论法律责任的本质

第一篇：论法律责任的本质

论法律责任的本质

摘要：法律责任是法理学研究的基本问题之一。综观对该问题的讨论，学者们大都是在对法律责任的概念进行分析，而并未对法律责任的本质问题予以充分的关注。本文在比较学者们给法律责任所作的不尽相同的概念之基础上，试图通过对其概念的界定，并通过中外学者对法律责任本质的各种学说之比较中，进而分析出法律责任的本质。

关键词：责任法律责任法律责任本质

一、概念的界定

（一）责任的词义分析

在古代汉语中，“责任”同“责”，是一个语义丰富的概念。据《辞源》、《辞海》等权威辞书，“责”在六种意义上被使用。其一，求，索取。如“宋多责贿于郑。”其二，要求，督促。“不教而责成功，虐也。”其三，谴责，诘问，责备。“文姜通于齐侯，桓公闻，责之姜。”“使先生自责，乃反自誉。”其四，处罚，责罚，加刑。“崇患太祖墉惰不作业，数加笞责。”“责小过以大恶，安能服人。”其五，同“则”，责任，负责。“若尔三王，是有丕子之则于天。”其六，债，所欠的钱财。“乃有意欲为收责于薛乎？”

在现代汉语中，“责任”一词有三个互相联系的基本词义。（1）分内应做的事。如“岗位责任”、“尽职尽责”等。这种责任实际上是一种角色义务。每个人在社会中都扮演一定角色，既有一定地位或职务，相应地，也就必须而且应当承担与其角色相应的义务。（2）特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务。如“担保责任”、“举证责任”。（3）因没有做好分内的事情或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。如“违约责任”、“侵权责任”、等。我们可以把前两种责任成为积极责任，而把后一种责任成为消极责任。在消极责任中，有违反政治义务的政治责任，违反道德准则的道德责任，不遵守或破坏纪律的违纪责任，也有违反法律要求的法律责任。

（二）法律责任的概念分析

由于“责任”一词在不同语境中具有不停的含义，加之“责任”一词在法律文献中时常被按照不同的语义来使用，这就使对法律责任的界说显得十分困难，1

以至迄今为止，在中国法学界乃至世界法学界尚没有一个能被所有人接受并能适用于一切场合的法律责任定义。学者们根据自己的理解提出了许多学说，总结一下，具有代表性的主要是以下几种，现对其进行简要分析。

1、义务说。持此种学说的学者将法律责任界定为一种特殊意义上的义务，如张文显教授在其主编的《法理学》教材中就认为，法律责任是“由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务”1。笔者认为，将法律责任定义为一种义务显然是不合理的，原因在于，“接受惩罚”作为一种“义务”出现的说法值得商榷。如果将接受惩罚作为一种义务，那么按照权利义务相对应的原则，接受惩罚所对应的权利是什么？惩罚应该是国家公权力来执行的，而此“权力”非彼“权利”，二者不可混淆。如果将法律责任定义为一种义务，无疑将导致理论上的混乱。

2、处罚说。持此观点的学者认为，法律责任是一种“处罚，制裁”。如凯尔森就认为，“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反的行为，他应受制裁”2。又如孙国华教授认为，法律责任“是由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任”。该观点也有一些失当之处，首先一点，孙教授的观点有循环定义之嫌；其次，将法律责任仅仅认为是处罚或者制裁过于片面，忽略了法律责任其他方面的因素。

3、后果说。该学说的赞同者认为，法律责任是行为人违反法律规定所应承担的法律后果。如沈宗灵教授认为，法律责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果”。又如林仁栋教授指出：“法律责任是指一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果”。后果说存在的缺陷是，在某些情况下，承担法律上的“不利后果”并不意味着就要承担“法律责任”，例如，在民法当中，宣告无民事行为能力者实施的民事行为无效的后果，就不能说是法律责任。1 张文显，《法理学（第二版）》〔M〕，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2003，第142页。凯尔森，《法与国家的一般理论》〔M〕，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996，第73 页。

24、负担说。它认为“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担”。该观点有一点不足之处在于，它认为法律责任只能由专门国家机关确认这一点是不符合实践的，如果是民法商法等私法意义上的责任，则可以由双方当事人来协商确认和解决，不需要经由国家机关就可以解决。

综观上述关于法律责任的定义，每一种定义虽然或多或少都反映出法律责任的一些性质特征，但也不可避免的都存在一些缺陷。笔者倾向于接受负担说，结合负担说的一些理论，并参考其他学说，笔者给出如下定义：所谓法律责任，是指行为人因违反法定义务而应承受的由法律所确认的一种负担。该定义的特点在于：首先，简洁明了，容易理解；其次，体现出法律责任的“法定性”，使其区别于道义责任，伦理责任等其他社会现象；再次，避免了原来的负担说将法律责任仅仅看作只能由国家机关专门确认并予以解决的片面性；最后，仅仅通过该定义即可体现出法律责任的本质属性，即某种负担。

二、法律责任本质的分析

法律责任的本质究竟是什么？如同对法律责任概念的众说纷纭一样，对于法律责任本质的讨论也形成了不同的观点。以下先就学者们的观点做简单陈述。

（一）各家学说综述

1、道义责任论。它是以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，又自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。

2、社会责任论。与道义责任论相反，社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为基础的。它假定一切事物（包括人的行为）都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志而是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。确定和追究法律责任，一方面是为了维护社

会秩序和社会存在；另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。

3、规范责任论。这种理论认为，法体现了社会的价值观念，是指引和评价人的行为的规范。它对符合规范的行为持肯定的态度，对违反规范的行为持否定的态度。否定的态度体现在法律责任的认定和归结中，这种责任就是法律规范和更根本的价值准则评价的结果。因此，行为的规范评价是法律责任的本质。

