充分用好银行抵销权

第一篇：充分用好银行抵销权

充分用好银行抵销权

宫国江2003-07-17 10:36:10

抵销是指在双方当事人互负债务的情况下，一方当事人可以将其债务与对方、当事人的债务互相冲抵，使双方的债务归于消灭。抵销权对于银行来说，其重要性是不言而喻的。由于抵销具有担保的功能，而且其适用简便快捷，作为银行实行自我救济的一种方法，在现代社会中已成为银行保全自己债权的重要方法。当银行满足抵销权行使的条件时，银行单方行为就能发挥作用，不需要求助于法院或外界的其他帮助或合作。即使援用抵销权的条件尚处于不确定状态，银行援用抵销权也可以为自己提供讨价还价的价码与保证。

我国《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”《合同法》的这一规定，在中国首次确立了一般意义的抵销规则。

目前，我国银行债权的安全问题已经比较严重，而法律赋予银行的抵销权在实践中却没有得到很好的利用。由于法律对银行行使抵销权的规定不甚明晰，不可避免地在具体业务中会存在对于抵销权适用问题的争执。因此，银行在行使抵押权时，应准确把握以下几点：应准确把握法律规定的抵销权行使的必备条件。根据我国《合同法》的规定，银行行使抵销权应具备以下三个条件：

一、银行与客户间的请求权必须存在相互性。相互性并不要求请求权必须同时产生，也不要求请求权之间存在任何联系。

二、相互请求权必须是到期的。如果没有协议，银行无权用客户存款抵销客户尚未到期的债务，也无权用客户尚未到期的定期存折抵销客户的到期债务。

三、相互抵销的请求权的金额都必须是预先确定或者是不经法院的干预能够量化的。至于标的物种类、品质的要求，因为银行与贷款客户之间的相互请求权大都是金钱给付，所以不难具备，即使无法明确界定，也可通过《合同法》100条所规定的约定方式来完成。

在贷款合同中专门设立抵销权条款，或者单独要求客户向银行出具“抵销授权书”。抵销权是法定的权利，但是银行为了强调并便于以后实现此项权利，可以在抵销权条款或者“抵销授权书”中明确规定，如果客户贷款到期不还，银行有权从客户账户上扣资金。有的银行还进一步规定，如果银行扣了客户在一个账户上的资金不够，还可以扣客户在银行其他账户上的资金，扣足为止，这样的条款叫作结合账户条款。银行与客户之间关于抵销的约定，可以明确法律规则中没有明确的方面，也可以使银行在约定的情况下，获得超过法律规定的权利保护。从一般法理看，如果抵销约定赋予了银行超过法律规定的权利，只要不违反法律和法规的强制性规定，法律应尊重当事人的约定。据调查，在国内银行的贷款合同中，极少有抵销权条款，也鲜有要求客户出具“抵销授权书”，使法律赋予银行的合法权益无法得到充分保障。

另外，银行在行使抵销权的时候，还要注意《合同法》4条规定的“但书”条款。虽然目前我国法律、法规尚无明文规定那些情况下禁用抵销权，但依据有关法律、法规的立法原则，以下情况不得使用抵销权：一是侵权行为产生的债务与合同产生的债务不得抵销。侵权行为产生的债务是为了弥补人身伤害的，此种抵销不利于其人身权利的保护。二是对封闭贷款不能抵销。封闭贷款大多是用于企业重组、改造或其他专项资金，如果对此适用抵销权，上述目的便无法实现，最终导致企业无法重获生机，银行的债权也无法实现。三是社会保险基金不能抵销。由于社会保险基金履行着特殊的职能，对其履行抵销权将对社会稳定造成影响。四是国有企业下岗职工基本生活保障基金不能抵销。

金融时报(2003年07月17日)

第二篇：行使破产抵销权的否定性条件

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行使破产抵销权的否定性条件

核心内容：关于破产法里面的抵消权问题，我们需要怎样注意呢？抵销权行使的一般禁止条件和破产抵销权行使的特别限制，下文将会详细分析，赢了网小编希望下文内容可以帮助到您。

