第一篇：最密切联系理论立法设计论文
最密切联系理论产生于美国冲突法革命，因其灵活性弥补了传统冲突规范的不足而受到各国追捧，与当事人意思自治理论一并成为当代国际私法的两大基石。我国从1985年开始引入最密切联系理论并在多部立法中予以体现，但是由于立法思路不明确，立法技术不高，法律之间的交叉、重叠、更替等现象不断出现;同时条款在措辞、表达上也存在较多问题，可操作性差，这给司法部门适用该理论带来了很大的困难。由于最密切联系理论在实践中运用得极为广泛①，因此如何精细立法、科学设计最密切联系理论的条文及表达值得进一步探讨。
一、我国关于最密切联系理论的法律规定及司法折射
我国关于最密切联系理论的最初立法是1985年《涉外经济合同法》及其司法解释、1986 年《民法通则》和1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)，后来1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》、2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《2007年规定》)、2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)及其最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(以下简称《司法解释一》)陆续对最密切联系理论进行了规定。在我国，最密切联系理论被用于解决合同、抚养、国籍、住所、营业所等领域的法律冲突。同时，《适用法》第2条将最密切联系上升到了原则性地位②。笔者搜集了从2011年4月1日起至2015年5月1日止的511个适用最密切联系理论的案例③，并加以适当分类，以期借助实证研究发现最密切联系理论的相关立法在体系布局、条文关系、表达及可操作性上存在的一些问题。
最密切联系理论的相关规定主要被运用在合同领域(见表1)，④ 其他领域如抚养、国籍冲突中运用的并不多，这是最密切联系理论在司法适用中的结构性体现。是整体立法式，即将最密切联系理论置于总则中，作为整个法律适用的基本原则(如一般原则、例外原则、补充原则)，与分则的冲突规范构成一个整体。美国《冲突法重述(第二次)》是这种方式的典型代表。另一种是局部立法式，就是将最密切联系理论局限在某个具体的领域，如合同、侵权等。在这种立法方式下，最密切联系有两种推进的路径：其一，作为一个领域的原则，如合同领域，统领该领域内的所有条款，构成层次清晰，逻辑严谨的整体。这一点可以从《罗马条例I》看出，该条例4.3确定了最密切联系理论在合同领域的例外原则地位，条例4.4确定了最密切联系理论在合同领域的补充原则地位，并与公约的其他条款构成完整严密的体系。其二，最密切联系不具有原则地位，主要以冲突规范方式存在，条文之间关系松散，没有体系性可言。我国关于最密切联系理论的立法方式非常特殊，在2010年之前是局部立法式，最密切联系理论主要存在于各个不同的法律适用领域，充当冲突规范的连结点，彼此之间联系不大。但是2010年的《适用法》将最密切联系理论上升为法律原则(尽管对该原则的性质还存在争论)，这便产生了矛盾———整体立法方式要求总则对分则有统领作用，在法律制定时要产生于分则之前，并且总则和分则要形成一个逻辑严密的整体，这在我国并不具备。
二、完善路径探寻
如前所述，我国最密切联系理论立法布局形式上是整体立法方式，实质却是局部立法方式，如何使整体式立法方式在我国神形皆具、布局合理、协调统一是我们需要思考的问题。
一般来讲，若一国将最密切联系理论作为一个原则(一般原则、补充原则或一般例外原则)，相应地在分则中会有相互配套的法律选择措施和规范与之构成一个完整的体系。如美国《冲突法重述(第二次)》不仅在总则中明确了法律选择应当参考的因素，在合同和侵权领域也是如此。即便最密切联系理论仅作为一个具体领域中的连结点存在，也需要具体化使之变得具有可操作性，如欧洲国家在长期的司法实践中利用特征履行来确定最密切联系地，最终增强法律适用灵活性的同时，使最密切联系理论处于可控的范围内。美国在《冲突法重述(第二次)》中分别在合同和侵权领域中列明了适用最密切联系理论应当参考的因素，给具体审理案件的法官以明确的指引。美国司法实践在《第二次冲突法重述》颁布之后的20年间积累了丰厚的经验，新近出台的路易斯安那、俄勒冈等州的立法用固定的冲突规范将最密切联系理论在司法实践中积累的经验固定下来。
里斯指出最密切联系理论只是一种过渡性手段，是一个过程而不是结果，待时机成熟时，需要及时总结最密切联系理论在具体领域或事项中的适用并形成冲突规则。根据国内学者肖永平等的相关研究，最密切联系理论只是一种软化的手段。作为冲突规范的一种软化手段，最密切联系理论的适用势必要与冲突规范结合才能克服其本身所具有的不确定性和不可预见性。这说明，最密切联系理论本身无法克服可操作性弱的问题，必须及时总结司法实践中的经验，固定成新的冲突规范用来具体化最密切联系理论，从而使该原则更具有可操作性。这就对司法实践部门和立法部门提出了很高的要求，一方面司法部门要将实践过程中的经验不断积累，另一方面立法部门要接受司法部门的反馈及时将成果予以固定，只有这样才能发挥最密切联系理论的最大效用。
第二篇：《密切联系的生物界》教学设计
