论用益物权的法律属性

第一篇：论用益物权的法律属性

论用益物权的法律属性

房绍坤烟台大学教授

关键词: 用益物权/使用价值/不动产/独立性;权利实现

内容提要: 用益物权是物权法中十分重要的制度,与担保物权共同构成了他物权体系。用益物权作为他物权,具有与担保物权不同的法律属性,这主要体现在:用益物权是直接支配他人之物的物权、用益物权的内容是利用物的使用价值、用益物权的客体以不动产为限、用益物权是独立性的物权、用益物权的实现通常以占有标的物为前提等。

用益物权并非各国物权立法上所使用的一个概念,而只是物权法理论上的一个用语。从理论上看,学者们对用益物权的认识并没有本质上的差别,但对用益物权概念的界定仍存在着不同。概括起来,对用益物权概念的界定存在着以下几种不同的观点:一是目的说,即依用益物权的目的来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。”〔1〕二是内容说,即依用益物权的内容来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为内容的物权。”〔2〕三是标的说,即依用益物权的标的来界定用益物权的概念。例如“用益物权是指以物的使用收益为标的的他物权。,”〔3〕四是综合说,即在用益物权的概念中不表明用益物权的目的、内容或标的。例如,“用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。”〔4〕

从上述用益物权概念的各种观点而看,目的说与内容说并无差别,只是看待问题的出发点不同而已。标的说将“物的使用收益”作为权利的标的,令人费解。因为将物的使用收益作为用益物权的标的与法理不通。折衷说虽然没有表明用益物权的目的或内容,但基本上可以从这两个方面加以理解。笔者认为,用益物权的概念可作如下定义:用益物权是指直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。

从上述用益物权的概念,我们可以看出,用益物权具有如下法律属性:

(一)用益物权是直接支配他人之物的物权

用益物权属于物权的一种,因此,用益物权也是直接支配物的权利。所谓直接支配,“系指物权人得依自己意思享受物之利益,无待他人之介入。”〔5〕在用益物权中,用益物权人得直接对标的物加以支配并排除他人干涉,即用益物权人无须他人意思或行为介入就可以实现其权利。通说认为,作为物权客体的物,须具备特定性和独立性两个基本属性。所谓物的特定性,是指物权的标的物必须是特定的。就是说,物权的客体应当是特定物。这是因为,物权是一种支配权,如果支配的对象不特定,则权利就无从行使。在传统物权法中,通常是以同一性来认定用益物权客体的特定性的。但是,客观情况是十分复杂的。随着社会的发展,物的观念已经发生了很

大的变化。笔者认为,在现代物权法上,认定物的特定性除传统的同一性标准外,还可以采取如下两种方法:一是特定区域的认定方法,即只要能够通过一定的方法明确特定的区域范围的,该特定区域就可以因其有特定性而成为物权的客体。例如,以养殖、捕捞为目的使用海域的权利的客体就是通过一定方法所确定的特定海域,探矿权的客体就是特定的探矿区域。①[关于探矿权的客体,理论上不同的看法。如崔建远教授认为,探矿权的客体是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源,即特定的矿区或工作内的矿产资源。(崔建远,晓坤.论矿业权的客体[Ｊ].法学,1998,(2).)]二是特定期限的标准。物权的客体在物权成立时,虽缺乏相当的特定性,但只要在特定的期限内能够确定的,也符合物的特定性要求。例如,浮动抵押权的客体就是如此。只有采取上述认定方法,才能将现实生活中所发生的以利用物的使用价值的权利,纳入物权的范畴,而不致于通过“准物权”方式予以确认。

所谓物的独立性,是指物的单独、个别的存在。就是说,物权的客体必须为独立物。所谓独立物,是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。物权的客体之所以要求必须是独立物,这是由物权为支配权所决定的。如果物权的客体不独立,权利人就难收直接支配之实益,而且也无法就此归属关系加以公示,以保障交易安全。〔6〕如何判定物的独立性,有人认为,是否能够独立成为一物,应以是否能够独立满足人们的生活需要为判断标准。因此,物是否为独立的一体,应从人们的生活利益方面观察,而不能从形式上观察。而是否能独立满足人们的生活需要,应以交易当时的情形为判断标准。〔7〕有人认为,物的独立性,不能仅从物理上或形式主义上加以考察,而且要结合经济、社会的观念加以判定。〔8〕笔者认为,某物是否具有独立性,取决于直接支配的实益及公示的可能性。也就是说,只要某物能够为人们所支配且能满足人们的需要,并且具有公示的可能的,该物就具有了独立性。

用益物权是权利人支配他人之物的权利,因而属于他物权。那么,在用益物权中,“他人之物”的含义如何呢?多数观点认为,用益物权是在他人所有之物上设定的物权,是非所有人根据法律的规定或当事人的约定对他人所有之物享有的使用、收益的权利。〔9〕笔者认为,对用益物权中的“他人之物”不能仅理解为他人所有之物,而应理解为他人享有使用权(主要指用益物权)之物。也就是说,就他人所有之物,权利人可以设定用益物权。《瑞士民法典》第733条规定:“所有人可在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权。”在国外,也有得于自己土地设定地上权的情况。〔10〕

(二)用益物权的内容是利用物的使用价值

在民法上,物是能够满足人们生活和生产需要的财产。因此,民法上的物都具有价值(交换价值)和使用价值两种属性。在一物之上不设定他物权的情况下,物的交换价值和使用价值均归物的所有人享有,是为物的全面支配状态。但是,如果所有人在自己之物上为他人设定了他物权,则物的交换价值和使用价值则可以由他人享有,是为物的片面支配状态。就物的交换价值,所有人可以设定担保物权;就物的使用价值,所有人可以设定用益物权。正因为如此,用益物权被称为使用价值权,而担保物权被称为价值权。既然用益物权的内容在于利用物的使用价值,那么,权利人所重视的也就是标的物的效用问题。“谁愿意在一个无使用价值物上设定用益物权呢?果若如此,只能说明一点,那就是,在设定人看来,该物是有使用价值的,从而可以用来进行使用、收益。”〔11〕

