论网络游戏虚拟物品法律属性之探讨

第一篇：论网络游戏虚拟物品法律属性之探讨

论网络游戏虚拟物品法律属性之探讨 论文摘要 网络游戏虚拟物品的保有量和交易量随着游戏产生的迅猛发展而屡创新高，由此产生的纠纷也日益繁多。而在法律界，对于虚拟物品的法律属性并没有定性。这对于虚拟物品权利人的权益保护是很不利的。本文从虚拟物品的产生、游戏厂商和玩家的关系和互联网的特征等多种角度对虚拟物品进行了深入分析，剖析了国内法律界对于虚拟物品的多种观点，如债权说、物权说、知识产权说和信息财产说等，认为对于虚拟物品应当将其创设为一种新的财产权，以适应网络社会的发展。

论文关键词 网络游戏 虚拟物品 法律属性

一、网络游戏产业及虚拟物品定义

网络游戏在中国经历了黄金十年，其产业成为互联网产业里面最辉煌的。2010年，游戏市场其规模合计为349亿元，游戏用户总数突破1.2亿人，同比2009年增长超过37%。网络游戏的盈利模式，最初主要是按时间收费，发展到现今，则主要以出售虚拟物品作为盈利方式。

论的网络游戏虚拟物品主要指虚拟货币、虚拟装备等。在角色扮演游戏中，游戏中的人物可以通过和别人战斗获取财物，如武器、装甲等，当这些物品到一定的程度时，就可以升级，升级后战斗力也会越来越强。不少玩家只想体验高级别的角色，就会用实体货币购买这些物品来节省升级的时间。

2011年互联网数据中心发布的报告指出，在网络游戏虚拟物品交易领域，用户之间进行虚拟物品交易的需求不断释放，中国网络游戏二级市场已经成长为一个交易额超过100亿元的巨大市场。

二、主要国家地区对网络游戏虚拟物品的法律规定及司法实践

尽管虚拟物品的保有量和交易量屡创新高，但是对于虚拟物品的法律属性，在国内外法律界是众说纷纭，没有定论。

（一）韩国及中国台湾地区有关网络虚拟物品的法律规定

韩国是当今世界网络游戏最发达的国家，其为制止在网络游戏现金交易等财产取得上的欺诈犯罪行为，明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。

2003年，台湾地区“法务部”对虚拟财物也做出（90）法檢決字第039030號函释，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分，这就直接承认了虚拟财物所具有的财产价值。在网络游戏中窃取他人虚拟财物会被视为犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。另外，台湾也对网络服务商提出了更高的要求。

（二）我国关于网络游戏虚拟物品法律属性的司法实践

关于网络虚拟物品的法律属性，在国内立法方面是个空白。在司法实践方面，以北京市第二中级法院审判的全国首例虚拟财产失窃案为先河，第一次确认了网络游戏虚拟物品可作为财产予以保护。

该案案情大致如下：2003年2月，李宏晨发现自己在“红月”游戏服务器的账号内所有的虚拟装备丢失。经查，这些装备已转移到另一个玩家那里。李宏晨随即向游戏运营商北极冰公司索要施盗者的具体资料，却遭到拒绝。李宏晨便以北极冰公司侵犯其私人财产为由，将其告上法庭，要求其赔偿丢失的装备及精神损失费。

法院认为，玩家玩游戏时，获得游戏时间和装备的游戏卡均要用货币购买，所以这些虚拟的“武器装备”是有价值的无形财产。由于运营商没对这些虚拟物品尽到保护义务，所以应恢复李宏晨所丢物品，并赔偿其经济损失。后北京市第二中级法院终审维持原判。此后，国内的诸多判例，特别是刑事判例中，多数将虚拟物品作为财产进行保护。但是到底虚拟物品是何种财产，其法律属性为何，并没有什么定论。

三、学术界对于虚拟物品法律属性的观点综述

在国内学术界，对于游戏虚拟物品的法律属性是众说纷纭。主要有观点以下四种：

（一）物权（所有权）说

持这种观点的人认为，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物”，加之“网络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的。所以，在理论上认识网络虚拟物品，应当把网络虚拟物品作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定。”最有代表性的是台湾“法务部”关于该问题曾作出的“法务部”90法检决字第039030号函，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，而“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分。

（二）知识产权说

该学说认为虚拟物品是一种知识产权。该说又分为两种观点：一种观点认为，它应属于网络游戏开发商（他一般不是实际的ISP）的智力成果，应列为知识产权范畴。也就是说，对于开发商，应作为知识产权中的著作权来对待；对于玩家，则限于该著作权中的使用权，即玩家通过过关斩将或购买获取的并非对这些数据的独占权和所有权，而是使用权。另一种观点认为，虚拟物品应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体，因此可以将虚拟物品视为玩家的知识产权。

（三）债权说

该观点从游戏官方与玩家是一种服务（消费）合同的关系出发，认为虚拟财产的本质是一种债权性权利，是应该受到法律保护的。在这种合同关系中，游戏官方与玩家分别是服务提供者和消费者：游戏官方提供符合法定或约定要求的质量、数量等服务，玩家接受服务并支付对价。所以，游戏官方和玩家是不存在所有权交易关系的，游戏官方也不是以转移游戏及其辅助功能的所有权为目的；玩家购买游戏中的装备和物品目的也是在游戏中的运用，对相关装备的控制仅标志着有权利享受运营商提供的相关服务。

