法律移植、公共领域与合法性

第一篇：法律移植、公共领域与合法性

导言

一、问题的提出

清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外，一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物，那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间，中国大陆已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国方针。3尽管如此，“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”，缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的问题：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的------只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂”(institutionaldisjunction)不仅引起了诸多的法律、社会问题，更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释，而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。

二、对已有解释范式的反思

就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式，要弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价值，以此改造本土的“非正式制度”，实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中，一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求，另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化，但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”，9以适应现代化的要求。然而现代化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代性之间找到二者相互支持的连结点，因而可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代性的条件”。10这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11

当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外，更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言，文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话，就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力，因为要求作出解释的“问题”(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”(encounter)，而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里，它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义，它很容易使我们夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义，因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统，人类学家Redfield将此划分为“大传统”(greattradition)与“小传统”(littletradition)，前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下，通过“话语”(discourse)带动“实践”(practice)而进行“偶象的全盘破坏”，14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时，原有的“小传统”仍然保持自己的集体性

而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角度再来看所谓的“制度断裂”的话，那么它就不再是笼统的中西文化的断裂，也不是传统与现代的断裂，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂，是国家推行的正式制度与社会中生成的非正式制度的断裂，这种制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此，弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推进，更主要的是重建国家与社会的关系，重建国家在社会中的合法性，由此沟通大传统与小传统，重建一种新的文化传统。

当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么”，还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问，使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉，来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。

三、文章的结构安排

本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对已有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思，本文试图将这一问题置于国家与社会理论架构之下，将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此，本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981年)历史结构与社会行动者之间的互动关系，由此对制度断裂的原因作历史的阐释。

第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论，源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物，本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此，合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论，第二章探讨了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(意识形态的合法化和法律制度的合法化)的不同组合，形成了两种不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，使得公共领域发生了结构性转变，不仅参与公共领域的社会行动者多元化了，而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者，由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章探讨晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力，使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识，同时西学的传播，使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据，而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡，意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样，法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后，所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性，这一问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄，既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的代理人，并且找到其实现社会动员的新机制——“权力的组织网络”。共产党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标，相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中，国家法与民间习惯法相遇了。二者是一种相互妥协和合作的关系，们之间有一条模糊的界线，这条界线的划定取决于国家法与习惯法交涉中国家法的理性计算。国家法向习惯法的妥协有利于其迅速确立合法性，同时形成了一种新的以调节为核心的法律传统，法律的职业化也因此受阻了。当代中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系。第五章探讨了新中国成立以后党和法律的关系。新中国成立之初的司法实践中（如镇反运动）所暴露出的问题就是法律如何有效地实现党的政策和方针的问题。由此导致一场司法改革运动，通过对司法人员的改造使得一心一意服从党的政策和指示成为司法人员在司法实践中的一种自我技术。正是在这种这种自我技术的配合下，我们党有效地实现了对社会和公共领域的有效控制，建立起一个以实现工业化为主导目标的全权主义的国家。为了维持这种全权主义的局面，整个社会成为一个惩罚性的社会，惩罚的弥散性导致了社会的危机。正是出于者这种危机的克服，70年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来，在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动，来打破任何理论上可能的二元对立，从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话，可能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话，回到体察本土的实际问题上来。

注释 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，除了根据需要加写了第五章外，第四章在材料上也作了一些增补，“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外，内容上几乎保持了原样，虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外，更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚，我希望这仅仅是思考的开始，而不是思考的结论。需要说明的是，本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《战略与管理》（1997年第6期）。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论，在此谨向他们表示感谢。

1一般而言，比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系，而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海：上海译文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年。无论如何划分，这种对法系的划分标准实际上是从西方的法律概念出发，“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评，参见根特·弗兰肯伯格：“批判性比较：重新思考比较法”，贺卫方等译，见梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。

21998年12月16日，当时的全国人大常委会委员长万里指出：“为了加快立法的步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”（《人民日报》）前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题，制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西------凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收------有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”（《人民日报》）

3在1996年为中国共产党中央举办的“关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲座上，江泽民发表了《依法治国，保障国家长治久安》的重要讲话，江泽民同志指出：“加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走向法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家，管理经济文化事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国方略，“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》所肯定，成为我国广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不仅是治国方式的转变，而且标志着国家制度的根本性改变，它将涉及社会生活的方方面面，其最终目标是实现社会主义的法制国家。

4贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

5法律社会学家埃利希（Ehrlich）认为，所谓国家制定的法律都是法条，这些法条不过是法的一种相对较晚出现的变体，大量的法直接产生于社会。他们是人们直接遵守的规范。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。

6安守廉，沈远远（1998）：“‘法律是我的明神’：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用”，季美君译，《湘江法律评论》，第二卷，湖南人民出版社，页201-215。

7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中，多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献，参见梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人们出版社，1988年。

8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“国际接轨论”和“市场经济就是法制经济论”等皆可看作现代化范式的产物。实际上，这些问题由于其内在理论逻辑的一致性而使其往往交织在一起。相关文献参见：公丕祥：“国际化与本土化：法治现代化的时代挑战”，《法学研究》，1997年，第1期，页87-100。李双远等：“中国法律观念的现代化”，《法学研究》，1996年，第5期，页45-64。肖冰：“市场经济与法的国际化”，《南京大学法律评论》，1995年，春季卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，《中国法学》，1994年，第6期，页5-12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神”，《中国法学》，1995年，第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会；《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的讨论专栏。

9“创造性转化”是由林毓生最先提出并加以系统阐述的。参见：林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1992年；林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认识”，见刘军宁、王焱、贺卫方（编）：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店，1995年，第230—257页。