《密切联系的生物界》教学设计
教材分析：
《密切联系的生物界》是青岛版科学六年级上册第五单元《生物与环境》的第四课，本节课是在研究了生物与环境的关系后，进一步研究生物之间相互依存的食物关系。这节课从学生的生活经验出发，以生物之间的食物关系为线索，引导学生认识丰富多彩的生物界，意识到生态平衡的重要性，人与自然要和谐相处。学情分析：
通过几年的科学课学习，学生具有了一定的科学素养。而且，学生对这节课的知识也有了一定的生活经验，可以进行简单的探究与分析。但是，学生对生物之间的关系在深度和广度上还不够，需要教师的引领和指导。教学目标： 1.知识目标：
认识食物链和食物网；了解生物防治技术。2.能力目标：
能选择适合自己探究的问题；会画一幅生物界的食物网。3.情感、态度、价值观目标：
通过学习食物链和食物网，意识到保护生态平衡的重要性，珍爱大自然的生物，与大自然和谐相处。教学重难点：
重点：认识食物链和食物网。
难点：食物链中箭头的指向；意识到生态平衡的重要性。教学准备：
教师：课件、动植物贴图
学生：动植物图片、白色卡纸、胶棒、水彩笔；动植物头饰、绳子、剪刀。教学过程： 一．谜语导入
师：我听说呀，咱们班的同学特别爱动脑筋，今天我就来考考大家！请大家猜个谜语！（课件出示谜语）一片草地上，来了一群羊。
——打一种水果（谜底：草莓）师：为什么是草莓呢？
生：„„
这时，又来了一群狼。
——再打一种水果（谜底：杨梅/杨桃）师：你能解释一下吗？ 生：„„
师：很好，咱们班的同学果然是名不虚传！
师：大家想一想，草、羊、狼（师贴草、羊、狼的图片），它们之间具有什么关系呢？谁能描述一下它们之间的关系？ 生：„„
师：还可以怎么说？ 生：„„
师小结：草被羊吃，草是羊的食物；羊被狼吃，羊又是狼的食物；草、羊、狼，它们之间具有环环相扣的食物关系。
【在导入环节中，当学生说出谜底后，教师继续追问“为什么“，并重点提示学生“谁被谁吃”，可以引导学生思考草、羊、狼之间具有吃与被吃的食物关系。另外，对于第二个谜语，有的学生会认为是杨桃，只要解释得合理，学生能体验到生物间的食物关系即可。教师要注意不能限制学生的思维。】 二．探究食物链和食物网
（一）认识食物链及特点
1．激起学生生活经验，找食物关系
师：大家想一想，自然界中，还有哪些生物也存在着像这样的食物关系？ 学生回答，教师随机板书。
师：大家有没有听说过这样一个成语“螳螂捕蝉，黄雀在后“？谁能说一下这个成语里面出现了哪几种生物？它们之间又具有什么关系？ 生交流汇报。
（写出两组即可，不完整的引导学生补充完整）
【“螳螂捕蝉，黄雀在后”这个成语故事非常典型，如果学生想不到，教师可以提示学生，分析其中的食物关系，加深学生的感受。】 2．用符号表示食物关系
师：看得出，大家的生活经验很丰富！
好，请同学们看看这三组食物关系，我们可不可以用一种符号来表示出来他们之间的这种关系？ 生回答，并上台展示。
师：你能解释一下吗？你用的符号代表什么意思？ 生回答。
（先让上台的学生说一说符号代表的意义，如果有不同意见，再让另外的学生说说自己的想法。）
师：大家说的都有道理，不过我们做科学研究，应该有统一的标准。（可以追问一句，“羊为什么要吃草，狼为什么要吃羊？“，引导学生发现草是羊的食物，羊又是狼的食物。让学生理解“→”的指向。）我们来看，草作为食物被羊吃；羊又作为食物被狼吃了。科学上规定，用“→“表示它们之间“被吃”的关系，并且“→“指向吃它的一方。
（让台上的学生继续用箭头表示食物关系）3．引出食物链
师：大家看，串起来的这些，像什么呀？ 生：„„
师：这些生物由于食物关系被联系起来，称为食物链。（板书：食物链）师：我们来看一下科学家的定义，谁能来读一下？
生读。（在一个生态环境中，各种生物之间的食物联系叫做食物链。）4．发现食物链的特点
师：好，同学们，我们再来仔细观察这几条食物链，它们有什么共同的特点？（给学生一点思考的时间）生：„„
师小结：你很善于发现规律！完整的食物链一般从植物开始，到凶猛的肉食动物结束。而且，越往后，动物越凶猛。5.创设农田情境，寻找并摆出食物链
师：通过大家的努力，我们认识了食物链。其实，自然界中像这样的食物关系有很多。在我们郊区的一片广阔的农田里，就生活着这样一些有趣的生物。我们一起来认识一下。„„（师边说边用课件展示）
它们之间存在着哪些食物关系呢？你能找出其中的食物链吗？（找一个同学说一条）
师：还有没有其他的食物链？大家想不想亲自来找一找？我给大家准备了这些生物的图片，请每个小组在卡纸上摆出你们发现的食物链，看哪个小组摆得又快又多！
师：不过在摆之前，大家先想一想，摆食物链的过程中需要注意什么问题吗？ 生回答。
师展示温馨提示。
（温馨提示：1.注意完整的食物链一般从植物开始，到凶猛的肉食动物结束。2.摆的时候要合理布局，摆放美观。
3.摆完后用“→”连成食物链。注意“→“指向吃它的一方。
4.组内相互合作，合理分工。）
生活动，师指导，并在黑板上贴农田生物图。
（二）认识食物网
师：好，刚才同学们合作得非常好，每个组都找到了一些食物链。现在，哪个小组愿意把你们找到的食物链上来连一连？（温馨提示：注意“→”指向吃它的一方。并且，重复的食物关系只画一个箭头！）其他同学仔细看，看他们找的对不对，有什么需要补充的！
生上台连食物链，其他学生补充。