1、抵销权行使的一般禁止条件

根据我国合同法的相关规定，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的，债权人不能主张抵销。主要是指以提供劳务、发明创作、工程设计等作为或不作为为债务标的的债务，以及具有人身属性的抚恤金给付、伤残补助给付为内容的债务，当事人不得主张债务抵销。除此以外，股东的出资义务等法律法规不允许抵销及当事人之间约定的不得抵销，之后又没有重新达成抵销协议的债权债务也不得抵销。

2、破产抵销权行使的特别限制

为了实现破产程序公平分配的制度价值，防止破产抵销权滥用，防范个别清偿，破产抵销权除受到一般条件的禁止以外，还具有不同

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于一般抵销权的限制条件。

(1)债权继受取得时间的限制

债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。破产法规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，可见对破产企业的债权在破产程序中很难获得全额清偿，如果允许债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权无异于对债权的变相个别清偿，与破产法概括执行、公平清偿的立法意图相悖。

(2)恶意负担债务的限制

债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。债权人对债务人负担债务时必将发生财产从债务人向债权人的流转，导致债务人的责任财产减损，偿债能力减低。并且此时债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，恶意负担对债务人债务的行为无疑损害了其他债权人获得公平清偿的权利。

破产法对恶意负担债务的抵销限制有利于破产制度的权威性、严

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肃性，但如果限制过分严苛，又会给债务人的正常交易造成障碍，因此破产法第四十条第二项但书规定债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。

(3)恶意取得债权的限制

债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，可能会冲销其对债务人的负债，免除债务人的债务人向债务人履行债务的责任，其立法目的同第二项。

此项限制立法较模糊，应该充分理解。其中，该限制的关键在于对债务人取得债权的”理解。从民法基本理论来看取得债权字面上理解存在两种基本方式：继受取得与原始取得。一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是继受取得的，立法意图与第四十条第一项的限制意图相同：保护债权人公平受偿权，防止变相个别清偿，因此禁止抵销。另一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是原始取得的，立法是否有意限制债务人的债务人主张抵销就值得进一步探讨了。

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一、债务人的债务人取得的债权若为原始取得，利益流向为从债务人的债务人流向债务人，结果是债务人责任财产增加，立法没有禁止的必要。

&&& 其

二、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实依然为债务人提供融资、融物、提供服务等取得债权的，对其主观思想有两种解释：债务人的债务人其实不知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实立法推定为已知；债务人的债务人确实已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍然冒险主动帮助债务人脱离困境。可见任何一种解释都无法归结为恶意取得债权”，并且从抵销结果来看债务人的债务人主张抵销也权很难说侵害了其他债权人公平受偿权。因此，日本学者在债权人的交易是对债务人的救济融资时，以由此产生的贷款债权为主动债权的抵销是否允许，也存在着很大争论。虽然判例不允许抵销，但允许抵销的学说依然成为有力说。

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三、将对债务人取得债权的”理解为继受取得不会发生立法上的冲突：第四十条第一项与第三项相呼应，前者是对破产申请受理后继受取得他人对债务人的债权的限制，后者是对破产申请受理前继受取得他人对债务人的债权的限制。可见第四十条第三项对债务人取得债权的”理解为继受取得他人对债务人的债权更加符合公平正义的立法理念。

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第三篇：对银行行使抵销权扣划客户存款相关问题的几点认识

对银行行使抵销权扣划客户存款相关问题的几点认识

中国农业银行(昭通)彝良县支行罗明勇

扣划客户存款是银行主张贷款人权利、降低资产损失的一种维权手段，实质是行使抵销权。银行（贷款人）对客户（借款人）行使抵销权的法律依据源自†中华人民共和国合同法‡第九十九条之规定：‚当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。‛该法第一百条同时规定：‚当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。‛按照平等对价、公平公正的交易原则，银行行使抵销权涉及一系列法律约束，抵销行为本身也会产生影响银行权利的法律后果，谨此略谈己见。

一、扣划客户存款的法律性质

抵销权作为债权人的一项基本权利，是指当事人互负到期债务、又互享债权，一方将自己的债务与对方的债务进行充抵，从而同额消灭自己与对方相互债务的民事行为权利。†中华人民共和国合同法‡第九

