要有三个原因：第一，修改后的行政程序法规定了很宽的被告资格范围，原告可以在起诉行政机关、官员甚至美国政府之间作出选择，为了保险起见，原告可以将他们全列为被告；第二，无论被告是哪个行政部门，代表政府进行辩护的律师都是司法部统一派出，被告是谁不重要，只要原告胜诉，执行没有问题；第三，即便原告所列被告错误，则法庭书记官会修改为正确的被告，也就是说，在美国法庭有义务指出正确的被告。

司法审查的范围指的是司法审查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。美国司法审查制度的特征在司法审查的范围上表现为四个方面：

一、事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准：实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。所谓实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。它主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。滥用自由裁量权的两种方式是专横、任性，行政程序法上规定的专横、任性都是滥用自由裁量权，它的标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。

二、法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解，法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

三、司法审查范围的相互接近

在早期，法院只看行政机关认定的证据是否可以定案，而对案卷中存在的其他相反证据视而不见。过于宽松的标准容易放纵行政违法和滥用权力，因此行政程序法专门针对这种情况作出规定，要求法院“应当审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分”，对所有的证据进行全面审查。在法律问题方面已经采取与事实问题同样的司法审查标准。最高法院在审理著名的Chevron案中提出的“法院不能以自己对法律的解释代替行政机关的合理解释”被认为标志着法律问题的审查范围与事实问题的审查范围趋同。

四、规章的司法审查范围

美国自1946年行政程序法公布以来，行政规章即成为司法审查的诉讼对象，规章与裁决在审查范围上相同，因此在审查标准上也与裁决的审查标准相同，具体说，按正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序制定的规章适用滥用自由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准。法院经审查认为规章违法，可以直接判决撤销。

（三）美国最高法院司法审查权的作用

司法审查作为一种权力和制度，它以资产阶级的分权、制衡和法治原则为基础，在维护资产阶级民主制度，调整联邦和州的矛盾冲突，调整行政、立法、司法三机关的关系的过程中发挥了重要作用，主要表现是：

一、联邦最高法院的司法审查权使得司法部门有权制约立法和行政部门，是实现“分权制衡”宪法原则的有力手段。从宪政结构的三个层面即国会与总统的关系、联邦与州的关系、政府与公民的关系上可以充分看到美国联邦最高法院的司法审查权的平衡作用。这种司法审查权保障了三重分权，维护了宪政结构，促进了美国政治及政治形态的发展。

二、联邦最高法院利用司法审查权，通过对一系列重大案件的判决，调整了中央与州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了各州权力，确立了联邦中央在宪法明确规定的权限内至高无上的国家主权原则，维护了宪法的最高权威。

三、联邦最高法院在不同历史时期，根据国际、国内形势的演变，阶级力量对比的变化以及经济发展的状况，灵活地解释宪法，以维护统治阶级的政治、经济利益。经常被联邦最高法院用来作为司法审查依据的宪法条款主要有“法律的正当程序”条款，“贸易”条款、“平等保护”条款等，最高法院在不同的时期根据需要赋予它们以新的解释。

（四）我国司法审查制度与美国的比较

我们学习一个国家的制度不仅仅是为了认识和了解别国的特色，更重要的是希望对本国的发展有所借鉴。美国司法审查制度可以说是世界上较为成功的宪法司法制度，它对我国的宪法司法化有重要的借鉴意义。我国宪法司法化的现状并不乐观，甚至可以说到目前为止我国宪法并未真正进入司法领域。因此我认为有必要将我国的司法审查制度与美国的相比较，以更清楚地认识问题所在。许多学者都对这个问题做出了一定研究，列出了十多条的差异，我认为较为重要的是以下几个方面：

一、实质性差异

我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为 的制衡作用。

二、职能上的差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

三、作用上的差异

我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大，社会影响不大。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大，而且在全世界产生巨大震动和影响。

四、实际效能上的差异

我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人们几乎丧失了行政诉讼的信心。背离了设立司法审查制度的宗旨，抹杀了立法借鉴的先进性。美国司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，美国司法审查程序虽然只启动了几次，但不仅在国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，而且在国际上引起了法制进步国家的纷纷效仿,引导了司法审查制度的国际化。

尽管仍然存在着这许多的差异，但是我们已经意识到这个问题，随着经济全球化的发展，和我国与世界的进一步融合，我国司法审查制度将会越来越完善，在司法领域发挥的作用也会越来越大。

第三篇：论道德与法律

韩国文化研究 期末论文

班级：会计学系10级财务管理二班

姓名：程士利

学号：100313202

한국은 아름답고 매력적인 동양 국가 깊이 나를 끌어 독특한 지리적 위치와 문화 감정이며, 그것 관광 드라마 세상의 주목을 받고, 한국 환대, 내가 한국 사람들과 감동 나는 아름다움을 즐길하는 의미의 수명을 방문하는 기회를 가질 수 있도록 최선을 다하겠습니다.一道弧形从眼前滑过，幸福的新娘花束落到了小报恩的怀里，自此，一段欢喜姻缘就此开始。

虽然宝恩还只是一名高中生，而尚民也大她许多，但为了未完成爷爷的遗愿，宝恩也只能顺从。婚后的两人分居而睡，在宝恩心里，结婚就是为了完成爷爷的愿望，自己对尚民根本就不承担任何责任。在学校里，宝恩与刚转校来的新生情投意合，谈起了恋爱。

这时，尚民才明白，从数年前起，当她还是个小女孩时自己其实就已经爱上了她。为了夺回小妻子的心，尚民辗转来到宝恩就读的学校做起实习美术教师。

自认为视尚民为哥哥的宝恩，在看到尚民献给自己的满满一墙的美丽风景时，突然警觉自己爱的人原来是尚民，最后，两人在全校师生的祝福声中深情相拥。

自此宝恩终于真正成为了上明的小小新娘。原本轻松的爱情剧上升到了一个新的高度。它教会我——什么叫承担，什么叫责任，什么叫理解。

该片上映后在韩国引起了极大的反响，金莱元和文根英凭借此片一举拿下了今年大钟奖的新人奖，可谓实至名归。通过《屋塔房小猫》在韩国赚足了人气的金莱元在该片中的表现得到了大家的一致肯定；而小小年纪的文根英，继在《蓝色生死恋》中出演了幼年恩熙之后，其演艺星途便一发不可收拾，在电视剧《明成皇后》和影片《蔷花，红莲》中都可以看到文根英不俗的演技。

