税收优先权法律冲突检视[推荐阅读]

第一篇：税收优先权法律冲突检视

定 一、税收优先权的法律规定 《税收征管法》第四十五条规定了税收优先权的三个层次：第一，税收优先于无担保债权；第二，税收优先于其后设立的担保物权；第三，税收优先于罚款与没收违法所得。《企业破产法》第一百一十三条则规定税收优先于普通破产债权，即在企业破产时，破产人所欠税款优先于无担保债权，也优先于有担保债权而未完全受清偿转入普通破产债权的部分。即两部法律均认可税收优先于无担保债权，但《企业破产法》关于税收优先权的规定又明显超出了无担保债权范畴。比较上述两部法律可知，二者规定的税收优先权地位有很大不同，前者对于税收优先权的规定较为宽泛，尤其对于优先于其后设立的担保物权与后者明显不同。

突 二、与税收优先权存在的法律冲突（一）税收优先权与《企业破产法》规定的冲突 《企业破产法》对担保物权与税收的优先效力作了相应规定。《企业破产法》第一百零九条规定了担保物权人的“别除权”，即担保物权人基于担保物权有权对破产人的特定财产优先受偿。

《企业破产法》第一百一十三条规定了税收优先于普通破产债权的优先性。税收与担保物权的优先关系虽未在《企业破产法》中直接规定，但从立法结构上看，《企业破产法》是将作为担保物的特定财产严格区别于破产财产而使担保物权绝对优先于税收。《税

收征管法》基于税收征管的行政法思维，将担保物权设定时间与税款发生时间的先后顺序作为何者优先的标准，税款发生时间早于担保物权设定时间的，则税收具有优先权；担保物权设定时间早于税款发生时间的，则担保物权具有优先权。综合两部法律关于税收优先权的规定，在企业破产时，若税款发生时间早于担保物权设定时间的，则可能产生两种清偿顺序。第一种清偿顺序是：（1）税收债权；（2）担保债权；（3）破产费用与共益债务；（4）劳动债权；（5）社会保险费；（6）普通破产债权。第二种清偿顺序是：（1）破产费用与共益债务；（2）劳动债权；（3）社会保险费与税收债权；（4）担保债权；（5）普通破产债权。显然，担保物权作为《企业破产法》中的“别除权”，不应在破产费用与共益债务以及劳动债权之后，则第二种情形明显与《企业破产法》关于特定财产与破产财产的规定相冲突。另结合《税收征管法》突出税收优先的立法精神，则税收优先于其后设立的担保物权的目的不在于将担保物权顺序置于破产费用与共益债务以及劳动债权之后，而在于将税收作为另一种“别除权”，使其处于一种超然优先地位，则第二种清偿顺序既非《企业破产法》立法精神，也非《税收征管法》立法精神，故税款发生时间早于担保物权设定时间的第二种顺序下文不再讨论。担保物权设定时间早于税款发生时间的，则清偿顺序如下：（1）担保债权；（2）破产费用与共益债务；（3）劳动债权；（4）税收债权与社会保险费；（5）普通破产债权。

该规定会产生以下问题：第一，在税款发生时间早于担保物权设定时间时，按照第一种清偿顺序，税收同时优先于担保物权、破产费用与共益债务、劳动债权。而根据《企业破产法》中破产财产的清偿顺序，破产费用与共益债务、劳动债权是优先于税收债权的，则第一种清偿顺序实质突破了《企业破产法》的规定，原本位于破产费用与共益债务、劳动债权之后的税收因优先于担保物权而获得了绝对优先权，成为了实质性的“别除权”。这与破产财产的清偿顺序明显不符，不利于在企业破产时对相关主体权益进行保护，很可能会产生无人再愿意担任破产管理人的后果，因为在其他民商事法律中很难寻觅此类债权对抗物权的标准。该规定导致的《税收征管法》与《企业破产法》之间的冲突只会“徒增很多混乱”。在企业破产时，税收除了优先于普通破产债权外，还能否享有其他优先权则取决于是否存在担保物权，若有设立于税款发生之后的担保物权则税收变成了绝对优先，若没有设立于税款发生时间之后的担保物权则税收仅优先于普通破产债权，税收似乎成了一个不安定的“攀比分子”。第二，作为与社会保险费同一顺位的税收在条件具备时可以单独优先，社会保险费却不具有同样的优先性，同一顺位因担保物权的存在而发生变化也难以令人信服。第三，基于两部法律在税收优先权规定上的冲突，在企业破产时，《税收征管法》与《企业破产法》何者优先适用一直存在分歧，有学者认为基于特殊与一般的关系，在企业破产领域，《企业破产法》当属特别法，其规范应得到优先适用。而实

际司法裁判中亦有优先适用《税收征管法》的先例，则该等司法实践实质是顺从了税收优先权而置税收优先权造成的法律冲突于不顾。

（二）税收优先权与担保相关法律的冲突 《物权法》及《民法典》均规定了担保物权人的优先权，其中，法律“另有规定”的“但书”尽管可视为《税收征管法》规定税收与担保物权优先顺序的法律依据，但并不意味着税收优先于其后的担保物权就不存在法律冲突。它仍然存在与担保物权的自身属性及制度架构的冲突，进而仍属于法律冲突本身。以留置权为例，留置权的最大特点与权利基础在于留置。在留置权人实现留置权的方式选择上，留置权人可以选择折价协议处理留置财产。

如果税收优先于其后设立的留置权，那么留置权人在与债务人协议折价处理留置财产时，其折价协议是否具有法律效力，留置权人能否以折价协议获得留置财产，即可否准用善意取得制度获得留置财产。第一，税收优先于其后设立的留置权，并未否定留置权权利本身，因此留置权人依法有权与债务人签署折价协议。反之，若因税收优先于其后设立的留置权就否定留置权本身，则会影响留置权人对于其他担保物权及普通债权人的优先权，进而造成《民法典》《物权法》相关规定虚置。而在留置权本身未被否定的情况下，留置权人自然有权依法与债务人签订折价协议。第二，如果折价协议符合市场定价而不属于以明显不合理的低价