（四）信息财产说

该说的最基本观点是：在传统农业社会时期，其无形物是权利形态的，到了工业社会有了知识产权，到了信息时代或者说信息社会有该了信息财产。其认为可以把虚拟物品归入到信息财产这种范畴或者说这种形态里面。虚拟物品是通过玩家自己的劳动产生的，或者购买的，其不是著作权所能够覆盖的信息产品，也即信息财产的一种。

四、网络虚拟物品法律属性之分析

本文认为，要确定虚拟物品的法律属性，首先要确定其主要的法律特征，然后参照既有的法律体系，按其特征来确定是否可以纳入到既有的法律体系中；如果可以，那么便可按照既有法律体系来确定其法律属性。如果不能纳入既有的法律体系之内，则可以与之相关各个参与者之间实现大致的权益平衡为原则，按照这个原则来确定其法律属性。

在于虚拟物品而言，主要的法律特征有以下几点：

1.基于游戏官方与玩家的协议产生。虚拟物品只存在于网络游戏空间中。而网络游戏是由游戏官方提供的，玩家要玩网络游戏，首先要和游戏官方签订一份协议，网络游戏本身及虚拟物品均是基于协议产生的。这也是许多学者主张虚拟物品的法律属性为债权的主要原因。

2.玩家以付出货币或时间获得虚拟物品。玩家获得虚拟物品通常有两种方式，一种是花费时间，通过玩游戏，打怪升级，获得虚拟物品；另一种是支付现金，向游戏官方购买，或者通过网络游戏虚拟物品交易平台向其他玩家购买虚拟物品，或者私下向其他玩家购买。因为玩家是付出了时间或者金钱，且有流通性，所以有学者认为，虚拟物品有财产属性，可以认为其为物权。

3.虚拟物品的存在没有期限性。通常，游戏官方和玩家之间的协议没有有效期的约定。由此，只要玩家一直玩下去，游戏官方就有义务继续提供服务。

4.虚拟物品是一种智力成果，并非是自然界的产物。所以有有学者认为属于著作权。

5.虚拟物品的虚拟性。虚拟物品是以游戏运营商提供的游戏环境为依托的，运营商创造了虚拟世界，正是游戏环境的虚拟性决定了这种财产的虚拟性和无形性。

无论是债权论也好，还是物权论，或者知识产权论也好，都是依据虚拟物品的其中某个特征生发而成，并不能涵盖虚拟物品的所有法律特征，所以无论是归结到哪一种论点，都是不全面的，有所缺失的。

虽然虚拟物品是基于玩家和游戏官方的协议产生，但债权论忽略了虚拟物品的同时有物权的部分特征。在司法实践中，秘密窃取玩家的虚拟物品是以盗窃罪论处的。盗窃罪的犯罪客体必然是财产或者是物，而不是债权。如果视虚拟物品为债权的话，那必然面临着一个法律保护的困难。基于网络世界无比广大，网络用户遍布全球，让玩家仅仅依靠以民事诉讼的方式维护自己对于虚拟物品的权利是不现实的，成本很高，也很难实现其权利。如果仅仅将虚拟物品视为债权，那对网络游戏产业无疑是个沉重打击，网络世界将会是盗匪横

行。

将虚拟物品的法律属性归结为物权，也是有很大问题。众所周知，物权是法定的，截止目前，物权法并无任何将虚拟物品视为其保护的物之一。再次，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，其具有有绝对性和排他性，可以对抗一切不特定的人。任何第三人对于物只有消极的义务，而在于虚拟物品，其产生是基于游戏官方和玩家的协议，玩家要持续的控制使用虚拟物品，其必须得到游戏官方的积极的回应和支持。如果游戏官方将游戏服务器关闭，那么虚拟物品也就无处找寻。所以，将虚拟物品的法律属性归结为物权，也是不能成立。

再则，有将虚拟物品的法律属性归结为知识产权的。虚拟物品是一种虚拟物，其具有无形性，也是一种智力成果，其著作权归属于游戏官方。但是知识产权的客体是可以通过复制行为进行复制的。而虚拟财产是竞争性的，而虚拟物品是不能通过复制行为进行复制的，他是一个排他占有的东西，只能由一个人来排他控制。再则，知识产权是有期限的，无论是商标权、专利权和著作权都是有期限的，但是虚拟物品是没有期限的。只要游戏持续运营下去，玩家可以一直拥有和使用虚拟物品。

由上述分析可知，虚拟物品很难纳入既有的法律体系之中。考虑法律的发展史，在农业社会，有物权法规制；到了工业社会，产生了知识产权法，而在信息社会的今天，可以考虑创设一种新的财产权，以新的财产方式来保护虚拟物品，从而在游戏官方、玩家、交易平台和买家之间实现权利平衡。

