意思自治原则在民法体系中的作用论文（精选5篇）

第一篇：意思自治原则在民法体系中的作用论文

意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。[1]意思自治原则是民法的一项基本原则，意思自治原则跨越了民法的生产领域和交换领域，贯穿于整个民法之中，体现民法的最基本精神。

随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。

尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。

一、民法中的意思自治原则

历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。

植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责;在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。

这种个体本位、权利本位的观念是民法“意思自治”原理的重要内涵。近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。近代民法鼓励、激发个人的权利意识，强化个人的权利意志，崇尚个人自由与尊严，在民法理论上实际将人、权利主体、权利能力三者等而视之。[3]以个体为本位、以权利为本位，是民法在调整社会关系过程中的根本性指导原则和基本方法，是民法制度理想所在和最终价值所向。总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。

正因如此，当我国民法学者言及民法的本质，一致认为民法是“权利法”、是“自由之法”、是“个人本位的法”，这些都是对民法意思自治理想的重申;也正因如此，无论有关“法社会化”、“私法社会化”的论腔何等激烈，学界仍然认为“私的本位”乃是“民法在制度转变中不变的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性”[5]，进而保障个人的自主生活。

将意思自治确认为我国民法的基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。

二、从民事法律事实分析意思自治原则在民法体系中的地位

(一)民事法律事实及民事法律事实构成的概念

在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”[6]，人与人之间必然发生各种社会关系。人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使法律调整的社会关系拥有了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。

民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据统治阶级利益的需要，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就引起民事法律关系的产生、变更或消灭，这些由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实，就是法律事实。

民事法律事实构成，是指能引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个法律事实的总和。通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系产生、变更、消灭的原因，但在某些情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系产生、变更或消灭[7]。

(二)我国民法通说关于民事法律事实的分类及其瑕疵

法律事实根据人的意志为标准划分为法律事件和法律行为。有的学者认为法律事实根据人的意志为标准，划分为事件和行为。其不科学之处在于疏忽了法律事实与非法律事实的划分。只有在客观事实层面，根据人的意志为标准，分出事件与行为，才是符合逻辑的，因为它不会产生任何歧义。但在已将客观事实分为法律事实与非法律事实的情况下，在法律事实下，根据人的意志为标准，再不加定语的划分为事件与行为，就会产生歧义。即它究竟指法律事实下的事件和行为，还是非法律事实下的事件和行为。非法律事实指法律未将某一个事实的发生与某一后果相联系，此时，该事实的性质为非法律事实，或称普通事实，非法律事实并非没有后果，而是该后果不具有法律强制力。法律事实是客观事实中的一部分，它和非法律事实的结合，构成现实生活中客观事实的全部。

我国通说认为：民事法律事实分为法律事件和法律规定的人的行为。

1.法律事件

民法上所称的事件，是指人的行为之外能够引起民事法律关系设立、变更或消灭的一切客观情况。法律事件的发生有两种情形：一是不依人的意志为转移而出现的客观过程，如人的出生、成长、患病、丧失行为能力或劳动能力、自然死亡，以及物的自然变化、自然灾害、天然孳息、时间的经过等;二是当事人以外的其他人的活动造成的事件，如战争、社会大动荡等。某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利的继续不行使、战争状态、封锁禁运等，亦属于事件的范畴。在法律世界中，引起法律后果的自然事实是有限的，仅限于法律的明文规定[8]。

2.法律规定的人的行为

我国通说的理论认为，能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为，而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为因以意思表示为核心要素，所以又被称之为表示行为。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。

事实行为不以意思表示为要素，属于无关乎心理状态的行为，所以又叫非表示行为。[9]由此可见，我国通说认为民事事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。我国民法通说概念表明，首先，民事事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别;其次，民事事实行为是一种法律事实，即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次，民事事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。

