破产重整与和解制度对濒临破产企业的意义（含5篇）

第一篇：破产重整与和解制度对濒临破产企业的意义

破产重整与和解制度对濒临破产企业的意义

法学092 陆双双 16号

破产重整制度，是指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。

被申请整顿的企业应与债权人会议达成和解协议，并经人民法院的认可。如和解不成立或者不被人民法院认可，则整顿不能开始。如果在整顿期间出现违反或不执行和解协议或者严重损害债权人利益的情形，则应予终结；根据现行破产法规规定和现行体制，部分有上级主管部门的企业，上级主管部门仍然是企业整顿的申请权人和主持人，企业的整顿活动由其直接领导和组织实施。

为了保证整顿在符合法院程序，不损害债权人利益的条件下运行，破产立法把整个整顿过程置于人民法院和债权人会议的双重监督之下。

破产和解制度，是指破产程序开始后，经由债务人与债权人会议达成协议，就债务人延期清偿债务、减免债务等事项达成协议，以终止破产程序，挽救复苏企业的法律制度。

破产和解制度是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。从历史上看,破产和解制度的出现是为了弥补破产清算制度的不足。破产和解成本较低，债务人的财产又能避免无形的价值损耗，往往能够使债权人获得比适用破产清算程序更多的清偿。

破产和解制度可以使债务人避免因破产宣告带来的公私法上的限制。从而有利于债务人的复苏和再生。债务人受破产宣告沦为破产人，其直接后果是债务人的财产和行为受到公私法上的限制。法人债务人的财产一经破产清算分配，该法人便不复存在了。破产和解制度的出现和适用不仅能使债务人摆脱因破产宣告而受到的诸多束缚,而且还会给债务人以喘息之机，在客观上给债务人提供了一个重整旗鼓、东山再起的机会和条件。

破产和解制度能够避免因债务人破产而发生的连锁反应，有利于整个社会经济秩序的稳定。破产和解制度创设的初衷就在于避免破产宣告给社会带来消极的影响。破产和解制度有如一剂良方,它可以激活一个垂死的市场主体,保障市场经济的正常运行,与此同时也避免了因企业破产倒闭而导致工人失业给社会带来的巨大冲击。

和解、整顿制度是预防破产的抢救措施。和解对濒临破产的债务人来讲，是一种防范破产的挽救措施。通过和解，债务人可以赢得重振旗鼓的时间，卸去负债重压，集中整顿内部事务，制定经营方针，改善管理，实现复兴。而整顿制度在两年内企业可以重新改革，理顺思路，得以新生。因此，和解整顿制度对于维护债务人的利益具有重要作用。

和解、整顿制度也是一种保护债权人利益的制度。债务人通过和解整顿恢复了偿债能力，履行了和解协议，债权人利益即可实现；债权人虽然通过整顿要损失一部分利益，但较之其在破产清算程序受偿所蒙受的损失要小的多；和解协议虽然采取债权人会议特定多数表决原则。但依据《破产法（试行）》第十九条规定“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，终止破产程序”。这样能使全体债权人的利益得到有效保障，同时《破产法（试行）》第二十条规定“企业整顿情况应当定期向债权人会议报告”。这样，债务人一旦有损害债权人利益的法定情形，和解整顿程序就可能被终止。因此，和解整顿制度对维护债权人的利益也有积极作用。

和解、整顿制度可以促进社会稳定。和解、整顿制度的实施能挽救一批债务人，减少破产倒闭案件的发生。同时也可以避免职工的失业、生产力的浪费和社会救济等一系列的发生，防止经济衰退与危机，促进社会稳定和发展具有不可低估的积极意义。

第二篇：破产重整与借壳上市程序

借壳上市属于上市公司资产重组形式之一，指非上市公司购买上市公司一定比例的股权来取得上市地位。

方式 ：收购股权，分协议转让和场内收购。换壳即资产置换。

资产重组的一般程序：

一、收购主体与上市公司洽谈，草签转让协议。

二、国有股权收购先向上级主管部门申报文件批准。

三、获得上级主管部门批准后再向证券监管部门申报。

重组委批准，证监会批准。

四、公告及过户。

公告：当获得重组委和证监会批准后，应在指定的报纸上进行公告。

过户：股权过户是收购行为完成的标志。

五、向证交所申报恢复上市。

获得批准后，应在指定的报纸上进行公告。

债务和解及资产重组操作流程

一、债权转股权（按比例清偿）

二、利息豁免

三、部分债务减免

四、股权、债权、资产拍卖出售

五、拍卖现金清偿优先债权

六、缩股（适用于大比例个股）

七、让渡股权（大股东及小股东比例可能不同）

八、发行股份购买资产（发行价可重新商定）

破产重整操作流程

一、债务或债权人申请破产重整

二、法院受理申请（一般规定20天后停牌，并同时申请债务）

三、公告召开债权人会议（可数次）

四、成立清算小组，确定成员

五、公布出资益调整方案

六、征集出资人组对权益调整草案进行投票表决

七、各债权组进行表决（优先债务组/担保债权组、税款债权组、职工债权组、普通债权组等），须全体通过才有效，不通过重新表决。

八、子公司股权、债权、资产进行拍卖并经法院确认（全部资产）。

九、公司申请，法院批准重整计划（五个组必须通过），终止重整程序。

十、大股东股权拍卖

十一、公告一系列缩股、让渡的股权处理结果、拍卖结果、让渡股权抵债事宜

十二、签署重组框架协议

十三、公告重组方案并董事会表决

十四、股东大会批准方案

十五、证监会受理重组方案

十六、证监会通过重组方案

十七、证监会下发核准文件

十八、资产、股权转移过户

附件：

借壳上市操作流程

借壳上市属于上市公司资产重组形式之一，指非上市公司购买上市公司一定比例的股权来取得上市地位。

一般要经过两个步骤： 一是收购股权，分协议转让和场内收购，目前比较多的是协议收购；二是换壳，即资产置换。借壳上市完整的流程结束，一般需要半年以上的时间，其中最主要的环节是要约收购豁免审批、重大资产置换的审批，其中，尤其是核心资产的财务、法律等环节的重组、构架设计工作。这些工作必须在重组之前完成。

第一部分 资产重组的一般程序

第一阶段 买壳上市 评估与判断。

第二阶段 资产置换及企业重建 宣传与公关。

1、对中国证监会、证券交易所、地方、国有资产管理部门以及目标公司股东和管理层开展公关活动，力图使资产重组早日成功。

2、制定全面的宣传与公共关系方案，在大众媒体和专业媒体上为重组方及其资本运作进行宣传。

第三阶段：董事会重组

1、改组目标公司董事会，取得目标公司的实际控制权。

2、制定反并购方案，巩固对目标公司的控制。

第二部分 资产重组流程

一、明确的合理的重组动机

二、目标公司的选择

三、资产重组的前期准备

1． 设定合适的收购主体

2． 买方形象策划

四、展开资产重组行动

1． 资产重组的基本原则：（1）合理的利益安排；（2）积极的与各方沟通；（3）处理好与关联方的关系

2． 股权收购价格确定：（1）以净资产为基础，上下浮动：（2）以市场供求关系决定

五、申报与审批

1． 重组中的各种组织

管理部门（国有股权转让涉及财政部和地方各级国资局）、中国证监会及地方证管办、沪、深交易所、中介机构、律师事务所、会计师或审计师事务所、资产评估事务所、并购顾问

2． 国有股权收购申报文件（供参考）

①转让股权的可行性分析报告 ②或有关部门同意转让的意见 ③双方草签的转让协议④公司近期的财务报告⑤资产评估资料 ⑥公司章程 ⑦提供有关部门对公司产业政策的要求 ⑧其他需要提供的资料