转让财产情形，且受让人又不知道该情形的，则不受《税收征管法》第五十条撤销权调整，税务机关无权撤销。第三，税收优先于其后设立的留置权意在规范税收与担保物权的先后受偿顺序，留置权人的折价选择权有明确法律依据，而是否限制留置权人折价选择权并无法律规定。因此，若留置权人与债务人已经协议折价处理留置财产的，只要不属于税务机关可以撤销的情形，则留置权人可以折价获得留置财产。留置权人的权利准用善意取得制度而获得相应保障，而税务机关在不能以《税收征管法》第五十条撤销折价协议的情况下，税收优先权自身则无相应救济措施。故，此种情形会造成税收优先权虚置。

此外，担保物权人依法可以收取担保物的孳息，而《税收征管法》并未对孳息作相应规定，那么行使税收优先权时，效力是否及于担保物的孳息。参照《税收征管法》第四十条税收强制执行措施中“以拍卖或者变卖所得抵缴税款”的相关规定，在税收优先权实现范围方面，税收优先权仅及于担保物自身价值，而未规定及于孳息。申言之，在税收优先于担保物权就担保物优先受偿时，并不影响担保物权人基于担保物权而享有的孳息收取权。若税务机关在享有优先权时无权向担保物权人追索担保物孳息，而担保物权人的孳息收取权又是基于担保物权而产生的，则会与“税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”的规定冲突。

（三）税收优先权与社会保险费优先权的冲突

社会保险费由税务机关征收后，并未改变社会保险费的自身性质，社会保险费仍被定位为“费”而非税收。因此，作为征收机关的税务机关行使征收权的依据仍为《社会保险法》而非《税收征管法》。

首先，社会保险费在税务机关代征后并不必然与税收享有同样的优先权。无论是《社会保险法》还是《税收征管法》，征收主体的权责构造并非来自征收主体自身，而是来源于征收对象。《社会保险法》规定的征收对象为社会保险费，对于社会保险费的征收应适用《社会保险法》规定的征收机关的权责构造，而税款征收则应适用《税收征管法》规定的征收机关的权责构造。《社会保险法》规定的征收机关权限与《税收征管法》的征收权限并不完全相同，具体表现为征收机关是否享有强制执行权。社会保险费征收机关没有强制执行权，而税务机关则享有强制执行权。征收社会保险费时税务机关的性质决定了其征收权限。如果税务机关的身份是社会保险费征收机关，则此时的税务机关无权直接扣押、查封、拍卖用人单位的财产；如果税务机关的身份是税收征收机关，那么就可以直接采取上述措施。在未予明确的情况下，征收依据的不同会造成税务机关在征收社会保险费时的权限不同，亦表明税收优先权与社会保险费优先权的权利保障并不相同。

其次，纳税人欠缴税款的发生时间基本都是具体确定的，而《社会保险法》并未规定具体时间，仅原则规定了社会保险费应

按月申报缴纳。《社会保险费征缴暂行条例》也仅规定了缴费单位必须按月申报，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。企业宣告破产会经过一定周期，破产人欠缴的社会保险费与税款可以处于同一顺位优先于普通破产债权，但欠缴的社会保险费须由经办机构核定并规定相应缴纳期限而具有了不确定的主观因素，致使无法直接与担保物权设定时间对比先后顺序，会造成社会保险费优先权与税收优先权适用条件的不一致，进而形成与社会保险费优先权适用条件之间的冲突。

最后，社会保险费的征收主体为税务机关，不代表主张行使社会保险费优先权的主体仅为税务机关。依据有关规定，社会保险费征收机构享有责令补缴权与滞纳金加收权，劳动保障行政部门享有不缴或少缴社会保险费的罚款权及滞纳金加收权，而税务机关在税收征管方面享有责令补缴权、滞纳金加收权与罚款权，故社会保险费征收相关权利主体并不统一。那么，社会保险费由税务机关征收后，劳动保障行政部门是否有权主张社会保险费优先权？如果仅依据《国家税务总局关于税收优先权包括滞纳金问题的批复》（国税函〔2008〕1084 号），则税收优先权包括滞纳金，劳动保障行政部门依法享有滞纳金加收权，亦有权行使社会保险费优先权。但是，最高人民法院在司法解释中明确排除了滞纳金适用税收优先权。据此可认定，滞纳金仅属于普通破产债权，故因社会保险费加收的滞纳金同样属于普通破产债权，则劳动保障行政部门享有的社会保险费滞纳金加收权当然并不能够行

使社会保险费优先权。但理论上并未排除劳动保障行政部门享有的权利，仅因司法实践中滞纳金未被列入优先权而不能行使。且由税务机关统一征收社会保险费后，社会保险费与税收的受偿顺序及受偿比例并无相关规定，亦会导致税收优先权与社会保险费优先权之间的潜在冲突。

（四）税收优先权与《税收征管法》自身的逻辑冲突 这种逻辑冲突主要表现在纳税担保、税收强制执行措施的实质是赋予税务机关相应的权力。尽管这种权力仅是在纳税人有财产可予担保或有财产可予强制执行时的一般情形下的制度构造，但同时也说明税务机关完全可以通过要求纳税人提供纳税担保及通过强制执行措施来保障税收。即《税收征管法》税收征管的制度设计借鉴了《民商法》关于保障债权安全的规定，纳税担保作为对民事制度的借鉴，才是与前文一般担保物权可资比较的。但同时又赋予税收优先权，那么这种优先权等于变相否定了与一般担保物权可资比较的纳税担保，使纳税担保变成了税务机关是纳税人唯一担保物权人时才具有相应价值的制度设计，即纳税担保制度不再具有与其他担保物权的可比性，与《税收征管法》关于纳税担保的制度设计存在逻辑冲突。反之，如果以税收优先权为制度起点，则《税收征管法》关于纳税担保的规定将变得无足轻重。