我国民法通说关于法律事实的分类是存在瑕疵的。德国民法典创设法律行为概念，法律行为的基本要素是意思表示，主体通过意思表示能够设定、变更、消灭权利与义务。原因就在于法律承认意思自治的效力，赋予法律行为依其意思表示的内容设定变更、消灭权利与义务，并以可涵盖生产和交换两个领域的法律行为的概念，使民法更加体系化。法律行为被分为单方和双方，我们以这一分类来看，意思自治如何渗透在民法的各个领域。从单方行为来看：虽然目前主流观点只承认单方法律行为必须涉及第三人，如免除、追认、解除。但在主流认可的单方法律行为中，其遵循的是当事人的意思自治，这已经成为大家的共识。单方法律行为是否可以不涉及第三人呢?从法律行为的内涵出发，它是应该包括的。法律事实的内涵是：法律将某一事实与法律后果相联系，该事实为法律事实。凡法律将人的行为与某一法律后果相联系，该行为即法律行为。法律行为又根据单方意思，还是双方意思，分为单方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都是意思表示(向相对人)，否则就不是法律行为，然后其区分表示的意思需相对方同意，为双方法律行为，不需相对方同意，为单方法律行为。在这一认识框架中，无法容纳所有权、知识产权原始取得的行为，于是，便称它们为事实行为。这样的做法就违反了逻辑的同一律原则，相同的质，却做不同的对待。

(三)民事法律行为中的意思自治原则

民事法律行为的核心内容是意思表示，意思自治原则在民事法律行为中的核心地位已经得到主流通说的认同和采纳。美国学者梅利曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中一个基本概念，与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。[10]这一概述实际上高度评价了法律行为所包含的私法意思自治的基本理念。主观权利是任凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。主观权利所表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。[11]虽然说，在民法上并非所有的权利都是意志力的结果，但按照“意志论”的观点，只有经过主体同意的权利义务才最具合理性，因此，意思自治成为民法的基本原则就成为当然。主观权利在私法中被奉为最具说明意义也是最符合私法本质的权利。民事法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。

民事法律行为是以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益主要是通过当事人自己来实现的，也即是说权利、义务的规定是通过当事人之间的约定得以现实化与具体化，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大限度地尊重当事人之间的意思表示。

民事法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然民事法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。民事私法设计了法律行为的成立和生效要件来实现法律对当事人利益的调整。民事主体要实现其追求的利益需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了这些条件，意思自治就能达到预期的目的;如果不能满足这些条件，该意思就为法所否定。换言之，私法主体追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件。

(四)民事事实行为中的意思自治原则

我国民法通说认为民事事实行为中并没有遵循意思自治原则，其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，农民在自己土地上的生产劳动，一定会有其想获得劳动物的所有权的意思。作家的写作活动，一定会有他想获得著作权的意思。技术人员的科学发明创作活动，一定会有获得专利的意思。他们只是以一种行为推定的方式表示出来而已。另一个可用来佐证主流通说缺陷的事例是“抛弃”。我国法律通说将抛弃视为单方法律行为，既然可以承认抛弃是单方法律行为，那么，同样方式原始取得行为也不应当排除在单方法律行为之外。

涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：无权代理的追认、免除债务、解除合同、不当得利、无因管理;不涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：生产劳动、作品创作、技术发明、所有权抛弃、专利、商标权的抛弃(拒绝交纳注册费)。对这类分类，包括前类中的不当得利、无因管理，绝大多数学者称它们为事实行为，之所以会这样，原因可能是：①按葫芦画瓢，前人怎么说，就怎么说;②将德国法的法律行为简单地等同罗马法的契约，继续沿用罗马法事实行为的概念。将这些行为称为事实行为不妥的理由是：①违反逻辑的同一律，既然法律行为的定义是法律将某个行为与一定的法律后果相联系，那么凡符合这一定义的都应归入这一分类，并冠于相同的名称。②对这类行为中某些具有特殊性的，只能在这类行为下再行分类，比如将法律行为，根据意思表示是否需要相对人的同意，分为双方和单方;在单方法律行为下，根据是否涉及特定相对人，分出涉及特定相对人的单方法律行为和不涉及相对特定人的单方法律行为。单方法律行为还可根据是否符合法律，分出合法的单方法律行为和违法的单方法律行为。违法的单方法律行为有侵权行为、缔约过失行为，单方法律行为还可分出单一之主体实施的单方法律行为，也可是多数主体联合实施的单方法律行为。

在多数人联盟这个问题上，大多数学者将其归类于双方法律行为。其实不然，双方法律行为的本质是，如意思不一致，双方法律行为便不能成立，而多数人联盟或合伙则是，意思表示不一致，发生的后果是某人不入盟，但不会影响联盟的成立。它有别于双方法律行为。单方法律行为的本质是不需对方同意，便可产生效力的行为。单方行为可以由单一主体实施，也可由联合体实施。联合是一种加盟行为，是否加入并不影响主体实施行为的决定，加入只代表今后实施行为的力度。多数主体的形成，通常是一人或若干人倡议，加入者附议而形成，他与双方法律行为要求意思表示一致，本质上是不同的，双方法律行为只要相对方不同意，合同就不能成立，而多数人主体的形成则不具有这一特征，某人不同意，不会影响多数人主体的成立。

