摘要：房地产抵押，是将自己的房子抵押给债权人以确保在债务人不能履行到期债权时将房子拍卖以确保债权能够得到实现的方式。购房者购买房屋时是一定不希望自己的房子上面存在抵押的，因为一旦出现权属上的纠纷对于购房者是极大的损失。本文首先概括了商品房买卖过程中主要存在的问题，之后就商品房抵押后对购房者利益的损害及损害如何救济进行分析，最后对于完善对购房者利益保护的立法进行深入探讨。
关键词：房地产；抵押；质权绪论
1.1 现实背景和理论背景
随着社会经济的发展和科学技术的进步，人们对于住房的需求日益增加。但是由于购房者相对于开发商而言是弱势的一方，房地产抵押是抵押人向债权人进行担保的一种方式，这里的债权人包括了银行、施工队等，关于商品房的抵押问题目前在我国的法律中已经有了明确的规定。但是在实际的房地产抵押会出现很多问题，会损害购房人的利益，首先一旦商品房被抵押，购房者在办理房产证的时候就会出现问题。另外，一旦商品房无法交付，出现烂尾，房屋拍卖，购房者能否优先受偿以弥补损失也是很大的问题。
本文主要是通过对于《合同法》、《破产法》及《消费者保护法》中涉及到的法理学问题进行探究。购房者相对于其他的民事主体而言属于弱势群体，购房者利益受损其背后可能是一个家庭的损失，房产抵押问题处理不好会带来严重的社会隐患，势必会扰乱房地产市场的秩序，进而影响经济的平稳运行。
1.2 研究方法
本文的研究方法主要采用的是实证分析与案例分析相结合的方式以探究在商品房买卖过程中出现的法律问题。文章的前半部分采用了文献综述的形式。后半部分研究方法包括了对比分析，归纳分析对于购房问题的解决进行总结。
1.3 研究目标
本文的研究目标是通过完善立法保护购房者的利益，提高立法层级，对于购房者的利益以基本法的层面去保障，解决法条之间的冲突，提升法律的可操作性，购房者的生存权能够得到应有的保障。
1.4 研究目的本研究首先对于房地产交易过程中经常出现的问题进行整理，对于国内外学者对于本问题的研究现状进行研究，尤其是在预告登记制度的研究上主要对大陆法系国家的先进经验进行梳理，为我国该制度的立法构建提供依据，以保证房产抵押制度的体系的完整性。另外对于目前《消费者权益保护法》等在购房者利益保护问题上的缺位进行研究，以期弥补现有法律的缺陷。
1.5 研究意义
本题目的研究意义首先在理论上对于房地产的抵押问题进行梳理，以期为今后学界对于该问题的研究做出指引，不仅在于保护购房者的合法权益，也在于通过立法整治房地产买卖过程中的乱象，因为房产市场的发展不仅涉及到开发商、债权人，还涉及到贷款银行在内多方利益。对于抵押行为进行规范，可以说是大势所趋。商品房抵押问题不仅是法学界本身的问题，其对于房地产市场的稳定发展，经济社会的平稳运行都有着重要的意义。
2商品房抵押现状及购房者利益保护问题分析
2.1商品房抵押现状
目前商品房在建过程中由于资金有限，为了取得足够的资金不得已要向银行等金融机构贷款，而此时房屋作为不动产就会成为押品。另外还有开发商在施工的过程中需要雇佣施工队施工。那么就存在工程队也需要抵押物的问题，那么这样一来在建的工程也就是房屋也就成了抵押对象，所以现在纵观各大楼盘，我们看到近五分之一的楼盘均存在抵押问题，但是如果不到房产部门去查询的话一般来讲开发商是不会主动说明的，但是后续就会存在很大的隐患，购房者的权利会因此受到损害。另外一点，很多开发商是无照经营就是在没有获得房屋销售许可的情况下就开始买卖房屋，这个时候，甚至无法与购房者签订备案合同，仅仅是一纸协议，这时候开发商销售的是期房，那么这样一来对于购房者的风险就会更大，这些购房者接受了目前不能签订合同的事实，更不会去主动查询该商品房的抵押情况，开发商往往以低价为诱饵引诱消费者购房，购房者很有可能在没有意识的情况下就买到存在抵押的房屋。而存在抵押的房屋实际上是存在很大的隐患的，下文中我们就着重分析房地产抵押存在的问题。
