专利侵权认定中等同原则的运用研究论文（大全5篇）

第一篇：专利侵权认定中等同原则的运用研究论文

一、等同原则的概念

等同原则是指被控侵权产品或者方法没有落入权利要求字面含义的范围，但被控侵权物与专利发明中的技术特征之间的差别是非实质性的，即以基本相同的方式，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。等同原则的运用有利于平衡专利权人和社会公众的利益，激励创新。

二、等同原则的适用

等同侵权将专利保护的范围扩大到了与专利权利要求书中相等同的技术。对于等同侵权判定的主体，《专利审查指南》指出“本领域的普通技术人员”,“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同。”[1]

本领域的普通技术人员实际上只是法律拟定的人。司法实践中，法官不可能知晓所有领域的专业基础知识，他通常会委托有关鉴定单位或技术领域的专家来作出是否等同的判断。笔者认为有关鉴定单位或者专家是否以普通技术人员的角度来进行分析是不得而知的，并且这种鉴定不一定权威。这使得法官在侵权判定时是有一定的自由裁量权。

目前司法实践中采用“全部技术特征等同”,即将被控侵权产品的技术和专利的技术特征进行逐一对比，这种对比方式能够限制专利等同判定导致的权利范围的不恰当扩大。而专利发展过程中曾经出现过的“整体等同理论”将专利发明作为一个整体，不区分单个技术特征，强调整体的“方法-功能-效果”三一致，过分的保护专利权人的权利，损坏社会公众利益。

关于等同侵权判断的时间标准，主要有三种理论争议，分别是专利侵权日、专利公开日和专利申请日。笔者认为采用专利侵权日标准较为合适，因为这种划分合理的保护了专利权人的利益。一方面，它能够制止专利申请日后侵权人用非实质性的技术置换权利要求中的技术特征的等同侵权行为；另一方面，这种以侵权日为标准比专利申请日具有更强实际操作性。因为如果要求原告举证证明申请日当时本领域的普通技术人员的知识水平和认知能力，事实上是不可能做到的，不利于原告主张权利。

三、等同原则的限制

等同原则将专利权利保护的范围扩大到专利权利要求的范围之外，为了防止不适当的扩大和平衡专利权人和社会公众之间的利益，有必要对等同原则进行限制，等同原则的限制主要包括禁止反悔原则、现有技术抗辩原则等。

（一）禁止反悔原则

对于禁止反悔原则主要有以下几点问题：

首先，专利申请人在专利申请时即明示了限制承诺或者放弃某些权利要求，所承诺放弃的技术内容必须对专利的授予或维持专利权有效产生了实质性作用。

其次，对于法院是否应该主动援引禁止反悔原则，我国目前司法实践中遵循的是“谁主张，谁举证”的原则，由被告提出禁止反悔原则，并提供原告反悔的证据。笔者认为，在侵权诉讼中，即使被控侵权人没有提出禁止反悔原则，法官作为案件的推动者应该主动根据已知的事实作出符合公平正义的判决，这并没有破坏法官中立的原则。

第三，禁止反悔是部分禁止。我国法院采用的是“完全禁止”准则。笔者认为不该采用“完全禁止”准则，法院应该在查明专利权人基于何种原因放弃或限制了部分专利权利，如果是为了获得专利权而修改部分权利，应该对该部分权利适用禁止反悔原则，对于其他未放弃或未修改的权利仍然应该适用等同原则加以保护。

（二）现有技术抗辩

现有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中由法院直接在诉讼程序中判决侵权不成立，从而免除其侵权责任的一种抗辩原则。现有技术抗辩适用时应该注意一些问题：现有技术有自由与非自由之分，笔者认为非自由现有技术应该可以用于抗辩。如果不允许被控侵权人将之作为抗辩理由，相当于把这种非自由现有技术纳入了涉案专利权人专利保护范围，不符合公平正义的原则。至于非自由现有技术真正的专利权人是否愿意起诉被控侵权人，则是他个人意愿，应当遵守不诉不理的原则。

四、完善我国等同原则的适用

（一）完善立法

我国专利法并没有关于等同原则的规定，而只是在相关专利司法解释中有所涉及，但对于等同原则的适用条件、适用范围、判断标准及限制并没有详细的规定，这无疑会使我国司法审判法官自由裁量权大。因此完善立法是必要的，对于专利等同认定的主体、时间、适用与限制作出一致的标准，这样在司法实践中将有明确的审判标准。

另外，笔者认为我们可以基于不同的专业领域制定不同的等同原则标准。通过合理把握比如机械、化工、医药、生物技术等不同领域的审判经验，制定明确的等同原则。

（二）借鉴外国经验，统一司法标准

关于禁止反悔原则在等同原则中的适用，我们可以借鉴美国的“弹性禁止原则”取代我们国家的“完全禁止原则”,合理的、弹性的把握案件的公平公正性。其次，我们国家的司法工作人员的审判水平不一致，笔者认为有必要统一审判程序，建立统一的专家或鉴定机构。我国在知识产权法院设立技术调查官，能够保证案件审理的专业性和科学性。

参考文献：

[1]国家知识产权局。审查指南[M].北京：知识产权出版社，2006（2）：162.

第二篇：专利侵权构成犯罪的条件认定

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专利侵权构成犯罪的条件认定

专利侵权的现象是非常严重，而且现在很多纠纷也都是属于专利方面的;专利侵权是属于非法行为，专利侵权是有相关的犯罪条件构成的，只是其相关的证据是很难能够查出的。那么专利侵权构成犯罪的条件认定?下面就让赢了网小编为大家详细的讲解吧。

专利侵权构成犯罪的条件是什么

事实上，按照我国专利法的相关规定，在认定是否构成专利侵权时，直接将专利产品与被控侵权产品进行比较，就非常有可能得出错误的法律咨询s.yingle.com

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结论。其原因在于：第一，专利权的保护范围不是由专利产品确定的。作为专利权的客体的发明创造是无形的知识形态的劳动产品，所以无法依发明创造本身来确定专利权的保护范围。第二，专利权人在获得一项产品的专利权后，其制造或者许可他人制造的专利产品与其权利要求保护的范围往往有不一致的情况。专利权人生产的产品仅是技术方案的一种具体表现形式，并不能完全表达专利技术方案的全部内容。

现有的专利侵权判定依据主要是《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该规定表达了两层含义：

一、专利保护范围以权利要求书记载的内容为准，而不是由专利产品确定的。

二、在上述前提下，允许利用说明书和附图对权利要求的保护范围作出一定的修正，这种修正是以专利权人对自己的发明创造作出具体说明为依据。

一项专利权的权利要求是由一个个具体的技术特征组成的。在一项发明专利中，其权利要求书中至少包含一项独立权利要求，还可以包括从属权利要求。由于独立权利要求是构成一项发明创造必不可少的必要技术特征组成的，它的保护范围最大，所以专利权的保护范围首先是由独立权利要求确定的。我国以发明和实用新型的独立权利要求书