作为代表国家行使征税权的主体，税务机关有积极行使权力保障国家税收的责任。在税务机关能够通过纳税担保、税收强制执行措施解决纳税人的欠税问题时，因税务机关怠于行使权力导致税款征收不到位而在嗣后的企业破产中又另行主张优先权，实质是将税务机关怠于征税的责任转嫁给第三方。

构 三、税收优先权制度的重构 税收优先权之所以被诟病主要是因为《税收征管法》与其他法律存在冲突，亦存在社会保险费由税务机关统一征收后与《社会保险法》的协调适用问题，解决了这两个问题方可实现税收优先权的制度价值。

（一）税收优先权相关条文的修改建议 基于前文对《税收征管法》与《企业破产法》及担保相关法律存在的冲突分析，笔者有两个方案建议。方案一是修改《税收征管法》中重点冲突的部分，取消税收优先于担保物权的规定，而与《企业破产法》的相关规定保持基本一致。具体而言，建议删除《税收征管法》第四十五条第一款“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，仅保留“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外”。如此修改既能解决税收与担保物权的优先权冲突问题，也能避免税收同

破产费用与共益债务、劳动债权的冲突问题，还可以解决同一顺位的社会保险费在有设立于税款产生后的担保物权时不能与税收处于同一顺位优先权的冲突问题。在取消税款对其后设立的担保物权的优先权后，税务机关可以通过《税收征管法》中纳税担保、税收强制执行措施等制度保障税收债权的实现。这不仅与《税收征管法》规定纳税担保、税收强制执行等制度的立法精神相契合，也是对税务机关提高税收征管水平与主动作为的必然要求，而不应将怠于行使权力造成的未征缴税款通过优先权形式转嫁给依法享有优先权的其他市场主体。

考虑到税收作为公共产品的对价，具有直接的公共利益属性，同时也是国家利益的重要组成部分。当前，我国纳税人意识尚未完全树立，不宜直接废除税收优先权，贸然废除税收优先权易引起税收流失，不利于“税收国家”的建立。因此方案二则是：《税收征管法》规定的税款优先于其后设立的担保物权应限定在纳税人有财产可予担保或有财产可予强制执行时的情形。以此确保税收优先并不实质影响担保物权人债权的实现，且税收优先于其后设立的担保物权应该是经过公告的税款，“未经公示的税收债权享有优先权，只会使担保债权人处于无法预估的风险境地”。即将《税收征管法》第四十五条第三款“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”作为税收优先的实质条件。同时，不应将《税收征管法》第四十五条税收优先于其后设立的担保物权规定为“应当优先”，而是将判断税收是否具有优先权交由司法机关裁决。因

为《税收征管法》第四十五条第一款规定的税收应当先于抵押权、质权、留置权“执行”并未明确是民事执行程序还是税收强制执行程序，而税务机关又享有税收强制执行权。在未予明确界定情形下，则税务机关在自行强制执行时存在侵害担保物权人权利之虞，故不应规定为“应当”优先，而应规定为“可以”优先。一方面，是交由司法机关公正裁判平衡国家利益与个人利益之考量；另一方面，则是赋予担保物权人在税务机关自行强制执行时得享有救济途径之考量。而当纳税人存在资不抵债或不能清偿到期债务情形时，则优先适用《企业破产法》的规定。如此既能解决两部法律之间的冲突，也能解决税收优先权与担保物权人实现债权的冲突。综上，应将《税收征管法》第四十五条第一款修改为“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人经公告欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前，且纳税人不存在资不抵债或不能清偿到期债务情形的，税收可以先于抵押权、质权、留置权执行”。

方案一中不存在税收优先权与担保物权的冲突，但方案二中仍存在冲突，在限定税收优先的条件后，仍不能解决担保物权人与纳税人选择折价协议实现债权时税收优先的保障问题，故作为配套措施，还应限定担保物权人与纳税人签订折价协议的权利，以避免税收优先权被虚置。

（二）社会保险费征收权限应统一于《税收征管法》

社会保险费征收权与滞纳金加收权及逾期不缴少缴社会保险费罚款权存在分离的现状，将会导致社会保险费征收、加收与罚款之间的混乱，既不利于缴费主体的法律遵从，又会造成执法尺度的不统一。尽管社会保险费的性质有别于税收，但征管程序及征管权限构造并不会改变二者的性质。目前，《社会保险法》与《社会保险费征缴暂行条例》中关于社会保险费征收、滞纳金加征、罚款权设定等方面的规定与《税收征管法》仍存在较大差异，容易造成社会保险费征收时权力来源的混乱。因此，建议清理社会保险费征收方面的相关立法，将社会保险费的征收、滞纳金加收、罚款等权力统一纳入《税收征管法》征管体系，同时维持社会保险费与税收在《企业破产法》中破产财产同一清偿顺序中的优先性。

第二篇：知识产权的法律冲突

知识产权的法律冲突

摘要：知识产权领域存在法律冲突，源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。

当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。

然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。

综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”

二、知识产权的国际性与法律冲突

法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。

法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。

至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。

三、知识产权地域性突破与法律冲突

应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺 术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。

另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。

四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突

对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。

由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。

总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。

五、结语

至此，我们可以得出这样一个结论，知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认。这种直接承认要以牺牲承认国巨大经济利益为代价，并且与现行的知识产权国际保护法律制度相背，这就决定了无论是承认国的数量还是承认的范围和程度都是极其有限的，进而决定了知识产权法律领域内的法律冲突远没有我们想象中的严重。就知识产权法律适用的现状而言，大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国的知识产权法。尽管各国知识产权法各不相同，但它们之间相互产生冲突的机会却并不多。