2.2 购房者利益保护中存在的主要问题及影响
2.2.1存在引故意隐瞒和欺诈导致的无法优先受偿的问题
房地产抵押过程中，一般会牵扯到很多人的利益，其中的关系比较复杂，法律关系主体相互之间会有利益牵扯。除了有房地产的抵押人、抵押权人，一般还会有债权人，有时还会有多名债权人。有的抵押人为了周转资金，还会在一套房产上进行多次抵押，产生了抵押权优先问题。在房地产买卖过程中，房地产物权所有人应该把房产抵押情况如实的反馈给买受人，在诚实守信的原则下完成商品房的买卖交易，实现物权转让。而且商品房所有人在进行房屋交易时，应及时的把有关情况向抵押权人沟通，如果没有及时的解除抵押权，商品房在转让过程中会因为抵押权的存在而无法办理过户手续。如果商品房买卖双方都坚持诚实守信原则，则在交易过程中一般会比较顺利，不会产生相关的法律问题，但是如果如果存在故意隐瞒或者欺诈是情况，则往往会产生非常复杂的法律关系，一些买受方或者抵押权人也会因此造成很大的财产损失。所以如果购房者购买的房屋上存在权属争议的情况下其办理房产证就会出现问题。如果开发商难以为继，法院势必会拍卖房产，以所得价款优先受偿。但是是否能够得到优先受偿还取决于诸多因素，这就是我们需要去探讨的。房地产如果拍卖实际上债权人有三方，一方是债权人、一方购房人、另一方是银行，如果该房屋拍卖所得价款优先清偿了在先的债权人，那么对于在后的债权人很有可能无法得到清偿。另外房屋的抵押分为抵押给银行或者抵押给其他人两种。抵押给银行之前银行会预先审查好该房屋所有权人的资质。拍卖所得价款会优先给购房人。但是如果抵押给其他债权人，这两个债权人之间的关系就是同等的。这其中优先清偿的主体就不确定了。购房者很有可能因此利益受到损害，所以说保证购房人的优先受偿权是必要的。
2.2.2抵押登记还存在不统一的问题
关于抵押登记，我国关于抵押登记的规定并不完善，对于房地产的抵押登记只是在民事立法上有所规定，并没有上升到行政立法的高度。这就会导致商品房的抵押状况出现漏洞，有一些该登记的事项没有进行登记。长期以来我国房地产登记形成了房屋和土地分别登记的状况,形成了登记机关、登记程序、登记权属证书都不统一的格局。而且在流程上进行抵押登记需要的时间长,行政审批效率低。时间的拖延对于开发商和购房者都带来了一定的变化因素和因此造成的法律风险。
2.2.3存在拖欠工程款导致的法律风险
购房者出于自身居住的需要购买房屋，其一定不希望所购买房屋在权属问题上存在争议，一旦己方的房屋被抵押，有可能出现购房者的利益得不到实现的问题，但是如果其买到的房屋正是已经抵押出去的，就有权益被侵犯的风险。其中，拖欠建设工程款的房产抵押带来旳法律风险比较严重。如果开发商资金链断裂，无法按时交付房屋，那么法院会通过拍卖的方式将房产拍卖所得价款偿付债权人，这个时候购房人未必能够获得优先受偿。《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”那么如果优先清偿了拖欠的工程价款，有可能导致剩余的拍卖款不足以清偿购房人。这样一来我们发现一旦开发商的房屋拍卖。最先得到受偿的是工程承包方，而且这是一项法定的权利。购房者利益保护问题产生的原因分析
3.1 法律意识淡薄，对房产抵押不了解