第二篇：虚拟宇宙网络游戏策划

游戏规则

1.虚拟宇宙房间分类

1v1 房间（2人玩家单挑）

普通房间（多人玩家）

新手房间（只有分数小于400而且总局数不超过200局的新手才能进）

3v3 房间（2个队伍比赛，1个队伍3个人）

3v3 自动分组房间（2个队伍比赛，1个队伍3个人，每玩完一局队伍都会有所改变）

情侣场（2人组成队伍，2个队伍比赛）

积分规则：

注意：

-500分以下小宝宝和高于-500分打的话，(1)-500分小宝宝失败只扣1分，胜者只得1分

(2)-500分小宝宝胜利得10分，而不是1分

双倍积分卡：

有双倍积分卡方获得所获分数将×2，失败方失去的分数不×2，请各位玩家放心。

(1)1v1房间：

1对1单挑，胜利一方获得10分，失败一方扣掉10分。

(1)3v3房间以及3v3自由分组房间：

游戏开始会分为两组，胜利一方每人获得10分，失败一方每人扣掉10分。

(请注意：每人在3v3场，注意3v3场人们所称的“规矩”，就是每人必须先打完自己的4号，再打其他人，或者你的战友被X人给消灭了，那你就可以先不打自己的4号，先打灭掉你战友的人。不遵守“规矩”可能被别人骂或者是开小喇叭骂)

(2)普通房间：

则是许多人在一起(2～6人)可以组队，或者是自由人(也就是没人帮你，就你一人打所有的人)，组队的人队里所有人死了才算失败。

人数 第一名 第二名 第三名 第四名 第五名 第六名10 10 / / / /18 8 10 / / /24 6 8 10 / /28 4 6 8 10 /30 2 4 6 8 10

(3)新手房间：

与普通房间游戏规则一样，但只有分数低于400分，局数低于200局才可以在此房间战斗，积分规则也和普通房间一样。

2道具宠物

1.道具 道具 作用 时效

增加一个几何形

增加 两个几何形

加速 加速几何形的下落速度

自转 对手圆盘旋转速度减慢

消除 消除自己一个几何体

消除 消除自己两个几何体

盾牌 使对手 2 次道具攻击无效-

问号 看不见后面的几何体是什么形状

2.宠物

宠物 哥哥--天生收集狂

在与 宠物 妹妹斗嘴后，宠物 哥哥迷上了收集道具。他总是每一种道具都不放过，差点把 宠物 妹妹晾一边了。宠物 妹妹--助人为乐最开心

嘴硬心软的 宠物 妹妹，偷偷跟着 宠物 哥哥来虚拟宇宙，并不时暗中帮他一把。宠物 妹妹获得了很多道具，而很少得到捉弄和攻击道具！

菠菜猫琪琪--天佑傻猫

琪琪其实以前叫傻猫，她觉得名字挺傻的，于是改叫菠菜猫。总的来讲，她是一只慌乱而幸运的猫咪，拿着乱七八糟的道具，躲开一次次的攻击。

南瓜杰克--下一个捉弄谁好呢？

来自伦敦的杰克，打算在游戏里完成 1001 次捣蛋，以庆祝他 10 月 31 日 的生日。整人道具可是他的第一武器哦！兔子鸭丫--萝卜保卫战！

对于自己的怪名字，鸭丫自己也说不清。她心爱的玩具胡萝卜丢了，于是战兢兢来虚拟宇宙找一个，却经常拿到一堆防御性道具。558

鲨鱼奥尼--扔了再说

奥尼得了厌食症后，产生了攻击倾向，习惯性把各种加层道具扔出去。好的是他遵照医嘱，时刻保持自己的口腔健康。

3.宠物与道具的关系

类型平均型 支援型 攻击型 防守型 捣蛋型 幸运型

道具/宠物 宠物哥哥 宠物妹妹 鲨鱼 兔子 南瓜 菠菜猫

+1 20% 10% 45% 10% 5% 10%

+2 10%10%

加速 10%30% 10%

自转 10%30% 10%

问号 10%30% 10%

-1 20% 40% 10% 20% 5% 20%

-2 10% 40%20%

盾牌 10% 10%10%特效说明）特效介绍

表达心意？张扬个性？嘲弄对手？用特效将您的虚拟宇宙更与众不同吧。

特效有 2 种，一种在非游戏时对其他玩家使用的，一种是装饰自己，张扬个性。）特效 / 新宠物的获得

点击下方特效栏内的小图标，或者点击上方的商店按钮，可以购买未拥有的特效，或者对已有特效进行续费。

同时如果您还可以通过“商店－ > 索要、赠送”，跟好友分享一下超炫的道具，还可以向好友要几个道具过来过把瘾。商店）特效 / 宠物的使用

有一些特效是专为他人“服务”的，要这样对付他 / 她：

首先，在特效栏，点击您想使用的特效小图标，然后，看，鼠标变成了魔杖，要捉弄还是讨好他人的特效，从外形就可以看出来了，接着，在他人图像上点击左键，可以看到特效的介绍，按下使用按钮 …… 就有好戏看罗～～