第三篇：法律与税收

第九章法律与税收

税收法律责任，是指税收法律关系的主体因违反税收法律规范所应承担的法律后果。税收法律责任依其性质和形式的不同，可分为经济责任、行政责任和刑事责任；依承担法律责任主体的不同，可分为纳税人的责任、扣缴义务人的责任、税务机关及其工作人员的责任。

森博大学生汽车租赁有限责任公司将以认真严谨的工作态度明确规定税收法律责任，从而维护正常的税收征纳秩序，确保国家的税收收入及时足额入库，以此增强税法的威慑力，为预防和打击税收违法犯罪行为提供有力的法律武器，维护纳税人的合法权益。

(一)、法律与税收形式

所谓税收法律责任的形式，是指纳税人因不履行或不完全履行税法规定的义务所应承担的法律后果的类型。根据现行规定，税收法律责任的形式主要有行政法律责任和刑事法律责任。

行政处罚主要有以下几种方式：

(1)责令限期改正。这是税务机关对违反法律、行政法规所规定义务的当事人的谴责和申诫。主要是起到教育的作用，有一定的处罚作用，为税收法律、法规广泛采用。

(2)罚款。罚款是对违反税收法律、法规，不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚。由于罚款既不影响被处罚人的人身自由及其合法活动，又能起到对违法行为的惩戒作用。因而是税务行政处罚中应用最广泛的 一种。因此，运用这一处罚形式必须依法行使，严格遵循法律、法规规定的数额、限度、权限、程序及形式。

(3)没收财产。没收财产是对行政管理相对一方当事人的财产权予以剥夺的处罚。有两种情况：一是对相对人非法所得的财物没收。二是财物虽系相对人所有，但是其用于非法活动。

(4)收缴未用发票和暂停供应发票。

(5)停止出口退税权。

（二）、法律与税收相关规定

1.纳税人违反税收征收管理法规的行为及其法律责任

2.偷税行为及其法律责任

3.欠税行为及其法律责任

4.抗税行为及其法律责任

5.骗取出口退税行为及其法律责任

此外，我国新《刑法》还规定了虚开增值税专用发票罪和虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪，伪造或出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票或购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售其他发票罪，以及上述各罪的刑事责任。

2、扣缴义务人的违法行为及其法律责任

根据《税收征管法》的规定，扣缴义务人的违法行为及其法律责任具体包括：

1.扣缴义务人未按规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款帐簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款计帐凭证及有关资料的，由税务机关责令限期改正，可处以2000元以下的罚款；情节严重的，处以2000元以上5000元以下的罚款。

2.扣缴义务人未按规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的，由税务机关责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款；情节严重的，可以处以2000元以上1万元以下的罚款。

3.扣缴义务人采取偷税手段，不缴或少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应解税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照《税收征管法》第40条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款50%以上5倍一下的罚款。

5.扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50%以上3倍以下的罚款。

6.扣缴义务人逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关检查的，由税务机关责令改正，可以处1万以下的罚款；情节严重的，处1万以上5万以下的罚款。

严格执行国家的税收法律、法规，维护国家的税收利益和纳税人的合法权益，既是法律赋予税务机关和税务人员的神圣职责，也是每个税务人员必须履行的法定义务。在税收征管工作中，如果税务人员不能依法征税，甚至进行违法行为，不仅会使国家利益遭受损失，而且还会严重损害税务机关的形象，在社会上造成不良影响。因此，《税收征管法》规定：“税务人员必须秉公执法，忠于职守；不得索贿、徇私舞弊、玩忽职守、不征或少征应征税款；不得滥用职权多征税款或者故意刁难纳税人和扣缴义务人。”为了确保有法必依，执法必严，《税收征管法》还专门规定了税务人员的违法行为及其法律责任。

第四篇：税收相关法律试题

税收相关法律试题（A卷）

多选题

1、根据我国《行政处罚法》的规定，地方性法规不得设定下列（）

A、限制人身自由的处罚B、吊销许可证的处罚

C、吊销个体工商户营业执照的处罚D、吊销企业营业执照的处罚

2、在被申请人为()时，复议机关不可以是同级人民政府。

A、县国税局B、县地税局

C、中国人民银行济南分行D、省地税局

判断题

1、在边远、水上、交通不便地区，行政机关依照简易程序或一般程序作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，行政机关及执法人员可以当场收缴罚款。（）

2、《行政复议法》规定，申请人申请行政复议的期间为自知道行政机关作出具体行政行为之日起60日内提出，法律另有规定的除外。（）

3、国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》规定，当事人对加收罚款有异议的，应当先缴纳罚款和加收的罚款，再依法向作出行政处罚决定的行政机关申请复议。（）

4、《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用。（）

（B卷）

多选题

1、下列（）情况，执法人员可以当场收缴罚款。

A、按简易程序当场作出对张某50元的罚款

B、按简易程序当场作出对某企业500元的罚款且事后难一以执行的罚款

C、在边远、水上、交通不便地区，对刘某作出的200元的罚款，当事人向指定银行

缴纳罚款确有困难。

D、按照简易程序对王某作出的20元的罚款

2、下列（）规范性文件可以创设行政许可？

A、法律B、行政法规C、地方性法规D、部门规章

判断题

1、《行政处罚法》规定，违法行为两年内未被发现的就不再给予行政处罚。（）

2、《行政诉讼法》规定，部门规章与地方性规章冲突时，由最高法院送请国务院作出解释或裁决。（）

3、《行政复议法》规定，复议决定的期间为60日，法律另有规定的除外。（）

4、法院审理行政案件的法律依据只能是法律、法规，其他任何机关制定的规范性文件，均不能作为法院审理行政案件的依据。（）

答案：A卷多选题：

11、AD12、ABC

判断题：

11、错

12、错

13、对1

4、错

B卷多选题：

11、BD 1

2、ABC

判断题：

11、错 1

2、对 1

3、错

14、对

第五篇：浅议跨国银行破产法律冲突

目录

第一节 跨国银行破产的基本概念......................................2

一.何为跨国银行破产.............................................2

（一）跨国银行..............................................2

（二）跨国破产..............................................2

（三）跨国银行破产..........................................3 二.跨国银行破产的特殊性.........................................3