3． 向证券监管部门申报

将法人股转让签定的合同（如国有股权转让获财政部批准后签署的正式合同）向中国证监会申报。向深、沪证交所申报分两种情况：若转让不超过总股本30％，仅需向相应证交所报告并申请豁免连续披露义务及申请公告和办理登记过户。若转让超过总股本30％，则应先后向中国证监会和相应证交所申请豁免全面收购以及连续披露义务并申请公告和办理登记过户。

4． 上市公司收购申报程序

公告：重组委通过，证监会通过。当获得证券管理部门批准后，应在指定的报纸上进行公告。

过户：法律意义上讲，股权过户是收购行为完成的标志。公告发布后，双方应该去证券登记公司办理过户登记。

六、企业重建

1． 管理整合（1）改组董事会及管理层（2）文化融合（3）制度整合（4）人力资源问题（5）部门机构调整

2．战略协同

（1）调整公司经营战略

确立上市公司经营战略：①注重公司专业形象，提高净资产收益率；②注意避免同业竞争。

（2）重构公司核心优势

选择和突出产品的竞争优势，扩大生产规模，降低成本开支，或加强技术开发、市场营销。

（3）组织现金流

对原有资产保留经营或出售，投资建设新利润增长点，包括配股、增发、发行企业债券、股权质押贷款、抵押贷款等。

第三篇：我国破产重整制度的完善

我国破产重整制度的完善

我国于2006年8月颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)是我国企业市场退出的标志性法律，首次引入了破产重整制度，它从而使我国企业破产制度发生了重大的变革。《企业破产法》第八章设立的破产重整制度，与传统意义上的破产清算不同，它是指对已具有破产原因或有破产原因之虞的而有再生希望的债务企业不立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务，从而挽救债务企业生存的法律制度。1破产重整制度又称破产保护或公司更生制度，其目的在于避免因企业破产清算而带来的职工失业、资源浪费、社会震荡、经济波动等一系列社会问题，再生一个有持续发展力且财务健康的企业，并借此平衡保护债权人、股东、员工、关联企业等利害关系人的利益，进而维护社会经济关系的稳定。

近年来，全国各级法院成功审理了一批破产重整案件。这些案件充分运用破产重整制度，帮助陷入困境的企业获得新生，为应对金融危机，优化资源配置，维护市场运行秩序和社会稳定发挥了重要作用，取得了良好的法律效果和社会效果，并为我国破产案件提供了有效的模式和鲜活的审理经验。其中，最为大家熟知的案例，莫过于苏州雅新公司和北京五谷道场的重整成功。苏州雅新公司于2008年宣告破产重整，创造了近25亿元债务获100%清偿的经济奇迹，得到了省市两级政府的充分肯定，已被中欧商学院列入经典教材案例。2五谷道场经过破产重整，如今依然是全国方便面制造企业领域的翘楚。

同时我们也应该看到，由于破产重整的法律规定过于简单和原则，有些规定缺乏配套衔接和操作性不强，加之法律之间存在冲突，很多地方尚需司法解释予以明确和完善。针对破产重整制度司法实践中存在的诸多缺陷和问题，笔者在此提出以下具体建议。

一、细化申请重整的法律要件

申请重整的法律要件主要包括实体要件和程序要件两部分的内容。《企业破产法》申请重整的实体要件比较模糊，应当明确界定。

（一）启动重整的事实状态认定

重整原因指的是法律规定的可以对重整对象开始重整的事实状态。我国《企业破产法》在第2条规定，重整原因包含两类情形：一是当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；二是当企业法人有可能丧失清偿能力的。重整原因中，《企业破产法》“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于含糊，不好界定，建议司法解释细化其界定标准。笔者的具体建议为：债务企业在60天内对其50%的到期债务不能支付或到期债务超过其资产达60天以上时间的，可视为“有明显丧失清偿能力可能”的情形，这样规定非常明确，方便操作。

（二）科学界定申请重整的主要对象

法律并没有将重整企业的规模设定为受理条件，但显然大中型企业适用重整更为适宜。重整与和解的差异之一是重整限制担保物权的行使，而和解不限制。一般大中型企业的固定资产在贷款时都设定了担保，必须经过重整程序才能限制担保物权行使，维持企业经营。而小型企业不一定存在固定资产担保问题，可以引导他们运用成本更低、时间更快的和解程序。当然，实务中并不排除重整对中小企业的适用，具体应由法官审查债务人企业情况后再作裁量。

（三）建立启动重整的听证程序

要从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望的要求，并以此为核心建立启动重整的听证程序，贯彻司法民主原则，确保公正。该程序的设置，一是可以继续实践预审重整计划草案，完善立案前的前置审查程序，提前向政府汇报重整方案，预先落实重整资金来源等方法。二是可以使由法院主持，律师事务所、会计师事务所等社会中介机构参加，债权人、债务人企业及其主管部门参与再建价值与再建希望预估机制得以实现。三是将利害关系人集中在一起，让他们充分表达请求和意见，可以使法院的居中裁判效能充分发挥出来。

应当制定相关听证规则，以增加破产重整案件审理的透明度，实现审判的公平公正，同时要注意提高听证效率。

（四）规制重整申请书的内容

重整申请书除应满足《企业破产法》第8条规定要求外，还应该包括以下的内容：(1)主管机关提供帮助和支持的意见，如涉及国有资产或上市公司的，应当具有国有资产或证券监督管理部门同意和认可的意见；(2)注入资金的来源，如相关金融机构愿意提供融资的证明或新出资人承诺注入资金的证明；(3)债权人同意减免债务或将其债权转为股权的证明；(4)普通债权人的债权利益得到保护的证明；(5)担保债权的清偿方案；(6)更换管理层的方案；(7)职工安置和裁员补偿方案；(8)债务人提供重整申请的商务可行性报告。

二、明确和扩大破产重整申请权人的范围

申请权人指依法有权提出或向法院提出启动重整程序的法律主体。3我国重整程序规定，有三类法律主体可以作为申请权人，即债务人、债权人和股东。但该规定尚不够具体明晰，有必要进一步明确有权提出重整申请的主体。

（一）债务人公司申请破产重整的主体

《企业破产法》规定了债务人有权提出破产重整申请，并没有具体指明谁能代表公司申请破产重整。结合我国《公司法》的规定，董事会的相关权力只限于拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，并没有提出破产重整的权利。而股东作为公司的权力机关，有权对公司合并、分立、变更公司的形式，解散和清算等事项作出决议。因此，应当明确，公司的董事会或执行董事均无权就公司的重整作出决议，只能由股东大会作出决议，而后由代表机关代表公司向法院提出重整申请。