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中记载的全部必要技术特征作为一个整体技术方案来确定专利权的保护范围。因此，在判定被控侵权物是否构成侵犯他人发明专利权时，应当是将被控侵权物的全部技术特征与专利的必要技术特征逐一进行比较，以被控侵权物的全部技术特征是否落入发明专利权利要求书中独立权利要求的保护范围。在这里，被控侵权物不存在什么必要技术特征或者主要技术特征，而是应当拿被控侵权物的全部技术特征和专利的必要技术特征进行对比，从而得出是否相同或等同的结论。只有当被控侵权物包含了独立权利要求中记载的全部必要技术特征或与其等同的技术特征，才能认定侵权，否则不构成侵权。

假冒他人专利，具有以下情形之一的，属于情节严重，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;

(三)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得额在五万元以上的;

(四)其他情节严重的情形。

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值得指出，这里的“非法经营数额”，是指行为人在侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照时间销售的价格计算。制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。被侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。此外，多次实施侵犯专利权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

以上就是小编为大家讲解的关于专利侵权构成犯罪有哪些条件可以进行认定。对于专利侵权构成犯罪的条件是有很多可以对其进行相关的认定，只是涉及到相关条件的证据是很难能够查找出来进行判定。了解更多的法律知识请上赢了网进行专业的咨询。

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第三篇：行政不作为侵权研究论文

［摘要］行政不作为并非必然违法，合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式。因而，对行政不作为是否构成侵权，不能只依据行政不作为是否存在的事实状态，还应当对其作出是否违法的价值判断。行政不作为侵权以行政不作为违法 为前提，因为不存在不当的行政不作为侵权。抽象行政不作为应当纳入行政侵权法调整的范围，其归责原则应以过错原则为补充。

［关键词］行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为侵权

行政不作为是与行政作为相对而言的，对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年出版，第274页。）有学者按照行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2000年出版，第179页。）有学者从行政程序方面的认定标准出发，认为，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第215页。）根据这一观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。笔者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。

一、违法的行政不作为

违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义：

首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于我国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。有学者认为，作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务，它是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务，不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面：第一，法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二，法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。第三，行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四，先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五，合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。（参见朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年第2期。）上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异，但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任，如果行政职责没有明确的法律依据，那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后，现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样，如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务，从表现上看，只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的，也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看，契约是合同双方意思表示一致的产物，当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则，这与民事契约有本质的区别。也就是说，行政契约的成立，是以行政主体法定职责为根据和内容，行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约，而相对方据此决定是否作出承诺。可见，行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果，而是先定于行政主体法定职责而存在。因此，尽管形式各异，行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。

其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

除此以外，行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件，也就是说，是否只有在相对方请求，而行政主体不履行法定义务时，才构成行政不作为；当行政相对方未请求时，行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说，行政主体的职责既然是法定的，行政主体就应严格依法履行，而不应以相对方是否申请为条件；然而在实践中，行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护，存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能，此时，相对方是否提出申请，不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见，此时，即使该公民未向该民警申请保护，该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下，相对方不申请，行政主体不可能知悉，也就不可能履行法定职责。此时，相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此，不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件，但也不能完全否定，应该具体情况具体分析。

二、行政不作为的侵权

从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但是我国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为《国家赔偿法》中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定，违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式，不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任，有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于促使行政主体依法行政，有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有违法行为，而无有力监督；有实际损害，而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外，无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但《国家赔偿法》未明文规定，不得不说是其立法上的疏漏，当然国家赔偿法立法的缺失，可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关，但一定程度地弥补了《国家赔偿法》立法上的不足。从国外情况看，凡是建立了行政赔偿制度的国家，没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，而且包括其不作为行为。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。

行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此，对违法的行政不作为侵权责任的追究，也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件，有学者认为，行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于：由于行政作为有合法与违法之分，行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质；而行政不作为只有违法一种情况，因而，对行政不作为的行为侵权责任的认定上，只要确定行政不作为是否存在，而没有必要分析行政不作为是否违法。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期。）

行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求，同时，作为一种特殊的行政行为形式，行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为，行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件：第一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人）的行政不作为违法行为。第二，行政不作为违法客观存在。第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。第四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。（参见王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》2000年第1期。）

上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题，特别是将“必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为”同“行政不作为违法客观存在”分别作为行政不作为侵权责任的两个要件，似乎属于同义重复。因此，笔者认为，行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括：第一，行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系，才有利于行政相对方权益，才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》1998年第4期。）第四，应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行，如果没有法定的行政职责，就不会有行政不作为。在这一点上，违法的不作为与违法的作为是一致的。

三、抽象行政不作为的侵权

在行政不作为中，还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性，抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为，对行政规范性文件的制定，往往只是政府部门单方面的事，缺乏民众的广泛参与，因而，普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者，更多的是考虑如何扩大行政权的范围，强化相对人的法定义务和责任，或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突，使得行政机关各部门之间法定职责不清，从而导致抽象行政不作为的大量发生。

在我国经济转轨时期，特别是入世以后，迫切要求对我国现有的行政规范性文件进行清理。政府机关没有适时地履行立法职责，便是抽象行政不作为。不作为的抽象行政行为是否也可以构成行政侵权呢？行政机关不履行行政立法的职责或者对现有的不适应现实需要的行政规范性文件不及时地进行调整，会对行政相对方的权益造成重大影响，这一点是不言而喻的。2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。美亭化工厂位于江宁区东山镇。2002年5月，杨春庭接到江宁区建设局下属部门-科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。杨春庭表示不能接受，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估，并参照2001年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。两者相差三百多万元，原因是双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。由于南京市对旧的房屋拆迁办法进行了很大改动，两个文件（指南京市2001年的拆迁办法和江宁区的暂行办法）的差别很大，有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人的界定范围都有明显差距。制定暂行办法所依据的南京市1996年拆迁办法已废止了7年，江宁区的这个暂行办法是否还有存在的法律基础；不按上位法规及时修改本地方的规范性文件是否属于行政不作为呢？有观点认为：南京市杨春庭的这个起诉，在我国行政诉讼中是没有先例的。作为一级地方政府，根据上位法制定相应的规范性文件是其法定职责。公民的合法权益因政府不及时按上位法规修改规范性文件的懈怠行为受到侵害时，公民有权起诉。但起诉的不是政府的抽象行为，而是与其相关的行政行为-要求政府履行其法定职责，这完全符合我国行政诉讼法的立法原则。（参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，载《法制日报》2003年3月25日。）应当说，这是一起典型的抽象行政不作为的侵权案件，但政府怠于适时地制定规范文件或者疏于及时修改或废止规范性文件从而造成行政相对方法益损害的，政府应否承担法律责任？既然在法治国家保证法制的统一是政府部门的法定职责，那么，政府对抽象行政不作为肯定应当承担责任。但这一责任的性质是什么？笔者认为，这一责任首先是宪法责任，因为这是一种重大的违宪行为。这是政府对国家的责任。同时，对于行政相对方而言，政府如果由于行政抽象不作为致其损害，还应当承担侵权责任。由于我国正在处于经济体制、政治体制的转轨时期，且同时面临着经济全球化的巨大冲击，过去多如牛毛的行政规范性文件大多已经陈旧，如何清理旧的行政规范性文件是目前紧迫任务。入世前后，国务院已经几次对其曾制定的行政法规进行了清理，而地方政府对其规章或其它规范性文件的清理工作尚未普遍开展。目前抽象行政不作为带来的社会矛盾异常尖锐，但遗憾的是，这一问题并未引起人们足够的重视。由于抽象行政不作为本身具有隐蔽性，一般不会引起人们的关注。使现实中大量的抽象行政不作为得不到法律的追究，政府机关也对抽象行政不作为处之泰然。特别是在理论上，对抽象行政不作为责任问题缺乏深入研究，抽象行政不作为可否作为一种行政侵权行为，而作为行政侵权行为其归责原则、构成要件和责任形式是什么？有些问题似乎至今尚未进入行政法学者的视野。