用益物权中的“用益”,就是使用、收益的合称。因此,用益物权就是对标的物为使用、收益的一种物权。正是因为如此,诸多学者将使用、收益作为用益物权的目的或内容。那么,我们能否从用益物权这一概念中,得出用益物权的内容或目的就是使用、收益这一结论呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的;〔12〕另一种观点认为,用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。〔13〕

笔者认为,从各国物权法来看,尽管对用益物权的理解并没有本质上的区别,但因经济制度、民族传统、风俗习惯等方面的差异,各国用益物权的种类及其内容也存在着很大的不同,从而导致用益物权在内容上存在一定的差异。例如,在德国民法上,用益物权在法学中的直接意义就是使用权,即以使用为目的而利用他人之物的物权。〔14〕在日本民法上,用益物权是指仅包括使用权能和收益权能的一种被限制了支配权能的物权,这也就是“用益”一词的由来。〔15〕实际上,如果我们具体分析各种用益物权,就不难发现,将用益物权的内容或目的概括为使用和收益是不准确的,因为利用物的使用价值的形态是有所不同的,它可以是单纯的使用或收益,也可以基于使用而获得收益。

尽管用益物权的内容在于利用物的使用价值,但因用益物权的标的物的不同,其利用的范围和程度也会存在差别。同时,用益物权人对物的使用价值的利用,还应受到法律对该物的支配范围的限制。例如,以土地为标的物的用益物权,权利人利用土地时,必须遵守法律关于土地规划及使用目的方面的规定。用益物权的内容除用益物权人对用益物享有使用、收益的权利外,是否还包括权利人的处分权能呢?对此,理论上有不同的认识。一种观点认为,用益物权的权利内容不包括处分权,其内容为对于标的物的占有、使用、收益,不包括法律上的处分。具体而言,在用益物权设定后,物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权,但土地使用权、典权等可以转让,也可以设定抵押,对用益物权本身进行处分。〔16〕另一种观点认为,就法律处分而言,用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权,但权利人有权利处分权,即移转权利和设定负担的权利;就事实处分而言,因其往往是对物加以利用的条件,因而用益物权中应当包括对的事实上的处分。〔17〕

笔者认为,用益物权人是否享有处分权能,应当作具体分析。关于处分权能,学说上一般认为是所有权的核心权能,因此,只在论述所有权的权能时加以说明。在所有权的处分权能上,虽有学者认为所有权的处分仅指事实上的处分,但多数学者主张应包括事实上的处分和法律上的处分。笔者赞同多数学者的意见,认为所有权的权能包括事实上的处分和法律上的处分。同时,笔者还认为,处分权能并非所有权的特有权能,用益物权也具有一定的处分权能。

就法律上的处分来说,它包括两种情况:一是对权利的处分;二是对权利设定负担。就对权利的处分而言,用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利,因为这种处分将从根本上导致用益物的所有人丧失对用益物的全面支配权,从而失去对用益物的利益。但是,用益物权人应当享有对用益物权的处分权能,即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权,通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性,会影响到物的使用权效率。”〔18〕因此,法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。

就事实上的处分来说,由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损,因而,一般情况下,这种处分权能非属所有人不可,除非法律另有规定。如前所述,有人认为,用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此,笔者持不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造,如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等,但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件,是用益物利用的一种形式,不具有独立的意义。

(三)用益物权的客体以不动产为限

物权的客体为物,包括动产与不动产。所有权、担保物权的客体可以是动产,也可以是不动产。但关于用益物权的客体范围,各国法律规定有所不同。在罗马法及法国、德国、意大利、瑞士等国民法上,用益物权的客体包括不动产和动产,甚至包括权利。以动产或权利为客体的用益物权主要是用益权,其它用益物权的客体均为不动产。应当指出,尽管这些国家承认动产或

权利可以成为用益物权的客体,但用益物权仍以不动产为主要客体。在日本、我国台湾地区民法上,用益物权的客体限于不动产,不存在以动产或权利为客体的用益权。之所以存在上述差别,主要是由于东西方社会的风俗习惯所致。

在我国物权法上,用益物权客体的范围如何,学者间存在着不同的看法。一种观点认为,用益物权主要以不动产为标的物;〔19〕另一观点认为,用益物权的客体应限于不动产。〔20〕笔者认为,在我国物权法上,用益物权的客体应限于不动产。即使设置了用益权制度,其客体也应以不动产为限(如居住权)。

用益物权的客体之所以限于不动产,其原因主要有以下几点:(1)动产物权以占有为公示方法,不动产物权以登记为公示方法,占有之公示力仅能表现极简单的法律关系,而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现。用益物权本系具有复杂的权利义务关系的物权,故用益物权应以不动产物权为限,俾赖登记以为公示。同时,动产的种类至为繁多,数量亦至为零碎,而其价值原则上又较不动产为低,因而如有需要,人们尽可买为已有。纵而有利用他人动产之必要,亦可以贷款或租赁等债的方式得到满足,没有必要设定用益物权。〔21〕(2)在财产关系中,土地是最为重要的财产。从人类财产制度的演进过程来看,“有土斯有财”,故土地关系代表的是一种最基本的财产关系。〔22〕在用益物权中,其客体通常为土地,而土地价值较高,拥有不易,社会上对其所有权与利用价值分别归属的支配方式,需求自然较强些,故民法上对用益物权的规定,几乎完全系对土地而发。〔23〕(3)用益物权是以使用、收益为目的而设定的。因此,物的使用价值如何,将直接影响到用益物权的设定。(4)在资源稀缺的情况下,将用益物权的客体限于不动产,更有利于合理地配置资源,提高资源的利用效率。