（二）设置债权人申请的资格限制

《企业破产法》只规定债权人可以提出破产重整，并没有对债权人申请重整的债权比例作出限定。从维护交易安全和节约司法资源的角度考虑，在今后的《企业破产法》司法解释中，应该对债权人持有的债权比例作出规定。这样就能避免可能出现的债权人恶意提出申请的情况的发生。建议参照我国台湾地区公司法规定，对债权人申请资格进行限主制，如要求债权金额单独或联合达到公司实收资本或已发行股份总额的10%以上的公司债权人才能申请对公司开始重整程序。

（三）政府有权对影响国计民生的大型企业启动破产重整程序

为做到既允许破产，又不至于引起大的金融波动，应当借鉴国外的成熟做法，允许政府对大型企业的破产重整申请，以便注入巨资挽救企业。如美国财政部提供300亿元美元资金注入“新通用”，使有着百年辉煌的美国通用汽车公司破产保护得以成功，实现盈利，缓解了通用汽车破产对金融市场和实体经济的严重冲击。

三、规范法院对重整申请的审查

法院对重整申请的审查分为形式审查与实质审查两种。法院在收到重整申请后，应首先审查申请的形式要件是否具备。对重整申请的实质审查应重点放在债务人是否濒临破产、有挽救紧迫性两个方面并作出专业性判断，防止假重整真逃债的现象发生。

（一）法院依职权进行实质调查的情形

法院进行实质调查的形式主要是征求各方面意见或选任重整检查人直接对债务人进行调查。调查的范围应包括：(1)债权申报的真实性；(2)债务人资产负债情况、财产状况、设置物权担保的情况；(3)利害关系人之间对破产申请的不同申请理由，如债权人申请清算而债务人申请重整的原因；(4)股东、债权人提出重整申请的，法院应当及时将申请书送达该公司即被申请人处，并要求被申请人在指定期限提供相应的答辩意见和证据。

（二）规范法院对重整申请的审查重点

法院对债务人重整申请的审查，除破产法第8条规定的应提供的材料外，还应包括债务人提供的重整可行性报告。虽然对下一步的重整计划是否可行更多是商业判断而非法律判断，让法院审查可能是个难题，但在启动重整程序时完全不考虑商业可行性，有申请就受理，将使债权人的利益受到严重影响，使重整成为债务人抗拒债务履行的武器。首先，重整可行性报告中的营业保护机制应成为重整申请审查的重要议题。因为只有通过营业才能保留营业的营运价值，才能恢复盈利能力和完成债务清偿，才能维系各种投资者的利益，实现社会政策所追求的效率和公平价值。其次，重整是否具有可能性。如果债务人大多数固定资产都设置担保，大量债务进入诉讼执行阶段，不受理案件会使企业因财产被执行而无法挽救，同时其资产业务情况又具有挽救希望，就需要启动重整程序。

（三）设置专门的重整调查人制度

在重整申请后至重整申请受理前这个时间段，如何对债务企业进行检查和监督，《企业破产法》没有涉及，这是法律的缺失。建议最高法院制订司法解释时，增加设立重整调查人的条款，规定法院在重整申请的受理阶段，无论债务人是否申请自行重整，均由法院直接指定重整调查人。重整调查人可由注册会计师担任，其主要工作是受法院委托调查债务人财产负债状况，视其财产是否能够保障破产重整程序费用。调查费用由当地政府支付。发现债务人没有财产，直接终结案件。如债务人具有一定财产，并符合其他条件，则启动破产重整程序，再正式指定破产重整管理人。4

四、完善重整期间的相关规定

《企业破产法》第72条规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重整期间是重整程序开始后的一个法定期间，其目的在于防止债权人在重整期间对债务人及其财产采取诉讼或其他程序行动，以便保护企业的营运价值和制定重整计划。《企 业破产法》中在有关重整期间的规定过于简单，应该加以明确和完善。

（一）规范重整期间的自由裁量权

法官自由裁量权因其运行过程中的不确定，常常成为社会关注的焦点。我国《企业破产法》在重整期间和破产重整案件审理周期的问题上，并没有对其作出具体的程序性规定，而是给出了一个模糊的期间。重整期间究竟是长还是短，自由裁量权由法官行使。为防止法官自由裁量权过大，充分发挥程序功能作用，增强司法公信力和透明度，强化审判监督，从保护债权人利益和尽可能挽救企业出发，根据司法实践经验，笔者建议将重整期间限定为1年为宜，以有效规范和制约法官的自由裁量权，确保司法公正。当重整进展超过上述期限时，无论何种原因，法官应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。同时，对效果较差的重整，应当及时裁定终结。

（二）立法规定管理人、经营者在继续经营中的权限

我国《企业破产法》的重整程序中，对继续营业机构的设计，采用管理人负责主持营业，但可以将营业事务委托给债务人的管理层，并对其实施监督的方案。这样方案比较谨慎，也比较灵活，为债务人在继续经营企业中发挥作用提供了一定的机会。但破产企业重整权委托给管理人，管理人又委托给经营人，在法律逻辑上构成双重委托管理，这种双重代理会增加代理成本，实践中也很难区分破产重整企业在继续经营中哪些是管理人的权限，哪些是经营者的权限。为此，需要科学制定管理人、债务人的职权范围及重大经营决策的程序性规定，为顺利进行破产重整提供保障。

（三）构建重整期间财产使用和处分的规范

财产的使用和处分是从事营业的基本手段。关于重整企业的继续营业，有一个问题需要解决，即要平衡好为继续营业而处分无担保的财产与普通债权人的清偿利益之间的矛盾。笔者认为，制定重整期间财产的使用和处分方面的管理规范，建立健全监督体系，是解决当前法律缺失的根本方法，具体建议为：(1)与日常营业无关的处分行为和设立财产担保的行为，须经法官批准始得进行；(2)出卖或出租无担保负担的财产，应当同时报法院备案，以便法院监督；(3)管理人可提请法院对债务人管理层发布相关司法限制或禁令，限制债务人对财产进行处分。

（四）对重整期间新债权赋予优先清偿地位

对债务人企业的继续经营业来说，取得资金是至关重要的。我国处理重整案件的经验证明，受托管理人、债务人面临的首要问题之一，是在重整计划制定和通过期间为营业的进行提供资金。获得资金对于几乎所有的企业复兴程序都是必不可少的。然而一个重整企业获得资金总是比一个正常营业中的企业困难得多。其原因很简单：重整企业处于濒临破产状态，信用基础较差。解决这个问题的一个办法，就是强化对新债权的保障，即赋予其优先受偿地位乃至提供财产担保。建议增加如下规定：企业因继续营业而合法发生的债权，到期随时支付；如果未支付，当出现企业全部转让或者破产清算情形时，这些债权在清偿中应优先于除劳动债权以外的其他所有债权，包括享有优先权或担保权的债权。这样规定意味着，为继续营业而取得的贷款或者负债，不仅享有随时支付的地位，而且享有优先于担保权而受清偿的地位。

（五）规制重整期间担保权行使的规定

《企业破产法》第75条规定：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。执行上述规定，需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点，建议作出如下补充规定：在担保物因使用而价值减少的情况下，法院可以判令向担保权人定期支付相当于该减少价值的现金，或者以其他财产提供替代担保。