本着有侵权就有救济的法治理念，抽象行政不作为应纳入到行政救济范围。在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况：第一，立法者意图某个法律得到实施的时候，可以在法律或上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律、上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律、上级条例的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律、上级条例的条例，否则就构成不作为，相对方可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载 于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268页。）在我国，从理论上，应当允许受到抽象行政不作为侵害的行政相对方向国家请求赔偿。作为上述法律措施的前提，应首先将抽象行政不作为认定为行政侵权行为。但目前在我国确认抽象行政不作为的侵权还是有些不切实际，它有待于通过立法将行政立法责任的法治化、规范化，有待于行政法制环境的进一步改善。

第四篇：专利产品的修理、再造与专利侵权的认定

对此论文的简单介绍:(论文正文已删除,不能看到正文请谅解)

现代社会，科技发展日新月异。再制造作为先进的制造技术，已成为21世纪社会发展的一个重要组成部分。但新事物的出现，往往伴随着法律问题的产生。本文将从专利侵权角度出发，阐释专利产品的再制造所涉及的法律问题。判断专利产品的再制造行为是否构成对原专利权人权利的侵犯，关键点在于对其行为性质的认定，继而产生了“修理”与“再造”之争的问题。按照专利法基本理论，专利权人自己生产的或授权他人生产的专利产品售出之后，购买人有权使用该产品并可以为了使用而对该产品进行必要的修理，使之处于能够正常使用的状态。但是，这种修理并非毫无限制，如果超过一定限度，在实质上重新制造了一个新产品，就构成法律禁止的“再造”。需承担相应的侵权责任。然而，基于修理与再造之间在本质上具有一定的连续性，在实践中，两者之间的界限很难划分。另外，由于专利权本身在形式上具有多样性，专利产品再制造侵权问题就显得更为复杂。要想厘清该问题，必须对作为侵权判定法律基石的专利权用尽原则和默认许可原则进行深入的剖析。鉴于美国在知识产权实务上的丰富经验和重要地位，本文以美国相关判例为基础，探析美国在这一系列问题上的做法和相关理论。同时对比我国现有的法律法规，指出我国相关理论与欧美发达国家在此问题上的差距，以期能够为日后制定完善的专利侵权制度尽到绵薄之力。为此，本文分为四个部分进行论述： 第一章，主要阐述专利产品再制造侵权问题的理论背景。首先对专利侵权判定的相关理论做了介绍。然后结合专利产品再制造行为的自身特点，指出该侵权问题的关键在于“修理”和“再造”之争，并对几个相关概念进行了梳理。第二章，通过对美国相关判例的解析，探求美国在区分修理和再造上的标准和实际做法。然后对比我国现有的相关规定，在分析其不足的基础上，提出比较切实可行的制定思路。第三章，主要讨论作为专利产品再制造侵权判定深层次理论依据的专利权用尽原则和默认许可原则。首先介绍两理论在不同国家的发展脉络，并对其进行分析和思考。其次通过对美国案例的引用，阐述了在侵权问题中适用专利权用尽原则和默认许可原则的重要性和必要性。第四章，通过对专利产品再制造侵权问题的实例分析，引发我国制定比较完善的专利权用尽理论的反思和构想。关键字:专利产品,再制造行为,侵权行为,专利权用尽,默认许可

专利产品的修理、再造与专利侵权的认定

——从再生墨盒案谈起

胡开忠

中南财经政法大学

副教授

上传时间:2008-7-1 浏览次数:493 字体大小：大 中 小

关键词: 专利产品/修理/再造/专利侵权

内容提要: 专利权人合法投放市场的专利产品，使用人可以根据专利权用尽理论进行使用和修理，但不能进行专利产品的再造。在区分修理与再造行为时，应当坚持兼顾专利权人利益与消费者利益的原则、物尽其用原则和禁止专利权滥用原则。我国在制定相关立法时应当首先界定修理与再造的定义，并考虑专利产品的报废程度、维修难度、市场需求等因素。

近年来，美、日等国相继发生了一系列与专利产品维修有关的专利纠纷案件，引起各国知识产权学界的广泛关注。特别是最近日本知识产权高等法院审理的佳能公司诉RA公司案件，在我国引起了轩然大波。该案的判决结果，不仅关系到双方当事人的利益，而且关系到我国广大的修理企业的生存问题。专利产品的维修问题，既涉及到专利权人的权利范围的大小，更涉及到专利权用尽理论的适用范围，还涉及到专利权保护与社会公众利益的平衡问题。所以，该问题不仅是当前知识产权法上的一个热点问题，更是一个难点问题。基于此，笔者将以日本佳能公司诉RA公司案件为例，结合国外司法实践探讨专利产品的修理、再造与专利侵权的认定这一问题，以便为我国的相关立法提供参考意见。

一、日本佳能公司诉RA公司案

日本佳能公司生产销售BCI－3e喷墨墨盒，中国境内某企业在世界范围内收集这些墨水用尽的墨盒，将它们重新灌墨制成再生墨盒并出口到日本，由RA公司（即Recycle·Assist公司）销售。2004年4月，佳能公司以RA公司进口、销售的再生墨盒侵犯其JP3278410号日本专利为由提起诉讼。JP3278410号专利的独立权利要求有两个：一个是产品权利要求1，一个是方法权利要求10。产品权利要求的主要技术特征为要素H与K，要素H为“所述压接部界面的毛管力比第1及第2 负压发生构件的毛管力高”；要素K 为“向负压发生构件收纳室填充无论墨盒如何放置整个压接部界面可以保持一定量的液体”。一审法院认为灌墨不属于新的生产，专利权用尽，权利人不能主张权利。佳能公司不服一审判决，向日本知识产权高等法院提出上诉。二审高等法院认为，专利权不用尽有两种类型：第一种是专利产品寿命终结后再使用它，属于专利权不用尽；第二种是更换或者修理专利产品的本质部分，使它再延续它的生命，这属于专利权不用尽。本案承认墨盒仍然有使用寿命，法院认为本案属于第二种专利权不用尽的类型——“修理或更换了本质部分”，即再灌墨恢复了要素H和K。二审高等法院同时认为被控侵权物侵犯了方法权利要求。因此，该法院判决RA公司侵犯了佳能的专利权。RA公司不服二审判决，现已上诉至日本最高法院。[1]