师：我们一共找出了多少条食物链？当我们连好后，你有没有新的发现？ 生汇报。
师小结：这些食物链相互交错，像网一样，我们给它取个名字叫做——食物网。（板书：食物网）
这些生物共同生活在一起，有着千丝万缕的食物联系，构成了密切联系的生物界。这就是我们今天研究的“密切联系的生物界“！（板书课题：密切联系的生物界）三．生态平衡教育 1.分析食物链受到的影响
师：通过大家的共同努力，我们认识了食物链和食物网。在自然界中，有些食物链是很明显的，容易被发现，但是有一些食物链却比较复杂，不容易被发现。下面我给大家讲一个真实的故事。
（在几十年前，广东沿海发生了一次海啸，许多农田和村庄都被海水淹没了。这场洪水过后，那儿的庄稼总得不到好收成，接连几年都是这样，即使风调雨顺，也不见起色。农民们发愁啊„„就在这时，一位有经验的老农想了个办法，托人从外地买了一批蛇，把蛇放到农田里。说也奇怪，那一年庄稼就获得了大丰收！大家不明白这是为什么。同学们，你们明白其中的道理吗？ 生：„„
（如果时间充足的话，可以演一演这几种生物之间的关系）
师：最后，那位老农把秘密说破了，原来那场洪水把藏在洞里的蛇都淹死了，田鼠却游到树上和山坡上，保住了性命。后来洪水退了，田鼠又回到农田里糟蹋庄稼，没有蛇来捕捉它们，它们繁殖得特别快，庄稼都被田鼠给糟蹋了。现在呢，田里又有了蛇，大量的田鼠被蛇吃掉了，因而庄稼又得到了好收成。）师：同学们，听了这个故事，你有什么想法？ 生：„„
师小结：一种生物大量减少或消失，会对其他生物产生很大的影响，打破了原有的生态平衡。
2.分析食物网受到的影响
师：蛇的大量减少，仅仅是影响这一条食物链上的生物吗？（师让学生看食物网）生：不是
师：谁能说说你的想法？ 生交流汇报。
3.呼吁大家保护生态平衡
师：看来，小小的蛇，竟然有这么重要的作用！不能小看它啊！那么我们人类，作为万物之灵长，应该怎么做呢？ 学生交流。
师小结：地球是我们的家园，生物是我们的朋友！我们要和谐相处！只有这样，才能保证生态平衡，大自然才能更加和谐、美丽！
【对于六年级的学生来说，演一演生物间的食物关系已经不是很有必要，关键是引导学生深入思考。所以，把这个环节进行了适当修改，这样更符合六年级学生的特点。】
四．生物防治技术
师：同学们，今天我们认识了食物链，还发现了食物网，而且知道了我们不能随意捕杀生物，我们应该和它们交朋友。现在，请大家来看一段资料。
资料分析：目前，为了使庄稼丰收，农民伯伯大量使用农药。这样，害虫虽然被消灭了，却破坏了农田里的生态平衡。大家想一想，如果不使用农药，有什么好方法可以防止害虫泛滥？ 学生交流。
师小结：这种方法，是利用了生物的方法解决问题的。这种方法是不是对环境比较好？不但减少了环境污染，而且也不容易破坏生态平衡。五．课下拓展
师：同学们，认识这种生物吗？（展示图片）这是蜣螂，俗称“屎壳郎”。大家对它有什么感觉？ 生：„„
师：它是一种比较让人讨厌的动物。可是，就是这样一种不招人喜欢的动物，澳大利亚却从其他国家大量进口“屎壳郎"。想知道是为什么吗？请大家课下查阅资料研究。（如果有时间，让学生迅速浏览“屎壳郎出国”的资料，并进行交流，意识到生物防治的意义。）
第三篇：互联网商务立法概况论文
美国是电脑和网络技术的发源地，也是到目前为止最为发达的国家；同时，美国是法治发展、富于法律思维的国家。然而，对于互联网和电子商务而言，美国并没有象新英格兰最早的移民那样，先在船上签好五月花公约，后上岸组织社会。而是相反，先是任其发展，后逐渐加以规范。到目前为止，美国还没有一部全面调整互联网和电子商务的立法。
立法概况
90年代中期以来,美国国会陆续对互联网及互联网商务的一些具体问题制定了法律和法案。主要有：1.网络免税法案（Internet Tax Freedom Act）；2.网络公平法案（Net Fair Act of 1998）；3.电子隐私权法案(Electronic privacy Bill of Right Act of 1998)；4.儿童网上隐私保护法案(Children’s On Line privacy protection Act of 1998)；5.纳税人互联网帮助法案(Taxpayers Internet Assistance Act of 1998)；6.电子信箱保护法案(Electronic Mailbox protection Act of 1997)；7.电子信箱使用者保护法案(Email User protection Act of 1998)；8.互联网上禁赌法案(Internet Gambling prohibition Act of 1998)，等等。以下概要介绍与互联网商务密切相关的几个法案：
1997年网络免税法案（Internet Tax Freedom Act of 1997）
本法案旨在制定统一的联邦政策，反对州和地方政府干预电子商务和计算机互联服务，由国会统一管辖电子商务。法案确立暂免网上交易的税收，明确规定任何州和地方政府不得对互联网和计算机互联服务和使用互联网和计算机互联服务者直接、间接征税。但此项免税规定不适用于对基于互联网和计算机互联服务的收入所课征的所得税等情况。
要求财政部长、商务部长和国务卿咨询国会有关委员会，咨询消费者和商务组织及其它州和地方政府，研究美国和其它各国互联网的税务情况，在本法案制定后的十八个月内向总统提交政策建议。总统将在本法案制定后的两年内将该建议提交国会有关委员会。