提示：鼠标变成魔杖后，如果您想手下留情，在游戏界面点击右键取消，就可以放他 / 她一马了。

另外一些是张扬个性的道具，譬如特殊几何体、背景和宠物等等，一旦获得就自动使用，您可以从“商店－ > 已有物品”看到它的有效期。）特效 / 宠物的更换

如果买了同类多个特效，又忽然想换换口味，使用其中的某一个，该怎么办呢？

很简单，只要打开“商店－ > 已有物品”，选择您想用的特效或者宠物，点击“使用”按钮就可以了！等级设定

宠物宠物游戏火拼虚拟宇宙共设20个等级，由低到高依次为：

小宝宝

0分以下

幼稚园学生

0～50分

学前班学生

50～100分

小学生

100～200分

初中生

200～500分

高中生

500～800分

大专生

800～1200分

大学生

1200～1600

硕士生

1600～2000分

博士生

2000～3000分

博士后

3000～5000分

泡泡导师

5000～10000分

泡泡教授

10000～20000分

泡泡名教授

20000～30000分

泡泡院长

30000～60000分

泡泡科学家

60000～100000分

泡泡宇航员

100000～150000分

泡泡火星人

150000～200000分

泡泡宇宙超人200000分以上

第三篇：论用益物权的法律属性

论用益物权的法律属性

房绍坤烟台大学教授

关键词: 用益物权/使用价值/不动产/独立性;权利实现

内容提要: 用益物权是物权法中十分重要的制度,与担保物权共同构成了他物权体系。用益物权作为他物权,具有与担保物权不同的法律属性,这主要体现在:用益物权是直接支配他人之物的物权、用益物权的内容是利用物的使用价值、用益物权的客体以不动产为限、用益物权是独立性的物权、用益物权的实现通常以占有标的物为前提等。

用益物权并非各国物权立法上所使用的一个概念,而只是物权法理论上的一个用语。从理论上看,学者们对用益物权的认识并没有本质上的差别,但对用益物权概念的界定仍存在着不同。概括起来,对用益物权概念的界定存在着以下几种不同的观点:一是目的说,即依用益物权的目的来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。”〔1〕二是内容说,即依用益物权的内容来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为内容的物权。”〔2〕三是标的说,即依用益物权的标的来界定用益物权的概念。例如“用益物权是指以物的使用收益为标的的他物权。,”〔3〕四是综合说,即在用益物权的概念中不表明用益物权的目的、内容或标的。例如,“用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。”〔4〕

从上述用益物权概念的各种观点而看,目的说与内容说并无差别,只是看待问题的出发点不同而已。标的说将“物的使用收益”作为权利的标的,令人费解。因为将物的使用收益作为用益物权的标的与法理不通。折衷说虽然没有表明用益物权的目的或内容,但基本上可以从这两个方面加以理解。笔者认为,用益物权的概念可作如下定义:用益物权是指直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。

从上述用益物权的概念,我们可以看出,用益物权具有如下法律属性:

(一)用益物权是直接支配他人之物的物权

用益物权属于物权的一种,因此,用益物权也是直接支配物的权利。所谓直接支配,“系指物权人得依自己意思享受物之利益,无待他人之介入。”〔5〕在用益物权中,用益物权人得直接对标的物加以支配并排除他人干涉,即用益物权人无须他人意思或行为介入就可以实现其权利。通说认为,作为物权客体的物,须具备特定性和独立性两个基本属性。所谓物的特定性,是指物权的标的物必须是特定的。就是说,物权的客体应当是特定物。这是因为,物权是一种支配权,如果支配的对象不特定,则权利就无从行使。在传统物权法中,通常是以同一性来认定用益物权客体的特定性的。但是,客观情况是十分复杂的。随着社会的发展,物的观念已经发生了很

大的变化。笔者认为,在现代物权法上,认定物的特定性除传统的同一性标准外,还可以采取如下两种方法:一是特定区域的认定方法,即只要能够通过一定的方法明确特定的区域范围的,该特定区域就可以因其有特定性而成为物权的客体。例如,以养殖、捕捞为目的使用海域的权利的客体就是通过一定方法所确定的特定海域,探矿权的客体就是特定的探矿区域。①[关于探矿权的客体,理论上不同的看法。如崔建远教授认为,探矿权的客体是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源,即特定的矿区或工作内的矿产资源。(崔建远,晓坤.论矿业权的客体[Ｊ].法学,1998,(2).)]二是特定期限的标准。物权的客体在物权成立时,虽缺乏相当的特定性,但只要在特定的期限内能够确定的,也符合物的特定性要求。例如,浮动抵押权的客体就是如此。只有采取上述认定方法,才能将现实生活中所发生的以利用物的使用价值的权利,纳入物权的范畴,而不致于通过“准物权”方式予以确认。

所谓物的独立性,是指物的单独、个别的存在。就是说,物权的客体必须为独立物。所谓独立物,是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。物权的客体之所以要求必须是独立物,这是由物权为支配权所决定的。如果物权的客体不独立,权利人就难收直接支配之实益,而且也无法就此归属关系加以公示,以保障交易安全。〔6〕如何判定物的独立性,有人认为,是否能够独立成为一物,应以是否能够独立满足人们的生活需要为判断标准。因此,物是否为独立的一体,应从人们的生活利益方面观察,而不能从形式上观察。而是否能独立满足人们的生活需要,应以交易当时的情形为判断标准。〔7〕有人认为,物的独立性,不能仅从物理上或形式主义上加以考察,而且要结合经济、社会的观念加以判定。〔8〕笔者认为,某物是否具有独立性,取决于直接支配的实益及公示的可能性。也就是说,只要某物能够为人们所支配且能满足人们的需要,并且具有公示的可能的,该物就具有了独立性。

用益物权是权利人支配他人之物的权利,因而属于他物权。那么,在用益物权中,“他人之物”的含义如何呢?多数观点认为,用益物权是在他人所有之物上设定的物权,是非所有人根据法律的规定或当事人的约定对他人所有之物享有的使用、收益的权利。〔9〕笔者认为,对用益物权中的“他人之物”不能仅理解为他人所有之物,而应理解为他人享有使用权(主要指用益物权)之物。也就是说,就他人所有之物,权利人可以设定用益物权。《瑞士民法典》第733条规定:“所有人可在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权。”在国外,也有得于自己土地设定地上权的情况。〔10〕