（一）跨国银行的特殊性......................................3

（二）跨国银行破产的特殊性..................................4

第二节 跨国银行破产法律冲突........................................5

一．管辖权冲突之域外效力原则....................................5

（一）普遍性原则............................................6

（二）地域性原则............................................6

（三）新实用主义原则........................................7 二.单一实体原则与独立实体原则的冲突之破产财产界定原则...........8

（一）单一实体原则..........................................8

（二）独立实体原则..........................................9 三.法律适用冲突................................................10

（一）平等原则.............................................10

（二）栅栏原则.............................................10

（三）礼让原则.............................................10 第三节 解决跨国银行破产问题的方式.................................11 一.巴塞尔协议..................................................11 二.跨国届破产示范法............................................11 三.跨国银行破产的发展趋势......................................12 结语..............................................................12 参考文献..........................................................13

浅议跨国银行破产法律冲突

摘要：与一般企业甚至跨国公司的破产不同，国际银行破产具有很强的“公共敏感性”，因此常常伴随更多的监管干预。同时，大型金融集团的出现和并表监管原则的实施使得国际银行破产法与传统破产法所主张的地域性原则有着明显的法律冲突。这既包括管辖权冲突、单一实体制度与独立实体制度间的冲突，也包括法律适用上的冲突。针对上述冲突，我们应遵循国际合作、考虑银行破产特殊性、灵活与务实等原则，从法律礼让、国内破产体制的完善、国际合作与协调等层面寻求解决冲突的途径和方法。

关键词： 跨国银行破产 管辖权冲突 域外效力 单一实体 独立实体

伴随着金融自由化、全球化的迅速渗透与扩张，跨国银行业在获得前所未有发展的同时也面临极大风险，跨国银行破产倒闭事件时有发生。因此，银行跨国破产问题也受到人们越来越高的重视。但由于各国法律的显著差异、银行破产国际合作体制的缺乏以及银行业在各国经济中的特殊地位，跨国银行破产面临诸多困难，尤其是破产所引发的一系列法律冲突问题。对此如缺乏足够的认识并加以有效地解决，那么它必将阻碍跨国银行破产程序的顺利进行并进而影响国际金融体系的稳定。

第一节 跨国银行破产的基本概念 一.何为跨国银行破产(一)跨国银行

根据联合国跨国公司研究中心（UNCTC）的定义，跨国银行是指至少五个不同国家或地区设有分支机构或附属机构的银行。1 跨国银行的“跨国性”应符合四个标准：第一，经营战略跨国性，即在至少五个不同国家或地区设有分支机构或附属机构；第二，内部经营管理一体化，即分支机构或附属机构都接受同一决策机构的指导或控制；第三，各分支机构之间具有股权关系或其他经营关系；第四，组织机构法律性质跨国性，即必须是按照不同国家或地区的法律设立的实体。2

而英国《银行家》杂志则以资本实力和开展大规模海外业务作为跨国银行的主要衡量指标，具体是指：第一，跨国银行的实际缴纳资本或普通股本和未公开的储备两部分之和必须在10亿美元以上； 第二，海外业务在全部业务中占有较大比例； 第三，必须在伦敦、东京、纽约三大国际金融中心设有分（子）行； 第四，开展国际融资业务； 第五，具有一定比例的海外工作人员。3

对比总结上述条件或特征，可以将跨国银行的概念归纳为跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。而“跨国性”则是跨国银行最大最重要的特征。

（二）跨国破产

跨国破产（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002:2 岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002:2 3 杨鲁邦.我国银行跨国经营的战略思考[A].张恩照，冯国荣.“复关”与上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破产人的财产、债权人或债务人位于两个或两个以上国家所形成的的破产案件。4 这里既包含案件的客体（破产人财产）含涉外性，又包含主体（债权人或债务人）或内容（债权债务关系）的涉外性，这两类案件的法律性质不同，因此法律适用亦有不同，前者可能产生国与国之间的矛盾，在实体上有适用外国破产法的可能，后者适用国内破产法，在程序上会适用涉外诉讼的特别规定。

（三）跨国银行破产

综上对跨国银行和跨国破产的概念，可以将跨国银行破产作如下定义：跨国银行破产（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进人破产程序；但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。二.跨国银行破产的特殊性

（一）跨国银行的特殊性

银行破产法律制度来源于银行的一般性理论和特殊性理论，银行的一般性说明银行如同其他企业一样优胜劣汰在市场竞争中退出，银行的特殊性则表明银行破产法律构建中必然存在着有别于其他企业的特殊规则，而作为影响力更为显著的跨国银行较之国内银行而言又具有其自身特有的性质。因此，研究跨国银行破产的特殊性对分析跨国银行破产的法律问题有着十分重要的作用。1.银行相对于一般公司的特殊性

在一国经济中，银行业往往处于整个金融体系甚至整个市场经济的中心环节，相对于一般公司，其特殊性表现为以下四点：第一，银行业是一种公共性、社会学的产业，提供具有公共物品特性的产品；第二，银行是高负债企业，一旦发生挤兑，会把其推到濒临破产的窘地；第三，银行是国家货币政策和国民经济的重要组成部分，银行业的稳定对于货币供给、宏观经济稳定以及宏观调控有着举足轻重的作用；第四，银行必须被置于监管之下，由银行破产所引发的强大的溢出效应会使整个国家甚至世界经济陷入巨大危机之中。