要求总统通过WTO、经合组织和亚太经合理事会的双边和多边谈判确立和免除网上交易的关税。
网络公平法案（Net Fair Act of 1998）
以促进互联网的发展为基本指导思想，确立在2001年12月31日之前，各州或地方政府不得对互联网和与互联网有关的服务课税。成立一个名为“互联网税务与规则委员会”的专门机构，研究对互联网和与互联网有关的服务的税务与规则的状况，提出在这个领域的联邦立法建议，并草拟一个“统一互联网商务法典”的模范立法。
1999年网络免税法案
修订1997年同名法案，确立长期免除网上交易税收。1999年9月30日，两院通过联合决议，敦促总统努力在世界范围内免除互联网交易的关税，禁止各国对电子商务和互联网制定多重的或歧视性的税收政策。
电子信箱保护法案（Electronic Mailbox protection Act of 1997）
指导思想：促进电子商务和通信，保护消费者和网络服务提供者免受垃圾邮件（unsolicited electronic mail）的困扰。法案禁止各种可能妨害电子信箱正常通信功能和损害电子信箱使用者正当权利的行为。法案还规定了电子邮箱侵权者的民事赔偿责任。电子信箱使用者保护法案（Email User protection Act of 1998）
本法案对1997年的电子信箱保护法案作了相应的修改。
数字签名和电子印鉴法(Digital Signature and Electronic Authentication Law of 1998)
本法案旨在许可金融机构使用电子印鉴技术,并相应地对1968年银行法的相关内容做修正。
基本特点
1.鼓励互联网商务发展，确立联邦管辖权。
美国是联邦制国家，各州在经济领域有很大的自主立法权。但十九世纪后半期以来，国会以
宪法规定的有权对州际贸易和对外贸易立法为依据，不断扩大解释，强化了联邦在某些经济领域的管辖权，如反托拉斯。二十世纪九十年代，国会再次借助这一宪法规定，强化其对互联网的立法权。互联网免税法案中陈述联邦立法管辖互联网的理由包括：互联网不尊重州界，不独立在州内运行；互联网上的地址在地理上没有意义；互联网上信息包的分组交换传输方式无法确定具体的路由，也无法将州内、州外分别开来等等。所以该法案明确规定，任何州和地方政府不得对互联网和计算机互联服务直接、间接地立法予以课税。
2.平衡利益关系，优化资源配置。
互联网的发展，产生一些新的社会问题，如个人隐私权的保护，儿童受网上不健康内容污染，网上赌博等。在最大限度地保障互联网发展的同时，美国也对相关的负面问题逐一立法予以调整。
联邦确立互联网长期免税，必然侵蚀州和地方政府的税基，损害地方利益，国会注意到了这一点。据Erst ＆ Young审计和咨询事务所的研究，各州和地方政府从电子商务中应收而未收的销售和使用税收入仅占其税入的千分之一。所以国会立法免税考虑到了这一事实。将来，如果互联网商务免税致使税收流失极其严重时，国会定会做相应的立法调整。
美国鼓励互联网商务发展的另一个理由是，小企业和个人经营者在互联网这个虚拟的市场上，比在现实市场上更有可能与大企业具有同等的机会和条件进行竞争，这符合美国反对垄断、保障竞争的经济立法原则。
3.注重全球战略，借网络领先技术，使美国利益最大化。
根据美国政府电子商务工作组首次报告，全世界1995年有1000多万人使用互联网，1998年上升到1亿4千万人。在下世纪未来的十年里，将有十亿人使用互联网。1998年IT产业占美国GDp净增长的三分之一强，该产业就业人数超过700万，至2006年，全美将有一半的劳动力就业于IT或与IT密切相关的行业。
IT产业如此重要，美国努力借助于在这一产业的技术优势建立全球市场。1999年美国国会两院通过决议案，敦促总统寻求全球一致，长期免除电子商务关税，禁止对电子商务和互联网制定特别的、多重的和歧视性的税收，敦促总统反对由任何国家、联合国或任何多边组织对电子传输确立税收的动议。
国会在1998年网络公平法案中就要求总统通过世界贸易组织、经合组织、亚太经合理事会等进行双边和多边谈判，确立互联网交易关税豁免体制。1999年美国已与澳大利亚、欧盟、法国、爱尔兰、日本和韩国分别发表联合声明，对电子商务实行中立和非歧视性税收。在美国的推动下，1998年5月，WTO部长级会议通过宣言，所有132个成员国坚持对电子传输免征关税。经合组织和工业集团在1998年10月全球电子商务部长级会议上，发布联合宣言，支持互联网和电子商务税收问题上的中立和非歧视原则。1999年6月，联合国人类发展报告敦促世界各国政府对电子商务少征税收。
美国互联网商务发展的程度和规模其他各国难以望其项背。确立在线国际关税豁免制度和各国不得对互联网商务制定歧视性税收政策，受益最大的无疑是美国。
第四篇：劳动教养制度论文立法问题论文
劳动教养制度论文立法问题论文：我国劳动教养制度的立法
问题浅析
[摘要]劳动教养作为一项有中国特色的法律制度,自1957年创立以来,教育、感化、挽救了大批违法犯罪人员。然而,随着我国法治进程的加快,劳动教养制度越来越不能适应社会的需要,尤其在立法诸方面都明显滞后于社会的发展。因此,分析劳动教育立法存在的问题，完善劳动教养立法,使劳动教养有法可依,具有非常重大的现实意义。