十九、第一百条确立了抵销权，2009年最高人民法院以‚法释“2009”5号‛发布†关于适用„中华人民共和国合同法若干问题‟的解释

（二）‡，其中第二十四条规定：‚当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。‛

从构成合同关系的法律角度来看，存款人将资金交付银行后，便与银行建立起存款合同关系，存款人基于合同约定而可自由支配其存款，由于金钱作为价值交换的一种特殊媒介种类物，其占有权与所有权不可分离，存款合同关系实质上确定了存款人对银行‚见索即付‛的债权；†贷款通则‡界定贷款的含义为‚贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金‛，第十九条规定借款人的基本义务包括‚应当按借款合同约定用途使用贷款；应当按借款合同约定及时清偿贷款本息；有危及贷款人债权安全情况时，应当及时通知贷款人，同时采取保全措施‛等；第二十二条规定了贷款人的权利包括‚依合同约定从借款人帐户上划收贷款本金和利息‛。

银行与客户因发放贷款而构成借款法律关系，其债权债务标的物为货币资金；客户将货币资金存储到银行构成了存款法律关系，其债权债务标的物同样为货币资金。†中华人民共和国合同法‡第九十九条支持双方间可发起行使抵销权：‚当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外‛，同时并明确抵销债权的实施方式为‚当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。‛

二、银行行使抵销权的法律规定

综合关联借贷、存款关系的相关法规，银行行使抵销权扣划客户存款应满足四个基本条件：

1.银行与客户双方之间互享债权并互负债务，双方的互有债权具有相对独立性，不受第三方约定限制；

2.银行与客户互负债权均为到期债权或无约定明确限期的债权。依据†中华人民共和国合同法‡，抵销权仅限于对到期债务的行使，只有双方间的债权均已到达清偿期，才相互负有清偿债务的义务，银行实际上只能对客户的到期存款或活期存款进行扣划。如果客户借款已到期或发生符合银行提前收贷约定、但客户存款未到期的，银行不能直接扣收，应申请法院对客户未到期存款进行冻结并申请支付令或提起诉讼，通过法院执行程序扣划；

3.互负的债务种类、品质相同，均为符合国家规定货币种类、计价单位的货币性质债务。如果客户享有对银行的其他种类债权，同样适用†中华人民共和国合同法‡第一百条之规定：‚当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销‛；

4.抵销的债权与抵销行为须符合国家法律其他相关实施行为之规定。虽然法律肯定银行可对客户可行使抵销权，称之为‚合意抵销‛，但从实务角度而言，如果银行与客户没有事先书面约定，银行行使抵销权可能面临法院不同理解而加以否定。法院通常认为，银行如果与客户事先约定了逾期不能还贷可扣划存款，则银行实施抵销行为是行使合意抵销权；如果事先未约定，则银行的扣划行为是侵犯客户的存款财产权利，因为†合同法‡†贷款通则‡等法规没有明确银行可以扣划客户存款的具体情形，银行作为客户存款的资金管理人，具有相对于客户的优势地位与便利条件，未经客户同意的扣款行为实为侵权。

总行在2010版制式合同文本中增加了抵销权行使约定，并在†关于印发2010版制式合同文本的通知‡（农银办发“2010”525号）中强调：一是约定抵销异议期间，合同中明确‚贷款人依照法律规定或者合同约定行使抵销权的，借款人异议期间为七个工作日，自贷款人以书面、口头或者其他形式通知借款人之日起计算‛，‚贷款人依照法律规定或者本合同约定，对借款人行使抵销权的，所抵销的债务及抵充顺序，由贷款人确定‛，‚贷款人依照法律规定或者本合同约定，对担保人行使抵销权的，所抵销的债务及抵充顺序，由贷款人确定‛。

三、行使抵销权扣划存款应注意的问题

基于抵销权的行使须种类、品质相同，期限到期、交易对价等规定，银行扣划客户存款时要注意以下常见问题：

1.规范行使合意抵销权的实施程序。①在通知客户行使抵销权之前，应

锁定客户的银行存款，防止客户转移存款；②按照合同事前约定，在客户触发‚违约责任‛的成立要件后即应扣划存款，及时告知客户，尽到告知义务；③按照合同约定或国家相关计息规则，对抵销后应终止的客户债务部分进行下帐和停止计息处理，在向客户发出的最近对帐单内载明抵销事项，同时在征信系统等客户信用质证渠道据实反映。