(四)用益物权是具有独立性的权利

用益物权人不以其对标的物所有人或使用人享有其他权利为权利存在的前提。从这个意义上说,用益物权是一种具有独立性的权利,而不同于担保物权。既然用益物权是具有独立性的权利,则用益物权不仅不以他权利的存在为成立前提,不随他权利的让与而让与,亦不随他权利的消灭而消灭。但是,在用益物权中,通说认为地役权具有从属性。那么,这是否说明地役权不是一种具有独立性的权利呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权除地役权外,均为主权利。〔24〕按照这种观点,地役权是从权利,不具有独立性,而其它用益物权则为主权利。笔者认为,将地役权之外的用益物权定性为主权利,有所不妥,不符合主权利与从权利分类的基本原理。在民法理论上,主权利与从权利是两个并存权利之间的关系,是根据它们之间的依从性而确定的。例如,担保物权与其所担保的主债权之间属于两个有关联的权利,主债权为主权利,担保物权为从权利。如果不存在两个并存的相关联的权利,则就无所谓主权利与从权利之分。另一种观点认为,地役权是一种独立的用益物权,但必须从属于需役地而存在。〔25〕笔者亦持这种看法,其理由如下:

第一,从地役权的设定来看,地役权是为需役地的便利而在供役地上所设定的。这就表明,只有需役地存在便利的需要时,才有必要设定地役权。同时,也只有存在供役地与需役地的关系时,才能设定地役权。正是因为如此,地役权才具有从属性。可见,地役权从属性的实质并不在于地役权须依从其他权利而存在,而是保证需役地的便利需要所必须的。

第二,从地役权从属性的内容来看,地役权的从属性是指地役权不得与需役地所有权相分离而存在,不得保留地役权而处分需役地所有权,具体表现在:地役权必须与需役地所有权一同让与,地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的。这就是说,地役权与需役地所有权必须同命运。显然,地役权的这种从属性的意义是为了保证需役地人的用益目的,而不在于地役权是否须依从一定权利而存在。在这一点上,正如许多权利都需要有一定的前提条件一样,需役地所有权的存在,只能看成是地役权的存在前提。

第三,从地役权的效力来看,除地役权须随需役地所有权一同让与外,地役权的其它效力并不受需役地所有权的影响。也就是说,地役权人在享有和承担义务时,均与需役权的所有权依存没有关系。这也从在一定程度上说明了地役权在本质上仍属于具有独立性的用益物权。总之,地役权尽管存在从属性,但其本质上仍属具有独立性的用益物权。关于地役权的独立性,有学者概括两个方面:一是地役权不是需役地上的权利的扩张,这与相邻权不同;二是地役权是基于当事人的约定而产生的,而并非因需役地与供役地的存在而当然存在的。〔26〕笔者认为,地役权作为一种独立性的用益物权,其最基本的表现就是地役权与其它用益物权一样,也不以地役权人对供役地享有权利为存在前提。

(五)用益物权的实现通常以占有标的物为前提

在用益物权与标的物的占有关系上,理论上有不同的看法。一种观点认为,用益物权须以对标的物的实体支配为成立要件;〔27〕另一种观点认为,用益物权的设定,并不以标的物的交付(占有的转移)为其成立要件。用益物权的设定行为履行了登记手续后,用益物权人就享有了用益物权。实践中的用益物权也大都是在设定用益物权后再由所有人将标的物的占有移转给用益物权人。不过,用益物权的行使和实现则以对标的物的占有为前提。因为用益物权的目的在于对标的物的使用、收益,从而取得物的使用价值,因而它必须以对标的物的实体上的有形支配,即实际的占有为必要。在用益物权设定后,必须将标的物的占有(直接占有)移转给用益物权人。〔28〕笔者认为,上述两种观点均存在不妥之处。第一种观点强调用益物权的成立须以对标的物的实体上的支配为条件,这与不动产物权的成立条件不相符合。用益物权为不动产物权,既然如此,其成立应以办理登记为条件。至于用益物权是否现实地支配标的物,则是用益物权的行使与实现问题。第二种观点强调以登记为用益物权的成立条件,这是可取的。但该观点强调用益物权的行使与实现必须以实际占有为必要,未免过于绝对。

但是,在通常情况下,用益物权的实现须以实际占有标的物为前提。由于用益物权是利用物的使用价值的权利,因此,权利人只有在实体上支配标的物才能实现物的使用价值。这是就说,用益物权的实现须以直接占有标的物为前提,因此,用益物权的实现具有标的物占有性。在一般情况下,用益物权的标的物只有在移转直接占有归用益物权人时,用益物权才能够行使和实现。但是,在特殊情况下,用益物权的标的物不发生直接占有的移转,而只移转间接占有的,用益物权也可以实现。

注释:

（1）梁慧星.中国物权法研究(下册)[Ｍ].北京:法律出版社,1998.582.〔2〕江平.民法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2000.394.〔3〕温世扬.物权法要论[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.129.〔4〕魏振瀛.民法[Ｍ].北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.256.〔5〕王泽鉴.民法物权(第一册)[Ｍ].台北:三民书局,1992.32.〔6〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.17.〔7〕梁慧星,陈华彬.物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.31.〔8〕同〔3〕,39.〔9〕同〔1〕582;钱明星.论用益物权的特征及其社会作用[Ｊ].法制与社会发展,1998,(3).〔10〕同〔5〕,4.〔11〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.3.〔12〕同〔2〕,395.〔13〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔14〕孙宪忠.德国当代物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.30.〔15〕〔日〕近江幸治.民法讲义Ⅱ•物权法[Ｍ].东京:成文堂,2001.259.〔16〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔17〕钱明星.我国用益物权体系的研究[Ｄ].北京大学博士学位论文,7-9.〔18〕钱明星,李富成.中国物权法的观念[Ａ].蔡耀忠.中国房地产法研究(第1卷)[Ｃ].北京:法律出版社,2002.119-120.〔19〕陈华彬.物权法原理[Ｍ].北京:国家行政学院出版社,1998.498.〔20〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔21〕郑玉波.民法物权[Ｍ].台北:三民书局,1999.131.〔22〕王文宇.民商法理论与经济分析[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.116.〔23〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.50.〔24〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔25〕同〔6〕,424.〔26〕同〔1〕,761.〔27〕同〔3〕,130.〔28〕同〔17〕,12.出处:原载于《现代法学》2003年第6期

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第二篇：论物权法的基本原则

论物权法的基本原则

摘要物权法的基本原则是指物权法的制定、解释、适用的最基本原则，它贯穿于物权法的始终，起着极其重要的作用，本文通过对物权法中的平等保护原则、物权法定原则、物权公示原则的分析，从而进一步了解这几项基本原则的含义及立法精神。

关键字物权法基本原则平等保护原则物权法定原则物权公示原则

基本原则是指其效力贯穿于各种法律制度中的根本规则，是法律立法的指导方针和解释法律规范的基本准则。基本原则在司法实务中也具有着重要的意义，具有评价功能和补充功能。评价功能体现在帮助人们正确的认证法律的精神实质，正确的评价当事人的行为。补充功能表现在法律的基本原则可以补充法律的漏洞。

物权法的基本原则是指物权法的制定、解释、适用的最基本规则。它体现在物权法条文之中，指导着人们从事有关物权的民事行为。本文着重分析物权法的平等保护原则、物权法定原则、物权公示原则。

一、物权法的平等保护原则

《物权法》第四条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。该条明确规定了平等保护原则。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，作为民法重要组成部分的物权法，是调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律。因此，物权法平等保护各个民事主体的物权是民法调整的社会关系的性质决定的。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。

物权法的平等保护原则可以从以下几个方面来理解：1.物权主体的平等。民法贯穿民事主体平等原则，对民事主体平等对待。物权主体属于民事主体的范畴，所以物权主体也应体现此种平等性。2.在物权发生冲突时，对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。

第三篇：论档案的记忆属性

论档案的记忆属性

——基于社会记忆理论的分析研究

潘连根

2012-11-13 10:07:25 来源：《浙江档案》(杭州)2011年8期

【英文标题】On Memory Attribution of Archive：Based on the Analysis of Social Memory Theory

【作者简介】潘连根，绍兴文理学院（绍兴312099）。

【内容提要】随着档案学及相关学科的理论发展，档案一般属性已从信息属性、知识属性扩展至记忆属性。档案具有记忆属性，不等于档案就是“记忆”本身。在此基础上，进一步考察了话语、权力、文化、技术等社会因素对档案记忆属性的影响。最后，对于档案部门如何参与社会记忆的建构谈了一些认识。

【关 键 词】社会记忆/档案记忆/属性

一、从个体记忆走向社会记忆

记忆，就是人们能记住经验过的事物，并能在以后再现（或回忆），或在它重新呈现时能再认识。个体记忆是大脑的产物，对此，生理学家和心理学家做过许多科学的分析描述。但人脑的记忆功能是有限的，不可能将大千世界的万事万物都存贮在大脑中，于是不得不寻求各种各样的方法（从原始的图画记事到现代的电脑“记忆”）来辅助人脑的记忆，这就是所谓的“人脑记忆的延伸”。个体记忆的功能对于自然人而言的极端重要性是不言而喻的。

人是社会的存在物，必须生活在社会之中，那么，社会有无记忆？有学者指出，“大量的经验事实表明，不同层次的群体如家庭、地区、阶级、民族乃至人类整体都以各自不同的方式保留着他们关于过去的历史记录，从中汲取力量，树立信心，形成凝聚力。而且这种记忆的性质和内容也因时因事而异，或者有意识地抑制某种记忆，或者有意识地提倡和张扬某种记忆，更多的则是对过去生活的无意识记忆。无论如何，这些都不是纯粹个人对某些特定事件的记忆和保存，它们向我们昭示着社会记忆的存在。”社会是一代一代变更的，社会记忆不仅能使社会历史代代相传，而且通过社会记忆对人类历史的保存和传递，才有了传统的延续、文化的传承和社会的进步。因此，“一个社会，如果丧失了‘社会的记忆’，社会也就无法进步和发展了。”

那么，社会记忆又是如何保存和传递的呢？有学者根据生产力和物质技术水平、社会交往状况、认知思维能力的发展以及文化样态的呈现方式的历史发展，认为社会记忆大致经历以下三个阶段的历史转型或具有以下三种历史类型：神话传说、口承记忆、文字符号。当然，社会记忆的表现形式，大体上有以下几种互渗互融的形式：文本形式（如甲骨卜辞、青铜器铭文、竹简、纸质文本、电子文本等）、器—物形式（如古建筑遗存、文物等）、仪式等。

由此可见，社会记忆明显不同于个体记忆。正如美国学者保罗·康纳顿在其著作《社会如何记忆》中指出的，记忆不仅属于人的个体官能，而且还存在着叫做集体记忆或社会记忆的现象。社会记忆的提出是对传统记忆观的挑战，它认为记忆是社会建构的过程和结果，而不仅仅是机械地对所获信息进行编码、储存和提取，它更强调记忆过程中人的主体性、能动性的发挥，强调个人记忆的社会制约性。这就突破了传统上把记忆看做是生理学和心理学意义上的局限性，是对个体记忆的超越。