10邓正来：“中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》(香港)总第8期，1994年8月，第51页。

11细致的分析与批评，见邓正来，前注10引文，黄宗智：《中国研究的规范认识危机：论

社会经济史中的悖论现象》香港：牛津大学出版社，1994年。

12有历史学者(RV戴福士)将中国历史分为“中国在中国”、“中国在亚洲”和“中国在世界”三阶段，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334页。我在此区分“中国的世界”和“世界的中国”则意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心还原为世界中的一员。

13“大传统”与“小传统”的概念是由他对“文明社会”(civilizedsociety)和“民俗社会”(folksociety)的区分中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,p.350-353。

14林毓生将此归结为“借思想文化解决问题的方法”。参见其《中国意识危机》，穆善培译，贵阳：贵州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社会与公共领域

一、合法性的两种解释传统

合法性(legitimacy)和权力的合法化(legitimation)这两个概念在政治学和社会学中占有非常重要的地位。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及合法性或权力的合法化问题。尽管这些论述千差万别，但我们可以将其归入到两个基本的解释范式或解释传统之中，其一是伦理学或政治学的解释传统；其二乃社会学的解释传统。

(一)合法性的伦理学或政治学解释

有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式导致了古希腊哲学中的本体论追求，即探寻繁纷复杂、变幻不定的现象或表象背后单一的、永恒不变的“存在之存在”。这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对“善”的追求，伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”15正是这种本体论追求导致对正义一类普通价值的信仰，形成了“自然”(physis)与“常规”(convention)相对立的自然法传统。16由此为衡量现实的政治制度是否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对标准，也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依据。“自然法提供了进行反省的有力动因，提供了检验现存制度的试金石和为保守和革命进行正当化的理由。”17柏拉图的理想国正是将体现美德与知识(“美德即知识”)的哲学家作为政治秩序的维护者。也正是在这种自然法传统中，亚里士多德提出划分政体是否具有合法性的标准，这个标准就是“正义”。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。”18

古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一起，为中世纪的政治制度或统治秩序提供了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教会与国王争夺管辖权中最终导致国王的失败而使这一标准得以强化；就后者而言，人们相信国王与臣民之间订立了某种契约，如果国王违背契约的话，人们就可以推翻其统治，由此形成中世纪著名的反暴政理论。这两种标准在理论上孕育着近代宪法和法治的起源。19无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政理论，这一自然法传统都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。这种自然法准则与个体臣民的自我反省、判断和自由选择是没有关系的。这是由一种无限的神(本体论追求的终极产物就是对“神”的信仰，如亚里士多德)或者基督神学中的“上帝”所安排的，也就是说，作为政治权威合法性的标准本身建立在一种内心确信或信仰的基础之上。一旦这种信仰受到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丧失。

因此，随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，这种依赖信仰而存在的合法性标准也就受到了人们的怀疑。国家主权至上的观点开始出现，尤其是马基雅维里，他使国家的政治权威摆脱了伦理学之合法性的约束，与赤踝踝的暴力、欺诈和哄骗联系在一起。20于是人们开始寻找新的政治权威的合法性标准。好在由于此时的自然科学，尤其是数学和物理学，为人们提供了真理、客观性和秩序赖以存在的全新依据和获得真理、客观性和秩序的途径与方法——逻辑演驿和归纳，才使得原来的合法性标准在个体主义和国家至上的时代里经过全面的改造而保存下来。21古典自然法学家假设了一个可供推演真理的支点或前提，即自然状态和自然状态所依据的自然法，由此通过社会契约而推演出整个统治秩序和它所依赖的政治法律制度。22这样，统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的同意，另一方面也包含了一些具有具体内容的伦理原则或自然法原则，这些原则被归结为保全生命、保护自由、财产神圣等“天赋人权”。这种合法性标准在美国的《独立宣言》中获得了经典的表述：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府……。”23

从逻辑上讲，近代的民主政治权威源于人们的同意而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，也就是说，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在是否具有合法性的问题，合法性问题就转化为一个“合法律性”(legality)的问题，即政治权威是否实施法治的问题。加之合法性的伦理学(或政治学)解释所依据的二元论思维在休谟、黑格尔等人的攻击下日益瓦解，所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主

义的影响下出现了合法性解释传统的“社会学转向”。这一点集中体现在马克斯·韦伯的社会学思想中。

(二)合法性的社会学解释

与伦理学或政治学的解释传统不同，对合法性的社会学解释并不是从一个更高的普通性的道德标准或政治原则来推演“应当”存在的统治秩序或以此为依据来评判现存的统治秩序是否具有合法性，而是坚持经验科学的客观性和价值中立性对已存在的统治秩序作客观的解释。韦伯认为价值判断完全是出于个人主观的情感作用，它与个人的自由、决定和选择有关，而与事实问题没有逻辑上的必然关系，因此社会科学研究的任务决不是提供约束人的规范和理想，而是研究“是”(is)，从而将“应当”(should)从经验的社会科学中剔除出去。24

从这一价值中立的原则出发，韦伯认为社会行动的前提就是承认存在着最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定统治秩序的稳定性和有效性，也就是人们对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从。为了获得大众的服从，国家机器或政治统治运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。25正是在这个意义上，Sternberger认为：“合法性就是这样一种政府权力的基础，这种权力在行使过程中一方面政府意识到它有统治的权利，另一方面被统治者对这种统治权利予以某种认可。”26所以，在韦伯看来，任何统治秩序，无论它以何种形式出现，无论是宗教的还是世俗的、民主的还是暴政的，都建立在合法的秩序之上。这种统治是否稳定、是否成功仅仅意味着合法程度的不同，而不存在合法性与非合法性的区别。对合法性的社会学解释大大地拓展了我们的研究视野，它使我们不仅研究各种符合普遍价值的政治秩序，而且研究没有获得价值认可而仅仅基于功利计算而服从的统治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯专制等。27尽管如此，建立在暴政而非价值认可之上的权力结构或统治秩序并没有进入韦伯的视野之中。这一点从他对合法性类型的分类中就可以看出来。