石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:20 2.跨国银行相对于一般国内银行的特殊性

由跨国银行的定义可知，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。这就奠定了跨国银行除了在国内业务上拥有一般国内银行的一些性质外，还拥有其他自身的一些特点：第一，业务复杂化，跨国银行的业务一般可分为母国对外国业务，外国机构对东道国当地业务，外国机构对第三国业务，具体的业务种类则更加复杂；第二，机构多样化，跨国银行的境外机构主要包括代理处、分行、子公司等；第三，存在特殊风险，跨国银行的风险因素及其特征与一般国内银行不同，除了国内银行面临的信用风险、利率风险、流动性风险外，还面临国家风险、汇率风险和系统风险等。

（二）跨国银行破产的特殊性

1.跨国银行破产相对于一般跨国破产的特殊性

跨国破产与跨国银行破产密不可分，它们有着紧密的联系，有些跨国破产中遇到的问题、适用的法律及适用的合作方式也可能适用于跨国银行破产案件之中。但由于破产主体不同，跨国银行破产也具有其自身的特殊性，较之普通的跨国破产更为复杂。

第一，目的不同。跨国银行破产更注重增强公众信心，维护国内外金融体系稳定；

第二，关联度不同。跨国银行破产可能导致更大程度的行政权力介入，涉及政府、央行等；

第三，债权人的普遍性。跨国银行因为经营货币业务，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连成一体，形成系统风险，由跨国银行的公共性和社会性决定了其债权人的普遍性；

第四，破产申请人的多样性。除了债权人债务人，银行监管机构也可作为破产申请人；

第五，法律适用的复杂性。对于跨国银行破产来说，国际上还没有形成统一的规则。跨国银行破产时往往适用的法律有跨国公司破产一般原则、相关国家国内银行破产法律法规、各国跨国银行法。目前各国对银行破产的立法例主要有三种：一种是由普通破产法对银行破产加以规制，以英国、俄联邦国家为代表；二是适用普通破产法，同时在银行法中作出特别规定，以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表；三是制定专门的银行破产法，以保加利亚、加拿大为代表。5 除银 5 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 行法、破产法外，银行破产还涉及到诸如公司法、民事诉讼等相关法律法规。2.跨国银行破产相对于一般国内银行破产的特殊性

第一，破产管辖的不确定性。跨国银行与一般国内银行相比最大的区别在于其跨国性，跨国银行的特点决定其必定在两个以上国家经营，所以，跨国银行一旦破产会涉及到众多国家和地区，各国法院可以给予多种理由主张管辖，并其各自的管辖权标准也不同，由此导致跨国银行破产管辖权的不确定性。

第二，债权人跨国性。一般国内银行债权人集中于一国国内，而跨国银行由于其分布于至少两个国家，使得债权人分布于世界各地，具有很强跨国性。

第三，破产极具破坏性。跨国银行由于其跨国这一基本特性使得它的破产与一般国内银行相比更具破坏性，由于债权人的跨国性导致破产的“传染力”更为强烈，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连成一体，形成系统风险，波及面更广，影响更为深入，对全球金融体系造成极大威胁。第二节 跨国银行破产法律冲突

如果某跨国银行银行因经营不善而倒闭，在破产清算中将面临如下一系列问题：破产程序应在哪国开始（母国或设有分行的其他国家），还是破产程序可以在银行从事经营的所有国家同时开始？ 是否在所有拥有索偿权的当事人间实行银行资产的集中和分配，还是将资产和负债在各国基础上独立执行？ 对破产案件有关实体问题是适用法院地法，还是外国法，或者两者兼而有之？ 一国开始的破产程序及行政和司法决定能否在国外得到承认，其有无域外效力等等。这些问题反映了当前国际银行破产过程中所面临的一系列法律冲突。一．管辖权冲突之域外效力原则

破产案件由哪一国法律管辖，对破产案件的当事人极其重要。在当前国际银行破产案件中，由于既没有共同接受的原则来规范破产问题管辖权的行驶，也没有关于国际承认和在任何特定管辖权基础上进行的破产程序效力的原则，其结果是各国往往根据本国现状，依据本国的法律原则和观念来制定管辖权标准。一旦发生国际银行破产案件，这些内容各异的标准必然导致各国对案件管辖权的冲突。

这在1991 年国际商业信贷银行（BCCI）破产案中得到充分体现。TCCI 法国银行是注册总部位于开曼群岛的BCCI 海外有限公司的分行，主要营业地在巴黎，另外在法国几个城市设有代办处，巴黎商业法院（Tribunai of commerce）基于联系的标准对BCCI 法国银行开始破产程序。但BCCI 海外有限公司的清算人认为巴黎商业法院对该案没有管辖权，因而在法国提起了上诉。可法国上诉法 院认为巴黎商业法院行使管辖权是正确的，其主要理由是法国与债务人有充分的联系，从而阻止了外国破产管理人在法国开始破产程序。6

管辖权冲突涉及破产的域外效力。所谓破产的域外效力，主要是指破产程序构域外效力，它包括两打面的内容，即外围破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的放力。普遍性原则与地域性原则是涉及这一问题的基本理论。

“公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。”7 所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该银行位于国外的财产归人破产财团，即该破产宣告是否具有域外效力，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。

（一）普遍性原则（Universality）

普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归人破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，而其他国家或地区(银行财产所在地)则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。

普遍性原则渊源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破产”的法律格言。其理论依据是：第一，债权人平等的原则，普遍性原则为债权人平等提供法律保护；第二，债务人财产统一原则，以“债务人的总财产为全部债权人的共同担保”8 为依据，保证财产的统一性；第三，债务人破产的普遍性，即破产行为应当涉及到债务人的全部财产，债务人无支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原则的核心在于破产程序的统一性和破产宣告效力的扩张性。9

采用普遍性原则有利于公平公正对待所有债务人，提高了破产效率，降低了破产成本，确保债务人利益最大化，维护金融交易秩序。但在实际操作过程中也遇到了阻碍，因为普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦性质”，没有那个国家允许在未经自己同意的前提下，外国主权参与其境内的活动。