(二)用益物权的内容是利用物的使用价值

在民法上,物是能够满足人们生活和生产需要的财产。因此,民法上的物都具有价值(交换价值)和使用价值两种属性。在一物之上不设定他物权的情况下,物的交换价值和使用价值均归物的所有人享有,是为物的全面支配状态。但是,如果所有人在自己之物上为他人设定了他物权,则物的交换价值和使用价值则可以由他人享有,是为物的片面支配状态。就物的交换价值,所有人可以设定担保物权;就物的使用价值,所有人可以设定用益物权。正因为如此,用益物权被称为使用价值权,而担保物权被称为价值权。既然用益物权的内容在于利用物的使用价值,那么,权利人所重视的也就是标的物的效用问题。“谁愿意在一个无使用价值物上设定用益物权呢?果若如此,只能说明一点,那就是,在设定人看来,该物是有使用价值的,从而可以用来进行使用、收益。”〔11〕

用益物权中的“用益”,就是使用、收益的合称。因此,用益物权就是对标的物为使用、收益的一种物权。正是因为如此,诸多学者将使用、收益作为用益物权的目的或内容。那么,我们能否从用益物权这一概念中,得出用益物权的内容或目的就是使用、收益这一结论呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的;〔12〕另一种观点认为,用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。〔13〕

笔者认为,从各国物权法来看,尽管对用益物权的理解并没有本质上的区别,但因经济制度、民族传统、风俗习惯等方面的差异,各国用益物权的种类及其内容也存在着很大的不同,从而导致用益物权在内容上存在一定的差异。例如,在德国民法上,用益物权在法学中的直接意义就是使用权,即以使用为目的而利用他人之物的物权。〔14〕在日本民法上,用益物权是指仅包括使用权能和收益权能的一种被限制了支配权能的物权,这也就是“用益”一词的由来。〔15〕实际上,如果我们具体分析各种用益物权,就不难发现,将用益物权的内容或目的概括为使用和收益是不准确的,因为利用物的使用价值的形态是有所不同的,它可以是单纯的使用或收益,也可以基于使用而获得收益。

尽管用益物权的内容在于利用物的使用价值,但因用益物权的标的物的不同,其利用的范围和程度也会存在差别。同时,用益物权人对物的使用价值的利用,还应受到法律对该物的支配范围的限制。例如,以土地为标的物的用益物权,权利人利用土地时,必须遵守法律关于土地规划及使用目的方面的规定。用益物权的内容除用益物权人对用益物享有使用、收益的权利外,是否还包括权利人的处分权能呢?对此,理论上有不同的认识。一种观点认为,用益物权的权利内容不包括处分权,其内容为对于标的物的占有、使用、收益,不包括法律上的处分。具体而言,在用益物权设定后,物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权,但土地使用权、典权等可以转让,也可以设定抵押,对用益物权本身进行处分。〔16〕另一种观点认为,就法律处分而言,用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权,但权利人有权利处分权,即移转权利和设定负担的权利;就事实处分而言,因其往往是对物加以利用的条件,因而用益物权中应当包括对的事实上的处分。〔17〕

笔者认为,用益物权人是否享有处分权能,应当作具体分析。关于处分权能,学说上一般认为是所有权的核心权能,因此,只在论述所有权的权能时加以说明。在所有权的处分权能上,虽有学者认为所有权的处分仅指事实上的处分,但多数学者主张应包括事实上的处分和法律上的处分。笔者赞同多数学者的意见,认为所有权的权能包括事实上的处分和法律上的处分。同时,笔者还认为,处分权能并非所有权的特有权能,用益物权也具有一定的处分权能。

就法律上的处分来说,它包括两种情况:一是对权利的处分;二是对权利设定负担。就对权利的处分而言,用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利,因为这种处分将从根本上导致用益物的所有人丧失对用益物的全面支配权,从而失去对用益物的利益。但是,用益物权人应当享有对用益物权的处分权能,即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权,通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性,会影响到物的使用权效率。”〔18〕因此,法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。

就事实上的处分来说,由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损,因而,一般情况下,这种处分权能非属所有人不可,除非法律另有规定。如前所述,有人认为,用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此,笔者持不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造,如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等,但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件,是用益物利用的一种形式,不具有独立的意义。

(三)用益物权的客体以不动产为限

物权的客体为物,包括动产与不动产。所有权、担保物权的客体可以是动产,也可以是不动产。但关于用益物权的客体范围,各国法律规定有所不同。在罗马法及法国、德国、意大利、瑞士等国民法上,用益物权的客体包括不动产和动产,甚至包括权利。以动产或权利为客体的用益物权主要是用益权,其它用益物权的客体均为不动产。应当指出,尽管这些国家承认动产或

权利可以成为用益物权的客体,但用益物权仍以不动产为主要客体。在日本、我国台湾地区民法上,用益物权的客体限于不动产,不存在以动产或权利为客体的用益权。之所以存在上述差别,主要是由于东西方社会的风俗习惯所致。

在我国物权法上,用益物权客体的范围如何,学者间存在着不同的看法。一种观点认为,用益物权主要以不动产为标的物;〔19〕另一观点认为,用益物权的客体应限于不动产。〔20〕笔者认为,在我国物权法上,用益物权的客体应限于不动产。即使设置了用益权制度,其客体也应以不动产为限(如居住权)。