韦伯认为合法性统治是根据社会行动的类型来确定的，情感行动导致了对卡里斯玛型统治的认可，传统行动导致对传统型统治的认可，而价值合理性行动导致对法理型统治的认可。但是韦伯所划分的社会行动类型中还有一种“工具合理性行动”，它是一种对达到行动者本人的所追求的目的所需条件或手段进行计算后采取的行动。但这种类型的行动并没有导致相应的合法性统治类型。28如果我们不是将此看作韦伯在理论上的疏忽的话，那么这恰恰表明韦伯内心深处隐藏的价值判断，即对基于强迫同意而非价值认可的统治秩序的深深不信任。29而这种矛盾恰恰导源于韦伯所坚持的“事实”与“价值”相分离的价值中立原则，也正是这种原则使得来自底层社会对权力的合法性认可和来自顶层国家的合法化手段的组织推行之间失去了区别的意义。

由此可见，韦伯对合法性的社会学解释，与合法性的伦理学或政治学的释传统相比，完全变成了形式主义的了。“合法性的基础已变得仅仅是对合法性程序的信念。权力机构是靠法律的力量成为合法的，居民们如今已表示他们准备与根据正式修改和被接受的程序发展和制定的那些规章制度，取得一致。”30这种对合法性的社会学解释“把合法性视为一种与真理没有内在联系的经验现象”，依照这种解释，“至少得具备下述两个条件，才可以认为某一权力是合法的：第一，建立的规范制度必须是有充分根据的；第二，由法律纽带随意联系在一起的人们相信这一制度是合法的，也就是说，相信当局是按照正规的程序来制订和使用法律的。这样，合法性信念便缩小为法制信念，只要做出决策的方式合法就行了。”31正是在这一解释传统上，麦基弗认为以合乎宪法或者一个“可接受的法律标准”作为一个政府是否具有合法性的唯一重要标准，当一个政府是依据事先存在的基本法规而取得统治的，对它的基本法规既没有制定亦没有破坏，这时这个政府就是合法的。施密特也认为通过决策而非特定内容实现法律的合法有效性。在此基础上，卢曼认为由于权力体制是根据已建立的绝对肯定的法规在进行活动，因此它才能合法地得到稳定。当这种体制在正式法律程序范围内制定决议时，它就是合法的。这种通过法律程序实现合法化的过程，在帕森斯看来，是一个社会制度中的成员通过这一过程来评价和控制他们的行动，使之符合这些共同的、内在化的职务上所必需的社会过程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32

就法理学的视野而言，这种对合法性的社会学解释与法律实证主义是紧紧联系在一起的，因为后者恰恰主张研究法律“事实上是什么”，而将法律“应当是什么”排除出法理学之外。因此对合法性的社会学解释传统的反思也就与对法律实证主义的批判联系在一起。二战后西方法理学界爆发的几次大论战都与法律制度的价值基础有关，由此兴起的价值法理学

无不尝试将政治权力的合法性重新建立在一些公认的价值原则上，而不是仅仅依赖于程序的决策。而在社会思想的内部，也曾爆发了卢曼与哈贝马斯之间就合法性问题的论战。当然，就问题的推进而言，还得从韦伯提出的问题入手。

二、市民社会、公共领域与合法性

尽管韦伯对暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事实”与“价值”相分离的必然结果。韦伯将世界历史的进程解释为一个“理性化”的进程，由此“法理型”统治是历史的产物也是逻辑的结果。但是就以资本主义社会为原型的“法理型”统治而言，由于理性化所追求的有效性、可计算性和确定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)与“道德性”(morality)相分离，使得理性化与启蒙、或者作为一种形式概念的理性化与作为一种规范概念(一种生活模式)的理性化之间，存在着一种内在的关联。于是理性化的进程也就成为使人在非人化的rechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITpress,1985.34有关哈贝马斯的哲学和社会思想，参见曾庆豹：“论哈贝马斯”，《国外社会学》(北京)，1994年第5期和第6期。

35转引自方朝辉：“市民社会与资本主义国家的合法性——论哈贝马斯的合法性学说”，《中国社会科学季刊》(香港)总第4期，1993年8月，第35页。本节关于哈贝马斯对合法性与市民社会的论述主要参考了此文。

36借用哈贝马斯的“公共领域”这一概念来分析中国历史的例证，当推WilliamT.Rowe的有关十九世纪汉口城市的研究著作，而对其以西方概念套中国历史的批评，参见杨念群：“‘市民社会’研究的一个中国案例——有关两本汉口研究著作的论评”，《中国书评》(香港)总第5期，1995年5月，第28—38页。对这种方法更广泛的批评见魏斐德：“清末与近代中国的公民社会”，见汪熙、魏斐德编：《中国现代化问题——一个多方位的历史探索》，上海：复旦大学出版社，1994年第23—57页；philipC.C.Huang,“publicSphere”/“CivilSociety”inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。

37详见JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthepublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。

38参见WillamT.Rowe,ThepublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黄宗智亦分析了哈贝马斯的“公共领域”这个概念，认为他在两个意义上使用这一概念，一个指具体的“资产阶级的公共领域”，另一个指一般的公共领域，它也可以是“平民的公共领域”。参见philip,C.C.Huang,前注36引文。