每一个小女孩的心里，大概都渴望能和一个大哥哥共度童年。也许，最开始这都无关爱情。又有多少对青梅竹马，真正的走到最后？ 这个甜美的小女孩，也许因为这个哥哥的存在太过于平实，自然到连她都无法察觉。但这位已然成熟的大帅哥，却一心一意的，从很早就开

始

等

待

她的长

大。

有一个男人，他在默默地等你长大。这是一个多么美好的状态，这是一份多么值得沉浸的幸福，这是一个多么值得依赖的男人。

《我的小小新娘》这样的题材很吸引人，小小新娘本身就是大多数男人类似童话般的梦想，甚至有些一相情愿，因为我们还是有很强的保护她人的欲望的，说是男子主义也算可以，谁能够拒绝一个娇小可爱的女生呢？我看了电影，感觉没有回过味儿来就临近尾声了，毕竟这样一种隐藏在内心的念想被他人表现出来，多少也相当于自己感受了一回，所以时间竟也过得很快了。但是我更觉得，这部电影的情节有些匆忙，很多需要展开的地方都是一笔带过，比如他们俩未结婚之前相处的关系，结婚后在学校面对的困难，以及最后两人回忆起过去并在晚会上表白，多少有些唐突，没有水到渠成的感觉。作为一部电影，似乎也不能要求太多了。这样的题材展开来会更吸引人，类似的电视剧如《新娘十八岁》，有充分的时间慢慢给两人的感情升温。但韩智慧不能给人十八岁的感觉，相对于文根英来说略逊一筹。文根英是看上去就让人喜欢的类型，打扮起来就是个高中生，主演这样的角色恰到好处。漂亮的女生就是会引起大家的关注，这初次认识并记住文根英这个名字是在这部电影里。后来看到她的介绍才知道她曾经出演风靡东南亚的“蓝色生死恋”。但是很难将这个娇俏可爱的小新娘根那个苦大仇深的小恩熙联系在一起。只能感慨：女大十八变，越变越好

看

呀。

看了电影之后，我有点怀疑生活中的文根英是否就是和宝恩一样的纯真活泼地生活在15岁的花季。正像电影中尚民在学校艺术节晚会上被学生质问和宝恩的婚姻关系时说的那样：她除了已经结婚外，没有什么不同，仍然是一名十五岁的高中女生；仍然会为了精致的食物发狂；喜欢帅气的明星；放弃睡懒觉为自己心爱的棒球运动员做寿司，助威加油；每天为了考试而紧张，梦想着进入大学...。但是也有些怀疑，因为一再的面部特写让我看到了一双天使的眼睛：没有勾魂的魅惑，没有难测得深沉，更没有世故和精明，只有清澈的纯真和激扬的热情，----以及超出年龄的丰富细腻。看着它们，似乎自己的身心都被净化到史前。这个小精灵。怎能不叫人喜欢？个谁也不要来反驳，一个商业片，给观众一些新奇的享受，这样就够了。

第四篇：论美国法律文化的封建残痕

刘侨

内容摘要：

200年，对于人类文明的进程来说是微不足道的，但对于美利坚民族来说却足以创造一个又一个的神话。她的出生注定了她成为英美法系的一员，然而在一种非本意的继承下，她却赋予了古老法律新的生命。诚然，她的伟大并不能抹去封建枷锁在其喉颈上留下的血痕。也许只因为曾经深刻的存在过，便无法轻易的弹去，美国法律文化的封建残痕便是如此，在理性与现实、在继承与批判的碰撞中真实的存在着……

关键词：

封建 美国法律 公民基本权利 行政权力 总统制 英国普通法 司法独立

1492年，意大利航海家哥伦布第一次将人类进步文明的火把点亮了美洲大陆；1620年，牧师布莱斯特率领下的“五月花”号登陆普利茅斯，《五月花号协定》以西欧法律的精神驱散了北美蛮荒之地的阴霾；在随后的17、18世纪，英、法、西等国家资本主义原始积累的车轮先后在北美大陆上碾下了斑驳的印迹。面临着资本主义扩张和殖民主义的一轮又一轮的冲击，美利坚民族终于从沉睡中觉醒，他们举起捍卫民族、反侵略的旗帜，经过8年独立战争，于1776年7月4日独立，并在1781－1787年，13州成立了联邦议会，制定了世界上第一部成文宪法，美利坚共和国宣告成立。

美国，这个神奇而永远使人振奋的民族，从涣散到凝聚、从荒蛮到文明，她摆脱了殖民统治的阴云，她用血与肉构筑了美国腾飞的不可撼摇的基石！

不可否认的是，美国作为英国13个殖民地的胎生儿，殖民文化在美国文化中占有极其重要的地位。而西欧的政治、经济、文化不可避免的在这里得到传承与延伸。美国最早的本土居民是印地安人，他们是维系美洲原始文明的纽带，而西欧国家的殖民侵略直接将北美从原始社会引渡到了资本主义社会。在这样的背景下诞生的美国固然生来就有着一种与众不同的“气质”，她生来就流着资本主义的血液。没有经历奴隶社会、封建社会的民族也许是不完整的，然而也许正是这样，才凸现出了美国的年轻与活力，她永远充满批判性和创造力，她总能给世界和人类一个惊喜。

然而，社会制度的跨度并不能阻碍文化的延续。就本文主题来说，美国的法律文化并没有因其出生的年代而脱节，在以资本主义为主流的美国法律文化中封建法律文化的残痕无处不在。英国普通法作为美国法律的母胎或许就已注定了他们之间有着千丝万缕的干系，作为同一法系的两个代表，英国法律这一横跨中世纪的古老文明必然会将封建文化层层包裹住美国法律的发展，而美国所能做的不过是继承后再批判的接受，批判后再有所保留的继承。