上述三种理论各有其合理性与局限性。道义责任论正确地揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响；社会责任论正确揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的重要作用。相对而言，规范责任论更加全面地对法律责任的本质进行揭示。它强调了法律责任与体现一定价值标准的法律规范有直接联系。

4、关于法律责任本质的再认识

笔者在前文给法律责任下定义时，已经提及，该定义可体现出法律责任的本质属性，即某种负担。这也是笔者对法律责任本质再认识的结果——法律责任是由法律规范所确立的一种负担。之所以得出这样的结论，是基于以下几方面的考虑：

第一，从纯语义的角度来看，责任本身就意味着一种负担。“负担”一词在两种意义上被使用，一是在名词意义上被使用，指费用、开支或者承受的责任；二是在动词意义上被使用，意指承当（工作，责任，费用等）。再回到对责任的讨论上来，即使是从广义的角度来理解“责任”一词，也可以得出同样的结论。从“份内应做的事或职责所规定的义务”的层面来理解，这种应该做的事情，职责规定的义务，就是一种负担；从“违反某些义务而引起的一种不利负担”的层面来理解，显而易见，责任无疑也是一种负担。

第二，本质是一个事物与同其他事物相区别的最根本的要素。将法律责任的本质认定为一种法律上的负担，不仅是法律责任与道德责任，伦理责任等其他社会责任的区别，也是其与评价、谴责、手段、法律关系等其他关于法律责任本质的认识的根本区别。

第三，前文在讨论法律责任的定义时，可以看出，理论上对于负担说的诟病就在于其片面性。那么当我们避免了这种片面性，并完善了其定义之后，相对于其他观点来说，负担说更加合理，被其他学说指摘的可能性就更小。

5、结论

作为法学理论研究的基本问题之一，如何定义法律责任，尤其是如何认识其本质是任何法学研究者都无法回避的。抛开烦琐的修饰词，以最简单的几个词汇给一个术语做一清晰的界定是一件很难，却很有意义的事情。本文对法律责任的界定正是基于这种考虑所进行的一种尝试。当然，由于笔者水平有限，这种分析可能是很肤浅的，笔者只是希望通过对该问题的论述，能够加深自己对法学理论的更加深入的理解。

「参考文献」

{1}张文显，《法理学（第二版）》〔M〕，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2003.{2}周永坤，《法理学》〔M〕，北京：法律出版社，2004.{3}[奥]凯尔森，《法与国家的一般理论》〔M〕，北京：中国大百科全书出版社，2003.{4}孙国华，《法理学教程》〔M〕，北京：中国人民大学出版社，1994.{5}沈宗灵，《法理学》〔M〕，北京：北京大学出版社，1999.

第二篇：法律责任的本质

二、法律责任的本质

在西方，法学家们在研究法律责任本质的过程中形成了三种比较流行的学说，即“道义 责任论”、“社会责任论”和“规范责任论”。“道义责任论”从意志自由和道德罪过的假 定出发论述法律责任的本质。‘它假定人的意志和行为选择是自由的，违法行为是违法者自由

选择的结果，因此违法者应对自己的出于意志自由而作出的违法行为及所造成的后果负责，应当受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。“社会责任论”从 法律责任的功能论述法律责任的本质，指出确定和强制履行法律责任，一方面是为了维护社 会秩序和社会存在，另一方面是为了使违法者再社会化，以重新适应社会生活和社会环境。“规范责任论”从对行为的规范评价出发论述法律责任的本质，指出法体现了社会的价值观 念，是指引和评价人们行为的规范。对合于规范的行为，法给予肯定(赞许)的评价、承认 和保护，对悖于规范的行为，法给予否定(不赞许)的评价以至取缔。否定性评价体现在法 律责任的认定和归结中。易言之，法律责任是法对行为评价的结果。因此，对行为的否定性 规范评价就是法律责任的本质。

上述三种理论从不同侧面探讨了法律责任的本质，是有一定的启发意义的。但是，总体 上它们是以唯心论或机械唯物论为哲学基础的，而且都脱离法和法律秩序的阶级内容就事论 事。所以，都不能揭示法律责任的本质，特别是它的阶级本质。只有以辩证唯物论和马克思 主义关于法的本质的原理为指导，并把法律责任放到整个法律制度和法律秩序之中，才能科 学地揭示出法律责任的本质。马克思主义认为，法是由国家制定或认可并保证实施的，反映 由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统 治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规则和原则体系。法律秩序是统治阶级的 国家通过立法、执法、守法、司法、法制监督等环节所建立起来的社会秩序，其中包括阶级 统治秩序、社会生活秩序、生产和交换秩序、国家权力运行秩序等。任何违法行为，不管是 直接针对自然人和法人，还是针对社会或其正式代表—国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，是不能容许的。因此，法律责任的 实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律 上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救 受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系(社会关系)和法律秩序(社会犷秩序)的手 段。

‘法律责任论纲张文显吉林大学社会科学学报1991年笛，期

第三篇：人大监督法律责任论

内容摘要：

法律 的生命力在于执行。法律责任的设置和实现是确保法律法规得以执行的重要保障。监督法颁布实施后，人大监督工作进入了“监督法时代”。各级人大常委会逐步适应在监督法的框架内思考问题、开展监督，各项工作更加规范有序。同时，由于监督法没有明确规定法律责任的内容，对于违反监督法规定是否应当承担法律责任，尚无明确结论。而有的省在出台实施办法和监督条例时创造性地设置了“法律责任”一章，有些省在修订监督条例过程中保留了“法律责任”一章。并且实践中，存在一些违反监督法相关规定的事例，如不少地方反映听取专项工作报告“20天、10天、7天”的时限要求，难以得到保证。如何有效应对法律和实践中面临的问题，迫切需要理论研究予以回答和指导。本文尝试从分析法学的视角，对人大监督法律责任问题做简单探讨。