[关键字]劳动教养；立法；缺陷；必要性；完善 劳动教养制度创建50多年来，应当说我们已经有了不同层次的各种规范性文件，劳动教养制度一直随着我国社会治安实践和社会主义法制建设的发展而不断改进、完善，劳动教养立法工作也取得了一定成绩。但是，我们应当清醒地看到：我国至今还没有制定出一部比较完整地、系统地调整劳动教养各方面关系的法典，现有的法律、法规是在计划经济特定的历史条件下制定的，已经不能适应建设有中国特色社会主义市场经济条件下客观实际的需要。同劳动教养的法律地位相比，同劳动教养工作50多年来极其丰富的社会实践经验相比，可以说，劳动教养立法工作明显处于滞后状态。近年来，全国人大代表、全国政协委员以及各方面的法律专家、学者和从事实际工作的同志，从进一步完善劳动教养法制建设出发，多次呼吁制定劳动教养法典，表明了对劳动教
养立法的紧迫要求。因此，制定一部劳动教养法典已势在必行。
由于在世界各国的立法例中很难找到可资借鉴的劳动教养立法资料，因而给我们国家的劳动教养立法带来了一定困难。我国学者的几种立法建议值得关注：第一种建议是主张将劳动教养纳入刑法规范，在立法上摆脱传统的劳动教养观念、理论和实践模式的影响，从劳动教养的处理对象和我国刑法犯罪概念定量因素的社会事实出发，着眼建立适合中国的轻罪制度。第二种建议是主张将劳动教养保安处分化，借鉴西方国家的保安处分，构建有中国特色的保安措施体系。第三种建议是对劳动教养现状加以立法完善。从功利角度看，任何一种制度在价值取向的选择上都不可能尽善尽美，劳教立法完善同样面临在社会本位与公民本位的价值取向、维护秩序与保障公正的法制目标之间进行平衡。
笔者倾向于第三种建议，制定一部单独的劳动教养法典，鉴于劳动教养法典是一部集实体、程序以及执行于一体的综合性法律，其内容既涉及到公安、检察、法院和司法行政部门之间的职责分工，又牵涉公民人身自由的剥夺或限制，因此，它已经超出了行政法规或部门规章的调整范围，逐一由权力机关通过单行决定来解决问题已不可能，由国务院某一职能部门牵头立法也力所难及，依据《宪法》精神，只能有赖于国家权力机关牵头来完成这部法典的制定任务，因而需要全国人大来制定《劳动教养法》，提高其法律层级。笔者认为，还应当注意以下几个问题：
首先，确定劳动教养立法的基本原则：一是行为与处罚法定原则。由法律明文规定适用这项措施的行为，并规定对不同类型和情节的行为的教养期限，禁止类推，以体现“法无明文规定者不为罚”的精神，防止随意滥用这项措施。二是行为与责任相适应原则。教养的期限应当与行为的社会危害性和行为人的主观恶性相适应，实现处罚的个性化。三是一事不再罚的原则，法律应当明确规定对行为人的违法行为不能重复设置和重复处罚。[1] 第二，劳动教养的适用对象予以明确法定化。法律应对劳动教养适用对象作出明确具体的规定，以免导致混乱和随意。就现阶段认识看，与当前的社会治安形势、《刑法》相衔接，解决劳动教养在打击违法犯罪斗争中存在部分“ 盲区”和徇私枉法、降格处理的弊端，对那些尚不够追究刑事责任，而治安处罚又太轻，起不了惩戒作用的违法分子予以有力的惩处，这样才能有效遏制违法犯罪的猖獗势头。[2]所以，劳教制度大体应包括以下五类人员：一是各种轻微犯罪但不需要刑事处罚或不宜于刑事处罚者；二是严重或多次违反治安管理法规、屡教不改的惯犯、累犯及职业犯，虽有极大的社会危害性，但又不构成犯罪者；三是利用邪教、迷信等手段危害国家安全或扰乱社会秩序、经济秩序者；四是
严重行为失当违害社会良俗者，如吸毒成瘾及多次卖淫嫖娼者；五是青少年犯罪者。
第三，缩短劳动教养期限未来立法中劳动教养的期限首先必须符合教育矫治的目的，具有科学性和合理性，应当根据教育措施功能的多样性和适用对象的复杂性，分层次、分种类决定不同的期限，实行处罚的个性化和多样化。
第四，改革现行劳动教养的适用程序,实现适用工作的司法化。程序立法是劳动教养立法的一个重要部分,劳动教养的司法化是劳动教养立法和改革的必由之路和最终选择。目前,正在进行的立法讨论中,比较倾向一致的意见是劳动教养应引入司法程序,实现适用工作的司法化。司法化是指劳动教养的适用程序应改变目前的工作模式而采用法院审理裁定的司法制裁方法。[3] 最后，完善监督程序。一要实行上级复查议制。应坚决取消与行政复议条例精神相悖的同级复查议，实行上级复查议制，4以防止复查议走过场，克服自行纠错难。二是强化检察院对劳教工作的法律监督力度。对经
两级检察机关认定有误或违法的劳教决定，审批机关应当予以纠正或撤销。三要充分保障被劳教人员运用诉讼这一有效手段保护自己的权利。由于进行诉讼时，劳教人员几乎都处于劳教期间，因此应当规定劳教人员有权通过合法途径行使用诉讼权利，可以委托代理人包括律师代为起诉、上诉，行使辩护权。另外，复议前置的作法于法无据，剥夺了当事人的选择权，应坚决取消。四是重视劳教人员的申诉。对劳教人员的申诉，检察院驻所检察室和劳教所应当帮助复查，原审批机关应有专人办理申诉案件。五要建立劳教错案追究责任制。对冤假错案，应按法律规定给予赔偿，并严肃追究办案人员的责任。
[参考文献] [1]改革与完善中国劳动教养制度（下）.中国司法.2004,(4).[2]张奋成.反思我国劳动教养制度.发展.2005,(10).[3]曹化霞.劳动教养制度面临的挑战与出路.山西高等学校社会科学学报.2005,(5).