39黄宗智敏锐地观察到这一点，他说：“就西欧历史而言，哈伯马斯对公众领域的兴起所做的研究相当于对民主起源(以及它后来的衰退或者‘结构转换’)的研究。……就民主本质而言，不仅扩大公众生活领域颇为重要，而且在民权与政权相对立的环境中扩大公众领域更为重要。我们正是需要在这样的环境中来理解哈贝马斯所指的‘公民社会的公众领域’。”转引自魏斐德，前注36引书，页24—25。

40黄宗智就直接提出“第三领域”(thirdrealm)的概念，这是“一个价值中立的范畴，它可能会使我们摆脱哈贝马斯的资产阶级公共领域这一概念带有价值判断的目的论。”以此来指国家与社会共同参与的领域。参见philipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中没有采用“第三领域”的概念，而仍然采用剥离之后的“公共领域”概念，是因为我觉得前者是一个空间性的和结构性的概念。而使用“公共领域”更强调构成这一“领域”的社会行动者(而不是结构)所具有的作用，或者说“公共领域”本身是由参与的行动者所构成的。但是在强调国家与社会的互动方面，这两个概念是相同的。

41有关“基础合法性”和“授权合法性”的详细讨论见李猛：“日常生活的权力技术──迈向关系/事件的社会学分析”，北京大学硕士研究生论文，1996年。

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第二篇：民商事领域合法性与正当性相协调

民商事领域合法性与正当性相协调

改革开放30年来，我国经济社会发展取得了巨大的成就，同时，经济社会发展中长期存在的一些深层次矛盾和潜在风险也在积累和加剧，转型时期的社会急剧变化也对司法工作提出了前所未有的挑战。在这种大背景下，倡导和谐司法理念，坚持民商事领域合法性与正当性相协调、法律效果与社会效果统一显得尤其重要。民商事领域合法性与正当性的冲突随处可见：

许多合理的东西不合法，合法的东西不合理。违法建筑 给不给补偿？违法建筑太多（甚至80%）。合法要求太刻苦。小贩的城管困境。农民进城谋生具备正当性。民间借贷。个人可以借给个人、企业。企业不能借给企业。阴阳合同。当事人订两套合同。一套给政府备案（阳），一套私下里用。

合法但不正当：法定婚龄：男22，女20。计划生育、拆迁许可、城市土地国有化

一、司法实践中合法性与正当性相冲突，法律效果与社会效果分离的原因分析：

1、法律局限性、滞后性和非完善性。法律与其它手段相比，具有更多的比较优势而不是因为它完美无缺。比如法律具有稳定性，而过分的稳定势必陷入僵化，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须考虑每一个个体的具体情况。案件当事人对于法院裁判结果不服，绝大多数认为首要的原因是“法律规定不合理不科学”

2、司法程序对于实现实体公正的或然性。司法过程决不是跟售货机一样，投入了硬币就会出来所需要的商品。司法产生正义需要一套程序来完成。司法过程与公正产品之间并不具有一种绝对的对应关系，这种关系是一种或然性的。正是程序运行中的或然性太多，容易造成法律效果与社会效果的脱节，以及社会效果对法律效果的背弃。

3、对司法公正认识的个体差异性。什么叫司法公正，什么叫实体正义，这是一个涉及价值判断、涉及每个人的主观判断的问题，每个人可能都有自己不同的看法。正是存在着这样一种差异性，决定了我们要实现实体公正，要使我们的司法活动真正产生出正义的产品。如果不考虑社会效果，考虑社会的可接受度，考虑到社会公认的、主流的价值观，如果背离我们的核心价值体系，要实现实体正义、实现司法公正也是很困难的。

4、我国司法公信力和权威的缺位。在我国法律效果与社会效果的分离也是现实社会对司法公正持怀疑态度的状况所决定的。由于种种复杂原因，我国目前司法的公信力还不理想。公众对司法在一定程度上持怀疑态度，司法信服度和权威性有所减弱。

二、构建民商事审判法律效果与社会效果统一机制的基本内容

（一）理念基础

1、司法的终极价值是实现公平正义。

司法将公平正义作为终极价值，并努力在审判中实现，裁判的结果才具有约束双方当事人的法律效力，也才能获得当事人和社会公众的支持，从而树立起司法的权威。失去了对公平正义的追求，司法就失去了其独立存在的价值。

2、司法的基本职能是在全社会建立法律秩序。

从长远和全局考虑，以规则之治为本在潜移默化中，对社会成员的行为起着正确的引导作用，向社会传递了一种尊重和遵守法律的观念，真正使社会成员相信法律、信仰法律，并自觉遵守法律，从而形成良好井然的社会秩序——社会主义法治国家的根基才得以筑牢，社会的和谐才能最终得到保障，审判的社会效果也才能实现。

3、司法的法律效果必须通过社会效果来实现。

法律效果和社会效果两者追求的终极目标是一致的。

（二）制度建设

要形成保障民商事领域法律效果与社会效果统一的科学机制，就必须找准加强两个效果统一的基本着力点，做好制度建设，才能事半功倍，真正发挥机制的作用，保证对策措施的实效。

1、以强化法律效果为中心，建立司法解释体制，构建判例指导制度。为了适应审判规律与新型案件增多的要求，解决法制统一性与地方多样性的关系，我们应当建立起具有地域性、层级性、程序性的具有中国特色的司法解释和判例制度。

2、以实现社会效果为重点，在诉讼之外建立多元化社会矛盾纠纷化解体系。司法并不是解决纠纷的唯一手段，在一定情形下也不是最佳的手段。而且简单地就案判案，不充分考虑社情民意，就可能会加剧公众对司法的评价以及司法系统的自我评价的紧张关系。