一、违反监督法是否需承担法律责任

法 理学 一般认为，法是“以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范”[1]。法的国家强制性是法的必要特征，同时也是法区别于道德、纪律等社会规范的重要标志。从法律规范构成考察，一般都认为法律规范在逻辑结构上必然包含三个因素，假定、处理、制裁。假定是指规则在什么情况下生效，处理是行为规则本身，制裁则是对违反这一规则的国家强制性措施。虽然法律规范的表现形态，即每一项国家的指令却不一定包含这三个因素，如一个法律条文虽并不能表述一个逻辑上完整的法律规范，甚至于整部宪法的法条都缺失制裁的部分，但通过对多个相关联规范、法条或相关部门法的分析，可以发现法律规范三个因素结构具有一定的逻辑必然性[2]。同时，从法的实施考察，只有对合法行为进行保护，对违法行为进行惩治和 教育，让违法者承担不利或否定性后果，法律规范的要求才能在社会生活中得到遵守，法才能得到实现。因此，包括宪法和任何部门法，都必然包括有确保其得以实施的国家强制力，违法行为都必然要承担相应的法律责任。监督法是全国人大常委会通过的一部事关国家权力架构和运行的重要法律。监督法虽然涉及 政治 制度和国家体制，政治性很强，但作为一部法律，其必然也具有法所必需的特征要素和国家强制力。正如宪法第五条第四款所指出的“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，违反监督法同样也必须承担法律责任。这不仅有利于依法规范人大常委会的监督行为，推进监督法的贯彻实施，而且对于增强人大监督的刚性和实效，促进依法行政和公正司法，确保“一府两院”由人大产生、受人大监督的宪政架构依法有序运行，具有十分重要的现实意义。

至于监督法没有直接规定“法律责任”的内容，笔者认为这并不意味着监督法排斥甚至否认法律责任。这可以从三个方面加以理解：一是监督法条文中实际隐含了法律责任的内容。监督法内容本身具有一定的特殊性，像质询、撤职既是一种人大监督的方式，同时又因为可能导致否定性的评价和不利后果，所以也可以是有关部门违反监督法有关规定所应承担的法律责任。例如有关部门违反监督法规定、拒绝接受监督，常委会则可直接采取撤职的方式进行制裁。而像特定问题调查既是一种监督方式，又可以是在追究有关部门监督法律责任的程序机制，通过特定问题调查，查清有关部门违反监督法情况后，再采取相应的制裁措施。二是相关法律规定了人大监督法律责任。监督法是全面调整人大常委会监督职权的法律，但监督法并不完全是创新，许多只是重申、细化有关法律规定。监督法第二条规定，各级人大常委会行使监督职权的程序，适用本法；本法没有规定的，适用有关法律的规定。因此监督法的“假定、处理、制裁”三要素完整性，还必须与其他法律法规结合起来考察。其他有关人大监督的法律规范，其中也有涉及人大监督法律责任的内容。如立法法第九十一条规定，如果全国人大法律委员会和有关专门委员会认为有关法规与宪法、法律相抵触而制定机关不修改的，可以提请常委会会议决定予以撤销。三是监督法立法思路导致了法律责任设置的现状。监督法一个重要立法原则就是，“实践经验比较成熟的，加以深化、细化，作出具体规定；实践经验尚不成熟，又需要作出规定的，作出原则规定，为进一步改革留下空间；缺乏实践经验，各方面的意见又不一致的，暂不作规定，待条件成熟时再作补充完善”[3]。监督法出台前，人大监督缺乏法律法规的有效规范，鲜有涉及违反法律规定的事项，更谈不上监督法律责任的问题。由于缺乏实践经验，监督法没有对法律责任作全面规定完全可以理解。当然，随着实施过程中暴露出来的问题，及在这方面研究的深入，在今后修订监督法过程中，明确法律责任将是其中一个重要方面。

二、违反监督法承担什么法律责任

对这一问题的把握，必须先明确法律责任的内涵和外延。关于法律责任，法学界一般采取“后果说”，即认为“法律责任是指一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”[4]。在法律责任的外延界定上，一般以法律部门作为划分标准，分为实体法责任（违宪、行政、民事、刑事、国家赔偿责任等）和程序法责任（选举、立法、行政、救济程序责任等）[5]。根据这一界定和分类方法，笔者认为违反监督法应承担实体上的宪法责任和程序法责任。

（一）实体法法律责任。我国宪法对我国的国家权力架构作出宏观上的界定，规定“一府两院”由人大产生、对人大负责、受人大监督。监督法就是对宪法有关人大监督规定的落实和细化，对“一府两院”应如何接受人大常委会监督，人大常委会应如何监督“一府两院”，作了明确规定。违反监督法有关实体内容的规定，如人大常委会不作为、不依法履行监督职权或“一府两院”拒绝接受监督、懈怠或阻挠人大监督等等，实际上就是违反了宪法有关“一府两院”由人大产生、受人大监督的规定。这不仅不能践行人民群众对国家权力机关的委托和授权，而且还必将破坏人大制度和民主集中制的宪政秩序，造成国家权力行使的混乱和权力失衡。正如有学者指出的，“如果行使这些公共权力的机关或个人超越宪法厘定的权力疆界，就将承担宪法上的不利后果即宪法责任。”[6]