用益物权的客体之所以限于不动产,其原因主要有以下几点:(1)动产物权以占有为公示方法,不动产物权以登记为公示方法,占有之公示力仅能表现极简单的法律关系,而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现。用益物权本系具有复杂的权利义务关系的物权,故用益物权应以不动产物权为限,俾赖登记以为公示。同时,动产的种类至为繁多,数量亦至为零碎,而其价值原则上又较不动产为低,因而如有需要,人们尽可买为已有。纵而有利用他人动产之必要,亦可以贷款或租赁等债的方式得到满足,没有必要设定用益物权。〔21〕(2)在财产关系中,土地是最为重要的财产。从人类财产制度的演进过程来看,“有土斯有财”,故土地关系代表的是一种最基本的财产关系。〔22〕在用益物权中,其客体通常为土地,而土地价值较高,拥有不易,社会上对其所有权与利用价值分别归属的支配方式,需求自然较强些,故民法上对用益物权的规定,几乎完全系对土地而发。〔23〕(3)用益物权是以使用、收益为目的而设定的。因此,物的使用价值如何,将直接影响到用益物权的设定。(4)在资源稀缺的情况下,将用益物权的客体限于不动产,更有利于合理地配置资源,提高资源的利用效率。

(四)用益物权是具有独立性的权利

用益物权人不以其对标的物所有人或使用人享有其他权利为权利存在的前提。从这个意义上说,用益物权是一种具有独立性的权利,而不同于担保物权。既然用益物权是具有独立性的权利,则用益物权不仅不以他权利的存在为成立前提,不随他权利的让与而让与,亦不随他权利的消灭而消灭。但是,在用益物权中,通说认为地役权具有从属性。那么,这是否说明地役权不是一种具有独立性的权利呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权除地役权外,均为主权利。〔24〕按照这种观点,地役权是从权利,不具有独立性,而其它用益物权则为主权利。笔者认为,将地役权之外的用益物权定性为主权利,有所不妥,不符合主权利与从权利分类的基本原理。在民法理论上,主权利与从权利是两个并存权利之间的关系,是根据它们之间的依从性而确定的。例如,担保物权与其所担保的主债权之间属于两个有关联的权利,主债权为主权利,担保物权为从权利。如果不存在两个并存的相关联的权利,则就无所谓主权利与从权利之分。另一种观点认为,地役权是一种独立的用益物权,但必须从属于需役地而存在。〔25〕笔者亦持这种看法,其理由如下:

第一,从地役权的设定来看,地役权是为需役地的便利而在供役地上所设定的。这就表明,只有需役地存在便利的需要时,才有必要设定地役权。同时,也只有存在供役地与需役地的关系时,才能设定地役权。正是因为如此,地役权才具有从属性。可见,地役权从属性的实质并不在于地役权须依从其他权利而存在,而是保证需役地的便利需要所必须的。

第二,从地役权从属性的内容来看,地役权的从属性是指地役权不得与需役地所有权相分离而存在,不得保留地役权而处分需役地所有权,具体表现在:地役权必须与需役地所有权一同让与,地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的。这就是说,地役权与需役地所有权必须同命运。显然,地役权的这种从属性的意义是为了保证需役地人的用益目的,而不在于地役权是否须依从一定权利而存在。在这一点上,正如许多权利都需要有一定的前提条件一样,需役地所有权的存在,只能看成是地役权的存在前提。

第三,从地役权的效力来看,除地役权须随需役地所有权一同让与外,地役权的其它效力并不受需役地所有权的影响。也就是说,地役权人在享有和承担义务时,均与需役权的所有权依存没有关系。这也从在一定程度上说明了地役权在本质上仍属于具有独立性的用益物权。总之,地役权尽管存在从属性,但其本质上仍属具有独立性的用益物权。关于地役权的独立性,有学者概括两个方面:一是地役权不是需役地上的权利的扩张,这与相邻权不同;二是地役权是基于当事人的约定而产生的,而并非因需役地与供役地的存在而当然存在的。〔26〕笔者认为,地役权作为一种独立性的用益物权,其最基本的表现就是地役权与其它用益物权一样,也不以地役权人对供役地享有权利为存在前提。

(五)用益物权的实现通常以占有标的物为前提

在用益物权与标的物的占有关系上,理论上有不同的看法。一种观点认为,用益物权须以对标的物的实体支配为成立要件;〔27〕另一种观点认为,用益物权的设定,并不以标的物的交付(占有的转移)为其成立要件。用益物权的设定行为履行了登记手续后,用益物权人就享有了用益物权。实践中的用益物权也大都是在设定用益物权后再由所有人将标的物的占有移转给用益物权人。不过,用益物权的行使和实现则以对标的物的占有为前提。因为用益物权的目的在于对标的物的使用、收益,从而取得物的使用价值,因而它必须以对标的物的实体上的有形支配,即实际的占有为必要。在用益物权设定后,必须将标的物的占有(直接占有)移转给用益物权人。〔28〕笔者认为,上述两种观点均存在不妥之处。第一种观点强调用益物权的成立须以对标的物的实体上的支配为条件,这与不动产物权的成立条件不相符合。用益物权为不动产物权,既然如此,其成立应以办理登记为条件。至于用益物权是否现实地支配标的物,则是用益物权的行使与实现问题。第二种观点强调以登记为用益物权的成立条件,这是可取的。但该观点强调用益物权的行使与实现必须以实际占有为必要,未免过于绝对。