2.在跨币种行使抵销权时，银行应根据国家外汇管理局当日公布的外汇牌价折算为与贷款相同币种后进行抵销，即：如果客户拖欠外币贷款但有人民币存款的，应按照外汇买入价进行折算；如果客户拖欠人民币贷款但有外币存款的，应按照外汇卖出价进行折算。

3.抵销权仅限于作为客户的合同债权人的银行机构，且客户在该银行机构有存款。2007年，建设银行山东胶东分行应建设银行济宁分行所请，扣划了山东中兴化工公司在胶东分行的存款用于抵偿济宁分行贷款，中兴公司上诉至山东省高级法院，最高人民法院在对山东高院的复函中明确：中国建设银行虽然是一级法人，但其分支机构均为领取†营业执照‡等法人证照的相对独立民事主体，应在其核准登记的经营范围内享有民事权利、承担民事责任，虽然按†中华人民共和国公司法‡规定，中国建设银行的属行之间可以转让民事权利或义务，但其济宁分行未与中兴公司约定在中国建设银行全辖分支机构范围内均可扣划存款还贷，胶东分行扣划中兴公司存款属于侵权行为。判决结果意在说明：如果要在同一银行的不同分支机构之间进行抵销，则应在借款合同中明确约定，否则其他分支机构的扣划行为构成侵权。同一银行内跨分支机构行使抵销权时，应在借款合同中约定，如未约定，银行应采取转让债权给相关分支机构的方式进行，同时应将债权转让告知客户。

4.对客户关联利益人存款的扣划。通常，银行只能对欠有到期贷款的客户本人的存款进行扣划抵销，扣划不能及于非该客户的存款，但经常出现客户向与其有夫妻、亲属等财产共有、继承关系的关联方转移资金，并且关联

利益人在同一银行存款的情形，虽然银行不能直接对其他人行使抵销权，但可以通过向法院举证客户向关联利益人转移财产逃避银行贷款的事实，申请法院采取保全措施，通过诉讼执行程序扣划关联利益人存款抵销贷款。

5.不能扣划抵销的存款。依据国家特别规定，银行不能扣划某些特定性质存款用于抵销债务，主要包括：①证券经营机构的非自营账户，该账户资金属于客户清算保证金，非证券经营机构自有资金，不能扣划；②信用证、承兑汇票保证金在未丧失保证金功能前不能被扣划；③封闭贷款结算专户资金属于特定用途、特别管理性质的资金，不能视同一般自有资金扣划；④社会保险基金账户、企业工会经费账户及经社保部门批准的用于员工失业基本生活保障专户的资金，不能扣划；⑤客户同时欠有两家及以上银行贷款的，已向第三方银行办理了质押的账户资金不能被扣划，第三方银行享有约定账户资金的优先受偿权，银行只能扣划第三方银行受偿后的剩余部分。

四、银行扣划抵销行为对诉讼时效的影响

对于超过诉讼时效的债务进行扣划抵销是否构成†中华人民共和国民法通则‡第140条关于引起诉讼时效中断的法律要件，虽然有诸多争议，但银行适当的实施行为能为自己主张债权产生积极效果。

案例：2005年A银行陆续向B公司发放贷款138万元，贷款届期后，B公司未能如期归还，并以‚领导出差，其他人无权约字‛为由多次拒签†贷款催收通知书‡致使该笔贷款丧失诉讼时效。2009年1月，一笔2100元货款汇入B公司在A银行已久悬未用的账户，A银行立即扣划该笔款项用于充抵欠息，随后向B公司发出对账单，B公司在对账单上签署了‚贷款早就过期作废，你行无权扣我公司存款‛文字并签章，要求A银行归还存款，A银行收回对账单后即上诉法院要求B公司履行还款义务，B公司反诉A银行侵权。

法院审理认为，尽管原告A银行未在合同约定、实施时未告知的情况下

扣划了B公司存款，但随后以‚对账单‛形式通知被告B公司，B公司虽然主张所欠A银行贷款已超过诉讼时效，但其签字、签章行为已在事实上追认了A银行扣款抵销贷款利息的法律效力，因此原告扣款行为不构成侵权，同时支持原告关于诉讼时效中断的主张。