假定上述分析成立，则在这些行为中，贯彻的是意思自治原则。生产劳动领域实行意思自治，带来的是物产丰富。科学发明创造领域实行意思自治，带来的是科学发展的日新月异。意思自治是创新的基石。文学创作领域实行意思自治，带来的百花满园。

三、意思自治原则之为民法基本原理

民法以人为中心，以权利为本位，意思自治为基本原理，以具体制度为手段，调整平等主体之间的财产关系、人身关系，维护和促进人类社会的发展。通过从民事法律事实的民事事件和人的行为的分析，我们看到当事人意思自治贯穿了整个民法体系，成为民法普遍遵循的原理，成为民事立法的指导思想，因此，笔者认为，民法的基本原理应是当事人的意思自治。

第二篇：谈民法中的意思表示

论民法中的意思表示

关键字：民法 意思 表示

一、意思表示的涵义

对于意思表示，在制定法中很难找到明确的概念表述，其仅仅被作为一个特定的法律用语，只能在学理解释中发现。德国学理上通常认为，意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为。台湾学者王泽鉴认为，意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。郑玉波则表述为：“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。”在大陆学者中，佟柔先生认为，所谓意思表示，就是把行为人进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。所以意思表示就是民事主体为了引起特定的法律效果而将其内心意思向外表示的行为。梁慧星认为，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。张俊浩认为，意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。

从以上的各种表述中，我们可以发现共同的地方是：意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思；也就是说意思表示由两个要素构成：一为内心意思，一为此项内心意思的外部表示行为。内心意思是意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面，意思表示这一概念直接反映了主观与客观的连接，在这里主观与客观是相互规定的。意思，不是一般的普通的意思，而是一种具有法律意义的意思，是特定的，是指追求特定法律效果的意思，而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。

二、意思表示的构成要素

关于意思表示构成要素的学理研究中，不论我国大陆还是台湾学者，主要的都是以德国法为资料来源，而且该种理论也成了主导性话语。其一般认为，意思表示由内心意思与该意思的外部表示两个要素构成，该两个要素在构成上又分为客观要件，即表示行为；主观要件，包括行为意思、表示意识、效果意思。此种观点以台湾王泽鉴教授为代表。

行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，例如少女含羞点头答应男友之求婚，路人举手招呼计程车。行为意思要求行为人的动作必须出于行为人有意识的身体动作，而非仅有行为外观。此要件强调的是行为人的意思自由，其强调的是“表示行为是否是表意人自愿实施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行为意思的表示行为，方符合意思自治要求，才可能被认定为意思表示”。

效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思，这是意思表示构成的核心。主体的内心意思是意思表示以及法律行为制度的起点和效力根源。效果意思所关注的是行为人的内心追求，是行为人内心所想达到的法律效果，其不是指对法律效果的意识，而“需要达到意欲程度，即具有追求的意志”。例如，承租人具有以一定数量的租金承租某物的法效意思；出卖人具有以一定价金出卖自己物品的法效意思。

表示意识，就是行为人认识其行为具有某种法律行为上意义，例如以邮件订货、电话表示解约等。这里主要强调的是行为人不仅希望产生自己追求的法律效果，而且基于该目的的外在行为的法律意义其必须理解清楚，实际是对一个“理性人”的基本要求。

表示行为，指外在的行为（作为或不作为）而言，即在客观上可以认为其在表示某种效果意思。其以书面或口头形式将意思外部化。表示行为须为自由自觉的行动，如遗失的信函，虽然偶然落到收信人手中，但是也并不具有遗失者的真正意思表示。表示行为是内心意思被外在感知的途径，只有经过表示行为，表意人的意愿（目的意思、效果意思）才能实现。

另外，还有几种不同的见解，如郑玉波教授认为，意思表示的成立分为两大阶段，即意思与表示，而意思又由效力意思（又称目的意思、基础意思）和表示意思两个要素构成。胡长清认为，意思表示由目的意思（又称为行为意思、基础意思）、法效意思、表示意思、表示行为构成，等等，但实际上都只是几个不同要素的不同组合而已，无须一一列数。