3、以衔接和促进法律效果向社会效果的转化为目标，建立民事和谐主义诉讼模式体系。在司法公正制度上以充分听取、依法引导、调判结合、适度释明、利益衡量、心证公开等为特征。恢复和提升司法公信力，实现司法诚信，树立司法权威。

（三）方法措施

由于社会效果更多地包含有社会公众对司法的评价，这就需要我们在法律效果向社会效果的转化或实现的过程中，在坚持法律规则和原则的基础上，必须考虑社会的主流价值观和长远发展利益，以适当的方法去赢得公众的认可和尊重。

（四）在司法上追求和实现社会公平正义，实现司法的合法性、公正性、正当性和恰当性。

（1）完善亲民便民利民措施，做到司法便民。（2）关注弱势群体的司法需求，做到司法惠民。（3）保证证据和事实认定的客观性。

（4）严格自由裁量的合法合理性。

（5）重视法制宣传，增强公众对法律的信仰。

第三篇：政治权力与政治合法性

政治权力与政治合法性

一、政治合法性的概念与构成要素

政治合法性是社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质与状态，是统治者“政治统治”与民众“政治服从”之间的关系。其构成要素有：①意识形态；②施政绩效；③社会价值；④民主法治。

二、政治权力对政治合法性的影响

1、政治权力的无限扩张，会降低民众对政治的信任，从而削弱政治合法性。

2、腐败问题是政治合法性的一大危害，是动摇执政根基的危险因素之一。腐败问题产生的根源主要有：监督制约机制不完善，公务员道德素质和职业素质低下，法制不完善。

3、当前处于社会转型期、改革攻坚期、利益调整期、矛盾凸显期，社会心态不够平和，如果政治权力运行不规范，就很容易诱发仇富仇官心理，影响政府施政能力，侵蚀政治合法性的根基。

三、解决政治权力对政治合法性不良影响的对策措施

1、规范政治制度，维护公平正义。

2、完善协作机制，扩大政治参与。积极适应人们日益增强的民主意识、权利意识、参与意识。

3、重视解决民生问题，扩大政治合法性的群众基础。

4、加大反腐败力度，形成科学有效的反腐机制。

第四篇：关于我国的法律移植问题浅探

法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。

那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：

1、社会的不平衡性是其主要原因

人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。

2、是当今国际社会一体化的要求

当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。

3、是法制现代化的需要

在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。

1、法律职业的性质所决定

英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。

就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：

1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植

在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

1、选择适合的法律移植类型

法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是

第五篇：网约车管理细则的合法性及法律救济

网约车管理细则的合法性及法律救济

徐昕按：此文系在天则经济研究所会议发言的整理稿，谢谢《山东大学学报》的发表。网约车的发展，便捷了民众出行，提高了社会效率，形成诸多积极影响。但北京、上海、天津等地出台的网约车管理实施细则存在不少问题，它们对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，却忽视了市场和技术手段的内在规律。某些规定明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法。应采取个案救济、立法的合法性审查等方式进一步完善网约车监管规则。网约车管理细则的合法性及法律救济

徐 昕《山东大学学报》2017年第3期

网约车是随着互联网发展，在民众对出租车需求增大，而传统出租车数量少、限制多、服务水平低的背景下逐步发展起来的。网约车的发展给社会带来了明显的积极作用，例如，便捷了民众的出行，打车更方便更便宜；提供了工作岗位，一部分人获得收入；基于共享提高了私家车的使用率，即提高了社会效率；引入竞争，促使传统出租车行业及其管理开始转型等。与此同时，政府对网约车的管理日益强化。2016年7月，国务院办公厅颁布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，交通部等七部委颁布《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，随后各地方政府也纷纷出台网约车管理实施细则。但北京、天津、上海、深圳等地的网约车管理实施细则存在不少问题，漠视市场和技术手段，对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，违法创设行政许可。这些细则有不少条款明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法，违反行政法基本原则，违反基本的立法原则。

一、网约车管理及其合法性的文献综述

网约车一经出现，便出现了是否合法、如何监管的争论。特别是2015年7月《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》出台之后，学界纷纷对网约车合法化的利弊、对网约车如何监管、网约车准入条件以及网约车相关立法等问题展开探讨。网约车给社会带来诸多利好，如改善了“黑车市场”，规范了出租车行业，拓宽了市场，提高了社会效率，创造了就业机会等。毛寿龙提出，网约车的合法化能够让私家车真正参与到出租车市场，不仅激活了闲置的私家车资源，还使“黑车市场”得以治理，也体现了政府公共决策过程中治理结构的变化*【注】。王静强调两点，一是网约车对市场带来的新变化体现在占领中低端市场，二是创造了可观的就业机会*【注】。李剑则认为，网约车的发展能减少小汽车的销售量，对治理交通拥堵的缓解有积极作用*【注】。网约车合法化也会带来一些问题，如消费者个人信息的泄漏、传统出租车行业与网约车新行业之间的冲突等问题。金自宁提出，网约车因应用互联网技术而出现的新风险主要为个人信息安全的风险问题。网约车的使用必然需要个人信息的输入，如手机号、所在位置，促使平台与用户达成交易，但同时也可能导致用户信息的泄漏，现实中就有女用户受到司机骚扰的案例。他还提出网约车的出现使传统出租车受到新的竞争者挑战的问题*【注】。王静认为，网约车的出现带来的弊端有使新老业态冲突加剧，同时网约车本身的问题增多，如网约车平台对车辆和司机的审查不严，造成接入的车辆良莠不齐，司机的犯罪记录、违章记录没有查实，为日后埋下隐患，以及用户投诉渠道不完善等*【注】。当然，也有学者认为网约车没有使新老业态矛盾加剧，并没有使传统出租车行业受到大的冲击，反而绕道解决了传统出租车行业固有的问题。网约车是否需要监管，应该如何监管，具体管什么，市场和政府应当如何协调，也是学者们研究的问题。金自宁从限制政府干预、增强市场监管的角度对网约车如何监管提出四点建议：公民、法人或者其他组织能够自主决定的，政府不用干预；市场竞争机制能够有效调节的，政府应当尊重市场在资源配置方面的效率优势；行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府规制应当采用自律优先的合作治理；对于能够用事后监督的规制方式完成的，不采用行政许可制*【注】。不少学者赞成从市场为中心的监管模式出发，认为要把政府为中心的监管模式改成市场为中心，真正引入竞争机制，形成主要靠市场解决出租车服务供应的机制，并以此为基础解决价格和数量问题。而王静从行政法的基本原则出发，提出要遵循行政法的基本原则，首先是职权法定原则，其次是比例原则*【注】。何霞从政府如何监管、强化责任的角度提出五点建议：第一，地方应从推动网约车创新发展、保护消费者权益出发，制定当地的管理细则，规范市场监管；第二，根据网约车与出租车不同的特点分类监管；第三，从保护个人用户的角度，细化网约车平台责任、投诉理赔、个人信息保护等条款；第四，建立行业协会；第五，加大平台责任*【注】。