但是,在通常情况下,用益物权的实现须以实际占有标的物为前提。由于用益物权是利用物的使用价值的权利,因此,权利人只有在实体上支配标的物才能实现物的使用价值。这是就说,用益物权的实现须以直接占有标的物为前提,因此,用益物权的实现具有标的物占有性。在一般情况下,用益物权的标的物只有在移转直接占有归用益物权人时,用益物权才能够行使和实现。但是,在特殊情况下,用益物权的标的物不发生直接占有的移转,而只移转间接占有的,用益物权也可以实现。

注释:

（1）梁慧星.中国物权法研究(下册)[Ｍ].北京:法律出版社,1998.582.〔2〕江平.民法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2000.394.〔3〕温世扬.物权法要论[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.129.〔4〕魏振瀛.民法[Ｍ].北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.256.〔5〕王泽鉴.民法物权(第一册)[Ｍ].台北:三民书局,1992.32.〔6〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.17.〔7〕梁慧星,陈华彬.物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.31.〔8〕同〔3〕,39.〔9〕同〔1〕582;钱明星.论用益物权的特征及其社会作用[Ｊ].法制与社会发展,1998,(3).〔10〕同〔5〕,4.〔11〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.3.〔12〕同〔2〕,395.〔13〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔14〕孙宪忠.德国当代物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.30.〔15〕〔日〕近江幸治.民法讲义Ⅱ•物权法[Ｍ].东京:成文堂,2001.259.〔16〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔17〕钱明星.我国用益物权体系的研究[Ｄ].北京大学博士学位论文,7-9.〔18〕钱明星,李富成.中国物权法的观念[Ａ].蔡耀忠.中国房地产法研究(第1卷)[Ｃ].北京:法律出版社,2002.119-120.〔19〕陈华彬.物权法原理[Ｍ].北京:国家行政学院出版社,1998.498.〔20〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔21〕郑玉波.民法物权[Ｍ].台北:三民书局,1999.131.〔22〕王文宇.民商法理论与经济分析[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.116.〔23〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.50.〔24〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔25〕同〔6〕,424.〔26〕同〔1〕,761.〔27〕同〔3〕,130.〔28〕同〔17〕,12.出处:原载于《现代法学》2003年第6期

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第五篇：地下车库的法律属性

地下车库的法律属性

有人认为小区土地使用权既然为业主享有，开发商就不能再享有该小区的土地使用权，因此，也不能享有土地地表和地下建筑的所有权和支配权。也有人认为，地下车库作为小区建设的配套设施之一，是建筑物的辅助设施，就应如道路、管线一样，是房屋的从物，应交付建筑物的所有人共同使用，在买卖合同没有特别约定的情况下，从物应当依从主物（房屋）一并出售、转移。还有人认为，业主取得的国有土地使用权同时包含了空间权，如果承认了地下车库的产权属于发展商，那么就承认了空间权被发展商保留，但既然土地使用权都转让给小区业主了，发展商又依据什么来认定空间权还保留在自己的手里？从法律逻辑上解释不通。因此只能推定出地下车库的产权属于全体业主享有。

上述观点都是有失偏颇的。地下车库是对地下空间资源的利用，和地表上某独立单元房间对地上空间资源利用一样，都具有使用面积和建筑面积，在建造时都需要额外投资。地下车库是相对独立的建筑物，具有作为所有权客体的物的所具有特性，它是一种特定的、独立的物，并不能以其它物代替，而且在空间上能够个别地、单独地存在。因此，虽然确定地下车库的所有权的归属尚无法律明文规定，但它具有专用使用权是不容置疑的。法律上未确定其所有权并不意味着相关的权利就不存在。如违法建筑的建造人，他肯定是无法取得法律上的所有权，但实际上他又是违法建筑的所有人，如果其它人对他的违法建筑具有侵害行为或者违法妨碍其行使正常的居住权，照样要承担民事责任甚至刑事责任。再如，购买房屋后在没有登记办理好所有权证书这段时间内，购买人仍然可以凭借相关票证来证明其对该房屋享有所有权。更何况该类地下车库的兴建一般都是经过合法审批手续的，并不存在违法行为。

三、车库的种类

（一）不得销售的公共配套设施

开发商根据政府规定兴建地下车库，则修建地下车库是他的法定义务，他修建该地下车库不能为了面向社会公众开放并谋取私利，而是为了满足小区内业主生活需要，向特定人群提供停车位的。如浙江省物价局颁发的于1999年4月1日实施的《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》第十一条就规定：“住宅小区的基础设施、设备及经城市规划主管部门批准列入住宅小区详细规划要求配置的非营业性公共配套设施、设备，商品住宅开发经营单位必须无偿提供给整个住宅小区的住户使用，不得另行作价销售。”象这种情况，如果开发商将地下车库向非小区业主销售或者出租，则是违法行为。

（二）可以销售的公共配套设施

虽然根据政府规定，开发商应当修建地下车库作为小区的配套设施。但只要具备相应的条件，开发商仍有权销售地下车库。因为法律并没有规定要将地下车库无偿交给业主使用。地下车库和房屋的关系不同于水电和单元房屋、电梯和高层建筑的关系。地下车库并非房屋必须要配备的设施，它与单元房屋是主次关系，不是主物与从物关系，系相对独立建筑物，它可以独立使用而不失使用价值。因