该案件涉及如下几个问题：修理的含义是什么？修理与专利产品的再造是什么关系？如何判断专利权的用尽范围？

二、专利产品的修理、再造与专利权的用尽

专利权授予后，专利权人取得了专利产品的制造权。所谓制造，是指专利权人自己或委托他人生产专利产品的行为，即制造的本质是“新产品的生产”。专利产品投放市场后，消费者可以购买并自由使用。但产品使用一段时间后，专利产品往往会发生损坏。此时，使用人可能会对专利产品进行修理以便对其重新利用。所谓修理，是指“为维持或恢复机器最初运动（运转）状态而采取的行为”[2]。修理发生的前提是原专利产品不能发挥其功能，在修理中有时需要更换零件，有时则不需要。

关于修理的合法性，理论上通常用专利权用尽理论来解释。所谓专利权的用尽，是指专利权人自己制造或许可他人制造的专利产品（包括依照专利方法直接获得的专利产品）被合法地投放市场后，任何人对该产品的销售或使用，不需要得到专利权人的许可，且不构成专利侵权。确立该理论的意义在于促进专利产品在市场中的流通，如果每次专利产品的流通都需要得到专利权人的同意，则专利产品的流通就会受到妨碍。[3]另一方面，当专利产品投放市场时，专利权人通过行使销售权，已可以获取一定的利润。即使消费者购买专利产品再予以转手，专利权人的利润也不受影响。[4]因此，承认专利权的用尽理论，既无损专利权人的利益，又促进了商品的流通，保护了广大消费者的利益。当然，在适用该理论时，应当注意，专利权用尽的对象应该是合法投放到市场的商品，而不是侵权商品。

根据专利权用尽理论，消费者可以对专利产品进行正常的使用。那么，使用中的修理是否合法呢？从修理的目的来看，修理是对已损害的专利产品进行维修，以恢复其功能，延长其使用寿命。修理不等于产品的制造，从本质上讲，修理是产品使用中的一个环节。所以，按照专利权用尽理论，专利产品合法取得后的修理也是正当的。因此，多数国家都在司法实践中承认专利产品修理的正当性。

如果使用人以修理为借口而对专利产品的结构进行改造，实现了专利产品的“再造”，则不宜认定该行为的合法性。这是因为，修理的本质在于维持原有产品的寿命，而“再造”的本质在于生产一个新的专利产品。只有专利权人才享有制造专利产品的权利，如果法律上允许他人随意再造专利产品，则专利权人的利益会受到损害，专利权人也不愿意将产品投放到流通领域，这就与设立专利权用尽制度的初衷相违背。

三、国外关于专利产品修理、再造行为的区分标准

专利产品的购买人对于专利产品的修理可分为两种：一种是对权利要求范围以外部分的修理，这种修理不应作为专利侵权来对待；另一种是权利要求范围内的部分的修理，此时就需要区分修理与再造行为。如果购买人对专利产品的维修不是正常的维修，而是生产了专利产品，则其行为构成专利侵权。但是，要从法律上区分修理与再造的界限是非常困难的。正如美国的一个上诉法院在审判时曾经指出，“试图在这个问题上制定一个规则是不可行的，也是不明智的，因为专利发明数量巨大，情况各异。„„修理与再造的认定更多地依据通常意识和理智判断，而不是技术规则和定义。”[5]我国在司法实践中有关专利产品修理的案件较少，理论界对该问题讨论不多。下面，笔者以美国和日本的司法实践为例来展开讨论。

日本学者吉藤幸朔从修理的内容及修理的程度方面作了分析：（1）如果将专利部分的一部分或全部分解、清污、再组装，不构成专利部分的新的“生产”，当然不侵犯专利权。（2）将专利部分全部换件，其行为构成专利部分的新的“生产”，如无特别情况，构成专利侵权。（3）换件部分已基本上将专利部分全部换去，其行为构成专利部分的新的“生产”，除特殊情况外，应当构成专利侵权。（4）更换部分未超过专利部分的一半，原则上应解释为未侵犯专利权。（5）如修理的程度处于第（3）种及第（4）种情形之间，则看其行为与哪种情形更为接近以便判断是否侵权。（6）如果在修理时对专利产品进行改造，使产品成为不属于权利要求范围内的物品，则改造不构成侵权。（7）如果改造专利产品但不更换零件，即使改造品属于专利发明的技术范围，由于不是新的“生产”，也不能作为专利侵权对待。（8）改造专利产品且更换零件，改造品属于专利发明的技术范围，则适用关于修理的规则。[6]从以上论述可以看出，吉藤幸朔教授认为，如果修理不构成产品的再造，则其行为合法。如果修理行为导致了产品的“生产”，则其行为构成专利侵权。在区分修理与再造行为时，吉藤幸朔教授主要是从产品修理及更换的程度来判断。这种解释是从量的角度来区分，有一定的参考价值。其不足之处在于，评价标准过于单一抽象，不能适应复杂多变的形势的要求。

美国法院在司法实践中遇到了大量涉及修理与再造区分的案件。从案件的审理来看，区分修理与再造的方法有以下几种：

1.更换机器中损坏的部件以恢复机器原有性能的行为属于修理。美国最高法院在1850年审理了Wilson v.Simpson“刨床案”。原告的专利产品是一种刨床，该刨床由不单独受专利保护的部件如齿轮、轴、刀片等部分组成，其中刀片用几个月就不能用了。被告是刨床的使用人，在刀片用钝后，被告从第三人处购买了这种刀片以更换用旧的刀片。原告认为，当刀片报废后，专利产品从物质上来说已经不存在了。如果更换一个刀片，就是制造了整个专利产品，构成侵权。美国最高法院认为，“根据本案的证据，这种刨床可以使用几年，而刀片每60天到90天就需要更换一次。在购买者购买刨床时，更换刀片的权利就转移给了顾客，否则，顾客购买这种刨床是没有用的。我们不认为被告更换刀片的行为违反了法律，或侵犯了原告的专利权。”法院指出，即使一个部件损坏而使整个机器不能使用，并不能说机器“不存在”了，而更换损坏的部件以恢复机器原有的使用性能是法律允许的修理。最后，法院认定被告的行为是修理，不侵犯原告的专利权。[7]笔者认为，在该案例中，顾客购买了刨床，就取得了对该产品进行使用的权利。当刀片损坏时，被告更换破损的部件，这是为了继续使用刨床而对其进行维修的行为，该行为与重新制造刨床的行为明显不同。因此，被告的行为是修理，不侵犯原告的专利权。后来，在1961年的Aro Manufacturing Co.v.Convertible Top Replacement Co.“帆布车顶案”中，美国最高法院也采取了这一观点。在该案中，权利人享有一项汽车可折叠顶部的组合性专利，由金属支架和纺织物（均为非专利产品）构成。当纺织物破损后，金属支架依然可用，因为有人提供纺织物以供更换。美国最高法院裁定，更换可折叠顶部的纺织物是修理整个顶盖，而不是重新制造；制造和销售可替换的纺织物不构成侵权。[8]