那么，到底美国法律文化中的封建残痕主要体现在哪些方面呢？笔者将从美国法律起源、宪法、各大部门法、司法制度等主要方面予以论述。

一、什么是“封建”

在讨论的封建法律文化在美国的具体体现之前，有必要先对封建这一看似平常而又模糊的概念予以讨论。

中国封建社会的发展是一个从辉煌到衰败的兴衰史，它灿烂的文明以及摇不可撼的稳定性对当时的世界产生了重大的影响。对封建的定义或许可以先从我国寻找答案。《中国的“封建社会”辨析》中认为，“封建”一词的本义应是指“封土建国”，其实可溯源于西周时代分封制与宗法制的结合。费正清认为，封建就是个人不拥有资产，资产是由最高层开始往下分封。1979年大陆新版《辞海》所给出的“封建制度”一词的标准定义∶“以封建地主占有土地、剥削农民（或农奴）剩余劳动为基础的社会制度。在这里，地主与农民两大阶级的关系被视作最基本的社会关系，在地主与农民的关系中，只有单方面的权利——地主对农民的权利和单方面的义务——农民对地主的义务，其中经济“剥削”又是最基本的。马克思政治经济学划分的封建制度的标准是生产关系：生产资料归封建主，劳动者间接并不稳固地依赖于封建主。

综上所述，中国封建社会的两大核心可以概括为以依附关系为核心的土地占有制度以及以宗法为纽带的等级制度。然而，这与中世纪欧洲所实行的“封建制度”，就“封建”一词的含义而言虽是基本相同的，但在社会的另外一些方面，两者却存在着很大的差异。因此，这两种社会也不能混为一谈。（中世纪欧洲所实行的“封建制度”更完善的定性也许应该定名为“契约封建制”。因为，在当时的欧洲，属臣对君主的依附委身制是以签订自由契约的形式建立的。这种定名也可以反映出这样的一个事实，这就是中华文明的根基实际上是宗法制度，西方文明的根基则是契约制度，“封建制度”只不过是它们在特定阶段所实行的一种特定的制度。）

在西文中，封建一词与“feudalism”意义基本相通，西文之feudalism，是专指中世纪欧洲的政治军事制度，与之相适应的有庄园采邑式的经济运作形式。但是feudalism本身，主要是指一种政治军事上的特殊安排。国王通过一些特殊仪式，把辖下的土地及土地上的农户分封给贵族，这些贵族掌握领地内军政财大权，必要时要提供武士，捍卫国王。而大的贵族会养育很多武士（骑士），于是又把自己的田地及农户，分封给这些武士，战时，这些武士要为贵族效力。

美国《韦伯斯特第三版国际大辞典》“feudalism”词条的释义是∶“1.ａ∶封建主义 从九世纪到大约十五世纪，在欧洲繁荣过的一种政治制度。它建立在领主与封臣的关系之上，所有的土地都是以采邑的形式持有（如国王的采邑），作为主要的附属情况，有效忠、佃农在军事和法庭方面的服役、监护权和没收权。ｂ∶封建制度赖以建立的原则、关系和习惯。2∶ 大地主或世袭的封建领主从土地征收岁收，同时在他们的领地内行使政府职能的任何一种社会制度。3∶指固定的数人，尤其是为了自身的利益实行的控制∶社会的、政治的或经济的寡头统治。”

由美国史学家卡尔顿•海斯、帕克•穆恩和约翰•韦兰三人共同编撰，本世纪三、四十年代作为教科书广泛流行于美国大、中学

校的《世界史》认为∶封建制度是在一个重大危险时期作为一种相互保障的社会而产生的。它的最简单方式是一个强有力的人与许多弱者联合起来，共同持有和耕作一大片土地，共同保护他们的生命和财产。封建制度具有保护和服役两种主要特点，弱者服役于强者，强者保护弱者的社会状态。这种相互关系的主要基础是土地占有权——对土地的持有。

诚然，在许多史学家看来，与一切概括某一社会的概念一样，“封建社会”的概念也殊难把握，因为社会总是千头万绪并不断变化。也或许是使用过多，便逐渐形成一个公认的概念，反而忽视了其真实的意义。我想，作为一个对封建的定义，必须是宽泛的而且是开通的。每一个国家都有着自己对封建的阐释，我们必须尊重每个国家珍贵的历史沉淀。

由于本文的核心是探究美国法律的文化，因而，笔者将以美国《韦伯斯特第三版国际大辞典》为主来进行界定，即法律意义上的封建权且将其概括为专制与等级特权两层含义。

二、起源

美国法可以说是在与早期殖民列强以及国内落后势力的血腥抵抗和妥协中成长起来的。在废奴运动、约翰布朗起义以及南北战争等轰轰烈烈进行的背后，一股腐朽的封建暗流依然在涌动。

先来看看北美最早的法律溯源，1620年11月21日签订的《“五月花”号公约》，在其上签名的41名自由成年男子中，分离派教徒就占了绝大多数。而这群“异教徒”以及布莱斯特牧师则无可避免的会将中世纪英国教会法的遗风流露其中。而美国独立前的英国社会仍然保留着浓厚的封建色彩，（如恩格斯所说：“整个19世纪的欧洲‘政治秩序仍然是封建主义的’”。熊彼特则指出：“在许多欧洲国家，贵族仍然‘作为统治阶级行使职能’，‘直到自由资本主义末期，贵族才不再当家作主’。”）它对北美殖民地人民和文化的摧残，通过高压、专制政策，使美国的法律与英国或多或少的封建余孽紧紧捆绑在了一起。这一点，在《独立宣言》中作了详细的阐述：