依据法学理论，在诉讼时效内的债权为主动债权，债权人可以随时要求债务人履行还款义务；超过诉讼时效的债权为自然债（即被动债权），自然债本质上仍是实际存在的、合法的债权，只是债权人不能通过诉讼程序强制债务人履行还款义务，但法律确认债务人自愿履行的行为有效，同时债务人已经履行的还款行为不能因‚非自愿‛主张而要求返还。此案中，债权银行果断扣划抵销的行为不仅追回了部分欠款，同时通过确认对账单的形式中断了诉讼时效，客观上起到了变被动债权为主动债权的作用。

现实中，银行能扣划客户存款用于清偿贷款的可执行程度并不高，客户由于经营困顿或逃避债务，其存款基本不足以抵销贷款本息，但通过适当的扣划处理并经客户确认抵销事实，更主要的作用在于确保不丧失诉讼时效。最高人民法院2008年以‚法释“2008”11号‛发布†关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定‡中第十条明确规定：‚具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力’：……(三)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。‛

第四篇：班主任心得体会：用好惩戒权 当好班主任

班主任心得体会：用好惩戒权 当好班主任

班主任心得体会：用好惩戒权 当好班主任

在《浅析教师惩戒权的使用》一课中，周老师分别从学校惩罚主体及惩罚权限、惩罚对象及特点、惩罚方式及选用和教师体罚学生可遵循的原则等四个方面阐述了教师惩戒权的使用问题，讲义言简意赅，深入浅出，使我们这些新任职班主任了解了教育惩戒权的合法性，教育惩戒权的必要性及如何正确合理地使用教育惩戒权。学习之后，受益匪浅。具体有三点体会： 体会一：教师要敢用惩戒权。前苏联著名教育家马卡连柯有一句名言：适当的惩罚，“不仅是教育者的权利，也是教育者的义务。”然而，在“赏识教育”“ 情感教育”“ 爱心教育”成为教育主流选择的当今校园，“惩戒权”成了绝大部分老师不敢触碰的“高压线”，加之各类媒体对体罚学生恶性伤害事件的屡屡曝光，更使老师们噤若寒蝉，不敢越“雷池”半步。但是，通过学习周老师的讲义，我坚定地认为惩戒权是法律、社会和工作职责赋予我们教育工作者的权力。在教学过程中，老师一定要敢用惩戒权。一方面，适当正确的惩戒教育有利于学生的良好成长。“教育是培养人的活动。”学生在学校里学习知识、技能,并体验在社会中难免会遇到的一些困难,甚至犯一些错误。在孩子犯错误的时候，合理的惩罚不仅是合法的,而且是必要的。合理的惩罚有助于形成学生的坚强性格,能培养学生的责任感,能锻炼学生的意志和人的尊严感,能培养学生抵抗引诱和战胜引诱的能力。另一方面，适当的惩戒教育还有利于保障学校正常的教育教学秩序。惩戒只是一种教育手段,目的是为了使学生向好的方向发展。同时，惩戒也使学生产生对道德、对法律敬畏之心。当课堂中出现调皮捣蛋的学生时,教师只靠善意的劝说和引导,他们反而不会领情,使老师最终有可能丧失对课堂秩序的控制,影响和伤害到其他想学习的学生。所以，当学生的违规违纪的时候，老师宜“该出手时就出手”。体会二：教师要善用惩戒权。卢梭在《爱弥尔》中曾经写道：“我们不能为了惩罚孩子而惩罚孩子,应该使他们觉得这些惩罚是他们不良行为的自然结果。”可见，教育惩戒的目的不在于“惩”而在于“戒”。惩诫学生时，一定要使学生认识到自己的错误及其危害，防患于未然。那么，如何让孩子们觉得这些惩罚是他们不良行为的自然结果呢？用好惩戒权则大有学问。周老师在讲义中，就惩罚方式的分类、选择和运用，进行了比较全面的分析。我非常赞同。我认为当十一二岁的孩子们犯了错误，由于他们年幼、经验不足、心理水平低下、认知能力缺失等原因，有时还意识不到自己行为是错误的，这亟待老师在对他们实施惩处时动之以情、晓之以理，引导学生分析、认识、反省自身的错误，使之在受到惩处的同时感受到老师的关心和爱护，从而心悦诚服地改正错误。另外，我们实施惩诫必须公正、合情、合理。在对惩处犯错学生时，我们容易受到外界因素的影响，把工作、生活中的不悦情绪发泄到学生身上；容易受到权威性观念的影响，期望学生无条件服从，致使惩处失去公正性；容易受到思维定势的影响，依据自己以前对学生的印象加以判断，致使惩处不合情理，因此，客观公正用好惩戒权，就需要我们客观地分析学生违规行为的性质、程度以及违规者的性别、年龄、身体状况、心理承受能力、情绪心态、家庭状况及具体的违规情景，因人而异，对症下药，使惩诫要恰到好处。