（六）设立限制措施保护无担保债权人的利益

继续营业通常伴随着重整企业资产减少和债务增加，这可能涉及无担保债权人的清偿利益。因此，重整开始后，为了尽可能地减少无担保债权人可能蒙受的损失，应该对重整中的借款行为规定一些限制性措施：如借款的使用必须限定用途并受到控制和监督；经利害关系人请求，法院可以裁定停止债务人的部分营业，或者对营业活动作出必要的限制。建议最高人民法院出台司法解释，使保护无担保债权人利益具体化、规范化。

（七）法官与管理人在重整期间的职责应当分工明确

破产法官专司案件的审判，有关破产重整事务则由破产管理人负责。破产管理人在其职责范围决断，依法行使职权，不必要事事请示法院，处分时只是通知法院，而非请示法院。这样做，可以克服目前管理人事必请示法院决断的弊病。而法官的主要职责是：(1)决定采取调查、保全措施；(2)监督破产重整管理人；(3)决定破产重整管理人费用；(4)及时发布法院的破产重整决定和裁定等。

（八）规范重整计划批准前重整程序终止的效力

我国《企业破产法》对重整程序在不同阶段的终止作了规定，但对重整程序是在重整计划批准前终止的法律效力未作明文规定，司法实践中认识不一。参照有关国家或地区的法律实践，笔者认为，重整程序终止发生在重整计划批准前的，应当发生下列法律后果：(1)对于非依重整程序不得行使的债权均解除限制，债权人可依一般民事程序要求债务人履行义务；(2)中止的破产清算程序或破产和解程序以及民事诉讼或者执行程序等均得以恢复；(3)重整程序终止前发生的共益债务和共益费用仍然作为破产清算程序中的共益债务和共益费用，由破产债务人的财产随时支付；(4)在重整程序进行过程中，相对人与重整企业进行交易所得的财产或权利，不因重整程序的终止而失去法律效力。(5)因裁定重整而停止行使职权的债务人的有关机构恢复权利。

五、进一步完善重整计划的制定规则

重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的具体安排。因此，应当建立和完善重整计划的制定规则，具体建议如下：

（一）扩大重整计划制定的主体范围

《企业破产法》第79条规定重整计划的制定主体是债务人或管理人，但对其他人是否可以制定和提出重整计划未作规定。笔者认为，从重整计划的可操作性出发，除债务人、管理人外，债权人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的出资人均可作为重整计划制定的主体。这样规定，有利于重整计划的执行。

（二）制订重整计划必须听取各类主体意见

根据《企业破产法》第3条的规定，管理人的主要职责，除了掌握和经营债务人的资产和营业外，就是在债务人的协助下制订重整计划。重整计划的制定实际上是一个协商过程。因此，管理人在制作重整计划时，应当广泛听取债权人、出资人、经营者、供应商、销售商、消费者、工会和职工代表的意见，使重整计划更加切合实际，平衡保护各方利益，有利于当事人多赢，促进市场资源的优化配置。

企业破产重整中的职工权益问题事关社会稳定和程序正义，应当引起足够的注意。应细化职工在破产重整中享有的知情权、参与权、表述权、监督权，公开安置方案、财务状况等。此外，要明确工会在重整中享有的平等协商权、谈判权、交涉权和请求处理权的具体内容，严格遵守国家法律法规和政策，切实尊重职工民主权利，维护职工权益，保证企业破产重整工作顺利进行。职代会在重整中的作用也应当明确。

（三）严格逾期提交重整计划的条件

《企业破产法》对重整计划的提交时间作出了要求，债务人或者管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划。逾期无法提交，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以延长3个月。由于市场的瞬息万变，9个月的时间，一方面可能会使债务企业的营运价值大大降低，这对以后的挽救债务企业非常不利；另一方面，9个月的时间足以发生债务人利用重整程序对其他程序发生阻断效力而进行逃债的情形，这会损害债权人的利益。因此，对“正当理由”应当确立两个原则：一是准备延长计划提交期的债务人或管理人应该向法院提供充足的证据来证明自己的延长是善意的。二是延长行为对债权人而言是安全的。否则，法院不能允许债务人或者管理人获得3个月的延长期。

六、统一破产重整计划的审查标准

重整计划是重整程序的核心和灵魂，法院的批准是重整计划的必要条件，是司法权力在重整程序中发挥作用的重要体现。实务中，要加强重整申请审查，防止重整制度滥用。

（一）明确重整计划的审查重点

根据重整程序所要实现的目的，对重整计划的审查，重点应包括以下几个方面：第一、审查重整计划是否符合债权人最大利益。第二、审查重整计划是否符合公平对待原则。第三、审查重整计划是否具有成功的可能性，防止债务人假借重整之际逃避债务，损害债权人的利益。第四、审查重整计划的内容是否符合法律的规定。如果债务人的经营方案内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者应经国家有关部门的行政许可而未获许可的，法院不能裁定批准该重整计划草案。第五、审查重整计划的表决情况是否符合《企业破产法》的程序规定。第六、审查债权人的最低清偿限度及清偿的顺序。第七、审查股东利益调整的公正性，慎重把握原股东利益削减。

（二）保证重整计划反对者的法定既得利益不受损害

《企业破产法》主要考虑以分组团体为单位的公平，没有考虑到组内个体间的公平，尤其是对反对者法定利益的保护。笔者认为，法院在审查重整计划时，不管是正常审批还是强制审批，必须重点审查各组(即使通过重整计划)反对者的法定既得利益是否受到损害。因为，债权人会议不过是自治团体，其多数表决不能剥夺少数反对者的法定既得利益。要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整程序中至少可获得他在破产清算程序中本可获得的清偿，即要保护对重整计划持反对意见的少数派的既得利益。5 强制审批时对于普通债权人的清偿比例是模拟计算的，普通债权人有权对重整清偿率是否实质高于破产清算率等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织利害关系人及时进 行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。在审查重整清偿率是否实质高于破产清算率时，应对延期清偿给债权人造成的损失给予不低于法定利息的补偿。此外，对股东利益调整的公正性也要进行审查。在重整案件审理中，法院要精确衡量各方利益博弈交汇点，慎重对待、妥善处理削减出资人权益的重整计划。6总之，要强调重整计划的合理性，防止强制批准裁定埋下隐患。

七、强化对重整计划执行的监督和制约

重整计划的执行是对重整计划的具体实施，是重整程序的最后落脚点。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，由管理人监督重整计划的执行。但规定比较笼统，不够明确。为保证重整计划执行的公正及不发生偏颇，有必要作一些补充规定。

（一）法院应成为重整计划的执行的独立监督主体

重整计划通过后应加强计划执行的监督，尽可能避免因重整计划无法执行而破产。《企业破产法》第86条第二款明确规定：“自重整计划通过之日起十日内，债务人或管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告”。依据该规定，人民法院裁定批准重整计划之后，即可以进行案件报结。此时报结，虽然在一定程度上可以提高法院的结案率，但也会引发一系列的后续问题，如案件报结之后，法院应以何种身份对重整计划的执行进行监督。如北京市房山法院在审理五谷道场一案时，在重整计划批准之时并未立即进行案件报结，这一做法使得房山法院在重整计划的执行阶段进行了有效的监督，对重整计划执行阶段遇到的法律问题及时向上级法院进行了请示汇报，促成了本案的审结。