“当今大不列颠王国的历史，就是一部反复重演的伤天害理、巧取豪夺的历史。所有这些行径的直接目的，就是要在我们这些州里建立专制的暴政统治。为了证明这一点，特将事实陈诸于世界公正人士之前：他拒绝批准那些对公共福利最有益、最必要的法律；他禁止他的总督们批准那些紧急的、极其重要的法律，除非那些法律在经他同意之前暂停施行；而暂停施行期间，他又对那些法律完全置之不理。他拒绝批准其它有关人民向广大地区迁居的法律，除非那些人民愿意放弃其在立法机关中的代表权；这种代表权对人民来说具有无可估量的意义，只有对暴君来说才是可伯的。他把各州立法团体召集到特别的、极不方便的、远离政府档案库的地方去开会，其唯一的目的就是使他们疲于奔命，不得不顺从他的旨意；……他竭力抑制各州的人口增长；为此目的，他为《外国人归化法》设置障碍，拒绝批准其它鼓励外国人移居各州的法律，并提高了重新分配土地的条件；他拒绝批准确立司法权力的法律，从而阻碍司法行政管理工作；他使法官的任职年限、薪金数额及支付办法完全由他个人意志来决定；…… 他力图使军队独立于政权，并凌驾于政权之上；他与某些人相互勾结，要我们屈服于一种与我们的体制格格不入、没有为我们法律所承认的管辖权之下；并且批准那些炮制的假冒法案；……在邻近的地区建立专制政府，并扩大其疆界，……取消我们的宪章并废除我们那些最宝贵的法令。”

也许正是因为英殖民统治者君王般的专制统治，为美国以后的发展带来了一系列的问题。从西进运动中对印第安人的屠杀以及南北战争前南北经济的不平衡发展即可窥见一斑。19世纪上半叶，美国领土逐渐由大西洋沿岸扩张到了太平洋沿岸，其间A．杰克逊总统于1830年5月通过了《印第安人迁移法》，把印第安人迁到密西西比河以西。这之后，美国军队把印第安人押送出密西西比河以东的地区，土著印第安人遭到血腥屠杀，或被赶往偏远荒凉的地区，这与英殖民统治者入侵北美，进行血腥高压统治是何其类似。再看19世纪中期美国南部的经济发展，以奴隶劳动为基础的棉花种植园经济不断扩大，今天的肯塔基、田纳西、亚拉巴马、密苏里、密西西比、阿肯色、路易斯安那诸州的土地，主要被种植园奴隶主占有，成为棉花的主要产地。而其中80％以上的棉花都销往英国，这是为了满足英国日益激增的棉花需求量所带来的高额利润，可见当时美国的经济在一定程度上受到英国的牵制。此外，南方种植园主为了满足自己的经济利益，疯狂增加畜奴州的数目，内战暴发前夕拥有黑奴400万，畜奴州15个。然而1820年的《密苏里妥协案》，规定了北纬36度30分线作为自由州和蓄奴州的分界线，满足了南部奴隶主的土地要求，并使南北双方在参议院的席位保持平衡。1854年的《堪萨斯—内布拉斯加法案》宣布奴隶制的实施不受任何地域限制；新开发地区实行何种制度，应留给当地居民或其代表决定，即所谓“平民主权原则”。1865年A．约翰逊对南部种植园主推行妥协政策，“黑人法典”的颁布、“3K党”、“白人骑士团”、“白人兄弟会”的成立却是对南部腐朽势力地位的莫大的巩固。贩卖、奴役黑奴、种族歧视、庄园制的土地经济等等源于异国的封建苗头早已深深的扎根于美国的土壤中。

三、1787年宪法

一提起美国宪法，就会不由自主的想到近代世界上第一部成文宪法――1787年宪法，该宪法自1789年3月4日正式生效以来，经过200多年的发展，共有29条修正案，至今仍然有效。1787年宪法以首创了违宪审查制度、双轨制司法体制、现代联邦制国家形式，规定了分权制衡制度以及民选政府制度而闻名于世，具有浓厚的资产阶级民主色彩。尽管在宪法的字里行间可以看见立法者们在资本主义民主道路上砥砺前行的足迹，但我们同样也可以看到封建思想文化的遗风依然挥之不去。

在公民的基本权利方面，可以说是有形无实，在表象的民主下并未将“主权在民”贯彻完全。没有规定农民的基本权利，甚至保留了种植园奴隶制度，为封建思想的阴魂不散埋下了隐患。其中，社群歧视问题可以说是最核心最尖锐的问题，它背离了《独立宣言》中主权在民以及人民所普遍享有的平等、自由的权利。在这里，社群歧视不仅仅指种族歧视，还涵盖了妇女

歧视，财产多寡歧视等等。

张芳梅在《美国1787年宪法是资产阶级内部矛盾妥协的产物》一文中提到：“美国1787年宪法虽然制定于美国独立战争后，但它并非《独立宣言》的继续和发晨，从其制定与批准的过程来看，广大劳动群众一直被排除在外，他们的作用十分微弱，许多重大问题只限于白人上层。它由富人集团制定与批准，只维护有产者的利益。” 其中，制宪会议是在严格保密的情况下举行的，出席会议的55名代表都是有产者集团的上层分子，其中有40人拥有公债，14人从事土地投机，24人是高利贷者和银行家，12人是工商业家或船主，15人是奴隶主，且往往一个人有数种财产。从职业来说，大多数代表是律师，其中28人原是邦联国会成员，其他的多为各州议会议员，没有一个工农代表，资产阶级民主派人士如杰斐逊、潘恩等由于种种原因多未出席会议。这一代表阵容，决定会议中争论的问题均为有产者所产生的问题，不可能涉及广大劳动人民的民主自由权利，更无人会代表奴隶与印第安人说话。此外，宪法还明确规定国会众议员按人口比例选举产生，但黑人只能按人口的3/5计算。

而作为公民最基本的政治权利——“选举权与被选举权”的发展过程同样也是步履维艰。它未给美国的土著居民——印第安人、黑人奴隶以公民权，妇女、穷人没有选举权，尤其是参议员的选举仅仅是金钱的选举，只有贵族和资产阶级上层才能入选。宪法第1条第2节第3款规定，“众议员名额和直接税，应按照本联邦内各州的人口分配。这种人口的决定，除全部自由人外，应加上所有其他人口3/5。这种自由人中包括必须服一定年限劳役的人口，不包括未纳税的印第安人……” 1787年宪法将黑人奴隶、印第安人、妇女等美国公民中的大部分排斥在民主之外，这暴露了1787年宪法的局限性。直到1870年才取消了种族的限制；1920年排除了性别的障碍；1964年取消了财产的限制；1970年国会中止了识字率标准；1971年年龄障碍才得到解决。