体会三：教师要慎用惩戒权。周老师在讲义中，提出规范制约惩戒权的问题，我认为非常必要。作为一种社会角色，教师拥有惩戒的权力是法律、社会赋予的，是由教育教学规律决定的。然而，个别老师却滥用手中权力，给学生精神和肉体造成了伤害，这不但违反了《教育法》《教师法》《未成年和人保护法》，而且与以人为本的教育理念格格不入。特别是近期发生的三名学生因为完不成作业害怕受罚而跳楼寻死的恶性事件，让人尤为痛心。因此，教师惩戒权的使用应该慎之又慎。古人云：“过犹不及”。惩戒并非是灵丹妙药,可以医治百病,它有一定的适用范围和界限,一旦超出它的范围和界限,就会收到相反效果。老师的“惩戒”行为的效果之所以南辕北辙，其最核心的原因就在于没有把握好惩戒的“度”。我认为把握惩戒尺度，正确实施惩戒除应当遵循学生生理和心理的发展规律外，还要做好以下三点：首先，要尊重学生的人格,要对事不对人,要让学生知道，惩戒他，是为了教育他，帮助他。其次，要做到民主平等，要与学生平起平坐,要一视同仁，不要偏心狭隘,更不能有公报私仇之心。第三，要适时适度并循序渐进，要注意时间、地点和场合,要因地制宜,因人而异。总之，在惩戒教育过程中,师生之间体现出的应是一种真诚的精神交流与心灵对话, 应该把惩戒贯穿在说服、解释和引导的全过程，在潜移默化中端正孩子们的是非观、人生观和价值观，以此达到“惩前毖后，治病救人”的惩戒目的。

第五篇：银行信托受益权

银行绕道信托受益权 银信合作不止1.7万亿

如果不出意外，各家银行都会陆续宣布银信合作转表任务已于2011年底完成，因为这是“72号文”规定的最后期限。

农业银行(601288)在年报中表示，该行对融资类信托理财产品进行认真排查，采取正常到期收回、未到期提前终止、不符合入表标准资产列示台账方式，规范运作银信合作理财业务。中国银行(601988)年报称，已按“72号文”要求，将银信理财合作业务表外资产转入表内计算风险加权资产。招商银行(600036)年报亦称，对银信合作理财业务相关资产计提了减值准备。

但是，在转表形式上完成的背后，银行通过投资信托受益权等创新方式部分规避了银信合作新规。

“转表政策本身就有值得商榷之处，又面临和会计准则的冲突，缺乏可操作性，多数银行都采用让原有银信合作到期结束，用新模式替代原来的模式。”一家全国性股份行同业部总经理对本报表示，转表实际导致的资本占用和拨备计提非常有限。

与大多数人预期，2011年银信合作会大规模终结，信托业管理的资产规模会“缩水”至3万亿以内截然相反，2011年底，信托业管理的资产规模飙升到4.8万亿元，一年内增加1.8万亿元；银信合作余额1.67万亿元，仅比最高峰时的2万亿减少约4000亿。

“如果考虑新的银信合作模式，2011年的银信合作不减反增，银行理财资金投资的信贷类资产余额也并未减少。”一位信托公司高管对本报表示。

银信合作新规漏洞

银信合作发放信托贷款，诞生于2006年左右，当时国开行有项目没资金，其它银行就发行理财计划通过信托发放贷款，国开行担保。据当时参与这项业务创新的人士介绍，通过信托是鉴于银行理财计划的法律地位不明确，按当时银监会的有关规定，银行理财计划直接发放贷款有合规性风险。