第五篇：安乐死的立法思考论文
安乐死的立法思考
论文摘要
对于安乐死这个名词，我们并不陌生，近年来经常可以接触到相关的信息。安乐死来源于希腊文，其含义是无痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大词典》将安乐死解释为在不可救药的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布莱克法律字典》则认为安乐死是从怜悯出发，将患有绝症又极度痛苦的人处死的行为和作法。而我国学者这样解释：患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和身体极端痛苦，在病人和其亲属的要求下，经过医生认可实施的，用人道的方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程[1]。许多国家都在对安乐死进行研究和探索，对于实施安乐死的行为是否构成犯罪，各国的法律规定不尽相同。通过对安乐死的国内外研究现状、犯罪的客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面分析其是否构成犯罪、伦理角度的思考、我国适用安乐死的立法建议等几个方面的分析和论证后，认为法律应对安乐死做出具体的成文规定，确定实施安乐死行为不构成犯罪，且应对安乐死实施的条件和程序进行限制。国家必须指定相应的法律规范，以确定安乐死的适用范围，防止法律滥用，侵害公民的合法权益。
关键词：安乐死研究现状犯罪构成伦理立法建议
对于安乐死这个名词，我们并不陌生，近年来经常可以接触到相关的信息。安乐死来源于希腊文，其含义是无痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大词典》将安乐死解释为在不可救药的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布莱克法律字典》则认为安乐死是从怜悯出发，将患有绝症又极度痛苦的人处死的行为和作法。而我国学者这样解释：患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和身体极端痛苦，在病人和其亲属的要求下，经过医生认可实施的，用人道的方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程[1]。许多国家都在对安乐死进行研究和探索，对于实施安乐死的行为是否构成犯罪，各国的法律规定不尽相同。
一、国内外研究现状
（一）国外现状
综观国际形势，在一些国家和地区安乐死的成文法业已施行。早在1996年，澳大利亚北部地区议会通过了《晚期病人权利法》，使安乐死在该地区合法化，从而产生了人类历史上第一部允许实施安乐死行为的法律。其中针对安乐死实施的条件做出了专门规定。随后，2001年4月10日荷兰上议院通过安乐死法案，将荷兰冠上了全世界第一个承认安乐死合法化的国家的宝贵称号。该法案具有一定的先进性，它为了防止医务人员权利的滥用，特别规定了3个前提条件加以限制。比如病人必须是无医治之希望，其病痛必须是任何人都无法忍受，病人在意识清醒时真实自愿的要求实施安乐死等。同年5月16日，比利时众议院亦通过安乐死法案，允许医生在特殊情况下对病人实施安乐死，继而成为第二个承认安乐死合法化的国家，紧随荷兰之后。在西欧一些国家，如英国、法国、德国都出现了安乐死的病例，一些国家也正在进行安乐死的立法探索。
但总体上以法律形式确认安乐死合法化的国家为数不多。大多数国家的刑法都没有在立法上将安乐死确认为合法行为。它们将“受嘱托杀人”或“被害人同意的杀人”视为杀人罪。比如奥地利、瑞士、日本的刑法都规定由于受他人的诚挚及迫切请求而帮助他人自杀的行为人，要处以六个月以上的刑罚。这些国家在处理安乐死案件时，通常以杀人罪来定罪处罚，但在实际操作中量刑很轻[2]。
（二）国内现状
我国对安乐死的研究起步比较晚，从上个世纪80年代才开始。1986年，陕西汉中市王明成的母亲夏素文患肝硬变腹水，肝性脑病等病症。为了解除病痛，主治医生蒲莲升通过对其注射冬眠灵实施了安乐死行为。结果蒲莲升于1987年9月25日被逮捕，直到1991年4月6日才被宣告无罪释放。因为经法医鉴定，冬眠灵只是加深了夏素文的昏迷程度，虽然产生了促进死亡的结果但并不是患者死亡的直接原因，造成夏素文死亡的主要原因是其肝性脑病引起了严重感染[3]。这是我国涉及安乐死的第一个病例，从中暴露出我国法律规范的不足。此后，我国学者多次提出安乐死的立法需要。1998年，山东中医药大学课题组在经过多年的研究探索后，提出了《安乐死暂行条例（草案）》，但未能施行。目前我国法律没有关于安乐死的成文规定，并且很多学者主张根据我国《刑法》的解释，实施安乐死行为就是非法剥夺他人生命，属于犯罪行为，要接受法律制裁。
（三）二、安乐死不应当构成犯罪