2.在修理过程中允许对原产品中不成熟的技术进行改造。美国联邦巡回上诉法院于1997年审理了“打印机墨盒案”（Hewlett-Packard Co.v.Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp.）。在该案中，专利权人惠普公司拥有关于喷墨打印机的专利，主要包括墨盒及墨盒内的部件。惠普公司生产和销售了不可重新灌注的墨盒，并在墨盒上标明“立即扔掉旧的墨盒”。被告购买了惠普公司的新墨盒并将其改造为可重新灌注的墨盒进行销售。惠普公司对被告提起诉讼。美国联邦巡回上诉法院认为，当惠普公司在没有限制条件的情况下销售被专利保护的产品时，买方获得了对专利产品进行修理的默示许可，但不包括再造专利产品的权利。被告的改造不是一般意义上的修理，因为被专利保护的墨盒没有被破坏或变得有缺陷。被告的改造改善了该专利墨盒的应用性，不是不允许的“再造”，更近似于对不成熟产品的修理。在缺少合同限制的情况下，买方有权对所购买的产品进行修改，只要不是对已经报废的产品进行再造就可以。因此，法院认定被告的行为“类似修理”，而不是“再造”，不构成对惠普公司专利权的侵犯。[9]

3.将已整体报废的产品重新组合形成新的产品的行为构成产品的再造。1882年，美国最高法院审理了Cotton-Tie Co.v.Simmons“棉包捆扎带案”。原告的专利产品棉包捆扎带是一个由金属扣和金属带组成的用于捆扎棉包的带子。顾客购买了这种捆扎带以后，用于捆扎棉包以便于把棉包从种植园运到棉花加工厂。在棉花加工厂，这种带子被分割为若干段。被告将分割后的碎片收集起来，并铆接在一起，再加上原来的金属扣，作为新的棉包捆扎带出售。美国最高法院认为，“不管被告对使用旧金属扣有什么权利，他都不能将金属扣和实质上新造的金属带连接在一起，来制造一个棉包捆扎带。当被告将金属扣连接在用旧带子的碎片铆接在一起而制成的金属带上时，他制造了棉包捆扎带。将带子碎片连接成一体，在通常意义上，不是对带子的修理。带子被顾客在棉花加工厂自愿割开，因为带子已完成了其捆扎棉包以便于从种植园向加工厂运输的作用。它作为带子被使用的性能已经被自愿地破坏了。”据此，法院认为被告的行为属于对专利产品的再造而不是修理，因而构成侵权。[10]

从以上案件我们可以看出，美国法院在司法实践中十分注重区分修理与再造行为，法院会考虑专利产品是否整体报废，修理的经济价值，修理的难度，修理部分占整个专利产品的比例，修理的市场需求等因素。尽管美国法院在各个案件中的分析不同，但将这些判决所确定的因素综合起来，将对我国立法产生重要的参考作用。

四、我国相关法律规则制定的立法建议

我国以前在司法实践中很少遇到涉及专利产品维修的纠纷，因此对于专利产品修理与再造行为至今没有明确的法律规范。最高人民法院曾于2003年10月拟定了一个《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的决定》（会议讨论稿），但并未正式公布实施。随着日本佳能公司起诉RA公司案件的发生，我国将有越来越多的企业会遇到此类案件。为此，我国理论界和司法界应当未雨绸缪，及时制定有关区分修理与再造行为的规则。

在制定相关法律规则时，笔者认为应当坚持如下原则：

1.兼顾专利权人利益与消费者利益的原则。专利产品在使用中不可避免会发生损坏，随即发生专利产品的修理行为，消费者之所以享有修理权乃是专利权用尽原则的延伸。在允许消费者修理专利产品的同时，应当防止消费者以此为借口损害专利权人的利益。为此，法律上应当禁止专利产品的再造行为。在制定规则时，应当注意使专利权人的利益与消费者的利益保持平衡。在前文所述的“刨床案”中，美国法院认为使用人更换刀片的行为对专利权人并无损害，因为专利权人已通过产品的销售获得了专利费用，所以这种行为属于修理。而在“棉包捆扎带案”中，被告将已经作废的带子又重新加工成新的棉包捆扎带，影响了专利权人产品的销售，损害了专利权人的合法利益，因此被告的行为不是修理行为而是再造。这些判决都较好地处理了专利权人利益与消费者利益的平衡问题，值得我国在立法时予以借鉴。

2.物尽其用原则。专利产品是社会财富的组成部分，如果使用人不经修理就随意扔掉磨损的专利产品，这对社会而言是一种财富的浪费，损坏了社会的效益。因此在判断一种行为是修理还是再造时，应当考虑社会的效益，看看消费者的市场需求。在前述“帆布车顶案”及“打印机墨盒案”中，社会公众有着对专利产品进行维修的迫切要求，更换帆布车顶的行为及改造墨盒的行为都延长了专利产品的使用寿命，因此这些行为应当认定为修理为宜。而在“棉包捆扎带案”中，棉包捆扎带经过使用已经接近报废，已无法对其修理，被告是通过再生产行为来利用捆扎带材料，因此该行为属于再造而不是修理。

3.禁止专利权滥用原则。专利产品的保护涉及到社会公共利益，因此多数国家在对专利权人的利益进行保护时都规定了禁止专利权人滥用权利的原则。在前述“打印机墨盒案”中，专利权人销售的墨盒是不可重新灌注的墨盒并且还要求消费者“立即扔掉旧的墨盒”。这实际上是限制消费者对专利产品进行修理，迫使消费者购买其高价产品。由于墨盒的主要部分还能继续使用，因此专利权人的行为既浪费了社会的资源，又损害了消费者的利益。所以，在区分修理与再造行为时，应当考虑社会公众的消费习惯，不能允许专利权人滥用权利。美国法院在审判时从保护消费者利益的角度出发，裁定被告改造再生墨盒的行为是一种修理，就维护了社会公众的正当利益。

我国在制定该区分规则时，笔者认为可以从以下几个方面来区分修理与再造行为：

1.准确界定修理的定义。关于修理的定义，《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的决定》（会议讨论稿）第27条将其解释为“专利产品的合法使用人为使专利产品能够正常使用而进行的修理、更换零部件等维护性行为”。笔者认为该规定将修理的主体限定在“专利产品的合法使用人”，其范围太窄。从现实生活来看，从事修理的既包括专利产品的使用人，也包括专门的修理单位。因此，修理的定义应当解释为“在专利产品合法出售或让与后为使专利产品正常使用或更好地发挥性能而对该产品进行的维修、更换零部件等维护性行为”。这里，之所以强调“更好地发挥性能”是因为，如果使用人或修理单位对产品进行一些改动以便更好地发挥产品的性能，这一行为也应当视为是修理。