二、档案记忆观的提出

20世纪90年代以来，随着联合国教科文组织倡议并牵头实施“世界记忆工程”项目的展开，社会记忆理论的影响日益扩大。目前，哲学、历史学、社会学、人类学、民族学等学科都在运用社会记忆理论来分析某些现实问题。档案学界也不甘落后，将“记忆”引入档案学研究和档案工作实践之中，成为继“信息”、“知识”之后的又一重要概念。档案记忆观已初步形成，影响日渐彰显。

事实上，档案界早已认识到档案和记忆之间的联系。如1950年第一届国际档案大会上，曾任国际档案理事会主席、法国国家档案局局长的布莱邦就指出，档案是一个国家的“记忆”，档案馆保存的是一个国家最宝贵的东西，即一个国家的历史证据和作为国家灵魂的材料。然后，直到20世纪末才在社会记忆理论研究和“世界记忆工程”实践的推动下，档案记忆观才成为档案学界的新视点，为档案界所重视。如我国在2001年11月由中国人民大学举办的“中国首届档案学博士论坛国际学术研讨会”的主题便是“21世纪的社会记忆”；2004年在奥地利召开的第十五届国际档案大会，也是围绕“档案、记忆与知识”这一主题讨论了档案作为人类记忆库的重要社会功能及若干相关核心问题。

那么，档案记忆观的核心内容到底是什么？目前，对于档案和记忆之间的关系，有多种多样的认识和表述。如档案是记忆的载体，档案是记忆的工具等。这些都是档案记忆观中的核心观点。因此，有些学者认为，“档案记忆观是指人们对于档案作为社会各项活动的原始记录而具有的构建人类社会记忆的作用和价值的基本认识。”其核心内涵是：基于对档案基本属性——社会记忆属性的本质性认识，把档案与社会、国家、民族、家庭的历史记忆联结起来，强调档案是一种社会（或历史、集体）记忆的载体（或工具），档案馆是社会记忆的保存场所，档案工作者是社会记忆的保管者，并从保存和传递社会记忆的高度来看待档案管理活动。

三、档案具有记忆属性

从目前有关档案记忆观的认识来分析，档案记忆观最重要的内核就是“档案具有记忆属性”。

一般认为，档案的本质属性是原始记录性（尽管学界对此仍有争论），而档案的一般属性则是“档案的知识属性和信息属性”。而无论从社会记忆工程的实践还是从发展档案学理论的角度来看，记忆属性也应是档案一般属性的重要表现。也就是说，我们对于档案一般属性的认识，已从信息属性、知识属性扩展到记忆属性。

档案具有记忆属性，不等于档案就是“记忆”本身。档案是记忆的命题不能成立。这一点已为国内外许多学者所认同。

国际档案界现在已经认识到，出现在文化和历史研究领域的档案馆，不仅仅是研究的场所，而更是研究的对象，不能认为档案与社会记忆是同一的。例如，美国密歇根大学本特利历史图书馆馆长弗朗西斯布劳因认为，“社会记忆，这种新的看待过去的模式，则超出了档案的范畴，它是从情景的视角来证实过去”，由于认识到档案在历史探究过程中并不是中立的，因此便“发生了一次文化上和学术上的转移——从历史的角度狭义地建构过去转向根据社会记忆广义地建构过去。”

国内也有不少学者认识到“档案”不等于“记忆”。其中较有影响的是卫奕博士的观点。她认为，“社会记忆”的表现形式无非是文本记录、仪式、文物等，但形式毕竟是形式，“社会记忆”是社会情感、心理的重构，并不是记录和史实本身，“社会记忆”不能和传统的文献记录（包括档案）画等号。但档案确实是重构社会记忆中的重要工具和途径之一，因为档案作为历史记录能够影响社会记忆的形成并予以补正和校验，这恰恰是其他事物和行为（如纪念仪式、口述历史以及文学作品、电影、图片、音乐等各种刻写的符号系统）所不能替代的优势。有意思的是，即使非档案界的学者也同样认识到，“不能认为历史档案与社会记忆是同一的，历史档案是死的，是不可更改的认识的积累，社会记忆则是活生生的，它从情感的视角体验过去。”

四、影响档案记忆属性的社会因素

如果我们认同档案具有记忆的属性，那么这种记忆属性又与哪些社会因素密切相关呢？笔者认为，主要社会因素有话语、权力、文化、技术。

基于话语因素的档案记忆属性分析。所谓“话语”，简单说就是人们说出来或写出来的语言。话语和社会记忆之间有着紧密的关系，一方面社会记忆通过话语来保存和延续，另一方面社会记忆的释放和了解在很大程度上也要借助于话语。如果将话语概念放大的话，就连纪念仪式本身也是一种操演话语（即将文本解码成另一种话语）。这反映在档案记忆属性中，就是档案（特别是官方文件）话语的讲述内容以及讲述方式明显要受到社会结构或集体的制约，这种制约通常表现为一种社会记忆或集体记忆。即便是口述记录也并非只受到个人经历的影响，而不可避免地或多或少地受到这种社会记忆或集体记忆的制约，正如王明珂研究员指出的，“由社会记忆观点，一个人对于‘过去’的记忆反映他所处的社会认同体系，及相关的权力关系。‘社会’告诉他哪些是重要的、真实的‘过去’。”因此，我们认同档案是历史的原始记录，档案是社会记忆的储存器，但社会记忆的延续很大程度上是通过话语来实现的，如果撇开档案这种形式的话。