法院在重整计划的执行过程中应成为独立的监督主体，重整计划的执行人、监督人应当每月向法院报告重整计划的执行情况，法院应当切实地履行监督职责。当然，这种监督，亦需要有一个合理的限度，否则，没有约束力的权力最终会导致腐败，致使重整计划的执行又走向另一个误区。

（二）明确管理人在重整计划执行监督期内的职权

管理人在监督期内享有何种权力，《企业破产法》并无明文要求。笔者认为，管理人在执行职务时，享有下述职权：(1)公司财务检查权，检查中发现疑问可以以债务人企业的名义委托注册会计师帮助复审；(2)监督董事、经理执行重整计划的行为，当董事、经理的行为偏离重整计划时，有权通过法院要求董事和经理予以纠正；(3)对公司特定业务具有同意权，管理人虽不具有业务执行权，但对公司特定业务具有拘束的权力，从而使管理人一定程度上限制债务人计划执行的随意性。这些特定事项应当包括印章的监督、重整计划的事前许可、资金监管、重大事项报告、定期汇报。7

（三）规定计划执行监督期内债务人的主要义务

在重整计划执行监督期内，债务人有义务向管理人、法院报告重整计划的执行情况和财务状况。《企业破产法》并没有明确规定报告的方式。笔者认为，债务人应尽善良的注意义务，按照法院的规定和管理人的要求，每月定期汇报情况。汇报的内容包括债务的清偿情况、经营行为、重大的人事变动等。同时每月定期向法院和管理人报送资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表等财务报表，使法院和管理人的监督真正落到实处。

（四）制定重整计划的修改条件

从原则上讲，法律应当允许重整计划因某种特殊情况进行适当的修改，这一点不难理解。我国《企业破产法》对这个问题没有提及，但实践中已经碰到这类问题，这就需要考虑对此问题作进一步的明确。在重整计划执行过程中对计划进行修改，同样要符合重整法律的各项原则及相关规定。因此，对重整计划的任何修改都必须得到债权人会议的同意和法院的批准，且不能适用法院强行批准制度。

八、改进破产重整管理人的选任模式

《企业破产法》设立了管理人制度。在整个破产重整过程中，“管理人”几乎遇到了中国民商法领域的所有法律问题，也遇到了中国法律上没有规定或规定不明确的大量法律问题。因此，管理人团队的选任和建设就显得非常之重要，应当进一步完善破产管理人制度。

（一）引入管理人竞争机制

应当公开管理人的聘用条件，管理人的整个选择过程应当充分体现公开、公平、公正的原则。实践证明，法院目前采取“抓阄”方式确定重整管理人，并不是一个最优选择。8在指定重整管理人过程中，法院应更多地征求债权人的意见，将权力更多赋予债权人，同时引入竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过公开摇号的方式来确定具体案件的重整管理人，不宜采用单独的随机方式产生。这样做有利于减轻法院的负担，比纯粹的摇号更好。

（二）探索建立破产管理人行业协会和管理人职业化制度

我国企业破产法司法实践虽然将与破产事务最相接近的律师事务所和注册会计师事务所及相关中介机构作为管理人的选用范围，但建立一支真正符合上述要求和职业管理人队伍仍任重而道远。9为加强管理人队伍的长效管理机制，建议设立破产管理人行业协会，由该行业协会对破产重整中介机构进行分级管理和行业自律。不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度和规模大小，由相应等级的管理人出任。同时要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。考评可由法院或行业协会定期组织，采取向债权人、债务企业、出资人、职工、工会等主体问卷调查的方式进行。按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降或上升的确定，把那些评价不好的中介机构纳入“黑名单”，将之从管理人名册中剔除，对管理人名册实行动态管理，以不断优化管理人的队伍结构。与此同时，要逐步建立管理人职业化制度，加强对管理人的培训。

九、加强地方政府在破产重整案件中的监管职责和救助措施

破产重整的意义在于深化社会主义市场经济，充分利用、整合社会资源，维护社会稳定。应立法明确地方各级政府在破产重整案件相关社会问题解决上的法定职责与社会责任，对属于地方政府职能的事项作出原则性规定，规范和制约政府影响破产重整案件的行为，以弥补《企业破产法》在这方面的不足，并制定具体措施防止其向法院推脱责任或将解决社会问题的成本转嫁给债权人、新出资人承担，保障审理破产重整案件的宽松环境。笔者认为，诸如职工的就业安置、社会救济，制定对破产重整企业的鼓励政策，协调不同政府机构间对重整的配合工作，建立风险预警机制和资金保障机制，维稳工作等问题应属于地方政府的职责，各级政府应积极履行上述职责。同时，应避免政府政策过度干预市场，在充分发挥地方政府 9 资源整合、行政动员和局面控制的作用时，要防止其越位干涉。地方政府不得干预法院对案件的审理工作，其对破产重整案件的介入应该适当，并与市场保持一定距离。地方政府的职责明晰了，有利于发挥地方政府在破产重整中不可替代的作用，有利于引导市场经济的健康发展和社会和谐稳定。

应立法确立由政府设立、官民出资的企业破产基金和职工工资垫付制度，专门帮助陷入经营困境的企业重整，确保劳动者的利益在破产重整中能够及时得到保障和实现。对于政府或第三方的垫款，应当在破产重整程序中按照职工债权的受偿顺序在第一顺位中优先获得清偿。同时要加快社会保障立法，从根本上解决职工债权的清偿问题。应立法规定，企业股东、董事及高管人员在有过错时对职工欠薪承担连带清偿责任。

企业的破产倒闭往往会导致对银行、供应商、员工、销售商以及终端消费者的一系列连锁反应。如果这个企业是超大型企业，影响则会更加大。因此，政府对特大型企业破产重整及时施以援手，有利于社会公共利益，保证员工、供应商、销售商的就业与生存。但政府出手救助不能背离市场竞争法则，应当注重正当性。政府帮助大型企业通过破产重整迎来新生的过程必须是迅速高效的，结果必须是债务企业更稳健、更具竞争力。

十、重点解决好重整中的法律冲突问题

企业重整涉及公司法、证券法、税收征管法等诸多法律及行政权与司法权的交叉与界定。10但目前这些法律及相关行政规定均是对正常经营状态企业的调整，对重整中出现的如债权流转、债转股、新股或债券的发行、资产置换等问题均缺乏有针对性的调整措施，有的法律规定之间不统一，甚至存在矛盾，给司法实践带来许多困难，阻碍企业重整的顺利进行。所以，建议立法机关尽快修改公司法、证券法、税收征管法、劳动法等法律，抓紧制定《企业破产法》实施条例，从立法上对破产重整制度程序、实体方面存在的问题加以规范和统一，以解决现行重整制度中的法律冲突和法律欠缺问题。有关部门应协调解决相关问题，使法律、行政法规、行政规章共同围绕企业破产重整制度进行规范，建立健全配套制度，增强法律规定的操作性，从而确保企业破产重整制度正确有效进行，更好地贯彻实施企业破产法。