与独立宣言相比1787年宪法倒退了一大步并对人民的基本权利故意回避，此外美国宪法始终没有确立“经济－社会”的权利，还有一些关于镇压劳动人民反抗的条文。这不得不说是1787年费城给刚获独立的全美人民撕开了一道难以愈合的伤口。究其本质，可以看出，宪法对公民权利的歪曲，实质上是一种等级制度在作祟，而且与封建社会的等级制度在一定程度上不谋而合。在这种等级制度下，处于上层的民族或阶级对处于下层民族或阶级进行剥削和压迫。首先，靠资产阶级双手打下的美国江山自然成为统治阶级调整社会秩序的工具，他们作为社会财富的大多数的占有者，为了维护自己的统治地位，自然会以财产占有的多寡来对人权进行切割，并组成“富人俱乐部”，这样一个社会的上层便业已形成。然而，他们并不满足，为了疯狂的巩固他们历尽千辛而争得位置，他们处于一种对印第安人和黑人奴隶的本能的厌恶，以白人“尊贵”的血缘纽带维系着“贵族”们的传接。至于妇女，千百年来的封建传统遗留下来的恶习，自然也会在美国宪法中得到深刻的昭示。是宪法中政治、经济、民主权利的狭隘性使得处于等级制下层的人民不敢越雷池半步。这与封建贵族特权等级有何区别，甚至还能找到中国封建社会宗法制的影子。因而，路易斯•亨金称美国宪法为“与地狱订立的”宪法，白人以外公民的权利都是它的一个“难言之隐”，这是人权实现中的一个重要的失败。同时美国宪法的研究者宣称：“美国的宪法来源于人民，而且是直接来源于人民。假定这一命题是正确的，人民怎么会放弃而不是在制订宪法时申明自己的权力呢？人民怎么会因为肤色而歧视自己的一部分呢？人民怎么会因为性别而拒绝自己的一半成员参加政权呢？”

四、民商法

美国并无民商法概念，其领域主要是以财产法、合同法、破产法、公司法以及侵权法等独立形式存在。独立战争以前，美国各州被英、法、葡、荷等国分割，各国的民商法律思想将美国法律文化充斥到了十分尴尬的地步。尽管官方和非官方机构提出过不少供各州立法参考的模范法典草案，但各州采纳程度不一，如路易斯安那州保留了法国法传统，而西南部各州的亲属法则具有法国法和西班牙法的色彩，而从总体上讲，美国民商法的基本原则和制度主要沿袭了英国法，如美国的信托财产制度、约因制度、婚姻家庭法、侵权法、财产法、公司法等等都是远渡重洋的舶来品。

（一）财产法：

美国财产法是在英国普通法的基础上逐渐发展起来的。早在美国独立以前，带有浓厚封建因素的土地占有制度和土地继承制度在美国已占有重要的地位。其中，值得一提的是派生于英国封建土地分封制度的土地权益，在美国财产法中分为现实的土地权益和未来利益，而在现实的土地权益中有一种极具封建色彩的限制性继承土地权益，它是为满足将土地在家族内世代相传的需要而出现的，限制性所有权人不能将土地转让给家族以外的人，至今，缅因、马萨诸塞、特拉华和罗得岛四州仍承认限制性继承所有权。此外，信托制度和约因制度作为美国财产法及美国《统一商法典》的重要内容更是脱胎于中世纪的英国。

（二）侵权法：

美国有关侵权行为方面的立法与英国的精神完全一致。在19世纪末以前，其立法的天平倾向于企业利益一方，在实质上就是赋予企业以规避法律责任的特权。当时美国侵权法规定雇员必须自己承担在工作中受伤的风险，如果雇员受到的损害是由另一雇员引起，则受害雇员不得向雇主要求赔偿。而其规定的豁免原则则将这一倾向性暴露无遗，该原则规定政府以及慈善机构、医院等可免于侵权之诉。

（三）公司法：

19世纪以前，美国公司法有一点是与英国法一脉相承的，那就是创造一个公司必须由主权者以成文法令的形式正式授权。独立革命前，公司的建立基本上不是由中央政府授权，虽然殖民地时期获权开发新大陆的公司一般都是由英国国王授予特许状，可是英属北美殖民地的大多数公司却是由殖民地业主、总督或议会授权建立。1720年，英国国会通过了《气泡法》，正式宣布未获王室特许状的合股公司非法，1741年，《气泡法》扩及英属北美殖民地。独立革命后，出于对殖民地议会颁发特许状先例的继承，各州议会授予公司特

许状的权力在立法、司法双轨制的分权思想中得到了巩固。1791年，国会通过法案为组建合众国银行颁发特许状并由乔治•华盛顿总统签署生效，并在1819年“麦卡洛克诉马里兰案”的判决中得到了以约翰•马歇尔法官为首的最高法院的认可。美国内战前建立的公司还被赋予一定的特权，有修建收费马路、运河及铁路的路权，确定这些交通设施收费标准的权利，发行期票用于支付流通的权利，源于州政府的征用权，在某个地区经营交通或银行的垄断权，修坝、疏通航道或从事其他工程而免于造成公害或私人损害法律责任的权利等。故而，亚当•斯密在《原富》中提到“公司的排他性特权”会侵犯“自然权利”。新泽西实用制造商社的反对

者在1792年发表的一篇评论中写道：“‘主张平权的人们’在‘特权独占的公司’里看到的是所有他们‘钟爱的共和主义原则’遭到了践踏”。

（四）婚姻家庭法：

由于美国人民绝大多数是早期西北欧迁徙者（主要是英国）的后裔，故而在宗教信仰、生活习俗等方面受到英国等早期殖民国家的浸染。当前美国仍保留有基督教形式的婚姻，某些州甚至将到教堂举行宗教仪式作为婚姻成立的必要条件。而美国独立后南部的离婚制度十分严格，如1798年佐治亚州允许离婚的条件是在高等法院审理提出一个离婚判决后，由国会投票以2/3多数票通过后方可准予离婚。此外，美国早期的已婚妇女的单独居住权和其他民事权利得不到保障，妇女在经济权、财产权以及选举投票权等方面依附于男子。