基于权力因素的档案记忆属性分析。社会记忆的研究者现在基本上认同社会记忆是一个建构的概念，其建构过程受到观念、组织、文化、制度等诸多因素的影响，其中权力因素的影响十分突出。与话语一样，权力决定和操纵社会记忆，社会记忆本身也是一种权力。表面上看，个体可以随心所欲地思考和生活，但事实上个体并不能自如地记忆或忘却，他是要受到某种社会强制力的控制的，法国著名社会学家哈布瓦赫在其《记忆的社会框架》著作中将把这种强制力称之为“社会框架”。正是因为社会框架在不时地要求人们按照它的意愿去记忆，才会有社会记忆或集体记忆。“任何记忆都有着社会的框架，文化的背景。社会或者有意识地抑制和禁止某种记忆，或者有意识地提倡和张扬某种记忆，‘记忆’既可以被有意删除，又可故意保留”。这说明权力在本质上操纵着记忆。当然，在权力斗争中，强势权力通过控制记忆，即不断强化有利于自己的记忆，删除不利于自己的记忆，来达到控制人们的行为的目的。权力关系也可以说是一种记忆反对另一种记忆。因此，记忆本身也是一种权力。权力因素反映在档案的记忆属性中，其消极作用是十分明显的。对此，张林华、蒙娜在《权力因素在档案建构社会记忆中的消极作用及其应对策略》一文中有较详尽的阐述。因此，我们需要重新思考档案这种社会记忆载体在历史建构过程中的作用，或者说该怎么样去建构档案资源体系以较为全面真实在反映社会历史。因为，“我们不得不承认，我们以文字记录保存的‘史料’，只是这些‘过去事实’中很小的一部分。它们是一些被选择、组织，甚至被改变与虚构的‘过去’。因此，一篇文字史料不能简单的被视为‘客观史实’的载体；正确地说，它们是在人们各种主观情感、偏见，以及社会权力关系下的社会记忆产物。”因此，可以说，档案是有选择、有意识、有目的的记忆。

基于文化因素的档案记忆属性分析。由于广义的文化概念是指人类在社会历史过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，因此，社会记忆在某种程度上主要也就是文化记忆。就记忆和文化的关系，国内外学者皆有论述，如“记忆是一种文化建构。”同时，记忆“不仅仅显现为文化记忆，而且还构或、成为记忆文化。”“‘文化记忆’以两种形式存在：一种是潜在形式，即以档案资料、图片和行为模式中储存的知识的形式存在；另一种是现实形式，即以这些浩繁知识中——根据当今利益尺度衡量——可用部分的形式存在。”记忆由潜在形式转化为现实形式，需要通过媒介（文本、图片、话语等）的激活、重温、强化来实现。档案既是社会历史文化记忆的沉积，同时因其包含着丰富的历史文化知识而成为构建“新”的历史文化记忆的重要元素。

基于技术因素的档案记忆属性分析。关于社会记忆与技术的相关性，学术界研究得不多。但据尚东涛教授研究，社会记忆与技术是尝试相关的。他在《社会记忆的技术向度》一文中对此作了较为深入的研究，认为人的社会记忆在内在统一的质料性、形式性、建构性层面归因向技术，如作为社会记忆的质料的人对自然的能动关系、社会关系、精神关系都具有历史的技术因，作为社会记忆的形式层面的文本形式工、器—物形式、仪式的技术因更为明显，社会记忆的形式建构与权力建构也可归因向技术。按照他的理论，笔者认为，档案的形成、存储、加工、开发利用等无不与技术相关，技术也就是档案记忆属性构成的重要性因，在某种意义上档案管理就是一门技术活。

五、档案部门如何参与社会记忆的建构

档案不仅是社会记忆的一种重要载体，而且也是建构社会记忆的一种重要资源，在社会记忆建构中具有十分重要的作用。“档案因其原始记录性的特点，在构建社会记忆中具有不可替代的补正、校验、保存及传递作用。”在确保社会记忆的连续性方面档案功不可没。

随着国运昌盛，社会对科学文化事业的日益重视，各地纷纷出现了“城市记忆”工程，为档案工作开辟了新战场，并为更大范围的社会记忆工程的实施和开展提供了经验的积淀。浙江省更是明确提出在“十二五”开局之年要启动实施“浙江记忆”工程，要编制《浙江记忆名录》，努力打造浙江档案文化品牌。在此笔者谈些认识。

首先，记忆工程的实施牵涉面广，仅靠档案部门是不够的，需要由政府出面牵头，组织、协调各相关部门、各学科专家学者共同参与实施。当然档案部门可以作为试点，先行一步，取得经验。

其次，就档案部门自身来说，在参与社会记忆的建构过程中，既要考虑馆室藏档案资源的现实，也要考虑社会记忆建构的完整性，有目的地参与社会记忆工程，从而达到双赢的结果。

具体说，我们现在的馆室藏结构由于历史的原因，保存的大多是一些党政红头文件，近年来虽有所注意，但并未从根本上得到改善，这就导致档案反映的社会记忆是不完整的。其实对于这个问题，无论是史学界还是档案界都已有所认识，只是行动不力。

由于“在社会权力运作与抗衡下某些优势社会人群的记忆得到强化、保存，另一些人群的记忆则被失忆或废弃。”因而导致档案保存不可避免地受到权力因素的影响，档案记忆资源残缺。而20世纪中期开始的新史学运动，导致史学研究范围的拓宽，大到可以研究一个民族的兴亡，小到可以研究一个普通人的习惯与情感，迫使史学家开始在最大范围内运用和挖掘非官方档案史料，造成档案馆在史学界地位的缺失。因此，无论从社会弱势人群、边缘人群权利得不到有效保障的现实还是从新史学研究需要的角度看，档案部门关注普通民众注重平民记忆的保存也是十分必要的。这方面英国的社会融入计划（档案部门是其核心部门）就值得借鉴。因此，随着史学研究逐步转向对平民史研究的重视，档案部门也要重视对普通民众档案的收集，而我们开展的民生档案的收集仅仅是开了一个好头。