（一）尽快制定特殊企业主体破产重整的实施办法

对特殊主体如银行、证券公司、保险公司、公用企业等破产重整应根据其行业特点作出详细规定。以银行破产重整为例，既涉及经济法与行政法、民商法的关系，又涉及经济组织法、客观调控法、市场规制法的关系，同一位阶和不再同位阶的法律制度之间存在相互抵触和相互矛盾的情况。11鉴于破产重整是人民法院主导下的司法程序，行政法规不能超越权限干预司法权，笔者建议由全国人大对银行破产重整问题以立法形式制定。立法应当注意解决以下问题：第一、银行破产重整的标准问题；第二、地方政府在银行破产重整处理中的角色问题；第三、债权人利益保护问题；第四、社会公众利益维护问题。面对可能出现的银行破产案件，各级法院应搭建信息交流平台，加强与金融监管部门的沟通。

（二）应当确立上市公司重整的规则

要加强对上市公司破产重整制度的完善研究，切实解决好行政监管与司法程序的有效衔接问题，促进和保障我国资本市场的健康发展。

(1)《企业破产法》没有规定公司重整的信息披露制度，而《证券法》对破产重整中非常态公司的信息披露也没有规定。因此，上市公司进入重整中的信息披露义务人等问题急需 加以规定。

(2)在重整计划中，上市公司发行新股是其融资的重要手段。但证券法律对发行证券公司的盈利能力、净资产规模有强制性规定。而重整中的上市公司是不可能具备上述法律法规中的条件的。因此，必须在发行新股的批准条件方面作出特殊规定，以保障上市公司能够顺利重整。

(3)简单地以濒临破产的上市公司的“壳资源”吸引买家并以“卖壳所得”偿债、完全切断债务人公司的“延续性”的做法并不应当被列入“破产重整制度”范畴。12

（三）加强破产重整程序与其他程序的衔接

处理好破产程序与执行程序的衔接问题，确保破产财产妥善处理，是重整制度完善的重点之一。虽然《企业破产法》第19条明确：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。但司法实践中，破产重整程序与其他执行程序的衔接问题却是影响破产重整案件审理进程的一大难题。如在债转股重整模式下，债务企业股权保全的解除工作应由原审法院承担还是由破产重整案件的审理法院承担。如何解决这个问题？笔者认为，在不损害债务企业股东、债权人利益的情况下，相关原审法院应当协助破产重整审理法院解除债务企业股权查封。又如，当债务企业净资产为负时，出资人的股权实际上已无价值，重整前其他执行法院对股权采取的保全措施的效力应该归无，可由破产重整法院直接以裁定方式认定出资人的股权已无价值，相关行政机关应协助破产法院办理股权变更事宜。建议日后的司法解释对股权价值的认定及进入破产重整程序后对出资人股权所采取的保全措施的效力问题作出专门规定。

同时建议相关部门加强和完善破产法律制度建设，构筑民事、行政、刑事法律相衔接的企业破产法律体系。

（四）成立破产法庭及建立重整案例指导制度

为加强对破产重整案件审判工作，建议在全国法院四级系统内设立专司审理企业破产案件工作的破产法庭或建立破产案件集中管辖、集中审理制度，由专业化的审判人员审理破产案件。成立破产法庭，对于贯彻落实企业破产法、统一把握法律适用和裁判尺度，确保企业破产重整案件的正常审理和重整计划的执行协调，加强破产案件审判理论研究与司法交流，发挥专项审判优势，提高破产案件的审判质量，具有重要积极意义。破产法庭应当充分重视实践经验积累，推动破产法律的立法完善。破产法庭可以设立专家咨询委员会，委员会可由专家、学者、政府官员、专业律师、资深法官组成，专家可以阅卷，向破产法庭提供咨询意见，也可以担任人民陪审员，直接参与案件审理，以充分发挥理论研究对于审判实践的指导作用，以理论创新推动司法实践创新，提升破产案件审判效率与水平。

上级法院应指导、规范本辖区的基层法院具体适用破产重整制度，加强法律适用问题研究，各法院内部也应作出协调意见，力求避免在实践中出现操作随意性大、执法标准不统一的情况。同时要加强审理破产案件法官专业化队伍建设，实行专业化审判模式。审理破产重整案件的法官素质要求比普通法官高，应当加强法官审理破产案件的业务培训，如开设有关课程，举办破产法论坛，通过讲座解析疑难问题等，不断提高破产案件法官队伍素质，为企业破产重整制度顺利地实施奠定基础，使每个破产法官成为专家型法官，精通破产重整的各项法律规定，能有针对性地解决破产重整案中的专门性问题。

法律规定总是具有一定的滞后性，又鉴于有些企业破产重整案件的审理结果曾引起多方 争议，如“东星航空宣告破产案”。13为解决司法实践中此类问题，维护司法统一和法律权威，强化破产重整案件法律适用的尺度，一个现实可行的途径是实行重整案例指导制度，做到既有立法规定，又有判例借鉴。应积极发挥破产案件典型案例的示范效应，创新审判指导方式。重整案例工作机构应该在最高法院、地方高级法院的审委会内设。案例发布后，各级法院的破产法庭要及时组织破产案件法官学习讨论，借鉴适用于审判实践，并以此丰富和发展破产重整制度的理论，推动破产重整案件审判质量不断提高。立法机关应对指导性案例给予及时和充分的关注，并适时进行法律清理和修订完善。有条件的地方中级以上人民法院还可以尝试推出破产案件审判白皮书，扩大司法行为服务大局和对社会经济运行的影响。

（五）加强破产案件司法解释工作

为了加强对破产重整案件的审判指导，统一裁判规则，有必要对《企业破产法》实施以来重整案件审判实践中出现的问题和法律障碍进行一次全面的梳理和归集，在坚持从中国国情和当前的实际情况出发的前提下，注意吸纳国外破产保护立法例的经验和案例精华，兼顾国际惯例，及时出台《企业破产法》司法解释和司法政策，规范和引导破产重整案件的审判实践。

需要指出的是，虽然立法应当做到与时俱进，但完善破产重整制度是一个相对的概念，与市场经济发展和司法实践相比，立法滞后于实践，不完善是绝对的。14依据我国依法治国的方略和大陆法系国家的通例，在破产重整法律规则不完善的情况下，需要司法机关、法官、政府根据法律的价值趋向、原则、精神和运行规律去能动地实践法治，创造性地运用法律，不断总结经验，以司法智慧平衡好各市场主体的利益，最大限度地实现公平正义，确保法律的正确实施，保障我国市场经济的健康发展和和谐社会的构建。

第四篇：调解与和解制度范文

调解与和解制度

一、调解的规定

（一）人民调解

《中华人民共和国人民调解法》规定，人民调解“是指人民调解委员会通过说服、疏导等方式，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。”

（二）人民调解的原则和人员机构

基本原则：

1、当事人自愿原则；

2、当事人平等原则；

3、合法原则；

4、尊重当事人权利原则。人民调解的组织形式是人民调解委员会。人民调解员基本条件：

1、公道正派；

2、热心人民调解工作；

3、具有一定文化水平；

4、有一定的法律知识和政策水平；

5、成年公民。

（三）行政调解

行政调解是指国家行政机关应纠纷当事人的请求，依依据法律、法规和政策，对属于其职权管辖范围内的纠纷，通过耐心说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，促成当事人解决纠纷。

行政调解分为两种：(1)基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解。(2)国家行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷或经济纠纷或劳动纠纷等进行的调解。行政调解属于诉讼外调解。行政调解达成的协议也不具有强制约束力。