五、行政法与行政权力

美国行政法是在“先天不足”的情况下成长起来的，它的发展充满了戏剧性，也许是其早期受到挤压的缘故，其潜藏的张力发展至今已经扩展到了可怕的地步。19世纪末以前，美国不存在独立的行政法部门，行政法一出生便受到了“不公正的待遇”，市场和法院强占了其所控制的领域，而这恰恰与法国行政法领域在封建制末期的司法专横不无雷同。

久受压制的行政法及其所蕴含的行政权力一旦爆发后，便迸射出势不可挡的力量。1887年《州际商业法》的制定以及州际商业委员会的成立，进步运动时期联邦政府的权力结构发生的变化，罗斯福“新政”以“专家知识”为依据大量授予行政机关以自由裁量权，到美国总统权力的恶性膨胀，无不昭示着美国的行政权力正在向权力制衡机制发出严峻的挑战。

从“切夫朗”原则即可看出美国司法权对行政权所作出的让步。在传统意义上的美国行政法中规定，联邦法院在审理状告政府部门行为的案件中，对行政部门所认定的事实予以充分的尊重。而在1984年“切夫朗诉自然资源防护委员会”

后，美国最高法院增加了司法机关对行政机关的法令解释亦应尊重的规则。即行政机关若按照国会法令明确规定行事，则法院无过问；若法院对行政机关的法令解释认为合理而且可被允许，则即便法院第一次碰到时不会作出这样的解释,亦应予以尊重。故而，美国行政法专家们普遍认为,切夫朗原则标志着“权力从法院转给了行政机关”。

美国的帝王般的总统制可谓是承载着封建残余物最为典型的见证。美国总统任期4年，主要由民主党和共和党两大党提名候选人，经普选产生的选举人间接选举产生（而美国的参众两院是由各州选民直接选举产生），总统名义上虽对选民负责，但由于美国缺乏人民罢免总统的规定，在这种情形之下，选民对于总统的行为或政策，就没有表示意见的机会。总统有权任命和罢免各部部长及其他政府高级文武官员和最高法院9名法官，这些被任命者只对总统负责，国会无权监督。总统兼为国家元首、政府首脑和三军统帅，实际上美国的总统就是独裁者，总统制亦即是独裁制。总统是行政组织的核心，享有最高的行政权，总统的行政命令与法律具有同等效力。总统有否决两院通过的法案的权力，可越过国会对别国不宣而战。国会只能按严格的弹劾程序，由最高法院首席法官主持参议院审理通过，方得罢免总统。美国一些著名的政治学家承认说：“在他国人看来，‘这样的制度好象独裁专制，不负责任，而且很有危险’；‘因为总统不受选民代表的支配，总统在他的任期以内’，‘可以任意统治’。美国总统威尔逊亦毫不掩饰地说：“‘如果美国总统的位置落于意志坚强、不避责任、且有领袖天才的人之手，总统的权力与势力几乎并无限制。’因为‘美国总统实际上是一般公认为全世界权力最大的政治位置’。”

此外，各州州长还有权对本州犯人的刑期实行赦免或减刑，（美国总统对联邦罪犯也有类似的权利）在那些盛行死刑的州，人们往往请求州长对死刑犯减刑。

六、刑法

美国刑法在19世纪以前主要是援引英国普通法，故而在很大程度上受到了英国普通法的影响。而美国刑法程序的基础则是《美国宪法》，包括构成《权利法案》的前10条修正案。然而，美国刑法学家博登海默认为，“美国刑事法律以自由裁量为其根本特征”，更有甚者，有观点认为，“美国刑法规则所提供的指导宽泛到在很多情况下当事人可以为所欲为的地步”。也许正因为如此，美国刑法虽在名义上冠冕堂皇的制约于宪法，然而在实际情况中，更多的被“看得见的手”操纵着。

也许9•11使美国政府变得有些“神经错乱”，美国决心将世界上的所有“基地”组织恐怖分子送上美国法庭，甚至送上象征布什行政权力膨胀的特别军事法庭。在特别军事法庭上，只要2/3的陪审团成员认定被告有罪，判决就可以生效，而法官和陪审员将由美国军官担当。此外，法官有权决定哪些证据不被公开或提供给被告人，法庭更不会透露怎样得到这些证据。特别军事法庭省去了一些繁琐的规矩，审判过程更为简单，可以迅速定罪，且不允许被告提出上诉。为保障安全，法官还可以选择世界上任何一个地方作为审判地点。《纽约时报》的言论称：“这一决定是对美国宪法规定的权力制衡的公然挑衅。破坏了公正审讯和例行的程序，用一种粗鲁而又无法解释的系统将其取而代之。只有独裁者才会允许这种体系的存在。”该报编辑还写道，“布什先生从本质

上破坏了美国司法公正的原则。”

《欧洲人权公约》的第六条规定：“任何被告都有权受到公正的审判，有权为自己辩护。欧洲很难同意让有关嫌疑人接受那种不允许旁听的审判。”而且，《欧洲人权公约》还明确规定：“不能把犯罪嫌疑人引渡到仍然执行死刑的国家。”尽管如此，在美国这样一个死刑几乎快销声匿迹的国度，司法部长阿什克罗夫特仍声称，一旦本•拉登被抓获并被送至美国，他仍将可能被处死。

这样看来，看似完善的美国刑法体系在真正需要得到考验的时刻却如此的脆弱，而美国宪法也显得苍白无力。在这里民主已经变味，人权已经被扼杀，剩下的或许就是那些象征着强权的“正义者们”在法庭上的咆哮。这或许是一种封建文化的复古吧！