对于安乐死所产生的法律后果，主要有两种学说：肯定说和否定说。肯定说认为，安乐死是患者不堪忍受痛苦而自愿选择结束自己生命的行为，该行为并不违法，不构成犯罪。否定说则坚持安乐死符合故意杀人罪的构成要件，具有刑事违法性，应按故意杀人罪论处[4]。在我国，法律既没有对安乐死明文肯定，又没有明文否定。受不同学说的影响，各地法院对于安乐死的处理方式不尽相同。有的引用《刑法》第13条的规定，认为安乐死行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。有的则引用《刑法》第232条的规定，认为行为人犯故意杀人罪，但可在量刑时适当减轻刑罚。我支持肯定说，认为安乐死不符合故意杀人罪的要件，不构成犯罪。
（一）从犯罪的客体上分析
故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权，而安乐死行为并没有侵犯他人的生命权。患者本人有选择以适当的方式结束自己生命的权利，他为了寻求解脱，要求医生帮助他实施无痛苦的死亡。医生只是出于人道，满足患者的意愿，帮助患者以死亡的方式享有生命权，行使生命权。因而安乐死并不是侵犯他人生命权的行为。需要注意的是，患者的死亡不以实施安乐死行为为必要条件，即患者的死亡是必然的，不以任何人的意志为转移，实施安乐死结束生命和等待自然死亡，两者间只是时间上的差别。患者死亡的真正原因是身患绝症，而不是安乐死行为。安乐死行为的本质不是决定患者的生与死，而是帮助患者实现从痛苦向安乐的转化，是用科学的方法优化死亡状态，以保证生命的质量。安乐死行为体现了对患者生命权的尊重，而非侵犯[5]。相反的，故意杀人则意味着他人的生命权遭受侵害，他人可能要承受死亡的危害结果。但如果生命权没有受到侵害，他人就可以安然自在的继续生活。这是安乐死行为与故意杀人行为的根本区别。
（二）从犯罪的主观方面分析
安乐死行为不具有杀人的故意。医务人员和家属并没有剥夺患者生命权的主观愿望，只不过需要面对残酷的现实：患者已经没有生存的希望，且正在遭受病痛的折磨。是用大量的药物、设备和金钱物资来维持生命，还是用安乐死来尽快结束痛苦得到解脱，人们陷入两难的选择。不难看出，实施安乐死的行为人在主观上并不存在剥夺他人生命权的故意，只是无奈之余的适当选择。而故意杀人行为的行为人在主观上具有剥夺他人生命权的故意，追求他人生命结束的结果，并不存在无可奈何的成分。
（三）从犯罪的客观方面分析
故意杀人客观上表现为非法剥夺他人生命权的行为，但安乐死不同，它是患者在意识清楚时提出死亡的要求，行为人即医务人员只是就此做出了被动选择。患者自愿放弃生命，行为人实施行为所追求的并不是患者死亡的结果，而是通过医疗手段假以外力来转变患者的痛苦状态。安乐死行为是对死亡方式的选择，而不是我国刑法中规定的危害行为。，安乐死不具有犯罪的本质特征，且从客体、主客观方面分析，均不符合犯罪的构成要件。对照我国现行的法律制度，安乐死并无违法情节，也就是说，安乐死没有触犯我国刑法，不构成犯罪，属于正当行为。
三、从伦理的角度分析安乐死 安乐死作为一个新的时代课题，与人们的传统伦理道德观念产生了冲突。现在各国对于安乐死普遍存在两种态度。持否定态度的人认为安乐死不符合人道主义精神，不尊重生命，违背了“救死扶伤，实行革命的人道主义”的医疗工作的基本方针，是一种消极悲观的生命观，会给社会带来不良后果。持肯定态度的人则认为任何人都有选择自己死亡方式的权利，应该尊重这项权利，实施安乐死，让患者无痛苦且有尊严的辞世符合人道主义精神，也解除了社会和家人的负担，对社会有益[6]。
人们一般认为“好死不如赖活着”，应该尽可能的延长生命，就像大家对长寿的追崇，这是人们头脑中根深蒂固的传统人道主义伦理观念。而现代人道主义则追求生命至上与生命质量的统一。我们不仅要珍惜生命、热爱生命，还要注重生命的内在质量[7]。中华民族历来向往追求良好的死亡状态，有善始善终的说法。安乐死所体现的帮助患者从病痛向安然死亡的转化，是人们对良好死亡状态的选择，是保证生命质量的选择，是构筑新型社会文明的要求，使社会文明在公民的死亡环节得以体现。生命的价值在于它对社会的贡献，生命质量则是衡量的一项指标。生存无望且痛苦不堪的生命给社会带来了沉重的负担，造成各种社会资源的浪费，已经失去了存在的价值。患者选择有尊严、更安乐的死亡方式正是尊重生命、注重生命质量的体现。
四、“安乐死”立法的必要性
（一）社会各界及民众的意愿
根据卫生部和国家计生委的有关统计，我国每年死亡人数近1000万，其中有100多万人是在极度痛苦（如癌症晚期的剧烈疼痛）中离开人世的。这100多万死亡者中又有相当多的人曾要求过安乐死，但因无法律根据和保护而被拒绝，因此他们也只能“含痛死去”。而在我国的医学实践中，一方面有条件的大医院同样存在着用昂贵的代价来维持脑死亡患者的“生命”的现象；另一方面，在对无法忍受痛苦的绝症患者的医疗处理过程中，安乐死以隐秘或公开的方式进行已久（上海、广州等城市）。这已不是什么秘密了。这也是生活提出的要求，人们需要安乐死。死亡作为一种自然规律，自古以来，人类始终追求着一种“善始善终”、“安然去世”。既然死亡不可避免，为何不在适当的时间选择一种更有价值、有尊严、更安宁的死亡方式呢？生命的价值在于它对社会的贡献，而这种价值往往体现在生命的质量上，当一个人的生命连质量都谈不上时，它又如何保障它的价值呢？面对那些痛苦万分的绝症患者，如何维护他们死亡的尊严，如何给他们临终前一个安详？安乐死无疑是一种理智的选择。