但2011年，银行理财业务条线的管理者普遍认为，应该提高银行理财计划的法律地位。在他们中的不少人看来，通过信托完全是“多此一举”，信托公司几乎是“不劳而获”，坐收“通道费”。

“信托原本就是一个面纱，银行理财计划遮遮掩掩的，但是就是要放贷款。现在监管部门老说这个面纱有问题，那银行就扯掉面纱，以真面目出现。”一位曾从事银行理财业务达七八年的资产管理行业人士说。

于是，在2011年上半年，银行理财尝试直接发放委托贷款。银行理财计划作为委托人，直接委托本行(或他行)向指定的客户发放贷款。不过，银监会在年中曾对此进行“窗口指导”，依旧认为不合规。

2010年8月，银信合作超过2万亿元，信贷规模管控失效后，银监会发出《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》(即“72号文”)，要求商业银行将表外资产在2011年底前转入表内，并按照150%的拨备覆盖率要求计提拨备，同时大型银行应按照11.5%、中小银行按照10%的资本充足率要求计提资本。

转表政策甫出，市场普遍预期，银信合作“进表”会占用2011年的信贷规模，但这种担忧并未变成事实。2011年5月，银监会对转表范围及方式进行了明确，转表并非银行用表内资金将表外资产买入表内，而仅仅是计入风险资产并计提拨备。

转表的范围也仅限于三类，即银行理财资金通过信托发放信托贷款，受让信贷资产和票据资产。转表范围的这一规定，为银行理财通过创新方式，规避转表要求埋下了伏笔。

除了让银行“转表”，整个银信合作系列新规的思路是，控制信托公司这个“通道”。

相应的措施包括，将银信合作发放信托贷款，受让信贷资产和票据资产业务的风险资本系数设定为10.5%，而一般的业务风险资本系数仅为1.5%左右，银监会希望通过加大银信合作业务对信托公司净资本的消耗，迫使信托公司放弃此类业务；并对信托公司融资类银信理财合作业务实行余额比例管理，即融资类业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%。

对银行的“转表”要求和对信托公司的惩罚性监管措施，都只针对银信合作发放信托贷款，受让信贷资产和票据资产三类情形。对银信合作投向其它资产，比如债券，实际是鼓励的。于是，银行和信托公司很快就钻了银信合作新规的“漏洞”，信托受益权很快成为银行理财资金投资的新标的。

受益权转让玄机

银行理财计划投资信托收益权，达到“曲线”为企业融资的目的主要有两种模式，找企业“过桥”，银行理财计划投资信托受益权，但不作受益权转让登记；或是企业设立自益型财产权信托计划，再将信托受益权转让给银行理财资金。前者主要是兴业银行(601166)等银行在操作，后者大规模被工商银行(601398)采用。

“过桥”模式的交易结构大致为：假定A企业需要融资，B企业(可以是央企的财务公司、资产管理公司、金融机构等)以单一信托方式投资一个信托计划，这个信托计划给A企业发放

一笔贷款(或其它投资方式提供一笔融资).B企业再将自己手中的信托收益权转让给银行理财计划。

这样，A企业获得贷款，资金的提供者是银行理财，B企业只是拿出一笔钱“垫一下”，获取“通道费”。更激进的做法是，B企业可以不用拿出真金白银。B企业投资信托计划和转让信托受益权两个合同可以在同一天签署，这样，银行先按合同给B企业划款，到账后，B企业再给信托公司，信托公司再给A企业。整个流程只需一两个小时。

但是，此种模式已被银监会觉察。

2011年6月，银监会非银部通知信托公司，并明确表示，银行理财资金作为受益人的信托业务，包括银行理财资金直接交付给信托公司管理的信托业务和银行理财资金间接受让信托受益权业务，一律视为银信合作业务，应接受相应监管，在计算风险资本时也应按照银信合作业务计算。

针对这个监管政策，银行和信托公司的办法是，B企业虽然将信托受益权转让给银行理财计划，却不在信托公司进行受益权转让登记。这样，在信托公司的“账本”上，受益人一直是B企业而不是银行理财计划，银监会无从统计。