宪法责任的形式具有一定的独特性，根据绝大多数国家宪法典和宪法惯例，主要包括有“被弹劾、被罢免、引咎辞职、规范性文件的被撤销和被宣布无效或被拒绝适用、社会组织的被取缔或被中止资格”[7]。根据宪法、地方组织法及监督法相关法律规定，结合人大制度实际，在我国违反监督法承担的宪法责任形式，应包括以下几个方面：一是被罢免。地方组织法第十条规定地方各级人民代表大会有权罢免政府组成人员、常委会组成人员和法院院长、检察院检察长。二是被撤职。地方组织法第四十四条第十二项、监督法第四十四条规定，常委会在人代会闭会期间，可以撤销个别政府负责人副职及由常委会任命的政府其他组成人员、司法人员（除本级法院院长和检察院检察长外）。三是受质询。质询是就有关问题进行质问和询问。监督法第三十五条规定，一定名额的常委会组成人员可以书面提出对本级人民政府及其部门和法院、检察院的质询案。质询不仅带有程序的性质，而且还带有负面的评价，可能带来不利的政治影响，因此也可以理解为一种宪法责任形式。四是规范性文件被撤销。地方组织法第八条第十项、第十一项规定人民代表大会可以撤销常委会或本级人民政府不适当的决定、命令。立法法第五章“适用与备案”，对法律、行政法规、地方性、自治条例和单行条例、规章的改变、撤销权限，作了详细规定。监督法第三十条规定，常委会可以撤销下一级人大及其常委会不适当的决定、命令和本级人民政府发布的决定、命令。五是报告不被批准。预算法规定，有关预算草案、预算调整和决算应当报人大及其常委会批准。这意味着，如果政府在接受预算审查监督时，存在实体违法行为，人大及其常委会可以不批准有关报告。六是引咎辞职。对此法律没有作出规定，但根据中央已批准实施的有关党政领导干部辞职的相关规定，及当前我国政治生活中已逐步增多的引咎辞职案例，在今后引咎辞职将成为我国一个重要的宪法惯例。

（二）程序法法律责任。监督法既是实体法，更是程序法。监督法不仅规定了七种监督手段，而且还对于人大常委会如何开展监督、“一府两院”如何接受人大监督都作了规范化、程序化的规定。监督权力只有在程序中才能得到有效行使，如果不建立一套有效的程序保障机制，监督权力则很有可能会落空。因此，对于违反人大监督程序规定的，也必须承担相应的程序性法律责任，以确保人大监督权力落到实处。

在我国的法学领域存在根深蒂固的“重实体、轻程序”观念。与此相对应，在我国当前相关程序法规定中，一般只是明确了程序规则，而没有建立法律上的否定评价机制。如果说监督实体法律责任，还有据可循的话，那么监督程序法律责任则根本是无法可依。为此，对于监督程序法律责任，只能从程序性制裁的法学理论和推进监督法贯彻实施的实践目的出发，来准确理解和把握。

有学者指出：“程序性法律责任表现在违反程序的行为及其结果，在程序上不予认可，或确认其无效，或予以撤销，或予以否定，或责令重做，或补充修正程序，或终止程序”[8]。这些程序性的制裁方式，对于违反监督法程序性规定的行为，应该说基本适用。例如，常委会的监督计划，没有按规定由委员长会议或主任会议通过的，可由有关有权主体，在程序上不予认可，或确认无效，或责令重新按照程序通过；又如“一府两院”没有将专项工作报告在规定的常委会会议召开20天，送交人大专门委员会或常委会有关工作委员会征求意见的，可以责令其补充修正程序，尽快提交有关报告征求意见等等。总的看，就是要通过一定方式，使违反程序的行为得到制裁，使违法行为主体承担不利的程序后果，确保监督工作顺利有序开展。

三、如何追究人大监督法律责任

法律责任的必然性，是实现法律责任功能价值最大化的基本要求。要威慑和制裁违法行为，推动监督法的全面贯彻实施，就必须建立起完善的法律责任追究机制。对此，主要是要明确以下几个方面：

（一）人大监督法律责任的主体。包括承担法律责任的主体和追究法律责任的主体。可以说，作为监督方的人大常委会及负责组织实施的有关专（工）委、执法检查组、特定问题调查组等和作为被监督方的“一府两院”当然地成为违法主体。常委会组成人员、“一府两院”相关负责人员，也可以成为监督违法特别是程序违法的主体。其中考虑到人大常委会是依法集体行使职权，集体有权、个人无权，并且常委会组成人员享受有言论免责权的保护，因此他们承担的不是一般意义上的宪法责任，而更多地是一种政治责任——“代表责任”，就是不能按照选民和选举单位的要求来依法履责的责任[9]。至于人大和“一府两院”的具体工作人员，可能会实施违法行为，但由于不是监督法律关系的主体，相关法律责任只能由其组织或负责人代为承担，他们能承担的仅是公务员法意义上的内部行政责任。例如预算法第七十三条至第七十五条，对政府违反有关预算法规定，要对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，追究行政责任或进行行政处分。

追究法律责任的主体，则要具体分析。对于“一府两院”，由于是由人大及其常委会产生、对人大及其常委会负责，因此追究他们法律责任的主体，一般是本级人大常委会；对于人大常委会无权追究的责任，如罢免“一府两院”负责人，则应提请本级人民代表大会追究其责任。对于人大常委会，则一般由本级人民代表大会追究有关责任。由于上级人大及其常委会负有指导、监督下级人大及其常委会工作的责任，因此也可以由上级人大及其常委会负责追究相关法律责任，如撤销有关决议、决定或不批准有关事项等等。此外，有学者提出“宪法司法化”的观点，主张法院以诉讼方式审查法律、法规是否违宪，这不符合我国人大制度的性质和特点。同样，在监督法律责任追究的过程中，追究的主体只能是人大及其常委会，而不能简单地认为应引入司法途径。