对房地产抵押登记制度还不够重视。我们如果以商品房对外提供担保就要对房屋进行相应的抵押登记，因为对于不动产我国实行的是登记生效主义，也就是说登记是抵押权生效的必经程序，所以我们在购房的时候一定要到房产局去查询该房屋是否已经抵押出去以及权属是否有争议，因为未经登记不得对抗善意第三人。但是实际的生活中经常会出现购房者在购买房屋的时候没有注意该房产是否被抵押出去，进而到最后出现这样或那样的问题。有的对房地产抵押的限制还不清楚。我国对房地产抵押有很多的规范和限制，他们很好的保护了抵押双方的切身利益，维护了房地产抵押市场的秩序。《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》是其中最重要的两部法律法规，在房地产抵押过程中，都要严格遵循上述两部法律法规的规定。房地产抵押不是随心所欲的进行，要严格的受它们的限制和约束。比如对于划拨的土地就有特殊的额规定，由于划拨的土地不能够任意的在市场进行交易，所以在划拨土地上建立的房产也是不能够抵押的，其他的还有自留地、宅基地等土地性质的使用权，也不能任意进行抵押。但是这些土地的依法承包者，具有使用权的除外等。我们在本文中所探讨的是对商品房进行抵押，对商品房抵押的限制目前来看是比较少的，所以在实践当中易于操作。正是因为商品房抵押是常见的，所以相伴而生的也是一系列的问题。
3.2《优先受偿权批复》位阶还比较低，购房者优先权不明确
欧美国家的建设工程合同解除法律制度，经过了一百多年的发展完善，才形成了一套管理领域、管理功能覆盖面广、制度约束力明显的法规制度体系。我国对于房产问题的立法目前来看是有欠缺的。在很多问题上上位法与下位法存在冲突，以至于法院在处理房地产相关问题上很难有相应的法律去对应。司法实践中存在很多的问题。虽然国家有关部门和地方政府先后颁布了一系列法规文件用以指导规范商品房抵押，积极保护购房者利益，但覆盖面不全、操作性待完善等问题仍然没有得以很好地解决，很多配套制度还没有及时跟上，参照性制度偏多，可操作性不强。如对因情势变更引起的合同解除法律规定还不够明晰，对购房者的任意解除权还存在争议。
可见，商品房抵押作为物权法和债权法的重要组成部分，原则性规定已经做出，但实际操作过程中由于具体的操作性法律规范的缺失，在坚持维护公平正义的过程中，进一步健全完善相关法律规定成为购房者利益保护得不面对和解决的现实问题。如，关于优先受偿权的规定，因为建设工程价款优先权是法定的，所以在司法实践中的很大程度上都是建设工程价款优先受偿。但是购房人的利益需要保障，所以，但是为了解决这一问题，为解决房地产企业破产程序中购房者权利与建设工程价款优先权之间的冲突，05年对于《批复》的答复中给了一定条件的购房者以优先受偿权。但建设工程价款优先权是由法律直接规定的，而购房者优先权的依据仅有《优先受偿权批复》这一司法解释，我国目前城市化进程已经接近60%，城市中商品房抵押和购房者比比皆是，司法解释对于购房者的利益保护力度远远不够。这一立法层级显然是不高的。在司法实践中很少有法官引用此批复去判案。所以，一旦房产开发商的资金链断裂，势必有权人申请该企业破产，如果走企业破产程序就涉及到了债权人的优先受偿权的问题，《合同法》规定物权优先于债权受偿，从权利性质的角度来看，购房者所享有的权利实际上属于债权的一种，而物权是要优于债权的，所以说在银行和购房人之中，银行的担保物权优先于购房者的债权，那么购房人的利益很难在此种关系中得到保障。