“这就是银信合作实际规模不止银监会统计到的1.67万亿的原因。”一位从事银信合作业务的资深信托经理称。

银行理财受让财产权信托计划受益权的原理为：假定M企业需要贷款，它拥有一栋正在出租的商业物业。传统的模式是，M企业将这栋物业抵押给信托公司，信托公司对其发放信托贷款，银行理财计划是信托计划的委托人。

“创新”模式是，M企业将这栋商业物业委托给信托公司，设立一个财产权信托计划，物业过户到信托公司名下，这个信托计划的受益人是M企业自己。然后，M企业再将信托受益权转让给银行理财计划，交易价格取决于物业预期的租金收益。

此外，物业产生的租金收益归集到信托公司，信托公司再划拨给银行理财计划，如果租金收入低于预期，则由M企业补足。在转让信托受益权时，M企业一般还要和银行理财计划签订租金差额补足协议。

这样，M企业获得融资，而银行理财计划拥有长期的现金流(此类模式下，期限一般长达6-8年)，银行借信托公司之手控制了物业资产作为抵押。其结果与银行理财计划给M企业放一笔贷款，然后M企业分6-8年还款，效果相当。

在这个案例中，用以设立财产权信托的是一栋商业物业，实际上，任何有稳定、可控现金流的资产都可以通过此模式操作。银行理财资金之所以愿意投资一个回收期限长达6-8年的现金流，是因为现在“长期优质资产太难找了，何况物业实际是银行控制的，长期来看是升值的，抵押率也很低。”一位银行理财投资经理说。

而至于没有进行受益权转让登记，会否影响相关法律效力，现有的法律法规并未对此有明确的强制性规定。一位信托法务人士表示。

争议表外信贷

银信合作新规，被银行和信托公司“绕道而行”，业内和监管层内部对此出现了两种截然不同的评论。

一种观点认为，“72号文”的出台本身就是权宜之计且有矫枉过正之嫌，要求银行为理财计划持有的信贷资产计提拨备和资本，用监管表内业务的思路来监管银行理财业务，有违银行理财业务的发展方向，而且“转表”本身和会计准则存在冲突。因而，“72号文”没有得到执行，无须深究。

持这种观点的人士认为，银行理财产品靠稳健收益吸引客户，银行理财资金必然偏好投资固定收益资产，主要是债券和信贷资产。“如果金融市场上品种丰富，高收益债、信贷资产证券都有，我直接买就行了，这些基础投资品都没有，只能自己做基础投资品。”一位国有大行理财业务管理者说。

在他们看来，应该明确允许银行理财计划投资信贷资产，无须通过信托。如果监管层害怕规模失控，可以规定银行理财资金投资信贷资产的规模，与银行风险加权资产挂钩。比如规定，前者与后者的比值不能超过一定数值。这样，银行理财想要多投资信贷资产，就必须做大风险加权资产，而风险加权资产规模扩大，影响资本充足率，如此，可以使银行理财资金投资信贷资产在一个可控的范围内。

另一种观点则认为，“72号文”的精神没有得到有效执行，说明银行和信托公司在继续“监管套利”，应该出台更严格的措施。

持这种观点的人士认为，银行理财业务出现了“异化”，成了“第二信贷部”，银行采用资金池-资产池运作模式，相当于在一个“大银行”旁边造了一个“小银行”。

由于银行理财产品销售误导严重，“银行当存款卖、客户当存款买”，彼此心照不宣。加之，银行理财资金投资过程不规范，信息披露缺失，一旦银行理财资金投资的信贷资产出现损失，必然是银行要“兜底”，而不太可能是投资者承担损失。因而，“72号文”要求银行将表外资产转入表内，补充计提资本和拨备，是必要的。

至于银行理财认为基础投资品匮乏，则应该通过大力发展金融市场解决。目前，银行间债券市场已经推出了私募债，证监会正在酝酿推出高收益债，国务院也已同意扩大信贷资产证券化试点。

目前，“银行理财总的资金规模也就4万亿-5万亿，我国金融市场的广度和深度足以容纳这个资金量。银行理财业务没有必要在第二信贷部的定位上越陷越深。”一位地方银监局人士认为，银行理财业务部门，要提高资产管理能力，提高管理资产组合的能力，“银行最擅长做的事就是放贷款，放贷款也比资产管理简单，但这不是银行理财部门应该做的。”