（二）地域性原则（Territoriality）

地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行为，属于公法上的行 67 石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:86-87 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 8 《法国民法典》第2092条和第2093条 9 罗士俐.论跨国银行破产程序的域外效力[J].全国商情·经济理论研究，2007（5）：66 为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，”地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。” 10

地域性原则的优势在于有利于保护本国债权人的利益，维护本国经济秩序。地域性原则采取本国法律来规范，避免了外国破产程序对本国债权人利益的损失，进而保障本国的交易安全，维护本国的经济秩序。但地域性原则在实质上违背了金融全球化、经济一体化的发展规律，国家主权的密闭性使得破产程序复杂化，增加了破产成本，难以保证债权人利益最大化。

（三）新实用主义原则（New Pragmatism）

新实用主义立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，即继承地域性原则的部分特质，发展出修正普遍性原则（Modified Universality）、合作地域性原则（Cooperative Territoriality）和附属破产（Secondary Bankruptcy）三种理论。

“修正普遍性原则”是指接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院进行单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权。从国内法看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国破产程序时处于相对主动的地位，私法审查避免了本国债权人利益或本国利益在国外破产程序中收到损害。从外国法角度，限制和保留条款是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎处理破产案件。11

“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所滑的“主程序”与“附属程序”(或是“辅助程序”)之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作。12从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。

“附属破产”是普遍性原则和地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根据本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和保护，于 1011 石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:26 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:67 是启动附属破产程序的法院将根据本国法律，将债务人在本国的财产首先对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面，叉会将剩余财产移交主程序，由母国法院根据该国的法律进行破产分配。与“修正的普遍性原则”相比，“附属破产”更接近于“地域性原则”。13

新实用主义原则一方面反映了各国对本国利益保护的本能；另一方面又使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。它主张在地域性原则与普遍性原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。

“管辖权问题是国际银行破产程序中最基本的问题，各国为保护本国当事人及其所属国利益都竞相争夺，这不仅导致管辖权的冲突，而且还很可能影响银行破产所适用的法律与程序，以及破产程序在国外的承认与执行等诸多问题，从而引发进一步的冲突。”14

二.单一实体原则与独立实体原则的冲突之破产财产界定原则

跨国银行破产的主要目的是为了实现债权，而实现债权主要依靠可供清偿的财产，于是对于破产财产的界定就显得尤为重要，由于各国的法律不同，对跨国银行破产中破产财产的范围的界定就不同，从而导致处于不同国家的分行的债权人受偿比例不同，因此，对跨国银行破产财产的界定尤为重要。

对于跨国银行破产财产的界定，国际上有两种原则：单一实体原则和独立实体原则。

（一）单一实体原则（Single-entity doctrine）

单一实体原则是指外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位，该银行(包括总行和全球范围内的所有分支结构)将被视为单一法人。一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭，银行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算。银行在世界范围内的所有债权人(包括总行的债权人和分支机构的债权人)都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待。15

单一实体原则蕴含国民待遇理念16，它的理论依据是无差别待遇原则，跨国银行的总行和分行的所有财产都可以作为跨国银行破产的财产，所有权利主张都是平等的。

采用单一实体原则有利于公平对待处于同一顺位的债权人，有利于清算价值最大化，债权人受偿最大化，有利于全球经济一体化的发展进程。但由于目前缺 1314 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 15 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 16 黄瑞羊，田万顺.论跨国银行破产的单一实体原则[EB/OL].河南法院网，2005-03-15 乏普遍认可的有关跨国银行破产方面的国际规范，一般情况下各国会首先考虑本国债权人权益的保护问题，即本国债权人在他国破产程序中获得类似于本国破产程序中的同等保护。

（二）独立实体原则（Separate-entity doctrine）

独立实体原则是指任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人。一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国(本地区)境内的分支机构进行独立的破产清算，以该分支机构在全球范围内或本国(本地区)境内的财产(具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定)实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。

独立实体原则侧重于以地域标准对跨国银行的财产进行分割以维护本国债权人利益。

一家跨国银行很可能既在实行独立制度的国家设有分支机构，也在实行单一实体制度的国家设有分支机构，因此，单一实体制度和独立实体制度所引起的法律冲突是明显的。

同样在BCCI破产案中，美国采取独立实体制度，卢森堡和英国则实行单一实体制度。其结果是，BCCI 美国分支机构的债权人在该分支机构的资产以及该银行美国资产的清偿中拥有优先权，其他债权人不能申请参加清算，其他分支机构或附属机构的资产不具有优先受偿权。而在英国，银行任何一家分支机构的任何一个债权人都有权参加银行的清算。而且英国在银行清算中还实施了“财产混同”原则，以防止债权人参加一个以上的清算程序，从而获得更多的利益。

中国在此案中采取“栅栏原则”，即严格的地域性原则与独立实体原则，中国债权人并未参与BCCI的全球清算程序。中国银行深圳分行作为BCCI深圳分行最大的债权人向深圳中院提起破产申请，要求BCCI深圳分行进入破产程序，偿还债务。深圳中院根据债权人申请，冻结BCCI深圳分行位于中国的财产。BCCI深圳分行总资产大约2000万美元，负债高达8000万美元，债权人受偿比例约为25%。

由此可见，在单一实体制度下，银行在世界各地的债权人都有权在清算中要求清偿。这会使监管当局对银行的某一分支机构实行监管限定，“并不能像采取独立实体制度的国家那样提高当地分支机构债权人的清偿率，但这种限定有助于增加银行全体债权人受偿的资产总量”18。在独立实体制度下，“监管限定将导致东道国监管当局要求将资产转移到分支机构（从母国或其他地方），以保护那一分支机构债权人的利益”19。但母国的监管当局却不愿意这样做，因为这意味着 171817 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 支持银行总体负责的资产减少。当银行进行清算时，对世界各地的其他债权人而言，清偿率将降低。三.法律适用冲突