国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、交通部等七部委《暂行办法》出台后，北京、天津、上海等地方纷纷制订网约车地方实施细则。但这些行政法规和规章存在诸多问题，尤其是对人、车辆、价格等限制，引发了学界的争议和社会普遍的质疑。李剑提出，新政的落实与出台使“本地户籍+本地车辆”模式运营，可能会出现本地有运营资格的驾驶员将车辆转租给外地驾驶员的情况，导致监管与网约车经营关系的恶化*【注】。黄贵耕指出网约车采取限户籍、限车牌、限车长、限排量及限车龄的方式存在诸多弊端：第一，不符合中央提出的问题导向原则；第二，违背“为民便民”的理念；第三，偏离全面依法治国，实现“良法善治”的目标；第四，违反市场规律；第五，违反节能减排及低碳环保的要求*【注】。顾大松提出，《暂行办法》在管理办法、手段等方面还是走出租车管理模式的老路，对网约车的各种限制，体现政府对网约车行业的发展无异于是“绞杀”*【注】。也有学者指出，出于安全的考虑，对车龄、驾驶员有无犯罪记录和违章记录等审查有一定的合理性，但对户籍、排量、车型等限制不合理，甚至是违法的。沈岿认为，各地目前出台的网约车管理实施细则与五项法律原则相冲突：有关户籍的规定有违市场统一原则；对车型的限制违反了公平和市场自主原则；规章制定缺乏公众参与，违反了立法民主原则；违反了比例原则*【注】。本文在承认网约车管理必要性的基础上，强调利用市场和技术手段对网约车进行管理，进而分析网约车管理实施细则的合法性，最终提出法律救济的管道。

二、网约车管理应充分利用市场和技术手段

对网约车进行管制，当然有必要。例如，网约车的出现引发了市场不公平竞争的问题。网约车出现之初，各平台之间存在极为明显的恶意竞争，竞争的结果是滴滴合并了快的、并购了优步。如今，网约车市场基本为滴滴所垄断。消费者明显感觉到滴滴打车的价格大大提高了。因此，网约车既需要反不正当竞争的管制，也需要反垄断的管制。应该禁止以搞垮竞争对手为目的而不合理地降低价格，杭州的网约车管理细则就规定了反不正当竞争的条款，但规定出台太晚，当初的不正当竞争已经迫使其他对手退出了市场。如今，最需要反垄断方面的管制，因为滴滴一家独大，垄断了网约车市场，乘车费用上升、平台对滴滴司机的提成率提高等问题开始突出。

尽管需要管制，但并不需要过度的管制。从各地出台的网约车管理细则来看，地方政府明显管得太多，手伸得太长，完全成了插入市场和谐买卖双方之间的“第三者”。地方政府之所以要管制网约车，是因为它们认为网约车有很多问题。但所谓的网约车存在的问题，绝大多数其实是假想的问题，是完全可以通过平台，利用市场和技术手段加以解决的。具体来说，地方政府认为网约车主要存在三大问题：一是影响到传统出租车行业，二是导致城市交通负荷加大，三是安全问题。

第一，是否影响到传统的出租车行业。以杭州市网约车为例，2015年6月，仅滴滴快的一家打车平台，实际运营次数就达5837498次，为同月出租车总运营次数的75.4%。同时杭州市出租车实载率为65.8%，月总运营次数达7742850次，同比下降2.8%。也就是说，网约车以传统出租车行业实载率下降2.8%为代价，满足了580万次以上的出行需求*【注】。由此可见，网约车对传统出租车行业的影响不大。网约车的出现，既开发了低端市场，促使很多以前不坐出租车的人开始选择网约车，也开发了高端的专车市场。不同的细分市场决定了网约车对传统出租车行业的影响不大。数据及分析表明，网约车与出租车之间并没有太大的竞争，各自服务于不同的细分市场，交叉市场并不大。而且，即使影响到出租车市场，也是正常的影响，合理的竞争。所以，网约车影响传统出租车行业是个假问题。第二，是否会导致城市交通负荷加大。目前，大城市对机动车数量的控制已采取买车摇号、上路限号等有争议的方法，地方细则又规定网约车司机必须本地户籍、必须本地车牌，更是具有就业歧视性质的违法手段。网约车是对现有私家车的充分利用，没有增加车辆总量，一个城市的私家车保有量是相对固定的，以限人、限车的方式限制私家车辆进入网约车市场，并不能减轻市政交通负荷，反而使得一些短距离出行的人不得不开车，结果适得其反。交通出行是刚性需求，不会因为限制车辆供给而减少。只有充分发挥市场和技术手段，让买卖双方自由选择，鼓励司机分享私家车，鼓励乘客拼车、搭乘顺风车，更多地实现共享，利用大数据，更精确、更合理地规划路线，提高出行效率，才更有利于减轻市政交通压力。因此，对市政交通负荷的考量也是一个假想的问题。