2.准确界定再造的定义。《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的决定》（会议讨论稿）第27条规定的再造行为包括“为生产经营目的回收他人使用过的包装物外观设计专利产品用于包装自己的产品”。笔者认为这值得商榷。当外观设计专利产品销售后，他人回收该外观设计产品并用于包装自己产品的行为并不能认定为专利侵权，因为专利权已经用尽。所以，将这种行为认定为“再造”并不妥当。实际上，为生产经营目的回收他人使用过的包装物外观设计专利产品用于包装自己的产品的行为是一种不正当竞争行为，损害了竞争对手及消费者的利益，该行为应当由反不正当竞争法来规范而不是由专利法来规范。所以，该行为不是一种再造行为。笔者认为，再造是指“当专利产品整体报废后，在报废产品的基础上生产出新的产品的行为。”再造行为的构成条件有：第一，专利产品已经整体报废，而不是可以通过替换部分零件来维持其功能；第二，利用专利产品的技术特征生产出一个功能、性质与原专利产品相同的新产品。

3.确立合理的参考因素。在区分修理与再造时，法院应当确立合理的参考因素，笔者认为这些因素应当包括：（1）专利产品的报废程度。如果专利产品整体已报废，则对其进行修理在价值上不合算，针对专利产品的维修行为应当解释为再造为宜。如果专利产品并未整体报废，仅仅是一些零件需要修理或更换，则针对该产品的维修行为应当解释为修理。（2）更换零件的价值占整个专利产品价值的比重。如果更换的零件的价值与整个专利产品的价值几乎相当，如洗衣机仅剩外壳可以用而其它零件都需要更换，则这种维修行为并无经济价值，所以该行为应当解释为专利产品的再造为宜；如果更换的零件的价值仅占整个专利产品的一定比例，则维修该专利产品对使用人较为有利，该维修行为应当解释为修理。（3）更换零件的寿命与整个专利产品寿命的比较。如果被更换的零件的寿命短，需要经常更换，则更换零件的行为应当解释为一种修理。[11]（4）市场对于零件更换的需求。如果市场上有较多的使用者都希望对产品的零件进行更换，则这种更换行为应当解释为“修理”，如“帆布车顶案”和“刨床案”都在判决中采纳了该观点。反之，如果市场上仅有少数使用者希望进行更换，则说明修理无必要，则维修行为应当解释为“再造”行为。例如，在“棉包捆扎带案”中，棉包捆扎带使用后已磨损，多数使用者都会将其扔掉而不是继续利用，而被告将它们又组装成新的棉包捆扎带来出售，因此该行为是一种“再造”。（5）更换零件的难度。如果对专利产品中的某个零件或某些部件的更换非常复杂，需要经过较多的步骤，则该更换解释为“再造”为宜；如果更换比较简单，则解释为修理为宜。（6）参考权利要求书及说明书。如果在对产品进行维修的过程中，维修人全部实施了权利要求书所记载的技术特征，则其行为应当解释为“再造”；如果仅实施了个别技术特征，则其行为宜解释为修理，因为专利保护的是整个技术方案而非其中的某个技术特征。应当注意的是，法院在参考上述因素来审理案件时，应当将这些因素综合起来进行审理而不是仅仅适用某一标准。

五、对日本佳能公司诉RA公司“再生墨盒案”的分析

在作了以上讨论后，我们不妨再回到佳能公司诉RA公司的“再生墨盒案”。根据前文所述的区分修理与再造的参考因素，笔者对再生墨盒案作如下分析：（1）BCI－3e喷墨墨盒的报废程度。日本佳能公司将此类墨盒设计成一次性墨盒，当墨水用完后不允许消费者自行灌墨。实际上，该墨盒的结构保持完好，在填充墨水后还能继续使用，因此该墨盒并未完全报废。所以，佳能公司的行为是滥用其专利权的行为，妨碍了墨盒使用者对专利产品的修理权。就此而言，墨盒使用方或受让人有权对该产品进行修理。从增进社会效益的角度来看，对墨水用完的墨盒重新灌墨，有利于节约社会资源，减少浪费。对此，日本学者田村善之先生指出：“墨盒作为墨水的容器具有再利用的可能性，与作为消耗品的墨水相比耐用期限很长。从环境保护以及节约的角度来看，墨盒的再利用价值也会超过最廉价的墨盒，因此本案中的注入墨水行为不构成新的生产行为，应当属于专利权用尽范围内的行为。”[12]（2）灌墨的难度。中国企业将再生墨盒进行灌墨，所使用的技术非常简单，因此应当解释为修理。（3）市场需求。市场上有众多的使用者不愿忍受佳能公司滥用专利权的行为，愿意购买再生墨盒，因此对该类墨盒进行修理改造的市场需求很大，因此灌墨并制成再生墨盒的行为宜解释为修理。（4）修理部分占整个墨盒的比重。中国企业所修理的部分只是喷墨墨盒中的很少的一个部分，墨水的使用寿命远远低于整个墨盒，因此，灌墨并制成再生墨盒的行为应当解释为修理。（5）权利要求书的记载。从权利要求书的记载来看，再生墨盒产品的主要技术特征包括要素H和K，要素H为“所述压接部界面的毛管力比第1及第2负压发生构件的毛管力高”；要素K 为“向负压发生构件收纳室填充无论墨盒如何放置整个压接部界面可以保持一定量的液体”。要素H是最主要的技术特征，要素K是要素H的延伸。在本案中，中国企业仅仅是灌注墨水而未对墨盒中的海绵体进行更换，因此未实施要素H所记载的技术特征，所以这种行为并不是产品的再造，不应该被认定为专利侵权。从以上分析可以看出，中国企业生产再生墨盒的行为应当视为是法律所允许的修理，再生墨盒是一种合法的产品，RA公司进口、销售再生墨盒的行为并不构成间接侵权。

综上所述，区分专利产品的修理与再造行为对于识别专利侵权行为具有非常重要的意义，对于我国修理行业的发展非常关键。我国在专利法的修订过程中，应当借鉴国外先进的立法经验，结合我国的实际情况，正确制定区分修理与再造行为的法律规则。

注释: [1]参见超青：《再生墨盒是否构成专利侵权？》，《中国知识产权报》2006年6月22日。

[2] ［日］吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，专利文献出版社1990年版，第409页。

[3] Michael Turton, Aleta Mills, The First Sale Doctrine and Parallel Imports in the United States After Jazz Photo, E.I.P.R., Vol.26, No.3,2004,pp.148—152.[4]参见［日］布井要太郎：《知识产权法的基础理论》，信山社2004年版，第128页。

[5] Goodyear Shoe Machinery Co.v.Jackson, 112 F.146.150.[6]参见［日］吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，专利文献出版社1990年版，第411页。

[7] Wilson v.Simpson,50 US(9 How.)109(1850)

[8] Aro Mfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co., 365 U.S.P.Q.354(1961).[9] Hewlett-Packard Co.v.Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp.,123 F.3d 1445,43 USPQ2d 1650(Fed.Cir.1997).[10] Cotton-Tie Co.v.Simmons, 106 U.S.89(1882).[11]参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第52页。

[12] ［日］田村善之：《修理、零部件的更换与专利侵权的判断》，李扬译，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（第2期），北京大学出版社2006年版，第12页。