七、司法制度

双轨制是美国司法制度最显著的特点，联邦和各州分享两套独立而互不隶属的法律系统。尽管如此，关系国家命脉的权力仍然收归于中央，如联邦的权力主要在外交、国防、货币、联邦预算、全国性财经政策、国际贸易和州际商业方面，至于卫生、教育、福利和税收等权力归各州享有。

美国司法制度的另一个重要特点便是司法独立，然而事实上是否真正如此，是否在带有浓厚封建色彩的行政权力恶性膨胀的面前岿然不动？笔者将从美国法官和检察官这两个角度进行剖析。

美国宪法通过“忠于职守条款”和“酬金条款”确保了法官的裁判独立，且法官的任职为终身制，除非渎职、犯下背叛国家等严重罪行以及法官主动提出辞职，否则法官遭到弹劾极其“不易”。要弹劾联邦法院法官，先要由联邦众议院投票通过弹劾指控，然后由联邦参议院进行审判，审判须由联邦最高法院首席大法官主持，并由全体参议员参加听证并投票表决。美国建国以来，只有9名联邦法官受到弹劾，而且其中只有4名最后被参议院判定为有罪。（各州地方法官的弹劾方法和程序与弹劾联邦法官基本一样）这样一来，法官便不必担心其饭碗、福利及待遇问题，固然会尽心尽责的维护美国法律至高无上的尊严，然而，从另一角度来讲，法官还获得了在审判领域以其意志为转移的独断权的昂贵赏赐。这样法官便可对诸如堕胎、同性恋、吸毒等大量充满争议性的社会问题，根据自己的价值观作出独立的裁判。这便使得一个案件由不同的法官审理便会出现不同的结果，故其不稳定、不统一的特点在一定程度上也是一种封建异化后的权力独占的折射。

然而法官独立的异化还不止是这些，当他们庄严的端坐在神圣的法庭上时，在他的背后或许有着无数双眼睛凝视着他。作为一个美国法官，很多都有经过竞选担任行政长官或立法机关成员的资历，或者有担任政党领袖或组织者等积极参与和组织竞选活动的经历，这样他可以将他的政党倾向性以及对社会重大问题的观点通过一定的形式在判决意见中表现出来。另一方面，国会通过控制法官薪俸的增加、审查法院经费和插手法院业务管理、设立低级法院等大量干预司法事务，使当代美国的司法独立面临严重的威胁。

在美国的刑事诉讼过程中，检察官起着非常重要的作用。决定起诉权是美国检察官最重要的权力之一，这种权力具有几乎不受审查和监督的独断性。检察官可以根据案件的具体情况和有关的社会政策，有选择地起诉一部分犯罪，而对另一部分犯罪持宽容的态度。至于哪些犯罪和哪些犯罪人应该截留在司法程序之外，则完全属于检察官的自由裁量权。此外，大陪审团审查程序和预审听证程序都是由检察官启动的，起诉的罪名、送交审查的人、事和证据的决定权也牢牢的掌握在检察官的手里。

不受司法审查的“辩诉交易”也是美国检察官权力独断性的很好证明。所谓“辩诉交易”，是指检察官与被告人及其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪换取不起诉或者较轻刑罚的协议。在案件中，是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，只能由检察官来决定。因此，有人批评“辩诉交易”是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。

也许这一切与美国检察官的政治背景有着某种不明朗的关系。联邦检察官由美国总统直接任命，但须经联邦参议院同意。联邦检察官的任期为四年，是否连任则主要取决于政党在总统大选中的胜负。由此可见，联邦检察官虽非政党竞选产生，但其政党倾向性绝不亚于一般经政党竞选产生的官员。州检察长的选举采取政党竞选的方式由本州公民直接选举产生，任期四年或两年，同样也带有明显的政党倾向性。因而有很多人将美国检察官视为政治生涯的起点，美国的很多政治家包括前任总统克林顿，都是以检察官的身份第一次出现在政治舞台上的。

八、结语

例证无需再列，我们相信美国这支从承袭于盎格鲁•撒克逊古老法律文明的民族创造的伟力，但我们也同样相信美利坚51套法律中封建残痕的存在。这里，需要进一步说明的是：

一个民族注定是要从荒蛮走向文明，无论她出现在何时何地，她都终将经历一段完整的人类文明的历史；

封建并不是一个从来就有的概念，它只是在一定时期，为满足人们一定的政治目的而创造的人类历史某一阶段的一个单薄的代名词。它无法囊括一个社会，除非创造它的那个人，或许就连那个人也无法弄清其本质含义。这样，我们又凭什么对其作一个公正无误的评价呢？

请原谅我对美国法律文化所使用的一些比较“恶毒”的言辞，这只是托载着本人对美国法律某一部分的不满，而美利坚民族法律文化中所渗透出来的批判的勇力与创新的精神足以树立起一座傲视世人的丰碑；

请不要轻易的怀疑本文例证与封建的内在联系，在美国这样一个与封建社会素昧平生的国度，或许连她自己也感受不到身上流淌有百分之多少的封建文明的血液，但事实上在她的身上仍然隐隐地散发着这种古老的气息。我并没有将封建与专权、极端、等级、保守落后、英国普通法、行政权力的扩张等简单的等同，只是当我们在看待一样较为“时尚”事物时，也许就是一个微不足道的切口却将一个古老的故事紧紧的联系在了一起；

本文旨在探讨美国法律文化中封建文化的存在与否，而封建的本质与美国法律体系的评价等问题不在本文讨论范畴之内。

参考文献

《外国法制史》（第三版）何勤华

《重构或奠基：行政权的合法性问题》海裔

《美国宪法》

《独立宣言》

《美国司法制度》何家泓

《权力、权利与民主——美国宪政发展的三个维度》佟德志

《为什么美国没有社会主义》秦晖

《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》何怀宏

《简明不列颠百科全书》

《欧洲人权公约》

《试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变》韩铁

《世界近代现代史》上册 人民教育出版社

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第五篇：【美国法律青年读物】前最高法院大法官斯蒂文斯推荐读物