其实，从以上各种观点来看，一般都认为意思表示是由内部主观意思与外部客观表示两部分构成，而分歧主要是对于行为人内部主观意思的构成分析不同。对于各种不同的划分，究竟该如何取舍呢？是否具有一定的取舍标准呢？理论上有一种观点认为，对于内部意思的要素划分要以是否具有实践作用为准，即如果缺少某种要素应该会伤及意思表示或法律行为的效力。例如，认为缺少行为意思，行为人在催眠状态下的语言表达和动作，由于缺乏必要的意识而不能成立。

三、意思表示与法律行为区别

法律行为是民事主体实施的有意志的行为，它以发生一定的法律后果为目的。法律行为既然是有目的、有意志的行为，那么意思表示就必然构成法律行为的核心，或者说是法律行为的本质要素。人们要想取得预期的民事法律后果，就必须依照法律的规定，将自己要求设立、变更或终止民事法律关系的内在意思通过一定的方式表示出来，使之获得外在的客观表现，内心意思才有可能获得法律上的意义，形成法律行为。例如，某人想到超市购买一台电脑，目的在于建立买卖关系，以追求与超市之间的买卖关系，这是预期的法律后果。这一内心的意思或愿望在表现于外部之前，他人无法知晓，买卖电脑的行为亦无从产生。因此，某人到超市后，必须先将自己想买电脑的想法以口头的、书面的或其他方式表示出来，这一内心意愿表示于外部后，售货员才能知道你要买什么，这件买卖电脑的法律行为才有可能产生，预期的法律后果才有可能实现。那种当事人仅仅存于内心而尚未表示于外部的意思，并不能让他人知道或了解，在法律上一般是没有意义的。故意思表示是法律行为的本质要素，没有意思表示，就没有法律行为。法律行为必须以意思表示为必备要素这一特点，是它有别于其它法律事实的根本标志之一。如无因管理行为、拾得遗失物的行为、使用自己财产的行为、消费生活品的行为等等，虽然也都产生一定的法律后果，但该法律后果的发生，并非基于当事人的意思表示，而是基于法律的直接规定。因而，法律行为与非意思表示的行为是不同的。

意思表示虽然与法律行为关系密切，但意思表示只是法律行为的构成要素，意思表示并不等于法律行为。例如，有的情况下一个意思表示即可成立法律行为，并产生当事人预期的法律后果，意思表示即为法律行为，如所有权之抛弃、放弃继承、免除债务等。但大多数情况下，仅有一个意思表示并不能成立法律行为，需要两个或多个意思表示，而且两个以上的意思表示必须一致，即达成协议，法律行为方能成立，例如契约。再如，有些法律行为，除双方当事人意思表示一致外，还必须交付实物，才能成立，如赠与合同、借用合同等；有些法律行为，除当事人双方意思表示一致，还得履行某种特殊行为才能生效（抵押合同须经登记后生效）。由此区分了意思表示与法律行为，使之成为法律行为制度中的两个基本概念。可见，法律行为与意思表示，两者既存在密切的联系，同时又相互区别，各有其不同的内涵与外延。

四、意思表示瑕疵——兼论意思与表示的关系

意思表示作为法律行为制度的核心，负载着法律行为制度价值实践化的意义。意思表示直接决定和影响着法律行为的效力，而效力实际上涉及的是法律对当事人之间行为的评价后果。在传统民法理论和实践中，对于法律行为的效力，包括合同的成立与生效，但这都是以意思与表示是否一致为判断前提的。而且，意思表示健全是我们追求和期待的，是保证当事人具有足够自主决定性的条件，是意思与表示之间的自然一致与和谐，然而，意思表示健全的反面就是意思表示瑕疵。从后果来看，意思表示瑕疵实际就是指意思与表示之间的不一致，两者之间发生了分歧，这对于意思表示来说是“致命”的。为此，法律在该方面以意思与表示之间的分离为对象进行了细致的评价，也就是我们一般所说的“意思表示瑕疵制度”。由于社会生活的复杂性，意思表示可以因各种各样的原因而成为“有瑕疵的”表示。

（一）意思表示瑕疵的类型

《德国民法典》在其成熟的意思表示理论基础上，通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量，区分了健全的意思表示和瑕疵意思表示。《德国民法典》以及其继受者都对意思表示瑕疵进行了深入的理论透视，为利于实践操作对瑕疵进行了类型化归纳，一般包括：真意保留游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误、（受）欺诈（的意思表示）、（受）胁迫（的意思表示）以及重要性质错误。