第四篇：论法人的本质

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论法人的本质

李锡鹤 华东政法大学 教授

关键词: 民法/哲学/体系

内容提要: 笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2000年10月版)，发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。

民事主体是民事领域中的主体。从现象看，民事主体表现为享有民事权利，是民事权利的载体。从本质看，民事主体表现为具有民事意志，是民事意志的载体。民事主体包括自然人、法人和国家三种形式。其中，关于法人和法人的本质问题，学术界分歧较大。

传统的说法一直认为，关于法人的本质，法学史上曾有三种观点：“否认说”、“拟制说”和“实在说”，主要代表人物分别有耶林、文章来源：中顾法律网

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萨维尼和祁克。国内学术界一般否定“否认说”和“拟制说”，同意法人实有，但不同意或不完全同意“实在说”的一些具体说法。

然而，细读三家论述，可以发现，它们的分歧所在只是法人人格的有无，其实就是法人的有无。三种观点中没有一种探讨了法人的本质，甚至可以说没有一种真正涉及到了这个问题。它们的争论不是关于法人本质的争论。

《法学研究》编辑部编著的《新中国民法学研究综述》一书，介绍了目前国内学者关于“法人本质”的观点：“在讨论我国法人的实质时，有人提出了以下几种看法：(1)我国法人制度是适应有计划的商品经济的需要，为了社会主义的利益，根据现阶段社会主义公有制的水平而建立的;(2)我国法人是客观存在的具有独立活动和自我发展能力的社会经济实体的法律组织形式;(3)法人的权利主体资格是法律赋予的;(4)法人是一定的人的集体。”

需要指出，其中(1)、(3)两条分别是关于我国法人制度和法人的权利主体资格的观点，不是关于法人本质的观点;(2)、(4)两条在形式上分别是对“我国法人”和法人的定义，而“我国法人”和法人也是与法人本质不同的概念。

根据形式逻辑，定义应采用“被定义概念=属+种差”的公式，揭示事物的本质属性。如：“人是能制造工具的动物”，其中“动物”

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是属概念，“能制造工具”是“种差”，也就是人的本质属性。事物的本质属性和事物的本质是有区别的。上述“人”的定义所揭示的是人的本质属性之一――能制造工具，不是人的本质。马克思指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”因此，即使是对法人的正确的定义，也只能揭示法人的本质属性，不能抽象出法人的本质。换句话说，也只回答了“法人是什么”，即法人应归入哪一类事物(属概念)，与这一类事物中的其他事物(种概念)有什么区别;而没有回答“法人的本质是什么”，即法人的本质应归入哪一类事物，与这一类事物中的其他事物有什么区别。

本质是相对于现象而言的，是事物的内部联系。上述(2)条中的属概念“法律组织形式”和(4)条中的属概念“集体”，以及(2)条中的“社会经济实体”，事实上也不是法人这一事物的内部联系，因此不是法人的本质。它们只是法人的现象，这里也可以说是法人的形式。

如果把探讨法人的有无作为对法人的认识的第一阶段，那么，探讨法人的定义可称为第二阶段，而探讨法人的本质应该算第三阶段。法学史上耶林、萨维尼、祁克等人的争论属于第一阶段。从《新中国民法学研究综述》所介绍的情况来看，我国学术界对法人的认识，似乎处于第二阶段。

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有学者指出：“对法人本质的看法，在民法上涉及到法人的民事权利、权利能力和行为能力等方面的问题;在刑法上涉及到法人的犯罪能力问题;在宪法和行政法上涉及到行政机关和社会团体的独立人格问题，等等。所以，讨论法人的本质在法律上是不无意义的。”这些看法是有道理的，但讨论法人的本质似乎还有值得指出的其他意义：

1、法人是人格的载体，是主体的一种。探讨法人的本质，有助于弄清人格和主体的本质。前文把对法人的有无和定义的探讨当作对法人本质的探讨的现象，实际上也是对人格和主体的本质的某种认识程度的反映。

2、弄清了法人的本质，可以加深对我国目前所谓的政企分开问题的认识。

在笔者见到的有关论著中，只有《民法新论》一书真正表述了关于法人本质的观点：“社会组织在商品经济社会的实际作用，乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”

如果没有误解，作者的观点是：法人是社会组织在法律上的主体资格，法人的本质则是社会组织在商品经济社会的实际作用。

后一句认为法人的本质是“作用”，似难成立。人们要问：这一“作用”的内因是什么?“作用”的内因不比“作用”本身更“本质”一些吗?

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前一句认为法人是“法律上的主体资格”，可与同书第204页的观点相印证：“法人是一种社会组织。法人是社会组织在法律上的地位。”显然，这里的“法律上的地位”，应该指前文的“法律上的主体资格”。这样就产生了问题：法人究竟是什么?是组织，还是地位或者说资格?