（四）仲裁调解

仲裁调解是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解。调解书与裁决书具有同等法律效力。调节书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调节书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

（五）法院调解

《民事诉讼法》规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。

（六）专业机构调解

专业机构调解是当事人在发生争议前或争议后，协议约定由指定的具有独立调解规则的机构按照其调解规则进行调解。

知识点二 和解的规定

（一）和解的类型

和解与调解的区别在于：和解是当事人之间自愿协商，达成协议，没有第三人参加，而调解是在第三人主持下进行疏导、劝说，使之相互谅解，自愿达成协议。

和解的应用很灵活，可以在多种情形下达成和解协议：

1、诉讼前和解；

2、诉讼中的和解；

3、执行中和解；

4、仲裁中的和解。

（二）和解的效力

和解达成的协议不具有强制的约束力，如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以要求人民法院强制执行，但可以向法院提起诉讼，也可以根据约定申请仲裁。

知识点三 争议评审机制的规定

（一）争议评审的概念

建设工程争议评审（以下简称争议评审），是指在工程开始时或工程进行过程中当事人选择的独立于任何一方当事人的争议评审专家（通常是3 人，小型工程1 人）组成评审小组，就当事人发生的争议及时提出解决问题的建议或者作出决定的实时争议解决方式。

（二）争议评审制度的起源与发展的争议评审制度起于美国，其概念在20 世纪60 年代美国华盛顿州Boundary 大坝工程中首次应用，当时的联合国技术咨询组针对一些争议问题提出了建议。建设工程争议评审委员会（现称DRB）制度最早在1975 年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程中采用，取得成功。美国由14 个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会，协助美国仲裁委员会（AAA）指定了一种可供建筑业选择使用的非诉讼纠纷解决程序（简称ADR）。

世界银行关注带美国的实践，逐渐在其贷款项目中试用。1995 年1 月，世界银行开始在其招标文件中强制要求有其贷款的项目必须采用争议评审制度。同年，国际咨询工程师协会在《设计一建造与交钥匙工程合同条件》中

提出了“评审争议”的概念，并相继在其他类型合同条件中引入“评审争议”机制。2004 年9 月1 日，ICC 退出《争议小组规则》，明确规定了争议小组的3 中类型。

（三）我国争议评审制度的实践

在我国，争议评审制度的运用还较少，只有一些世界银行贷款项目如二滩水电站工程项目、黄河小浪底水利枢纽项目、万家寨水利工程项目、昆明掌鸠河引水供水工程等运用了争议评审机制，均取得良好效果。

（三）我国对争议评审的规定

2007 年11 月1 日国家发改委、建设部、信息产业部等9 部门联合颁布了《中华人民共和国标准施工招标文件》，其中“通用合同条款”的争议解决条款部分规定了争议评审内容，即当事人之间的争议在提交仲裁或者在诉讼前可以申请专家组成的评审组进行评审。

练习题

一、单项选择题

1、下列关于解决合同纠纷的说法中，正确的是（）。

A．对仲裁裁决不服的可以再向人民法院起诉

B．协商是解决纠纷的重要方式，和解协议具有强制执行的效力

C．当事人可以经调解程序解决合同争议

D．对法院一审判决不服，可向仲裁结构申请仲裁

2、建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（B）。

A．双方签收的由人民调解委员会制作的调解书

B．方签收的仲裁调解书

C．人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书

D．双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书

3、甲乙双方因工程施工合同发生纠纷，甲公司向法院提起了民事诉讼。审理过程中，在法院的主持下，双方达成了调解协议，法院制作了调解书并送达了双方当事人双方签收后乙公司又反复，则下列说法正确的是（）。

A．甲公司可以向人民法院申请强制执行B．民法院应当根据调解书进行判决

C．民法院应当认定调解书无效并及时判决 D．民法院应当认定调解书无效并重新进行调解

4、关于和解的说法，错误的是（）。

A．解协议具有强制执行的效力 B．当事人在申请仲裁或提起民事诉讼后仍然可以和解

C．和解可以发生在民事诉讼的任何阶段 D．当事人和解后可以请求法院调解，制作调解书

5、根据《人民调解法》规定，经人民调解委员会调解后达成的调解协议，当事人可以自调解协议生效之日起（）日内共同向人民法院申请司法确认。

A．30B．60C．90D．180

参考答案

一、单项选择题2 3 4 5

C B A A A

第五篇：浅谈上市公司破产重整的启动要件与司法审查

浅谈上市公司破产重整的启动要件与司法审查

论文摘要：2006年10月27日通过的《企业破产法》建立了重整制度，这是我国破产立法上的一大创新，而我国资本市场“壳资源”的稀缺性使上市公司频频成为重整的对象。截止2011年9月30日，沪深两市合计有31家上市公司先后适用重整程序。重整制度越来越受到困境主体与相关利益主体所认可，但是重整程序需要具备什么条件才能启动?法院应如何进行司法审查?这是实践中争议较大的问题，而上市公司因为其自身的特殊性在用破产重整程序的启动要件与司法审查又有着许多独特的问题与争议。本文注重分析了目前法律对重整启动条件的规定、法院审核破产重整申请时是否审核重整的能力条件、如何完善相配套的制度以辅助法官更好地进行重整能力的判断等问题。

论文关键词：破产重整 启动要件 重整能力 司法审查

一、问题的提出

重整制度，这是我国破产立法上的一大创新，而我国资本市场“壳资源”的稀缺性使上市公司频频成为重整的对象。2007年11月20日杭州市中级人民法院审理完毕S﹡ST海纳破产重整案，由法院裁定批准债权人会议通过的重整计划案，并终止重整程序，这标志着S﹡ST海纳成为《企业破产法》自2007年6月1日实施以来首例成功进入重整计划执行阶段的上市公司。截止2011年9月30日，沪深两市合计有31家上市公司先后适用重整程序。重整制度越来越受到困境主体与相关利益主体所认可。

但是重整程序需要具备什么条件才能启动，法院应如何进行司法审查，是实践中争议较大的问题。根据新《破产法》第2条的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力可能的，均可要求破产重整。但是，具备重整原因是否就可以启动重整程序呢?有观点认为，“能否适用重整制度还应当考虑债务人企业是否具备重整能力，即是否具有再生希望和重整价值”。但是，有没有再生希望，由谁进行判断，何时进行判断，争议也很大。法院是否可以以没有再生希望为由不允许债务人进行重整?在程序启动之时是否必须有比较确定的再生希望?由于缺乏明确的法律规定，实践中不乏争议。

二、我国《企业破产法》中规定的破产重整启动要件及其评析

我国《破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第71条规定：“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”

由此可看出，我国重整程序的启动仅须满足三个要件：(1)重整主体是“企业法人”。(2)有法定的重整原因。破产法的规定的重整原因即企业法人“不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的破产原因”或者“债务人有明显丧失清偿能力可能的”。(3)有合格的重整申请人。

我国《破产法》第71条做出了这样规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”据此，在重整申请主体上，债务人、债权人及占债务人注册资本十分之一以上的出资人三者均可以提出。