与此同时，还要重视对口述史料的收集工作。因为，在社会发展的历史进程中，有很多社会记忆交没有用文字或其他形式记录下来，而主要依赖口述来传递在。相对于文字记忆来说，口述记忆不易为社会权力掌控，但它又弥补文字记忆的不足，填补历史的空白和细节。因此，档案部门也有责任对口述记忆进行记录、整理、归档，将之纳入档案记忆资源系统之中。国外的档案部门对于口述史料的收集工作较为重视，而国内档案部门时至今日依然没有很好的开展。

与此相类似的还有非物质文化遗产档案的收集工作，这也是留存文化记忆的重要举措。要把口传心授的非物质文化遗产尽快通过文字、录音、录像等形式保存下来，这是保护和传承非物质文化遗产的重要举措。2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》就明确提出了对非物质文化遗产进行“建档”的保护措施，我国的许多非物质文化遗产工作的法规文件中也有类似的要求，但在我国目前实际开展的非物质文化遗产保护工作中，确实存在着“档案机构在非物质文化遗产保护中的地位被边缘化”的现象。因此，档案部门要想方设法积极参与非物质文化遗产的保护工作中，去争取自己应有的地位。

总之，档案部门要通过各种途径方法，保留丰富的档案资源，尽量为社会留下较为完整的社会记忆，从而为维系社会文化历史作出自己应有的贡献。

再次，要加强对档案记忆资源的开发利用。目前档案界在谈到档案部门如何在建构社会记忆中发挥其自身应有的作用方面，往往强调档案编研工作的作用。这方面的论文不少。但笔者以为，档案部门仅靠单一的编研来完善社会记忆是远远不够的。如能将记忆资源进行资本化开发利用，可带来相当的经济和社会效益，如成都郊区洛带古镇成为“西部客家第一镇”，就是运用社会记忆推进旅游资源开发的成功案例。这或许能给档案部门以一定的启迪。

最后，从档案记忆属性的角度看，档案工作者不应是一个被动的档案文献遗产的继承者和保护者，而应成为社会记忆的积极塑造者。正如T·库克指出的，“主要的历史诠释行为并非发生在史学家打开档案盒之时，而是在档案工作者装盒之际，在于98％被销毁的未装进档案盒的文件潜在的影响。”“档案工作者是建构社会和历史记忆的积极因素。在此过程中，他们不仅有义务保护或记录过去，还有责任把未来的需要和期望铭记于心，唯其如此，才更能反映社会的‘价值’而不只是某些重要用户或传统用户的人价值。因此，档案工作者要牢记自身的历史责任，增强在建构社会记忆中的主体意识。”

【参考文献】

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[6]关于档案记忆观的核心内涵，丁华东教授在《档案管理》2009年第1期上发表的《档案记忆观的兴起及其理论影响》有过揭示，此处笔者依据自己的理解略作修改。

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[11]王明珂：《历史事实、历要记忆与历史心性》，《历史研究》2002年第1期。

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[22]王云庆、陈建：《保护非物质文化遗产：警惕档案机构边缘化》，《档案学通讯》2011年第1期。

[23]梁音：《社会记忆的文化资本化——以洛带客家社会记忆资源的旅游开发为例》，《成都大学学报》2008年第4期。

[24]［加］T·库克：《铭记未来——档案在建构社会记忆中的作用》，《档案学通讯》2002年第2期。

第四篇：论旅游资源的文化属性

【摘要】 旅游 资源在旅游业的 发展 中占据着首要地位。而其具有的文化属性，又是旅游资源的主要魅力所在。旅游资源的文化性，是本世纪文化旅游的本质特征。

【关键词】旅游资源 文化属性 旅游业

改革开放以来，随着我国 经济 的迅速发展，作为“阳光产业”的旅游业，越来越受到人们的重视，并成为不少城市或地区的支柱产业。在丰富多彩的旅游资源中，把握其文化属性，弘扬民族文化精神，是旅游事业振兴的重要因素。

要理解旅游资源的文化属性，首先必须明确文化的涵义。“文化”一词在我国出现较早，《易经》中说：“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下”。这里，强调了文化对人的塑造作用。迄今为止，国内外学者对“文化”仍然见仁见智，但有三点应当是共有的：其一，文化是人创造的，包括人创造的物质产品、精神产品，没有人的行为，就无所谓文化；其二，文化能 影响 人，人都是一定文化的产物，所谓“一方水土养一方人”、“十里不同风，百里不同俗”；其三，文化具有民族性、时代 性、开放性，任何文化都是民族的文化，一个民族与其他民族的区别，就在于它独特的文化。任何文化要想发展，都要与时俱进，否则就没有生命力。文化的开放性，即指文化可以相互借鉴、相互融合。旅游，顾名思义，包括旅行与游览两种行为。通常认为，旅游是个人或团体离开自己的居住地到他乡异国去从事观光的活动，以此为获得物质上的满足或精神上的放松。可见，旅游是人们有目的、有价值的活动。在 现代 社会 中，从旅游者的角度来说，有观光型旅游、度假型旅游、生态旅游、特种旅游(包括滑雪、登山、探险、狩猎等)、专项旅游(美食、修学、医疗保健等)。