第三，安全问题很重要，也是公众最担心的问题。安全问题需要进行实证研究，即网约车的安全性是否比出租车更低？是否有任何数据显示网约车更不安全？作为消费者，如果深夜到达外地机场、高铁站，会怎样打车？这最直接考验安全性，因为此时消费者最关心的是安全问题。据笔者个人观察和判断，大多数消费者会选择网约车，因为网约车全程留下各种痕迹，从叫车、联系、上车、路线、到达、评价有全程记录，而倾向于认为打出租车特别是车站拉客的出租车更不安全。

从司机的角度来说，相较于准入之前的司机资质审查，准入后司机的驾驶行为审查则更为重要。对车辆，应对车辆报废规定具体的标准。而要求司机必须有本地户籍，车辆牌照须属本地，以及控制车的型号、排量、车轴距等，解决不了安全问题。这种管制实际上只是数量管制，进而实现价格管制，事实上已经导致价格上升。

网约车平台拥有大数据，一部车何时接单，接了谁的单，何时出发，路线如何，何时到达，双方彼此如何评价，管理平台及客户端上一目了然。乘客上车之后，还可以将位置和路线分享到微信等平台，其好友可以知道乘客的位置、路线。通过技术和市场手段，可以实现安全保障。打车平台产生之初，优步较滴滴方便、便宜、等待时间短，但滴滴并购优步之后，优步失去了价格优势，管理也开始变得槽糕*【注】。如今的状况是，打车难了，费用高了。网约车地方细则实施后，这些问题将进一步加剧。

简言之，网约车的管制应以平台管理为主，地方政府尽可能不要介入，更不应随意设置行政许可。平台公司在维护平台秩序、保持公司信誉方面，具有比地方政府更强的积极性，更多的管理经验，尤其是在大数据时代，平台公司可以实现用技术手段保障平台的运营管理。充分利用技术和市场手段，可以解决网约车管理的绝大多数问题。淘宝形成了一套较为有效的管理规则和经验，如消费者评价本身便足以形成对商家的制约。这种管理方式同样适用于网约车管理。

三、网约车管理细则有违上位法2016年10月8日，《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》征求意见，10月14日出台，11月1日正式实施。该细则对人、对车、对价格进行管制，一出台就引发强烈争议。对人的管制体现在对户籍的限制，要求本地户籍的司机才能开网约车。对车的限制，要求是本地车牌，并且限制车的大小、排量、长度等。如此严苛的细则，必将导致车辆供给骤减、司机数量大幅减少、车费上升、出行效率大幅降低。从市场角度，滴滴出行针对北京、上海、深圳等地方政府发布的相关征求意见稿，回应称，此举将导致：(1)车辆供给骤减。以上海为例，据滴滴平台统计，目前从事网约车的车辆符合新轴距要求的，不足1/5；(2)司机大幅减少。如上海已激活的41万余司机中，仅有不到1万名司机具有上海本地户籍；(3)网约车车费翻倍。网约车定价之所以相对实惠，主要是因为社会共享车辆本身的平民性，要求用帕萨特、奥迪A4L等以上的车型提供网约车服务必然提高运营成本，或将抬高网约车费到当地出租车价格的两倍或以上；(4)出行效率大幅降低。粗略估算，等待时长将从目前平均5分钟延长到15分钟以上，同时因为供不应求，可能会再现司机挑乘客的情况*【注】。从法律上来讲，这些规定明显违反上位法，甚至违反宪法。

1.违反《宪法》。我国《宪法》第33条规定公民在法律面前一律平等，即任何人在法律上享有平等的权利。第42条规定公民有劳动的权利和义务，即劳动者有权自由选择职业、从事的行业和工作地区。《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第32条规定：“县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务”。其它法律法规、政策等，均促进平等就业，规定不得进行就业歧视。未见哪部法律公然将户籍作为限制就业的条件，而北京、上海、深圳等地的网约车实施细则，却要求网约车司机必须本地户籍，地方政府以地方政府规章的形式，明确限制户籍，限制一部分人选择该职业，从事该行业，进入该地区工作，公然进行户籍限制。户籍制度已经为人诟病许久，阻碍社会进步发展*【注】。网约车细则是在加剧地域限制、户籍限制，制造不平等。

2.违反《行政许可法》。《行政许可法》对行政许可的设置有非常明确的要求，网约车管理细则实质上设置了若干行政许可，明显违反了《行政许可法》。

第一，《行政许可法》第15条第2款规定，行政许可规定不得限制其他地区个人或者企业到本地区从事生产、经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。但北京、上海、天津等地的网约车实施细则就明确违反这一规定，要求网约车驾驶员必须是北京户籍、上海户籍、天津户籍。限制人的自然流动，人为阻碍统一市场的形成，这样的规定除明显的户籍歧视之外，也违反市场统一的规则。