认为法人是一种资格，这一观点颇有影响。“‘七五’国家社会科学基金项目”《法人制度论》(江平主编，赵旭东副主编，中国政法大学出版社版)第一页开门见山：“法人的本质特征有二：一是它的团体性，二是它的独立人格性。„„这两个特征汇合在一起，就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义：法人者，团体人格也。”

作者承认人格是法人的本质特征，但又认为法人是一种人格，这就自相矛盾了，因为事物的本质特征和事物本身是两回事，事物不能被定义为事物的某一本质特征。

法律上的人格只是法律上的人的本质属性或者说本质特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的载体。我们只能说某人有人格，不能说某人是人格。同样，我们也只能说某公司有人格，不能说某公司是人格。

法人是法律上的拟制主体，是相对于真实主体，即自然人――有生命的法律主体而言的。法律主体的存在根据是法律上的人格。人格

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快速专业解决您的法律问题 的本质是意志的存在资格。法律人格的存在根据是法律允许存在的意志。自然人的意志是真实的意志。拟制主体的意志是拟制的意志。对于社会来说，允许生命人的某意志存在，就意味着承认该生命人是人，必须确认其主体资格即人格;允许某拟制意志存在，就意味着承认该拟制意志的载体是法律主体，必须确认其法人资格。主体是客体的支配者，即可在客体上实现自己的意志者。因此，主体的本质是自由者。哲学主体的本质是实践意义上的自由者。法律主体的本质是法律意义上的自由者。生命人的本质是社会关系的总和。但作为法学主体的生命人即自然人的本质是法律意义上的真实的自由者。拟制主体的本质是法律意义上的拟制的自由者。拟制主体包括国家和法人。国家是拟制的公法主体。法人是拟制的私法主体。国家作为主体，其本质是法律意义上拟制的公自由者。法人的本质是法律意义上拟制的私自由者。

在法学史上，法人“实在说”的主要代表，德国著名法学家祁克认为，法律主体是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的。但祁克没有阐明两者如何联系在一起，结果招致了学者的批判。《民法新论》认为：祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能

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力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人(无行为能力人)却享有权利能力，具有主体资格。”

《民法新论》所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，是人的标志。意识必然产生意志。从法理上说，承认某事物有意思能力，就意味着承认该事物是人，必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力，但没有主体资格，这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言，奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动，可以被解放为自由人，可以被主人立为继承人继承其人格，死后其尸体和坟墓受到保护。原因就在于奴隶是人，实际上有意思能力。这些待遇虽然不是法律上的主体资格，但毕竟使奴隶和牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度，赋予奴隶以主体资格，没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有主体资格的事实，其实不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

在法理上，欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。没有监护人的意志，欠缺行为能力人的主体资格不是现实的主体资格。因此，无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实，同样不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

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祁克还提出：共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思，对外表现为主体，具有“单一性”;对内为多数人的结合，权利义务仍归各成员，具有“多样性”。

祁克这些论述，可以说已经走到了揭示“法人本质”的门槛，但终究没有跨过去。是否诞生一个法人，关键不在于是否有共同意志或团体意志，也不在于是否有独立意志――意志总是独立的――关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志，那么，团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合，本身不是主体。如果转化为单一意志，那么，这一意志就享有法律上的存在资格，成为法律上的拟制意志，其载体就成为法律上的拟制主体的人身。不区分团体的共同意志和单一意志，实际上没有涉及法人的本质。

所以，从法理上说，有限公司享有法律上的主体资格，是法人;合伙、无限公司不享有法律上的主体资格，不是法人;两合公司由无限责任股东和有限责任股东组成，不同责任股东的共同意志没有转化为单一意志，不享有法律上的主体资格，不是法人。

顺便指出，论述人格、法人的文章、著作，经常有“独立意志”、“独立人格”、“人格独立”、“独立法人”等提法。其实，意志本来就是独立的，不独立不成其为意志。法人的核心是拟制意志。因此，文章来源：中顾法律网

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“独立意志”、“独立法人”用语重复。所谓有“独立意志”，应表述为有意志或有自己的意志;所谓是“独立法人”，应表述为是法人。人格是一种资格。资格只有有和无，完全和不完全的区别，没有独立和不独立的区别。“独立人格”、“人格独立”的提法也有语病。所谓有“独立人格”，应表述为有人格;所谓“人格独立”，可表述为有人格，或“身份独立”。

从上面的分析可以看出：法人的意志是拟制的，这一意志的载体也是拟制的。《民法新论》认为：“‘拟制说’深受罗马法所贯彻的个人主义思想的影响，奉行‘权利和义务之主体，仅以自然人为限’，认为只有自然人才是权利主体，而法人不过是法律的拟制，这种规定不仅不适合于社会经济发展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因为自然人享有的权利能力和行为能力，同样是法律赋予的，为什么法律赋予自然人的主体地位不能称为‘拟制’，而法律赋予法人的主体地位就要称为‘拟制’呢?”这里的推理过程有些勉强。所谓“拟制”，就是仿制。很明显，视自然人为人，从而确认其人的资格，是承认事实，尊重事实，不存在什么“拟制”问题;而将共同意志视为单一意志，将其载体视为人身，那就只能是“拟制”了。两者不可并论。

现在可以讨论所谓的“政企分开”问题了。“政企分开”究竟是什么意思?是国有企业不受政府管理，还是国有企业不受国家管理?既然法人的核心是拟制意志，如果法律确认国有企业享有法人资格，文章来源：中顾法律网

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其核心就只能是企业法人代表的意志，而企业的法人代表又由国家任命，应该是国家意志的代表，企业形式上是企业法人代表的意志的载体，实质上则应该是国家意志的载体。如果“政企分开”指国有企业不受政府管理，那就意味着企业法人的意志与政府意志资格平等，类似司法与行政的关系。否则，如果企业法人代表是政府的聘员或下属，或者，虽非聘员或下属，但必须由政府任免，那么，企业法人意志与政府意志必然是从属关系，所谓“政企分开”只能是一句空话。如果“政企分开”指国有企业不受国家管理，那就十分荒谬了。因此，即使国有企业意志与政府意志资格平等，国有企业仍只能由国家管理，换句话说，国家不通过政府，也会通过其他途径管理国有企业。如果国家通过政府没有管理好国有企业，至少现在还没有根据认为，国家通过其他途径就能管理好国有企业。由于国家既是全社会经济活动管理者，又是民事活动中国有企业一方投资者，具有双重身份，问题的关键就不在于从政府外寻找一条国家管理国有企业的途径，而在于国家能否处理好两种身份的关系。