第五篇：稳健性原则在会计中运用的研究

稳健性原则在会计中运用的研究

编辑: 会计职称考试

会计稳健性原则又称谨慎性原则，要求人们在会计处理上应保持理智谨慎的态度，尽可能选用一种不虚增利润和夸大所有者权益的会计处理方法。本文就如何运用谨慎性原则及其在我国的运用效果和状况进行了探析。

关键词：稳健性原则；具体运用；注意事项

一、稳健性原则的含义

稳健性原则又称谨慎原则。它是针对经济活动中的不确定性因素，要求人们在会计处理上保持谨慎小心的态度，要充分估计到可能发生的风险和损失，要求会计人员对某些经济业务或会计事项存在不同的会计处理方法和程序可供选择时，在符合会计政策的前提下，尽可能选用一种不虚增利润和夸大所有者权益的会计处理方法和程序进行会计处理，要求合理核算可能发生的损失和费用。从稳健性原则的运用来看，会计在一定程度上核算经营风险，提供反映风险的信息，有利于企业做出准确的经营决策，有利于保护债权人利益，提高企业在市场上的竞争能力，将稳健性原则规定为会计核算的一般原则具有现实意义。

二、稳健性原则在我国会计管理中的具体运用

（一）存货的成本与可变现净值孰低法

恰当地选择存货计价方法，对于真实反映存货的价值是非常重要的。根据我国《企业会计准则》规定，允许采用后进先出法计算存货的成本。据此计价能使出售和耗用存货的成本接近当前水平，并与当前的收入相配比，有助于较客观地反映企业现实条件下的经营成果，特别是在物价上涨的情况下，可使企业不致因货币贬值而表现为虚增利润。对存货采用成本与可变现净值孰低法计价，主要是在市场经济相当发达、市场体系十分完善、企业管理素质十分高的情况下采用的。而随着社会主义市场经济的发展，企业存货的计价方法只限于采用后进先出法，既不能完整真实地反映存货价值，也不可能给企业以真正走向市场的内在机制。从这一点而言，企业对其存货采用成本与可变现净值孰低法计价将不可避免。成本与可变现净值孰低法是对历史成本原则在运用时的修正。为了稳健地反映存货的价值，以可变现净值来取代历史成本作为存货的价值，对存货可变现净值低于成本而形成的损失作为当期费用加以确认。这样做，避免了将这种损失推迟到以后期间，也有助于各期间财务状况和经营成果的相对正确性。在我国，有些行业实际上已经采用成本与可变现净值孰低法计价。例如：商品流通企业会计制度规定，企业可以设立商品削价准备，以核算企业对库存商品可能发生的削价损失，而从成本中提取的削价损失准备；外商投资企业会计制度也规定企业可以提取存货变现准备。

（二）固定资产折旧方法的选用

在物价水平相对不稳定的条件下，如何依据企业实际选择折旧方法，使其既稳健又具有活力，是企业面临的又一问题。我国现阶段考虑到国家财政的能力，绝大部分行业都采用直线折旧方法，这使我国固定资产回收期相对较长，不符合会计上的稳定性原则、收入与费用配比原则，没有考虑资产的经济寿命、物价变动和技术革命等因素，折旧额在每个会计期间都相等，导致资产的磨损费用补偿不足，企业装备十分落后，企业面临着无力进行实物更新的严峻现实。依据固定资产使用的经济属性，固定资产的效能与其使用时间成反比，理应加快企业成本费用的补偿速度，加快企业技术装备更新，从而提高企业自我发展能力。因而采用加速折旧法是十分必要的，特别是在物价上涨的条件下，可提前收回部分投资，减少因物价上涨而发生的货币时间价值损失，实现固定资产价值补偿与实物补偿的统一。加速折旧法的优点在于：第一，可以贯彻收入与费用配比原则。第二，可以均衡国家资产各期使用成本。第三，可以使企业取得缓交所得税的财务利益，增强企业后劲。相信随着我国社会主义市场经济的进一步发展，加速折旧法会得到广泛的应用。

（三）坏账损失的核算

我国《企业会计准则》规定，应收账款可以计提坏账准备金，坏账准备金在会计报表中作为应收账款的备抵项目列示，商品流通企业财务制度规定：企业可按月预提坏账准备金，于终了再按年末应收账款的余额的3‰～5‰清算，计入当期费用。未计提坏账准备的企业所发生的坏账损失，据实计入当期费用。这样，就能保证在坏账发生时，不致引起企业生产经营和财务收支的困难，从而清除这一隐患。我国采用备抵法核算坏账损失，在备抵法下，如何正确地估计每一个会计期间的坏账损失数，是采用这种方法的关键。目前，主要有销货百分比法、账龄分析法以及应收账款余额百分比法。由于应收账款余额百分比法应用起来较简便，因而我国主要运用这一方法计提坏账准备，计提比例为3‰～5‰。

（四）在短期投资上的运用

我国现行会计制度规定对短期投资采用成本法记账，当然在该投资证券市价波动较小或短期投资占流动资产的比重不大时，使用这一计价方法不会对企业财务状况和经营成果的报告产生重大影响。但在市场波动较大时，使用成本法将不再能真实反映企业的投资状况，特别在我国证券的成本与市价可能相差甚远。所以每期末，对于市价低于投资成本的证券，则需要在会计报表中反映，并把短期投资跌价准备作为备抵科目，列示于资产负债表中短期投资下，冲减短期投资的账面余额。这样做既符合稳健性原则，又符合配比原则。

（五）对或有负债的反映

或有负债是指某一特定经济业务所造成的、将来可能会发生某种意外情况，因而要本企业负责清偿的潜在债务。目前，我国大部分企业对或有负债不作全面反映。但根据稳健原则的要求，会计报告应提供尽可能全面的会计信息，特别是有关可能发生的损失。反映时，应结合或有负债的类型选择不同方法。对于企业的直接或有负债（指未决索赔、未决诉讼、税务纠纷）应专设“或有负债”科目，并将或有负债列示于资产负债中的长期负债之后。对于间接或有负债（指应收票据贴现、应收账款抵借、通融票据背书和其他债务担保），一般不设具体科目，但要以附注形式注明该项业务金额大小。

（六）在财务分析中的运用

在财务分析过程中，同一财务分析指标往往有多种计算方法，从而可以得出不同的计算结果，反映出不同的经济信息。作为企业财务报表使用者，在分析企业会计信息时也应该持稳健态度。其运用主要表现在以下几个方面：

1.短期偿债能力分析中的运用。（1）流动比率用于衡量企业流动资产对流动负债的保障程度。然而在流动资产中往往有些项目在实际情况下不能很快转变为现金，从会计处理来看，某些挪用的公款或呆账、坏账是通过其他应收款、长期应收款等科目的。从稳健原则出发，应当在计算流动比率指标时，予扣除或根据具体情况按一定比例扣除。另外，在资产负债表的流动负债中最好应加上将有可能发生的可以预计的或有负债。如产品质量保证金、应收票据贴现、诉讼赔偿金等。（2）速动比率用于衡量企业流动资产可以在当前偿还流动负债的能力。速动比率保守的计算方法为：速动资产=货币资金+短期可上市证券+应收账款净值，美国多数企业财务报表分析采用这种方法。其中，货币资金不含其他货币资金如外埠存款，应收账款则要扣除长期应收款。保守的速动资产扣除了数额较大的预付账和其他流动资产，这些项目的会计数字在流动资产中占有相当大的比重，同时又难以随时变现。