此，只要在房屋买卖合同中没有特别约定，则不存在从物随主物一并买卖转让的说法。开发商如没有承诺无偿给业主提供地下车库，且并没有把地下车库面积计入共摊面积内，那么，投资兴建该类地下车库的开发商对此享有专有使用权，业主也就无法要求开发商无偿交付其使用。

（三）非住宅区的配套设施

这一类地下车库只要审批程序合法，当属开发商自由支配，即可以转让，也可以出租，也没有销售或承租对象的限制。至于是否能拥有所有权，还有待于国家法律予以明确。目前杭州出台了相应的政策，对此类地下车库准备颁发土地使用权证。我们相信在不远的将来，地下车库将拥有独立的所有权证，届时，作为一项重要的不动产将可以抵押、转让，其所有权权能将能全部得到实现。

（四）利用人防工程进行改造成的下车库

1996年10月29日颁布的《中华人民共和国人民防空法》（自1997年1月1日起施行）是我国政府最早对地下空间进行的立法，同时这部法律也是对地下空间利用的最高阶位的法律。该法律规定了地下人防工程可以军民两用，即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。同时规定了“谁投资、谁使用、谁收益”原则。由于国家对其使用权有明确规定，因此，在和平时期，投资者享有包括转让使用权、租赁等方式的使用权、收益权和一定程度上的处分权，同时承担维修保养的法定义务。

如果投资者将人防工程改建为地下车库，那么首先必须要获得有关行政部门的审核同意，在保证不降低人民防空工程防护能力情况下，才能根据国家对地下车库相关技术规范进行修改直至符合地下车库使用要求后方可作为地下车库使用。

四、如何判断地下车库的归属

综上所述，我们认为判定小区内地下车库是否应无偿交付给业主使用，应满足以下条件之一：

1）开发商在计算共摊面积时把地下车库的建筑面积计算在内；

2）开发商在出售单元房屋时承诺无偿提供地下车库；

3）开发商把建造地下车库的成本核算在住宅开发成本之内；

4）根据国家法律或当地政府规定应无偿交付给业主使用的。

五、地下空间立法的缺位

人类对土地的利用取决于生产力的发展水平，特别是建筑技术的发达程度。

在工业革命之前，基于人们对建筑科技的局限性，对土地利用仅限于土地的平面利用，无法对地上、地下空间加以利用，法律自然没有规范和调整的必要。时至今日，城市化导致城市生活环境过密和土地过度利用，城市土地资源的稀缺与此间建筑技术的进步，使人类对于土地的利用广泛扩及至空中和地下，如兴建高架铁路、地铁、空中走廊、地下街、地下仓库、地下停车场、上下水道及排水沟等等。人们对土地利用已经朝着立体化发展，地下空间权也已经形成，法律滞后和缺位的问题已经开始凸现。

从理论上看，地下建筑物和土地使用权是可以相互分离的。在城市房地产开发中，开发商获得土地使用权，只是获得了修建地表以上一定空间内的建筑物权利，并没有涉及到地下空间的利用权，该部分空间利用权依然属于政府，如加以利用，必须经过规划部门等有关部门的审批。地上建筑物与土地使用权不能相分割使用原则，并不适用地下建筑物与土地使用权的关系。更何况，地上建筑物与土地使用权不能相分割使用原则，根据法律规定，只要获得相关部门的行政许可，仍然是可以分割使用的。

但是，从现行房地产法律法规看，确认地下建筑物所有权归属问题却缺乏法律依据。我国《城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法（修订）》只是对土地上的房屋权属登记作了规定，并没有涉及地下房屋的权属登记。《城市房地产管理法》第二条：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”。这里的“土地上”当指地表之上。房地产所有权证是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。要获得权利证书，必须要到房管局登记，如果没有进行权属登记，自然无法获得法律承认的所有权。

根据《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定，规章和地方法规无权对此立法。从民法精神看，确认一个新的物的所有权当属民事基本制度。对此，加快立法研究，尽早出台地下空间立法已经迫在眉睫。

六、当前国内对地下空间的立法研究

无可否认，空间权是一种现实的权利。它就是人们对土地地表上下一定范围内的空间支配权，包括空间所有权和空间利用权。空间所有权为土地所有权所包容，空间权利用必须附属于地表，是土地所有权的题中应有之权，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权自然融为一体，没有予以分割的必要。在我国，因为城市土地所有权归属国家，故除国家外任何人都不可能获得空间所有权；当空间利用为土地所有人之外的人享有时，则不能以“空间所有权”称之，而只能得以“空间利用权”称之。

从用益物权立法角度看，空间权本质上即是一种用益物权，是土地所有权的一种派生的用益物权。但是，它到底是属于一项单独用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，我国学者之间存在着较大争议，并形成了“否定说”和“肯定说”两种见解。

以梁慧星教授为首的中国物权法研究课题组对此持“否定说”。在《中国物权法草案建议稿》中，没有对空间权作出专章规定，而是将其分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章当中予以规定。

以王利明教授为首的中国物权法研究课题组对此持“肯定说”。在《中国物权法草案建议稿》中，将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。

从大陆法系国家及台湾地区学说、判例及立法例情况看，认为空间权中的主要类型-空间地上权就是地上权的一种形式。德国、日本等国民法典，均规定有“空间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。