注释:

《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社版1990年版，第115页。

《马克思恩格斯选集》，第1卷，第18页。

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王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第215页。

王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第225-226页。

王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第224页。

参见周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年6月版，第129页。

转引自王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第223页。

王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第219-220页。

出处:原文载《法学》1997年第2期

第五篇：论自由的本质

文研0902班

郭佳

2009001380

自由之求索路

——《论自由》与《自由秩序原理》读后感

这是两本关于自由的经典巨著，在此将二者进行对比阅读，不仅因为主题相同，还为了透过这两本著作反思中西近代的自由求索之路，鉴古明今。

一、严复、密尔与《论自由》

本人阅读的《论自由》（又名《群己权界论》）的翻译者为清末学者严复，作者是英国学者约翰.密尔（穆勒）。严复是百年来中国向西方寻求真理的杰出先行者，他在国家内外交困、濒于灭亡之际，埋头译著。严复最推崇达尔文的进化论，他相信“物竞天择，适者生存”。由于认识到政治制度的根据是哲学，严复以实用主义者的眼光一共翻译了八部西方政治哲学著作，其中就有密尔的《论自由》。

《论自由》发表于1895年，最具密尔个人特色，影响也最大。这部著作探讨的主旨是确定社会所能合法施予个人的权力和限度，强调只要个人的行为不涉及他人的利害，就不应该受到限制。密尔从个人在生活、言论、结社、从事经济和社会活动诸方面，把自由的必要性和重要性做了较为系统的论述，他主张的是真正的社会自由。作为英国古典自由主义者的代表，密尔是个人自由权利的捍卫者，他认为社会只有在以下几种条件下才能对个人实行强制或法律制裁：第一，个人彼此互不损害法律明文规定成员在默契中认作权利的确切利益；第二，每个人都承担着保护社会或其他成员免遭损害的责任；第三，对于某些有害于他人或对后果欠缺应有的考虑，但又没有达到违犯其既得利益的程度时，就不能施予法律惩罚，而应给予道德谴责。

密尔的阐述都围绕着这样一个出发点：一个人自己规划他的存在方式总是最好的，不是应为这个方式本身最好，而是因为这是他自己选择的方式。那么是否可以这样理解，即对于他自己而言，这种选择权就是自由，对于除他外的其他人而言，给予他自由的方式就是尊重他的选择。

二、哈耶克之《自由秩序原理》

哈耶克在《自由秩序原理》中首先明确，他所定义的自由不同于政治自由、内心自由、自由权项等，是与强制对应的最原始意义上的自由，即在社会生活中他人强制的最少或不存在。

自由的价值主要是由于人类不能完全避免无知，文明的发展延续在很大程度上是人学习、模仿的结果。在对人的理性局限做了详细的阐述后，哈耶克对进步亦做了仔细考量，他认为人类面临的最根本的问题是：怎样应对人类无知或理性不及所带来的问题，并且给出答案是：

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郭佳

2009001380 把个人自由发挥到社会所能容许的最大状态。

这也是哈耶克主张完全的自由市场经济的哲学基础。在这里我对他的其中一个观点产生了共鸣，即“各种伦理价值化约到最后，只有个人不能化约”。不能为了符合所谓的“历史发展规律”而鼓动他人牺牲个人自由甚至生命，因为首先对历史规律的认识难免包含错误，对善的认识不同的时代都不相同，其次个人的自由和生命具有最高的价值，不能把人作为工具，换取所谓的“崇高的事业”。二战期间，法西斯鼓吹为了“德意志伟大民族”的事业而奉献自己生命，导致了悲惨可怕的后果。

当然，真正为了实现个人自由价值的“为革命事业而献身”的情操是伟大不朽的，因为它不是为了某些政治家或政治团体的功名。如上世纪掀起的轰轰烈烈的民族解放运动，就是为了千千万万的人民不再受到奴役。为此种事业而抛头颅、洒热血是值得万世高歌的。从这个角度而言，抽离了个人自由和生命价值的事业是必然会走向穷途末路。

三、严复、密尔、哈耶克求索之比较

严复、密尔与哈耶克站在不同的历史起点与背景上看待自由的价值，作为对当时社会经济生活的反映，阐述与结论各有不同。

严复翻译的方式是意译和节译，因而，他舍弃甚至歪曲了部分他理解不了或者不符合他需要的内容，更鲜明的贯彻了求国富民强这个意图。肯定个人本身就是价值，个人价值的实现本身就是目的，这是西方自由主义思想的核心。无论是洛克、密尔还是斯宾塞等人的英国古典主义，还是以哈耶克、弗里德曼、罗尔斯等人为代表的当代自由主义，都把自由视为一种独立的善。然而在严复翻译的《论自由》中，这个核心却消失不见了。在他的思想体系中，个人自由只是一种手段，一个工具，其价值仅仅在于，通过个人能力的自由发展和竞争，可以使人的进化过程得以尽快实现，从而达到国富民强的目的。

密尔与哈耶克都是功利主义者。功利主义是自由主义的理论基础之一，其基本倾向是“认为一切立法、政府政策和道德原则的最终判定标准是其实行之后可能达到的功利水平”。边沁认为，在经济领域，个人使自身幸福最大化的行为可自然地导致资源的最佳配置，从而使得社会的总体功利也最大化。而密尔作为他的追随者，在《论自由》中更清晰系统地阐述了自由主义的基本观点，其理论基础仍然是这种功利主义。在密尔看来，通过明晰社会与个人的权力界限，只要个人不干涉他人利害，就可达致人所追求的快乐。在这里，个人的幸福或快乐是目的，因而人便成为了手段。哈耶克亦以“资源有效配置论”为自由市场经济作辩护，他的新自由主义仍是建立在功利主义基础上，而不是像康德那样以人本身为目的。