2.长期偿债能力分析中的运用。长期偿债能力指标主要是资产负债率。反映企业举债经营的比率，衡量企业保护债权人利益的程度。在具体分析时应注意以下两个方面：（1）少数股东权益，将一个非百分之百拥有股权的子公司的财务报表合并后，必然要加上一个少数股东权益的账户来反映子公司中占少数股权的其他股东权益。在西方国家，有些企业在计算债务比率时认为：由于少数股权使企业（对母公司的所有者来讲）虚增了一块资产，为使分子分母所反映的内容相对应，则必须要把少数股权包含在负债中。（2）可赎回优先股，增加企业资金运用余地，减少因市场利率升降而造成的风险，缓解企业筹建时资金紧张状况，这类优先股与普通股及一般意义上的优先股有所区别，稳健起见最好列在负债项目中计算。

三、稳健性原则与其他会计原则的冲突及实际运用中存在的问题

在会计工作中考虑稳健性原则是十分必要的，但由于稳健性原则本身所具有的倾向性、不平衡性以及实务操作中存在的一些随意性，使得稳健性原则与其他会计原则经常发生冲突，表现在以下几个方面：

（一）会违背会计信息质量真实性要求

真实性原则就是会计核算应当以实际发生的经济业务为依据，如实反映企业财务状况和经营成果；而稳健性原则要求在会计实务中确认可能发生但尚未发生的损失与费用，这显然与真实性原则相矛盾。同时，成本与市价孰低法中的市价确定、或有损失的确定都带有很大程度上的不确定性，包含着一定的难以辨认的主观因素，直接威胁着会计信息的如实反映。此外，稳健性原则在维护出资者和企业利益方面的倾向性十分明显，它以种种方式促使企业采取“审慎”的行动达到既定目标，最终可能失去“不偏不倚”的立场。

（二）与权责发生制配比原则发生的冲突

权责发生制原则要求“凡属本期已实现的收入或应负担的费用，不论本期是否收付，均应计入本期的收入或费用”，它强调的是确认收入、费用发生的时间及其归属；而稳健性原则将现在尚未发生的、未来可能发生的损失、费用提前计入本期。配比原则要求一定会计期间的各项收入与其相关联的成本费用应在同一会计期间内确认计量，以便正确计算和考核成果；而稳健性原则体现的则是尽可能在当期确认可能的损失、费用，滞后确认或不确认可能的收益，这种核算方式必然会影响到企业利润的正常计算。

（三）与历史成本原则的冲突

历史成本原则要求“各项财产物资应当按当时取得的实际成本计价。物价变动时，除国家另有规定外，不得调整其账面价值。”但在稳健原则下，存货可以采用成本与可变现净值孰低法计价，这是对历史成本原则的背离。因为如果成本与可变现净值中的可变现净值指重置成本，当重置成本低于存货的历史成本，存货就按重置成本计价，这显然违背了历史成本原则。又如，当企业接受捐赠、投资、盘盈固定资产时，需要对这些资产估价入账，从稳健性原则出发，对资产评估宁低勿高，因而以低估价入账，就不能真实地反映固定资产的历史成本。

（四）与可比性、一致性原则的冲突

这两者都要求，会计核算应当按照规定会计处理方法进行，会计指标应当口径一致、相互可比，会计处理方法前后各期应当保持一致，而且不得随意变更。但稳健性原则允许企业根据自身情况的变化改变会计核算的口径和方法，于是与可比性原则和一致性原则发生冲突。如根据稳健性原则不同，企业可以选择不同的折旧方法和坏账准备金的计提方法。所有这些都破坏了会计的一致性，使企业本身及同行业间缺乏统一的核算标准，失去了会计信息的可比性。

（五）稳健性原则在具体运用中存在的问题

从稳健性原则实施情况来看，自1993年我国正式采用稳健性原则以来，在其实施过程中出现的主观随意性影响了政策的稳定性。表现为：

1.过度稳健。企业在实施承包经营过程中为了自身利益，行为短期化地进行掠夺式生产，而稳健性原则成为企业承包者隐瞒利润、逃税漏税的秘密武器。

2.稳健不足。我国企业稳健原则实施范围仍显狭窄，离充分稳健原则还有一定差距，如坏账准备计提比率为3‰～5‰，在我国企业间巨额“三角负债”拖欠情况下是否偏低？企业留利、技改和折旧基金仍显得相对不足，通货膨胀会计政策至今尚未建立等等。

四、稳健性原则应注意的事项及解决冲突的相关对策

从理论上讲稳健性原则具有较强的倾向性，其自身的局限性和矛盾性又使其与其他会计原则的冲突不能从根本上避免，但恰当地运用它是可以从一定程度上缓解冲突的。

（一）稳健性原则在应用中要注意一个“度”的问题

应用稳健性的优劣，很大程度上取决于对它的运用程度，过度稳健或不够稳健都会降低其优点、扩大其缺点，使企业财务状况得不到正确反映，从而使企业会计信息的使用者在决策方面受到误导。可行的方案是寻找一个应用稳健性原则的平衡点，以使稳健性原则的优点得到最大限度的发挥。适度地把握有赖于会计人员准确的职业判断，因而提高会计人员的素质是确保稳健性原则适度运用的关键所在。

（二）对稳健性原则的运用进行必要的约束

在适度稳健的会计实务中，可以对稳健性原则的运用前提和条件进行必要的约定俗成，这在一定程度上可以减少会计人员的主观性和随意性。

（三）合理确定各项原则的优先使用顺序

在十二条会计原则中，真实性原则居于首要位置，稳健性原则必须在维护真实性原则的基础上加以贯彻和运用。当稳健性原则与权责发生制、配比原则相冲突时，应根据经济业务活动的不确定性而定，不确定性程度较高优先考虑前者，合理反映企业财务状况和经营成果。除此之外，与其他会计原则的使用顺序可以根据实际情况来具体合理确定。

（四）对冲突情况予以充分披露

出于每个企业所面临的不确定性在不同时间、不同经营环境下有所不同，稳健性原则的应用时间、范围和程序也有所不同，与其他会计原则的冲突对财务状况和经营成果的影响也有所不同。因此有必要在信息披露中充分说明稳健性原则的应用范围、时间和程序，揭示与其他会计原则的冲突和对企业财务状况和经营成果的影响程度及其变化情况。充分的信息披露可以有效提高信息可比性，从而使与企业有利害关系者能准确地把握企业的财务状况，防止冲突进一步恶化而误导企业会计信息使用者。

（五）加强审计监督，强化内在约束机制，防止滥用和曲解稳健性原则，避免人为地加剧与其他会计原则的冲突

同时，应加强企业内在约束机制，提高会计人员的职业道德意识，优化会计行为，从而使稳健性原则得到合理而充分的运用。