这些规定比较原则，至今没有相应的司法解释加以明细化，导致在实务中存在许多问题，需要进一步厘清与完善。(1)对重整能力没有做要求。法院启动程序时没有考察再生希望和再生价值的权限，往往导致进入重整程序后发现债务人重整能力缺失，即使借助外部力量、消耗极大的社会资源，勉强维持企业一时之经营，所付出的经营费用大大超过经营产出。(2)重整原因中“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于笼统含糊，给了法官过大的自由裁量权，同时也让法官难以适从，毕竟法官的业务水平参差不齐，导致裁判的准确性和公正性难以保证，也不利于保障司法的统一与权威。

面对目前的立法状态，各地的法院在操作中开展了实践探索，寻求行之有效的操作路径，以准确把握破产重整的启动要件，具体做法包括：(1)对于重整能力。大部分法院并不重视其启动程序更多着眼于平复眼前的矛盾，如安抚职工等，对运行效果不做判断。到目前为止法院还是没有建立衡量企业是否具有再建希望或在经济上是否具有再建价值的客观的判断标准体系。但也有法院通过研究破产重整的立法精神，对此提出要求并开展了可行性研究。比如20098年8月26日武汉市中级人民法院就以东星集团缺乏重整的资金能力，不符合重整条件，裁定驳回东星集团的重整申请，最后东星航空进行了破产清算。又比如杭州中院创立的“重整辅导期”机制与无锡中院引入的重整前听证程序，都是对重整标准尚不明确的立法实际的应对。(2)对重整原因中的“有明显丧失清偿能力可能”，大部分法院依然以“资不抵债“作为判断，其界定与破产原因无明显区别。

三、设置破产重整能力要件的必要性分析

破产重整制度是现代破产制度的重要组成部分，其目的是通过对破产企业的债务和契约的一定安排、生产经营的调整以及治理结构的完善，使陷入“无力偿债”境地的企业能够恢复生产经营能力并得以继续经营，从而摆脱困境获得新生。针对是否把破产重整能力要件作为破产重整启动条件之一有着不同的观点，笔者认为应当把破产重整能力要件作为破产重整的启动条件。

重整程序是挽救程序，并非仅仅是单纯的债务清偿程序，适用重整程序的一项重要条件就是债务人在发生重整的前提下，必须具有挽救希望和挽救价值。重整程序不适当的启动会使所有债权人受偿权利的行使被终止，因为程序启动之后将中止所有普通债权的清偿及担保权的实现，不具备条件的重整只会延误破产清算的时间，浪费资源，各方利害关系人的权益可能受到严重的影响，这与申请破产清算的案件完全不同的，所以人们法院应对重整申请进行实质审查。法官如果不审查重整的价值的话，那么所有的债务人发生破产原因都可能进入重整程序，不仅使法院不堪重负，相关当事人尤其是债权人的正当利益难以得到保障。在司法实践中，不是所有已经或者可能发生破产原因的债务人企业都可以适用重整程序，否则重整程序就可能变成债务人恶意拖欠债务清偿、阻滞债权人实现合法权益、浪费社会资源的工具，违背重整制度立法的宗旨。

《企业破产法》虽然没有将“再生希望”作为适用重整程序的前提条件，但是该法第七十八条将债务人“缺乏挽救的可能性“作为法院裁定终止程序的条件之一，实际上也将该标准上升到更为重要的层面，否则将构成对该制度的滥用。上市公司作为现代社会企业的重要组织形式，其员工众多、股东遍布全国、债务关系复杂，涉及的人数众多。因此，对于上市公司的破产重整申请的审核更应该谨慎严格。还有一点就是破产重整的申请人往往非重整成本的承受人，对将在破产清算中上丧失工作的债务管理层和通过破产清算很难取得财产的小债权人而言，他们不畏风险，如果重整成功了，他们可以分得利益，如果重整失败了，损失的是大债权人和社会公共利益。因此，及时清算更富有价值或者重整成功率极低，他们也要绞尽脑汁使公司生存下去，不能寄希望于他们在表达重整意思时对企业有无再生价值自觉做出判断。考察域外立法，我们不难发现我国破产法没有将“具备重建希望”作为要件，与国际惯例不符，导致破产重整门槛过低。例如《日本公司更生法》第一条就明确规定：公司更生适用于处于困境而又有再建希望的股份公司。《英国破产法》规定，法院在做出重整程序开始的裁定时，除确定存在重整的原因外，还需要看重整的结果是否能使公司生存下来或达到一定的目标。

四、弥补法院实质审查重整条件时商业判断能力不足的建议

在人民法院对破产重整申请的审查工作中，需要判定债务人是否具有重整的价值和希望。由于再生希望并非一个确定的法律概念，而且，其强调的是事务发展的可能性，这种再生希望判断的对象不是现存的事实，而是未来可能发生的情况，与对现实存在判断相比，其具有更多的受主观认识影响的因素，判断的难度大，判断的误差程度也大，判断结果也具有很大的不确定性。的确，确定是否具备再生希望，实际是一个商业判断的问题，取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、营利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测，由法官来完成勉为其难。法官对于重整的相关法律虽较为熟悉，但是对于债权股权的调整、战略投资者的引进、市场现状及将来企业营利空间，则往往是门外汉。而且，在债权人没有表达意见之前，法官亦无从了解债权人的想法，不能替代他们直接做出决定。因此，就需要建立相应配套的辅助制度帮助法官实现对“是否具备再生希望”的初步判断，这些制度和方法包括听证制度、征询制度等等。

(一)建立健全利害相关人听证制度

在审查阶段可以设立听证程序，通过听取利害关系人的陈述，弥补法官经营管理知识的不足，从而做出更为全面、准确的裁量。法院决定受理重整之前召开听证会主要基于两个方面之考虑：一是对法院在判断过程中可能存在以偏概全的情形进行弥补，正如前文所述，上市公司重整程序涉及的利益众多。法院受理之前必须对其进行综合考量;另外一点即为了兼顾和尊重其中涉及的关联方利益之考虑，通过听证会，能够给关联方以表达意见的机会，避免重整程序的启动与否可能对其产生的不利影响，进而将该部分不利影响转换成有利因素，充分调动利害关系人的积极性，以提高重整成功的可能性。当然，这也是法院对重整案件慎重考虑之体现。我国多起上市公司重整申请受理案件中法院举行了听证会，例如深圳市中级人民法院在决定是否受理债权人对ST深泰提出的重整申请时，即召集相关利益主体举行听证，征询各方意见。武汉市中级人民法院在决定是否受理出资人对东星航空提出的重整申请时也召集各方举行听证，武汉市中级人民法院认为，申请人东星集团及信中利公司明显缺乏对东星航空公司重整的资金能力，提交的重整方案不具有可行性，驳回申请。

(二)建立健全专业机构征询制度

所谓征询制度是指，基础重整适用条件中涉及的再生希望审核的复杂性和重要性，在做出判决之前，法院就债务人是否具有“再建希望”的消极事由向有关机关征询意见的制度。征询对象包括债务人所在地的行政机关、专业中介组织、行业主管机关、工商管理部门、劳动部门、证券监督管理部门、税务机关、银行金融机关等。从我国的司法实践来看，针对上市公司的重整，法院的征询对象还可以包括部分中介机构，例如，曾为上市公司提供相对规定服务的会计事务所、律师事务所以及其上市保荐人等等，以利于获得对债务人较为全面的了解，在个案层面获悉是否具备适用重整程序的条件。