（二）规范“安乐死”道德规范的特殊要求
人终有一死，死亡是不可避免的。对于那些现阶段医学上无法救治的患者而言，在死亡不可避免的情况下，面临着对生命终结处置方式的选择，如果回避这一问题，或简单加以禁止，不仅不能强化生命终结过程对生命的保护，反而会放任不合理、不合法的生命处置。传统的医德观念也认为，对于重危病人，必须想方设法进行抢救，对于不治之症，也应尽量延长其生命，哪怕一两天，甚至几小时，只有这样，医务人员才算尽到了职责，然而却忽视了患者是在万分痛苦的挣扎着死去这一客观事实。我们说医生的职责是：“救死扶伤，治病救人”，即既要保护病人的生命，又要减轻病人的痛苦，救死是指挽救生命，并非指挽救死亡，对那些身患绝症即将走向死亡的病人，要顾及其根本利益，道德的做法是解除病人的痛苦，而不是采取徒劳无功的办法来增加病人的痛苦。我们应该把有限的医药资源尽可能合理的使用到有价值的地方，这样才有利于社会的稳定和发展，符合社会主义道德规范。而现代医德注重价值，是否符合医德，应该用价值观念来评判。所以实施安乐死是既符合现代医德，又符合社会道德规范的。比如，对于一个晚期癌症患者，如果不能实施主动安乐死，对于一个意欲终结自己生命的患者来说，他只要拒绝接受治疗，而对他的家属来说，只要不付医疗所需的费用，甚至不及时支付，在现有的经济和制度条件下，患者所需的药品就不能保证，当然就不会得到及时有效的治疗，死亡也就是自然的结果。这样就可以以被动的形式取得与主动安乐死几乎同样的效果，这种转化非常容易，显然在现实生活中存在着安乐死的混乱无序状态其所带来的问题已经是普遍而不容忽视的了，如果不去解决的话，问题将变得复杂。因此，应积极的立法规范，以有利于避免对生命的轻率处置，强化对生命的保护力度。
五、我国适用安乐死立法的建议
安乐死不是简单的个人行为，涉及社会的方方面面，所以要妥善处理。法律应对其做出具体的成文规定，确定实施安乐死行为不构成犯罪，且对安乐死实施的条件和程序进行限制，用以防止不怀好意之徒借安乐死达到非法目的。在此，我认为应符合以下条件：
（一）适用条件
1、患者所患的病症必须是不治之症。即依据现代医学知识和技术根本无法医治，并且病人濒临死亡。
2、患者遭受的病痛必须是无法忍受。也就是说，该病痛无论对于任何人都是难以忍受的。
3、患者必须是在神志清醒，意识正常的情况下做出的真实意思表示。这就要求患者真实自愿地提出接受安乐死的请求。
（二）适用程序
1、申请程序上要求患者自愿，是神志清醒时做出的真实意思表示，患者本人须签字盖章，经过公证后方产生效力。受欺诈、胁迫或是在其它违背自己意愿的情况下做出的表示均属无效。如果患者的神志不够清醒，精神也已失常，可以由患者的直系亲属，至少两人以上提出申请，签字盖章后经公证生效。
2、审查程序上要求由医学专家、法医学专家、法学专家组成审查委员会，各司其职，针对患者的病症情况、申请条件进行合理性和合法性的审查，看看是否符合实施安乐死的要求，最后报经人民法院批准决定是否实施安乐死。
3、执行程序上要求严格依照法律规定，由省级以上医院指定的医生专门负责，实行时必须有两名以上的专职医生，其中应包括患者的主治医生，一名护士，一名法医，两名以上患者的直系亲属在场。实行完毕后所有的见证人都要签字盖章，证实现场情况。而且，安乐死的适用必须采用无痛苦的方式，比如麻醉、注射等手段，禁止使用暴力手段，如枪决、电击等[8。这样才符合实施安乐死的初衷，才不违背人道主义精神。
4、司法监督程序上要求安乐死实施完毕后，要报经有关司法部门备案，以方便日后的核查，便于解决有关安乐死实行过程中出现的问题或是患者家属对患者遗体捐赠等事项的安排。
安乐死一经法律确定，将会在一定范围内实行。因为我国现处老年社会，存在大量的高龄人群，而这一群体又是疾病的高发区，很多疑难病症都会出现。为了摆脱医疗费用、经济负担、精力损耗，难免有一些人打着安乐死的幌子逃脱应尽的孝道，推卸对老人的赡养义务，寄望获取巨额遗产等等，造成不必要的人员死亡。也有一些人是为了掩盖不可见人的非法勾当而采用安乐死这种合法方式蒙混过关。相对而言，医务人员有可能为了一己私利，滥用职权，非法对病人实施安乐死，又或者以极不人道的方式致使患者死亡，造成患者临终前的不安心。种种状况的发生将会扰乱安乐死的推广，所以，国家必须指定相应的法律规范，以规治安乐死的适用范围，防止法律滥用，侵害公民的合法权益。
（二）注释：
[1] 孙娟娟.安乐死立法问题浅析[J].黑龙江教育学院学报.[2] 王作富.刑法论衡[M].北京:法律出版社.[3] 最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选(刑事卷上)[M].北京:中国法制出版社.[4] 冷枫.浅议“安乐死”.www.xiexiebang.com.[5] 牛秀兰.安乐死与故意杀人罪之思考[J].山西省政法管理干部学院学报.[6] 韦加速,李欣磊.浅析“安乐死”应有的立法选择[J].西南政法大学研究生学报.[7] 李惠.安乐死社会伦理探析[J].上海大学学报.[8].平.对安乐死的法律思考[J].江西教育学院学报.
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