自旅游活动产生以来，它就与文化就结下了不解之缘。历史 上许多有名的人物，其文化上的巨大成就，或多或少与旅游活动有关系。孔子周游列国，传播儒家思想、治国理念，成为万世师表；司马迁走遍大江南北，逢人便问，写成《史记》名著；诗人李白写出“朝辞白帝彩云间，千里江陵一日还”、“蜀道难，难于上青天”等千古名句，没有亲身的体验，怎会有如此优美的诗句。地 理学 家徐霞客，到处出游，细心观察，撰成《水经注》一书。近代的康有为、谭嗣同，本来熟读经书，茫然于外部世界。但当康有为从广东到北京、从北京到上海，又到香港游历，看到西人治国有术，则激起变法之决心；谭嗣同游览各地，体察民情苦难。在上海，他看到化石标本，认为天地都在变，社会也应当随时而变。古人说：“读万卷书，行万里路”。说明旅游在开阔视野、增长见闻的作用。固然，今天的我们，有电脑、互联网，信息来源与古人相比，其条件不可同日而语，但代替不了人们自身的体验和感悟。在旅游过程中，旅游者涉足于自身文化相同或不同的文化环境中，受到有形或无形的文化熏陶，并在这些活动中得到身心的享受。人们看山，山各有不同；人们看水，水各有其状；带给不同的人不同的感受、体验，赋予了文化内涵。随着时代的发展，文化旅游是满足旅游者的需求、提高其生活质量的必然选择，也是旅游向深层次发展的必然。据专家调查，英、美、日、德、法、澳等国的旅游者，无一例外地把“与外地人交往，了解当地的文化和生活方式”，当作出境旅游的重要动力之一。在各国去欧洲的旅游者中，有65%的人是进行文化旅游。可以断言，旅游是是一种文化行为，文化是旅游的灵魂，21世纪将是一个文化旅游的世纪。

既然，文化旅游是现代社会旅游主体，或者说旅游就是一种文化旅游，那么，形成文化旅游的物质条件，即旅游资源的文化属性，应当成为我们深入了解和 研究 的重要 问题。对某个城市或地区的旅游业来说，能否快速发展、繁荣兴旺，主要取决于其旅游资源是否丰富，是否具有价值。总的来说，凡是能吸引旅游者的以山水名胜、自然 风光为主的自然资源和以历史古迹、文化遗址、革命纪念地、名人遗迹为主的人文资源，均是旅游资源。除了自然风光外，人文景观、民俗风情资源、传统饮食资源，以及都市和田园风光资源，都以文化为主体。也就是说，都以一定的文化形式表现出来，如古战场遗址、古城墙、古庙寺塔等。以山西平遥为例，虽然只是一个4.2万人口的、名不见经传的小城，但却是全国保护最完整的古县城。1997年底被联合国认定为“世界文化遗产”后，致力于文化遗产的保护与合理开发，大力发展旅游业，“黄金周”期间，曾有每日游客突破五万人次的记录。

第五篇：民法分论之物权法学习体会

民法分论之物权法学习体会

——对善意取得制度的简单了解

经济法系 金融法班 0945 周又佳

进入大二第一学期，我开始了民法分论的学习。在上一学期的民法总论课程中老师为我们概括的介绍了民法体系。由于主要是理论的学习，因此难免感到抽象和难懂。

这学期在对分论的学习过程中，老师为我们加入了许多生活中的例子，使我对民法有了更为具象的认识。其中，令我比较感兴趣的是关于善意取得的一些相关概念。

善意取得制度发端于日耳曼法的“以手护手”规则。其内容为“前手交易有瑕疵，但是在物上权利移转于后手买受人时，买受人取得的权利即为无瑕疵，任何人不得追夺。”这与现代的“善意取得制度”略有相似，肯定了善意第三人所获得的所有权的法律效力，从而在实际生活中更好的起到了保护交易安全的目的。这无疑是有利于社会经济发展的一项制度的创立。即其意义就在于以牺牲原所有人的利益（静的安全）为代价而保护善意第三人的利益（动的安全），以期利益平衡。由于其在一定程度上建立在牺牲物的原所有权人的所有权因此就需要严格的构成要件。

近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都有关于善意取得制度的规定。但是，与我国颁布的《物权法》中的有关规定相比，它们的范围仅限于动产，而我国法律对善意取得制度的规定还可适用于不动产。在对物权取得的学习中，我们已经明确了一个概念，那就是不动产登记，动产交付。不动产既然已有登记作为所有权实现的条件，为什么还适用与善意取得制度呢？带着这个问题，我搜索了一些相关的论文，于是在一篇题为《试论善意取得制度在我国<物权法>中的应用》得到了一个这样的解释：“因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在中国现阶段，仍处于市场经济制度转轨时期，物权登记公示制度不完善，《物权法》规定不动产也适应善意取得。”由此更印证了我国的善意取得制度的目的更侧重于保护交易的安全。对此的另一项证明来自于我国肯定了盗赃物同样采用善意取得制度。在我国《刑法》第312条明确规定了对于销售盗赃物的惩处措施，即肯定了盗赃物的商品属性。因此，出于保护交易的目的，盗赃物也适用于善意取得制度。

虽然我国对善意取得制度的范围比法国、德国、日本等英美法系国家的广，但是仍有严格的限制。在我国有6大类物不属于善意取得制度的范畴。它们分别是：

1、禁止流通与限制流通之动产。

2、不动产之出产物。

3、查封之物。

4、货币。

5、动产所有权的转移采登记对抗主义的物。

6、有价证券。区分这些物的原因在于它们具有以下特点：1维护国家安全和社会公益；2处分权即受限制；3具有高度的替代性等。

善意取得制度是社会经济发展的产物，而善意取得存在的基础是善意取得制度的确立的法理上的依据。善意取得的性质其实是对占有效力的确认，台湾民法学者王泽鉴先生认为，占有是占有人对于物有事实上的管理之力，指占有人对物得为支配，排除他人干涉。占有人在占有物上所行使的权利应推定其适法有此权利。因此，在善意取得情况下，占有人以所有者的意思公开持续地管理其所取得之物，其占有权应受法律保护。

关于善意取得制度学界还有许多深入的研究，在今后的民法学习过程中我也将继续对其保持关注。