对于以上各类意思表示瑕疵，我们可以从不同的角度进行分类和归纳，从意思表示的过程性来看，其可以分为意思瑕疵和表示瑕疵。

1、意思瑕疵

又称为意思（表示）不自由，包括欺诈、胁迫和重要性质错误。在表示行为之前的意思形成阶段，瑕疵就可能已经存在。对于意思瑕疵，由于其涉及人的主观状态和内心世界，所以，在推崇个人自由的观念下，传统民法对待意思瑕疵是很谨慎的，原则上认为法律不宜涉入该领域，以避免恣意评判。但是，法律也没有完全退回，而是尝试着在存在一些明显的外在干扰因素时，确定瑕疵的存在，同时也赋予行为人以一定的自主权，即认为法律行为是可撤消的，而非绝对无效。

2、表示瑕疵

表示瑕疵，主要的发生在意思与表示的连接上，主要包括真意保留、游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误，在某种程度上也可以理解为表示行为上的瑕疵，又称为意思与表示不一致。此项瑕疵又可以分为两种情形，一是表意人知道自己的真意与表示不一致而为的意思之表示，即虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上出现的是表意人主观意思的分离。二是表意人不知其表示所传达的意思与自己真意不符，即表示错误。

虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上都是行为人故意利用意思与表示的分离追求特定的法律效果，都没有真正的内在意思。表示错误则是由于表意人欠缺合理思考，而使所进行的行为不符合其内心的真实意思，从而造成了分离。

（二）意思表示瑕疵的背后——意思与表示的关系

通过上面的分析，我们可以看出，传统理论中对于意思表示瑕疵制度的设计是以意思与表示的“对立性”为出发点的。将意思表示看做是一个由内心意思到达外观表示行为的一个过程，那么在这

个过程中，有时难免会发生一些“阻断”，对此“阻断”加以规范和确定其效力，使其恢复畅通的“手段”是不同的。这些不同“手段”运用的依据就是对意思与表示关系的不同学说。在此，主要有三种学说：（1）意思说，主要以表意人的内心意思为准，强调意思表示的成立必须有内心的效果意思为基础，外部表示仅仅是内心意思的公开、传达手段或证明方法。如果没有内心的效果意思，则外部的表示也就丧失了依据，不能发生法律效力。（2）表示说，认为应以外部表示为准，无论表意人的内心意思如何，都是无法如实确定的，应该就行为人的外部行为来推知表示意思和效果意思，并最终赋予法律效力，保护相对人的信赖利益和交易安全。（3）折中说，以为意思说与表示说都过于极端，应予以调和，或者以意思为原则以表示为例外，或者以表示为原则而以意思为例外，方能够调和表意人及其相对人的共同利益。

我们认为，究竟采用何种处理原则，并不仅仅是一个利益考量和政策决定的事情，更是一个价值判断的过程，并反映了在不同价值指导下的不同观察角度。这一问题应该从意思与表示分立为认识起点，意思与表示当然是有关系的，而且是效力上的牵连，但是由于意思表示所具有的体系功用（与法律行为的关系）以及负载的细化法律行为操作结构的技术价值，不能将意思与表示视为一体或协力，作为意思表示的效力来源；对于意思表示瑕疵制度的设计，也应该回到该制度产生的初衷，即以意思与表示的分立为基础或前提。

第三篇：“双体系”建设在煤矿安全管理中的作用论文

摘要：煤炭工业作为我国重要的经济组成部分，其中的安全生产受到社会各界的广泛关注。为了确保煤炭工业的稳定进行，以及确保煤炭工业对安全管理的重视，各个煤炭企业都引进“双体系”管理体系。在煤矿安全生产管理中，改变目前被动的、老旧经验式的安全管理模式，然后实行主动的、全面风险提前警示的安全管理模式是可以有效地解决中国现在煤矿事故经常发生的要点。煤矿安全生产风险提前警示是在从定性到定量综合集成方法的指导下，多方面集齐煤矿危险源头信息，通过对应的提前警示知识规则和提前警示模型提前知道系统的风险状况，使得对现下的不能够承担的风险状况进行及时地报警，对将来的风险进行实时提前警示的目的，同时根据提前警示结果未雨绸缪，以此避免亡羊补牢的煤矿灾害处理结果。