既然要在破产程序中赋予购房者权利超越其他法定优先权的地位，就应当通过法律进行明确规定。另外，如果此时债权人是银行，购房者就处于相对弱势的地位，在两个债权之间如何平衡和取舍，一定会给法官造成困扰。在没有明确法律依据的情况下，就使购房者债权超越普通债权显然是依据不足的，其从法理角度对于普通债权尚无优先效力，更何况法定的建设工程权以及物权，这时候购房者的利益未必能够得到应有的保障。那么我们就会发现对于批复的答复与现行的民法相悖。
3.3 缺乏明确的预告登记制度
《物权法》赋予了抵押权预告登记权利人绝对限制他人处分该不动产的保全效力，但是在实际的实践中并没有得到较好的利用。这些问题产生的根源在于我国的预告登记制度不完善，比如开发商在销售房屋之前未取得销售许可，而此时消费者购买房屋是无法进行预告登记的，这时候如果出现一房多卖或者是开发商的房屋被抵押出去的情形，购房者是无能为力的，因为其并没有经过法定的公示程序，司法实践中由于购房者的法律意识淡薄，其买到房屋后，即使是期房也只是等待房屋交付，而没有意识到需要通过法律的途径去维护权利，防范风险。一旦这个阶段，开放商将商品房抵押出去，如果事先有了预告登记，开发商就无法与债权人进行登记，这实际上是对购房者本身的保障。但是如果没有进行登记，那么债权人作为善意的第三人理所当然享有抵押权。那么后续一旦出现问题购房者就失去了保护自己权利的武器。
3.4《消费者权益保护法》还不完善，购房者主体范围规定不明
另外，我们发现上述问题的根源就在于我们国家没有从基本法的层面明确保障购房者的权益。我们发现对于购房者权益的保护只是散见于司法解释中，没有上升到基本法的高度。实际上，购房者是属于消费者范畴的，但是由于房屋是一种特殊性的商品，所以他区别于普通商品，目前在消费者权益保护法中没有针对购房者的特殊规定，但实际上商品房上存在抵押就是商品瑕疵的体现。所以我们在今后要对《消法》进行完善。
从《优先受偿权批复》中对享有优先权购房者的规定来看，关于“支付全部购房款”这一条件是不存在争议的，但“支付大部分购房款”中的“大部分”该如何界定仍需其他相关法律规定予以补充明确；而且对于购房者实际上也没有进行区分。因为自然人购房和法人购房其本质是不同的。自然人抵御风险的能力要弱于法人。有很多家庭是用全家一辈子的积蓄去购买房屋。我们宪法中强调对人权的保障，其中最为重要的就是其中的生存权。所以如果是自然人购房，即使有贷款，仍然应当确保其优先受偿权。同时，满足什么样的条件才能成为享有优先权的购房者尚无明确的规定，该款规定明显是没有确数的。没有规定一个合理的数值。这样一来司法实践会产生困难。另外关于购房者范围的规定仅仅存在于司法解释当中，而且该司法解释还是与基本法有冲突的，所以这些都是我们的《破产法》和《公司法》以及《合同法》需要完善的事项。完善购房者利益保护的对策思考
4.1重视房产抵押和购房者利益保护相关的法治宣传
恩格斯提出：“宣传上的正确策略并不在于经常从对方把个别人物和成批的成员争取过来，而在于影响还没有卷入运动的广大群众。”恩格斯的这句话给学生的启发是：房产抵押与购房者利益保护法律纠纷解决如果只是停留在争议双方当事人范围内，还是缺少广泛的影响力。只有运用文化的思维和方式，使得购房者利益保护的法律法规在社会上产生共鸣，才会产生定纷止争的良好效果和影响力。一方面是将购房者利益保护的相关法律融入社会主义法治文化中。对其功能与作用发挥进行积极反思。立足于观念文化的不断创新。借助法治文化的宣传网络和平台，逐步做好购房者利益保护相关法律的推介，增强传播效果和影响力。