【美国法律青年读物】前最高法院大法官斯蒂文斯推荐读物

约翰·保罗·斯蒂文斯大法官（已退休）1920年4月出生于芝加哥一个显赫家族。后因受 “大萧条”影响，家道中落，斯蒂文斯的叔叔自杀，父亲蒙冤入狱。

1941年，斯蒂文斯从芝加哥大学毕业，在“珍珠港”事件爆发前一天加入美国海军。“二战”期间，他一直在海军从事密码破译工作，并因此获得铜星勋章。战后，斯蒂文斯进入西北大学法学院学习，期间曾任法律评论主编，并以该法学院史上最好成绩毕业。

法学院毕业后，斯蒂文斯成为最高法院大法官威利·拉特里奇的法官助理。之后回到家乡芝加哥，在一家顶级律师事务所从事反垄断法律业务。由于在反垄断法领域有突出造诣，他先后在众议院和司法部担任特别顾问。1970年，理查德·尼克松总统任命他出任为第七巡回上诉法院法官。1975年，威廉·道格拉斯大法官因病辞职，杰拉尔德·福特总统提名斯蒂文斯补缺。斯蒂文斯任职35年间，司法立场逐渐从中间派转化为自由派，到2010年6月退休时，已是最高法院自由派大法官的领军人物。

主要著作: Five Chiefs: A Supreme Court Memoir（2011年，中译本名为《五位首席大法官》何帆翻译）、Six Amendments: How and Why We Should Change the Constitution（2014年）。斯蒂文斯大法官在《谁来守护公正》中接受采访时曾言“一个人对法院的看法，肯定是受多重因素影响，逐步形成的。一些取决于你的阅读范围，还有一些由你的人生阅历决定”。近日在接受《纽约时报》采访时，他从自己的枕边书、推荐给法律青年的书、让人感到意外的书，一直数到自己没读完而感到难为情的书。从中可以窥见一名法律青年成长为最高法院大法官过程中的知识汲取，也为有志于献身法律事业的法律青年们提供一些参考。访谈全文

你的床头柜上现在放着哪些书？多丽丝·卡恩斯·古德温(Doris Kearns Goodwin)的《最佳讲坛：西奥多·罗斯福，威廉·霍华德·塔夫脱和新闻业的黄金时代》(The Bully Pulpit: Theodore Roosevelt, William Howard Taft, and the Golden Age of Journalism)。

古往今来所有小说家中你最喜欢的是哪一位？现在仍在写作的小说家中你最喜欢的是哪一位？所有的小说家中我最喜欢的是列夫·托尔斯泰(Leo Tolstoy)，在世的作家中我最喜欢的是爱德华·拉瑟弗德(Edward Rutherfurd)或鲁斯·伦德尔(Ruth Rendell)。

对普通读者，你最推荐的法律书籍是哪些？对法律专业的学生，你最推荐的又是哪些？对普通读者，我推荐肯恩·马纳斯特(Ken Manaster)的《美国法律体系和公民参与》(The American Legal System and Civic Engagement)；对法律专业的学生，我推荐利昂·格林(Leon Green)的《法官和陪审团》(Judge and Jury)。

如今法律书籍写得最好的人是谁？很可能是斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)和理查德·波斯纳(Richard Posner)。在文学方面，哪些书籍让你获得了罪恶的快感？有没有哪种体裁是你特别喜欢的？那些关于威廉·莎士比亚(William Shakespeare)戏剧的真正作者的书籍。

你书架上的哪些书可能让我们感到意外？金·詹姆斯(King James)版本的《圣经》以及乔治斯·西姆农(Georges Simenon)的侦探小说。

最近让你大笑的是哪本书？戴夫·巴里(Dave Barry)关于去年新闻事件的报道。

上一本让你大哭的书是什么？我不记得了。

上一本让你愤怒的书是什么？吉尔伯特·金(Gilbert King)的《树林中的魔鬼：瑟古德·马歇尔，林地男孩和新美国的黎明》(Devil in the Grove: Thurgood Marshall, the Groveland Boys, and the Dawn of a New)。

你小时候喜欢读书吗？你当时最喜欢的书是什么？我的父母都很喜欢读书，他们鼓励我和兄弟们读了很多书。我喜欢的有《维尼熊》(Winnie-the-Pooh)；路易莎·梅·阿尔科特(Louisa May Alcott)的《小男人》(Little Men)和《小妇人》(Little Women)；史蒂文森(Stevenson)的《金银岛》(Treasure Island)；菲力克斯·冯·卢克纳伯爵(Count Felix von Luckner)讲述自己“一战”时突袭盟军船只的故事；以及几十本关于汤姆·斯威夫特(Tom Swift)的书。

你学生时代对你影响力最大的书是什么？亚里士多德(Aristotle)的《诗学》(Poetics)。

谁是你的文学英雄？威廉·莎士比亚戏剧的作者；我也特别喜欢A·柯南·道尔(A.Conan Doyle)。

哪些小说对你当作家的影响最大？有没有哪本书激发了你的写作欲望？我不知道哪些小说可能激发了我的写作欲望，但是我最感激的老师是在芝加哥大学教授诗歌课程的诺曼·麦克林(Norman Maclean)。

如果你能要求美国总统读一本书，你会选哪本？《六个修正案》。

假设你要举办一个文学宴会，你会邀请哪三位作家？塞缪尔·克莱门斯(Samuel Clemens)、查尔斯·狄更斯(Charles Dickens)和莎士比亚经典作品的作者。如果他们拒绝了，我会邀请维克多·雨果(Victor Hugo)、居伊·德·莫泊桑(Guy de Maupassant)和阿方斯·都德(Alphonse Daudet)。你睡觉前喜欢读什么书？历史方面的书。你旅行时读哪种书？来自最高法院的意见。

你读过的最糟糕的书是什么？我没读完，不记得书名了。哪些书你还没读过并为此感到难为情？马塞尔·普鲁斯特(Marcel Proust)的《追忆似水年华》(Remembrance of Things Past)。

你接下来打算读什么？《六个修正案》的书评。致书单收集爱好者：点击下方查看「公民阅读书单」:)