关键词：煤矿安全；风险警示；安全管理

随着我国与国际的接轨，煤矿企业不再像当年刚盛行时那么地吃香，为了改善煤矿企业在与别的上市产品竞争中的劣势，有关部门提出了“双体系”模式对煤矿安全管理的重要性。“双体系”就是针对预防煤矿安全事故，提高生产效益而出现的一个新的词语。具体的内容有如下几点。

1“双体系”管理制度的建设

风险预控管理体系以危险源辨识为基础，以危险预先控制系统为核心，通过科学制定各大系统、各类施工设施、生产材料的安全规范，健全完善各种各样的管理制度，明确安全危险管理控制的过程，使关键设备和现场安全危机实现超前辨别和预先控制，实现“人、机、环、管”的最佳匹配。根据“双体系”建设总体要求展开，立足矿井实际，抓组织、强宣贯、重达标，严考核，积极推进安全“双体系”建设，促进了矿井生产安全管理水平的整体提升。

1.1“双体系”对个人的效益

“双体系”指的是风险预控管理体系和员工操作标准体系。此两种体系旨在提高煤矿生产安全并且保障员工生命安全，是不同于以往传统的管理模式，能够针对目前存在于煤矿生产中的问题提出最有效的管理方法，是一种新型的提高安全生产的理论。

1.2煤矿管理模式

在煤矿的安全生产的过程中，各种危险情况会不时出现，生产环境十分恶劣，并且经常受到水、火、瓦斯、煤尘、顶板等各种灾害因素的威胁，煤矿的安全生产从一开始就是生产技术和管理中一个非常受到关注的问题。改革开放以来，我国煤炭生产始终把“安全第一，预防生产”这个原则放在第一位，把保护工作人员生命安全和身体健康放在至关重要的位置上，并根据我国煤炭工业的发展现状，把煤矿的安全管理和法律规章制度接轨，加强安全管理和安全装备两个方面来保证煤矿安全的根本好转。煤矿生产安全工作由传统经验管理逐步转入全面管理和科学系统管理。

1.3煤矿安全管理要点分析

1.3.1加强安全质量标准化工作

有条不紊地推进安全质量标准化工作，做到技术达标和人员达标。对达不到三级标准的煤矿企业，限制期限停止生产重新整顿，超过时间仍然达不到标准的企业，将会依照法律制度关闭企业。推动实施优秀的工程评比活动，把它当作标准化工作的指导方针。将标准化工作为煤矿安全生产的前提条件，达到标准的企业可以开始进行生产工作。

1.3.2加强群众安全监督工作

群众是生产活动的基础之一，将群众的监督作用放到煤矿安全生产工作中来，认真实施省总工会《关于认真开展“查身边隐患、保职工安全、促企业发展”群众性安全生产活动的实施意见》，发挥工群众的广泛优势优势，发动职工寻找自己身边的不利因素，维护群众生命安全和财产安全。煤矿企业要在矿井每个班组加强群众的监督力量，让每个人参与其中，以此保障煤矿的安全生产。

2“双体系”引入煤矿安全管理的模式分析

“双体系”在引入安全生产管理时主要体现在集约高效的安全生产模式，人员精准操作的安全模式，能够双管齐下，从生产人员和对事故的提前预测两方面去着手，保障了煤矿安全管理的实际性，可行性。

2.1“双体系”引入煤矿企业安全管理

把“双体系”引用到煤矿生产安全管理中能改变以往的传统管理模式，使得煤矿生产实现高效率，高质量，高标准，也保障了煤矿工作者的生命安全，降低煤矿灾害对员工的生命健康影响。有力地提升了矿井安全质量标准化建水平，为打造本质安全型矿井奠定了坚实的基础。

2.2“双体系”应用于煤矿安全管理的实例

2014年以来，同煤集团雁崖煤业公司始终以“安全生产对标管理”、危险预先控制管理和员工操作达标“双体系”建设活动为主要线路，以“双基”建设为要点，持续进行动态考核，加强责任落到实处，确保了公司的正常，高效，安全运行。这个公司成立了安全生产对标管理和“双体系”建设领导小组，将安全生产对标和“双体系”建设管理工作放在主要的核心地位，推动了工作全方位的发展。严格参照集团公司标准，制定颁布了《风险预控管理体系和员工操作达标体系双体系建设实施方案》。进一步修订完善了安全生产委员会监督、安全隐患查找排除等制度，细致明了、清楚分析了各成员单位监管责任，确保安全责任的全面实行。在煤矿安全生产管理的过程中，公司对煤矿生产过程时所用的器械方面进行了改造，引用了安全程度位于国际前列的生产煤矿机械，并且时常派人监管，监督。只要安全隐患一经工作人员发现，就会立刻整改。除此以外，公司让风险预控体系替换了以往的旧体系，可以很快发现危险源头，然后进行处理，保障了生产工作的安全进行和有条不紊。在人员操作方面，公司加强了对人员的技术培训，时常举行员工技术大赛，保证了员工对操作方面的熟练程度，避免因为人为因素导致的不可估量的煤矿灾害。