另一方面善于从“身边人”做起。合同解除当事人双方的真实表现，可以源源不断地为购房者利益保护相关法律传播提供生动的内容和广泛的影响力。法院审判机关与法官所进行的购房者利益保护纠纷化解活动，都会产生积极的法治文化传播效果，应不断加强制度建设，规范工作人员行为，有目的、有作为地进行房产抵押与购房者利益保护纠纷化解的法治传播。承包方、发包方等参加购房者利益保护纠纷活动的过程，也是接受相关法治教育的过程，并且会把自己所接受的内容扩散至更大的空间。应重视参与购房者利益保护纠纷的每一位当事人，妥善解决好他们关心的问题，绝不可忽视其所具有的法治传播力量。
4.2 强化对预售品商品房情况的主动告知义务
由于预售的商品房尚处在建状态，购房者只能凭开发商的广告宣传来了解商品房的大致情况。如果是购买之后抵押出去在所不问，如果是购房之前房屋上就存在抵押的情况，无论是抵押给银行亦或是抵押给工程队，均是应当告知购房者的事项。现在很多售楼员为了卖房子故意隐瞒抵押事实，后续因为房屋被抵押出去，会给购房者带来一系列的隐患。另外，如果在建商品房存在产权上的瑕疵，如已经设立抵押，开发商也必须如实告知，如果隐瞒不告，或者告知实，应承担欺诈或者违约责任。另外，我们的相关房产登记部门也应做好抵押登记，公开抵押信息。政府部门对于售楼过程中对购房者有所隐瞒的开发商予以相应的行政处罚。另外从消费者权益保护的角度，开发商及其相关的销售人员也应当确立起如实告知的义务。
此外，地方政府的住建、规划等部门对建设工程合同履行的管理中，一般都有很多的行政资料和证据，对一些法律不好规范的死角，地方政府部门的行政管理往往能够起到很好的作用。因此法院要加强和地方政府的法律合作，法院应通过加强与地方政府工程建设管理部门的交流与协作，充分发挥政府有关部门协调、调解功能以及地方专业领域优势，实现法院法律诉讼解决机制与地方协商调解机制的有效衔接，从整体上推进法院审判机构和地方政府合作部门联动，形成工作合力，共同推进建设工程合同解除矛盾化解，促进社会和谐。建立联席会议制度。法院应与地方有关机关定期召开联系会议，加强沟通，探讨完善建设工程合同解除处理相关配套工作机制，解决合作中的难点问题，提高联合效率；建立支持调解制度。法院和政府双方应在保障合同当事人各方权益的前提下，联合出台鼓励政府部门、仲裁机构、法院支持调解的方法措施，加强地方政府调解与仲裁、诉讼程序的衔接，加强双方证据的保护审查，避免重复调解，节约法律资源。
4.3 优化购房者优先受偿权的顺位
所以作者认为，如果在房屋出售之前就已经存在抵押的，那么购房者买到房屋后应学会如何理性的去应对，若房地产企业在已经设立了建设工程抵押权后又将房屋出售的，如果房地产企业告知抵押权人出售行为，并得到其同意的，根据《物权法》第一百九十一条的规定，房地产企业应当将购房款用于清偿抵押权人或者提存。如果将取得的购房款用于清偿抵押权，则抵押权消灭，与购房者权利之间便无冲突产生。但是，实践中这种情况下出售房屋需要征得抵押权人同意，如果抵押权人不同意，那么出售行为无效，若出售行为未获得抵押权人的同意，而购房者属于善意第三人时，虽然处分行为无效，但购房者可以要求返还购房款并支付利息。因为两者之间的协议是有效的。我们国家对于物权行为和债权行为采用的是区分原则。其中符合购房者优先权成立条件的购房者可以就该购房款优先清偿；不符合优先权条件的以及购房者主张的利息债权都只能作为普通债权清偿。所以说债权能否得到清偿还要看购房者是否为善意第三人。我们应当看到《批复》的内容与民法本质上是相悖的。从立法的角度上看，目前解决这一冲突比较简洁的方法就是对该批复进行修正，区别对待善意购房人和恶意购房人以寻求和《合同法》相一致。但是实际上最行之有效的方案还是加快立法进程，从基本法的层面去完善立法以维护购房者的利益。
4.4 健全完善购房者利益保护的相关法律规定和司法解释