第二，《行政许可法》第5条规定，设定和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正原则。公平原则是行政法基本原则，要求平等对待所有人。但从各地的网约车细则看，一方面，不同户籍之间存在不平等对待，另一方面，网约车和出租车之间也存在不平等对待。网约车实施细则设定的许可也不公正，明显偏向传统出租车行业，将网约车限制在高端市场，错开与出租车的竞争。这是牺牲网约车的发展空间，换取传统出租车行业的改革转型的做法。

第三，《行政许可法》第13条规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。这实质上就是市场自主原则。北京等地的网约车细则对车型等方面的限制，明显违反了市场自主原则，限制车的大小、长度、排量等，完全是假想出一些需要管制的问题。事实上，网约车的车型只要合乎安全标准即可，是高端车，还是中低端车，应该让市场在竞争过程中自然分层，完全没有必要对车型作出强制性规定和限制。乘客的需求是差异化的，通过市场完全可以调节，无需就车的大小、长度、排量等设置行政许可。

3．违反比例原则。比例原则是行政法的基本原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内*【注】。对于司机无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、暴力犯罪记录、无吸毒行为记录、无饮酒后驾驶记录等方面进行规制当然是有必要的，但北京等地的网约车细则对户籍限制、对车辆管制，以及要求网约车必须安装GPS定位、视频等，并非必要的管制手段，不能实现保障安全的目标，反而提高了网约车市场准入门槛，限制了网约车的发展，增加了不必要的负担，明显违反了比例原则。安全问题可以通过市场和技术手段得到切实保障，这类限制没有必要。

4．价格限制违法。北京等地的网约车细则规定，网约车自主定价，必要时实行政府指导价。这违反了《价格法》，缺乏明确的依据，与定价目录存在明显冲突。《价格法》第18条规定，对于五种特定商品和服务的价格，必要时可以实行政府指导价，包括：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；资源稀缺的少数商品价格；自然垄断经营的商品价格；重要的公共事业价格；重要的公益性服务价格。网约车不属于五种特定的商品和服务之一，且对网约车价格实行政府指导价缺乏必要性，市场可以自主调节。网约车也不属于地方定价目录。依《价格法》第19条之规定，城市客运属于地方定价目录的范围，而《北京市定价目录》第6项定价项目“交通运输”明确规定：“出租汽车运价、燃油附加费标准，由市价格主管部门、授权区县人民政府定价，预约出租汽车、旅游客运汽车除外”，即直接把预约出租汽车排除在政府指导价的范围之外。

5．规则制定程序违法。《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》2016年10月8日征求意见，10月14日出台，11月1日就正式实施。如此短的时间就结束意见征集，缺乏公众参与。这明显违反了我国《立法法》和《规章制订程序条例》规定的规则制定程序。

四、法律救济

针对地方政府制定的网约车管理细则，不能仅停留于批评层面，更要考虑寻求法律救济。理论上有两种救济途径：一是个案救济；二是立法的合法性审查。

1.个案救济。个案救济即提起诉讼，通过个案提出对网约车管理细则进行附属审查。当政府对某个网约车司机做出行政处罚、行政强制等行政行为时，网约车司机有权申请行政复议，提起行政诉讼，在行政诉讼中可以附属性地要求审查地方网约车细则的合法性问题。2014年11月修订的我国《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。

2.立法的合法性审查。根据我国《宪法》第41条和《立法法》第97、99条等规定，公民、国家机关、社会团体、企业事业组织可以提出立法的合法性审查。我国《宪法》第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。我国《立法法》第97条规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。第99条规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

北京市交通委员会作为市政府的职能部门，发布《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》，属于地方政府规章。根据《立法法》的规定，如果该细则违反《宪法》，与有关上位法相抵触，国务院有权改变或撤销该规章，北京市人大常委会有权撤销该规章。因此，对于各地政府出台的网约车管理细则，公民以及国家机关、社会团体、企业事业组织可以对立法的合法性向国务院、地方人大常委会书面提出审查建议。由于中国尚未建立正式的司法审查及立法的合法性审查制度，为引起重视，上述主体也可以针对网约车管理细则，向全国人大常委会提出立法的合法性审查，全国人大常委会有责任督促国务院、地方人大常委会撤销违反上位法、违反宪法的网约车管理细则。

公民、国家机关、社会团体、企业事业组织都有权提出立法的合法性审查，并不要求有利害关系。据初步观察，从2001年到现在，至少有近千起公民上书，提出立法的合法性审查。例如，早期最著名是2003年北大三博士上书全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，废除收容遣送制度，最后国务院主动废除了该办法。虽然中国尚没有规定立法合法性审查的具体处理程序，但对地方网约车管理细则提起立法的合法性审查，理论上和实践中都是可行的。

进而，延伸到更一般性的地方立法问题。网约车管理细则等显示了地方立法的混乱与泛滥。党的十八届三中全会后，过去49个较大的市享有的地方立法权扩大至全部282个设区的市。在没有建立司法审查制度的情况下，没有适当的程序来审查地方立法是否与上位法、宪法相抵触，地方立法混乱、泛滥的问题将日益突出。而地方性法规、规章一旦制定，废除和修改就将极为困难。例如，1998年《珠海市道路交通管理条例》对发动机排量在1.0公升以下的微型载客汽车“不予注册登记，禁止在道路上行驶”(所谓“禁小”)。但随着节能环保潮流逐渐兴起，小排量汽车成了汽车工业的发展方向，国家政策早已要求不得出台专门限制小排量汽车的规定，早期“禁小”的一些城市纷纷解禁，只有珠海始终不改。如此不合理的规定，就是废除不了。可见，如果司法审查程序缺失，很多地方立法今后都将面临同样的尴尬。[责任编辑：李春明] 作者简介：徐昕，北京理工大学法学院教授，博士生导师(北京100081)