3“双体系”在煤矿安全管理中的作用

在煤矿生产作业中存在着较大风险，缺乏对风险的有效控制，则会引起安全事故，引起较大的人员伤亡及财产损失。在煤矿安全管理中应用风险预控管理体系与员工操作达标体系，通过对危险源辨识、风险评估、编制管理标准与管理措施、进行危险源监测与风险预警，员工对自己操作的精准要求，确保煤矿生产作业的安全性，并探讨风险预控管理体系于煤矿安全生产中所发挥的作用，实现煤矿的安全管理。

3.1提高工作生产效益“双体系”

抛弃以往不成熟的管理经验，脚踏实地，以根本情况为基准，将安全管理落实到大大小小方方面面，使其能够置办得当，弹无虚发，检查细致，有总结思想。如果说，狠抓规章制度的完善建立是治标的话，那么把这些规章制度用到实际就是治其根本，只有标本兼顾根治，安全生产局面才会收到出人意料的效果，企业效益才会平稳上升。

3.2保障个人安全的“强心剂”

有了“双体系”对煤矿安全生产的保证，减少了安全事故的时常发生的隐患，员工的生产积极性也会大大增加，煤矿的生产工作自然会顺利进行，也为安全生产打上了一剂“强心剂！”

3.3优化企业安全生产管理

在当前世界经济全球化、信息技术飞速发展及市场日趋激烈的竞争环境下，煤矿生产企业正面临着越来越严峻的挑战和压力，“双体系”可以加强，提升煤矿公司的产品安稳输出以及管制服务的水平提升，然后有效地提高整个过程的产品管理水平，减少了企业所花费的财物。大大改善产品的质量问题，改善企业竞争过程中的劣势，并为其他相关企业的安全生产管理流程优化带来借鉴意义。

4结论

“双体系”是煤矿安全管理的一大助力，积极实施能够为国民经济的提升创造出最大的效益。关于“双体系”的解释以及作用希望能对煤矿的安全管理工作有所帮助。

作者:朱广顺 单位:山西省大同市大同煤矿集团同发东周窑煤业有限公司

参考文献:

[1]马占川.关于煤矿安全管理现状及策略分析[J].中小企业管理与科技(下旬刊)，2016(01).[2]琚永清.浅谈如何有效地实现煤矿安全管理[J].山东煤炭科技，2014(09).[3]韩沁峰.我国现在煤矿安全管理分析与对策[J].山东煤炭科技，2015(10).[4]吉继海.我国煤矿安全管理工作存在的问题及解决策略[J].技术与市场，2014(01).

第四篇：浅议强制性条款在我国民法中的作用

浅议强制性条款在我国民法中的作用

民法强调对私权的充分保护，对民事权利的确认和保护是民法最基本的职能。民法允许主体依法独立自主自愿的产生、变更和消灭民事法律关系，当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更和终止民事法律关系，充分享有私法自治。民法作为独立的法律部门，其区别于其他法律部门的特点在于它是权利法而非义务法、私法而非公法、实体法而非程序法、任意法而非强制法，并且强调私法自治和权利本位。但是除了大量的任意性规范外还在民法中设立了一定的强制人们为或不为一定行为的强制性条款。

一、强制性条款及其效力来源

强制性条款，一般认为是指法律直接规定行为人应当为或者不能为一定行为；如果违反则需受到法律制裁的法律规范。民法中的强制性条款的效力通常来源于法律为了维护民事主体双方以外的其他利益而作的规定。例如善意取得制度、表见代理制度等是为了保护交易安全、维护第三人的合法权益而制定的；又如民事主体制度、民事权利和行为能力制度、亲权制度、继承和监护制度、物权法定制度等都是为了保护一般利益，维护社会良好秩序而作的规定。