由于各国法律制度的差异，适用不同国家的法律将产生不同的后果，直接影响当事人利益的实现，因而法律适用在破产案件中是一个重要且敏感的问题。在解决跨国银行破产问题缺乏国际统一成文规定的情况下，目前存在三种解决跨国银行破产法律适用的方式：平等原则、栅栏原则和礼让原则。

（一）平等原则（The Pari Passu Principle）

平等原则是指处于同一序位的所有债权人必须得到同等对待，没有任何债权人仅仅因为其国籍或交易对象的不同就差别对待其他债权人。所有的请求均得以平等对待，不得利用发起国的优势使任何他国债权人收到不平等待遇。20

跨国银行破产涉及程序不同以及法律适用上的差异都会影响债权人的资产分配，使平等原则执行的难度很大。

（二）栅栏原则（Ring-fencing）

栅栏原则，也称“监管限定”，即执行严格的地域标准，在跨国银行破产清算过程中，将跨国银行的分支机构作为独立实体对待，使得跨国银行东道国分支机构的债权人比该国以外的债权人受到优待。21 1991年BCCI破产时，纽约及加利福尼亚的银行监管当局以“监管限定”为由，“拒绝将国际信用商业银行在美国境内的分支机构的资产纳入境外主要破产程序中进行清算，使得美国债权人的破产债权在这一震惊世界的跨国银行破产案件中获得悉数偿付。”22

栅栏原则的建立能使更多的资产留在本法域内，加速跨国银行破产程序的进程，但与平等原则相悖。

（三）礼让原则（Comity）

解决跨境破产问题以对他国法律的尊重以及采纳礼让原则为指导原则。礼让原则是指一国基于国际义务与便利以及保护本国利益的考虑，在其领土内对另一国的立法、司法以及行政行为的一种承认。礼让原则实质上就是对外国司法裁决的承认以及国际合作，法院首先要确认当地的债券人在国外破产程序中是否可以主张请求，保证当地债权人在国外与国内受到同样的保证。23 但目前国际上尚无承认外国破产判决的国际条约。

2021 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 22 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：88 23 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 第三节 解决跨国银行破产问题的方式

解决跨国银行破产必须考虑国家利益，包含以有序、合作的方式解决问题。每个国家都不会在主权方面作出任何让步，故而应当在相互尊重和利益共享的原则基础上解决问题。礼让原则就是符合这一标准的一种方式。相互礼让有助于顺利开展合作，总资产的增加，可以在一定意义上说，每一国可掌控的资产总数也在相应增加。只要各国建立相互合作的基础，承认外国行政、司法部门相关措施的域内效力，国际合作解决跨国银行破产问题也会取得长足进步。

但是由于跨国银行破产极端复杂，不仅涵盖多个法律，还涉及不同机构，建立国际合作需要国际协调，巴塞尔协议和联合国国际贸易法委员会制定的跨国届破产示范法都是值得借鉴的。一.巴塞尔协议

巴塞尔协议的一系列文件和准则，直接针对国际金融监管的关键问题，提出了相对有效的建议措施，被世界各国普遍认同为国际惯例。有关跨国银行的监管原则也就成为跨国银行破产过程中各国监管机构共同合作的前提。其中，尤为值得注意的是《银行国外机构的监管原则》和《有效银行监管的核心原则》。

《银行国外机构的监管原则》“建立了充分监管和综合监管原则，吸收了并表监管法，并在此基础上重新划分母国和东道国的监管责任”24。主要内容包括：“一是没有任何银行的国外机构能够逃避监管，而且这种监管应当充分；二是母国监管当局与东道国监管当局之间的信息交流；三是清偿能力的监管，即分行的清偿能力由母国当局监管。”25

《有效银行监管的核心原则》则集中体现了以往巴塞尔文件中的原则精神，“形成了一个全方位、多视角的风险监管原则框架体系”。26

二.跨国届破产示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨国界破产示范法》的目的在于为处理跨国界破产案件提供有效机制，它注意到“跨国界贸易和投资增加，企业和个人资产分散于多国的情况因而日增，资产散布于多国的债务人一旦成为破产程序的对象，在监管破产债务人的资产和事务方面往往亟需进行跨国界合作和协调，许多国家缺乏可进行或促进有效的跨国界协调和合作的法律框架，而公平和国际协调的跨国界破产示范法，将有助于发展国际贸易和投资，以协助各国使其跨国界破产立法现代化。”27 2425 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 周仲飞，郑辉.银行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 27 联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法[EB/OL].智库·百科，2014-06-20 三.跨国银行破产的发展趋势

随着世界金融一体化和经济全球化的发展，跨国银行破产将推动国际合作的进步，制定统一的国际破产法是潮流发展的必然趋势，也具有不可替代的优势，对保障全世界债权人平等受偿权利、加强国际合作等方面起着重要的作用。

我国也应当以礼让原则为基础，在立法与实践中吸收巴塞尔协议和跨国界破产示范法中的基本原则与规则，加强与其他国家银行监管机构的合作与信息共享，积极参与有关跨国银行破产的国际会议，签订、加入相关国际条约，补充完善我国的相关法律法规，促进我国金融业的有序、健康、稳定发展。结语

跨国银行的产生与发展，充分反映了全球经济一体化进程的加深和各国间经济交往的日益密切，全球经济甚至有一荣俱荣，一损俱损的表现。因此建立完善跨国银行破产制度有利于推动全球银行金融业的稳健发展，世界各国有必要在国际合作的基础上，将礼让原则灵活运用到司法实践中去，积极缔结国际合作条约，遵循跨国银行破产的基本原理，注重国际间的合作与交流，这对于降低系统风险，保护存款人和其他债权人的利益，保障金融秩序的稳定和安全具有至关重要的意义。

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