我国合同法自施行以来，购房者利益保护法制领域建设取得了长足的进步，但由于起步晚，一些领域还存在不完善和“空白”的问题。立法上的滞后不仅会造成管理主体和监管规则缺失，而且容易导致购房者利益保护的无序低效，这与进一步保护人民财产安全，不断规范工程建设和管理目标背道而驰。应根据购房者利益保护法律活动发展变化的规律，研究借鉴国内外先进经验，健全完善购房者利益保护相关法律法规办法，充分保障好当事人双方的合法权益。
为了有效节省法律资源，充分发挥各方力量及时有效的解决购房者利益保护纠纷，要加强购房者利益保护的调解工作。从性质上说，购房者利益保护调解协议是双方当事人意思自由表示的结果，具有合同效力。但是调解的过程蕴含着各种情理性因素，调解人员的反复劝说、引导甚至在某些问题上晓以利害，这与民事合同的权利义务的设定过程完全不同。因此，不能简单地把购房者利益保护协议当做普通合同来处理，要逐步规范引导。此外，还要对购房者的任意解除权作出全面细致的法律规定，尽快出台司法解释，避免双方当事人因为对法律的理解不同各执一词，也免除了法官在审理具体建设工程合同解除案件时法律适用中的难题。
尽快建立建立登记请求权制度。登记是物权公示的形式，但是从上文中我们看出目前对于房屋的登记，我国在立法层面以及在登记的流程上是不完善的，登记请求权是指登记权利人享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。登记请求权在许多国家的立法中都进行了肯定，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都建立起了完备的登记请求权制度。首先应该保证房屋产权证书与在房产登记部门的房产登记簿是一致的。其次，未经登记的权利则不具有对抗的法律效力。明确购房者优先受偿权。在立法中应当取消对于自住房屋支付大部分购房款的规定，在实践中大部分的购房者购房都是为了满足生存的需要，无论其前期支付了多少价款，对于其生存权是没有影响的，所以作者建议将所有投资于自住房屋的购房者均纳入优先购买权的范围。另外，基于信赖利益的保护原则购房者在这里是不知情的，是善意第三人，即使未办理房产登记证，因其支付了合理的价款，其利益应当得到特殊的保护。应该保证其信赖利益，在交易中保证交易的稳定性。
进一步完善预告登记制度。通常房地产企业是在已经取得商品房预售许可的情况下，才可到相关部门进行网签的备案。但是有的开发商因急于出售房屋，在未取得商品房预售许可的情况下会将房屋卖给购房者。根据司法解释的相关规定，之前未取得商品房预售许可证的房地产企业与购房者之间订立的商品房预售合同，只要能在起诉前取得证明，就应当肯定该合同的效力。但实际上在实践过程中也有其他形式的法律本文，比如《认购书》、《认筹协议》等等，这些文本只具有债权效力，他们不具有物权效力，只有备案合才有一定的物权效力。这是我们的立法者需要注意的重点。另外，正如前文所述，我们应当保证房屋管理部门及时有效的办理房屋的备案登记手续，简化备案登记的流程，提高行政效率完善《消费者权益保护法》。实际上来看，购房者也是消费者的一种。所以对于商品房这一特殊的商品，《消法》中应当设立专章去规定这一制度.完善《消费者权益保护法》是房地产市场健康发展的需要，我们应当将消法中的惩罚性赔偿机制运用到商品房的销售上。实际上房屋是真正关系到购房者切身利益的商品，一旦出现问题，对一个家庭都会造成影响，而实际上我们看到我国立法者并没有足够重视购房者利益保护的立法工作，需要立法者予以反思。
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