严复在引进密尔著作时，只看到了这种功利性，却忽视了其他的精神价值，如平等、正义等。如果只把真理当做手段求得国富民强，那就真是舍本逐末。那么，与洋务派认为的国

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2009001380 强的路径是拥有“坚船利炮”相比，二者没有本质上的差别。

虽然哈耶克称自己是一个古典的自由主义者，但是他从个体主义的知识论进入研究自由，这不限于传统的政治哲学。他的基本命题是：“自由使得每个个体都能充分运用自己的知识，进行空前的实验和创造，积累对于自己有用的知识，并由于人类具有模仿能力，也就是积累对于人类有用或潜在有用的知识，使得他人和人类社会从中获取应付来自各方面的危险和挑战。”在他看来，自由的价值在于使得文明具有创造力，进而有利于它的进步。对于哈耶克而言，幻想强制的绝对不存在，那么自由就只是一个乌托邦。他反对任何形式的集体主义，反对计划经济，因为这些制度都给人的自由加以了不同程度的限制。

四、自由真谛之我见

自由思想在古希腊即以萌发，到近代西欧开始兴盛。经历了漫长苦痛的中世纪后，文艺复兴运动掀起反专制、争自由的巨澜，随着民主革命运动接连爆发，自由深入西欧民众内心，并反映在各国宪法中。自由主义在经济领域的反映便是自由资本主义的市场经济，这是近代西方强盛原因的内在逻辑。反观中国，自秦以降，中央高度集权、儒家思想一枝独秀的封建自然经济在一定时期促进了中华文明的发展，然而在“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的制度下，自由没有萌发的社会、政治以及经济土壤。随着西方殖民主义者的入侵，部分苏醒的国人开始寻求国家强盛之道。直到今天，在此起彼伏的自由呼喊声中，对于自由的认识仍然亦步亦趋。

英国哲学重功利主义和经验知识，德国哲学重思辨和形而向上，这都与我国哲学大相径庭。我国的哲学偏实用主义，无论是古代老子的道家文化、孔子的儒家思想、满是智慧孙子兵法，还是当代邓小平提出的白猫黑猫论断，都很鲜明地体现了这一点。从政治角度看，对于中国人而言，自由的价值意味着和谐家园。只有发展了经济、文化事业，人民才有可能享有各种意义上的自由，才谈得上对人本身的保护。

我认为自由的价值在于个人的幸福（快乐），但前提是在法律的框架内。根据马克思主义学说，法律是国家的产物，国家是阶级的产物，有阶级就有对抗、压迫，因而法律就是统治阶级用以压迫、剥削人民的工具。在此意义上说，法律就是一种绝对的恶，是限制人民自由的桎梏。比如最具人身性强制的刑法，可以从法条的现象表面看到统治阶级对既得利益的维护、对被统治阶级的镇压本质。当斯大林主义的计划经济遭遇全面失败，以致人民生活受到了严重影响，加上其他原因导致苏联走向解体、冷战宣告结束时，哈耶克从自由主义角度关于计划经济必将灭亡的预言得到了应验，这是一种必然还是偶然？他在各方面为资本主义的自由市场经济作详尽论证的同时，还旗帜鲜明地反对社会主义，社会主义是否会像计划经济一样消灭？换句话说，自由主义与国家政体有无必然的联系？这个问题我现在无法回答。

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郭佳

2009001380 严复主张改良当时的清政府，试图建立一个像英国那样的君主立宪共和国，这是他的理想。密尔则是代议制政府的积极拥护者，他认为建立政府的目的须是为了谋求社会福利。同样是追求自由，却得出了两种不同的政治体制结论。

理想中，人类法律和正义的哲学应该以自由观念来进行构建，事实上各国实践也在逐步向它靠近。“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。1”然而，在当今世界的许多国家中，法律（往往是宪法）都只承认了公民的某些基本自由。自由对于人而言，是一项基本的权利，这已是不争的事实。然而密尔和哈耶克主张的放任式自由主义在现实中已经导致了垄断的产生。任何自由都容易被个人或者群体毫无忌惮地滥用，因此不管是为了社会福利，还是防止无政府主义的擅权专断，都有必要对自由进行某些对社会有益的控制。人是社会中的人，人的喜怒哀乐是在与人的交流中感知的。人与社会的互动性，再次印证自由不是绝对的。

“我们只有把美国宪政的大部分历史解释为美国最高法院试图在自由与政府权力这两

2个逆向观念之间创制一种可行的平衡和综合的努力，我们才有可能理解美国宪政的意义。”我认为，在处理这种平衡问题上美国先行了一步，我国在建设宪政制度上可以从自由主义的角度加以考虑。坦白的将，在具体制度的设计上我还未做思考，有待于进一步探究。

参考文献：

1、（英）约翰.穆勒著，严复译：论自由，上海：上海三联书店，2009.1

2、F.A.哈耶克著，邓正来译：自由秩序原理，上海：上海三联书店，1997.12

3、顾肃著：自由主义基本理念，北京：中央编译出版社，2003.9

4、（英）密尔：功利主义，北京：商务印书馆，1982

5、（美）博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，北京：中国政法大学出版社，1998.12

6、陈朝璧著：罗马法原理，北京：法律出版社，2006.8 1 转引自（美）博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1998.12，第298页（美）博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1998.12，第303页