其次，宪法、刑法、行政法等公法关于民事方面的规定也可以成为民法强制性条款的效力来源，表现为民商法也有一些在追究民事责任同时应追究行政责任、甚至刑事责任等有关行政法、刑法的条款。最后，还有一些强制性条款是国家为了维护法秩序，促进经济发展而存在，例如无因管理制度、不当得利制度的规定。

二、强制性条款的作用

1．强制性条款具备指导功能。强制性规范的设立目的并非在于惩戒，违反强制性规范也不会遭受到强制措施的处置，其功能在于为民事法律行为设立一条绳索，为当事人提供行为准则。民法设定的民事主体制度、民事客体制度、民事权利能力及民事行为能力制度、民事责任制度等正在于此。相关强制性条款的设立使民事法律行为能够依照绳索的指示，在合理合法的、便于维护社会发展和经济交往、有利于维护国家集体和他人的利益的范围内进行。

2．强制性规范的另一个作用是维护自由与平等。私法自治是民法的核心，虽然民事法律关系取决于民事主体的自由意志，但是需要对自由加以限制才能让自由真正实现或更好的实现。如果对民事主体的意思表示不加以任何限制，表面上体现了民法的自由精神，但是很有可能对他人的合法权益或社会整体利益造成妨害，不利于整个社会的协调发展。我国法律虽明确规定了平等原则，但是在具体的民事法律关系中，常常由于现实的社会地位、金钱、教育等问题而使民事法律关系双方存在强弱势之分，这是就需要强制性条款的介入。正如苏永钦先生指出,“此类强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球权,何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳传的体能绩效发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平！”

3．强制性条款还起到为裁判机关提供裁判规则的作用。

民事主体双方需要法律提供规范来对民事法律关系中发生争议的部分进行裁判、解决争端。在裁决时，行为规范在逻辑上应当也被认定是裁判规范，因为行为规范应当为裁判主体裁判的标准，如果行为规范不具有裁判规范的功能那么行为规范的效力就难以实现，也就失去了其功能。民法中规定的民事主体制度，民事权利及民事行为能力制度，人格权制度，过错制度，不可抗力制度，法律行为解释制度，法律行为漏洞补充制度等都可以归结为裁判规则。

4．强制性条款的另一项作用在于衡平各方利益。在追求和实现个人利益的过程中可能会妨害社会公共利益或国家利益，而为了实现集体或国家利益又可能对个人利益造成侵害，这就需要对个人合法权益与社会公共利益或国家利益进行协调与衡平。民法中对民事主体的自由进行限制的根据，限制的方法，是确认诚实信用和公序良俗原则为基本原则，并通过具体的强制性规范的设置，明确自由的边界来实现的。同样，平等的民事主体间的利益的实现也会存在矛盾，私法鼓励民事主体按照自己的意愿自由从事民事法律行为，追求利益，但是为了整个社会政治、经济的协调发展，需要对个民事主体的利益进行衡平，以达到民事主体双方民事法律关系和谐，整个社会经济的良好发展的目的。

第五篇：论文参考文献中符号的意思

参考文献中的[J]等都是指代什么

根据GB3469-83《文献类型与文献载体代码》规定，以单字母标识：

M——专著（含古籍中的史、志论著）

C——论文集

N——报纸文章

J——期刊文章

D——学位论文

R——研究报告

S——标准

P——专利

A——专著、论文集中的析出文献

Z——其他未说明的文献类型

电子文献类型以双字母作为标识：

DB——数据库

CP——计算机程序

EB——电子公告

非纸张型载体电子文献，在参考文献标识中同时标明其载体类型：

DB/OL——联机网上的数据库

DB/MT——磁带数据库

M/CD——光盘图书

CP/DK——磁盘软件

J/OL——网上期刊

EB/OL——网上电子公告

一、参考文献著录格式、期刊作者．题名〔J〕．刊名，出版年，卷(期)∶起止页码

2、专著作者．书名〔M〕．版本(第一版不著录)．出版地∶出版者，出版年∶起止页码

3、论文集作者．题名〔C〕．编者．论文集名，出版地∶出版者，出版年∶起止页码、学位论文作者．题名〔D〕．保存地点．保存单位．年份、专利文献题名〔P〕．国别．专利文献种类．专利号．出版日期

6、标准编号．标准名称〔S〕

7、报纸作者．题名〔N〕．报纸名．出版日期(版次)8、报告作者．题名〔R〕．保存地点．年份、电子文献作者．题名〔电子文献及载体类型标识〕．文献出处，日期