我国建立判例制度法理考察论文（优秀范文五篇）

第一篇：我国建立判例制度法理考察论文

我国建立判例制度的法理考察论文

导读：我根据大家的需要整理了一份关于《我国建立判例制度的法理考察论文》的内容，具体内容：判例的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，...判例的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示和法学家的解答都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。以下是我为大家精心准备的：我国建立判例制度的法理考察相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

我国建立判例制度的法理考察全文如下：

法学是研究法律以及相关法律现象的科学，当社会经济的发展带来更加复杂和多变的社会关系时，法律的滞后性就显现出来了。当今我国就面临着法律缺位、法律体系不够健全等诸多问题。判例制度对弥补我国成文法的漏洞，健全法律体系和统一法律适用等方面都有重要作用。

一、判例本体论

判例本质上是由特定主体创制的一种法律渊源，在不同的法律体系中起

着不同的作用。要想建立判例制度，首先要明确什么是判例。

(一)判例的概念。判例法意义上的判例是指法院在审判过程中所做出的对其后相同或类似案件具有拘束力的案件裁决。判例和判例法是判例制度的要素不同角度的称谓，虽然有许多学者主张判例法和判例是不同的概念，笔者认为可以通用。判例本质上是法律渊源的一种。在不同法律体系中，判例的地位也不同，但现在大部分国家和地区都将判例作为本国法律体系中的法律渊源之一，而英美法系国家中的判例更是作为主要渊源。

(二)判例制度的基本原则。

作为判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在经验主义哲学的指导之下发展起来的，法律的原则是通过总结大量判例中的共同价值追求归纳而出的。判例制度最重要的原则就是判例拘束力原则，即相似的案件应当与以前的案件判决相同的对待。此原则将判决中法官的意见分为两部分：判决原理和附随意见。判决原理是指就案件中的争点所做的法律原则和法理的说明，是判决约束力的主要来源;附随意见是指法官就争点之外的事项发表的意见，并不具备约束力。判例约束力原则在英美法系国家的运用有严格的规定。

以英国为例，英国现在所采用的是严格判例约束力原则为主，约束力原则的突破为例外，即上级法院的判决对下级法院有绝对的约束力的，但当有确切理由证明在违反前例所做的判决仍然正当时，法院可不受前例拘束。这点对我国判例制度的建设有极大的启示作用。

(三)判例制度的特征。

判例法的特点是相对于制定法来说的。制定法是由法定的制定机关按照

法定程序制定的，判例法则是在诉讼过程中由法官在案件中创造的法，法官起着立法者和裁判者双重身份。判例法是经验主义哲学的应用和实践，是一个归纳演绎过程;制定法则是从一般到个别的应用，是演绎推理的过程。

二、我国建立判例制度的必要性和可行性

我国自古就是一个制定法发达的国家，但判例在我国古代的司法体系中也占据着中国要的地位。当今我国的法治进程也遇到一些难题，因此我国建立判例制度很有必要。随着社会经济结构的升级带来社会发展的新形势，我国的法源体系在某些方面已经成为社会发展的桎梏。

(一)建立判例制度的必要性

1、制定法固有的局限性。有句著名的法彦说道：“法律在制定出来的那一刻就是落后的了。”制定法的滞后性主要体现在对新的社会关系的调整无法达到理性期望。以当今的行政诉讼法为例，虽然今年实行的行政诉讼法修正案在许多方面都进行了升级和优化，检测包括可起诉的范围扩大，复议机关所在地法院的管辖权扩大等，但随着近些年来城市化进程的非常速发展，出现大量的群体性行政案件，而我国行政诉讼法对此仍没有很好的应对制度，对当事人众多的案件只能通过共同诉讼来解决，而没有建立行政公益诉讼机制。这也是制定法适应性差的体现。

2、人的理性是有限的。制定法本质上是人的理性的法律化体现，是基于先验主义哲学下的世界观、认识论和方法论的具象化。然而历史经验告诉我们人类的认识水平在一定时期内总是有限的，人的理性也并非永远正确，因而以此为基础的制定法不可能是完备的。而这些人类的理性所无法

观察和认识到的角落就成为了制定法的盲区或空白，制定法内容的缺位是在所难免的。

3、制定法的文字本身的歧义性。语言学的研究成果表明几乎所有的语言及文字都难以做到完全消除歧义。汉语博大精深，古时多以单字为词，字意很复杂。现代汉语的语义虽已相对明确，但仍会造成对法律的不同解读。语言本身的模糊性，立法者为了法律的灵活性有意为之，都会造成制定法的不确定性。

4、除了制定法本身的缺陷外，我国的法源体系也存在重大问题。首先是民法典的缺位使得我国法律体系残缺;其次是我国法源体系移植自西方，与我国的法律道德传统没有传承关系，法律认同感低;最后在司法实践中有过多的非相关因素干扰法律的正常运行。判例制度可以维护法律适用的统一，监督法律的执行，填补制定法的空白，减少两造讼累等，实现法律正义和秩序的双重价值。

(二)我国建立判例制度的可行性

1、我国有着深远的判例传统。

我国古代是成文法为主，成文法判例法并行的混合法制度，据《睡虎地秦墓竹简》中的记载，秦代在司法过程中不仅适用制定法典，还广泛的应用“廷行事”亦即司法机关做出的判决。如“盗封啬夫可论?廷行事以伪写印”即是对廷行事的运用，说明在秦代已将例作为正式法源的一种，将司法机关的判决运用到司法实践中了。判例制度在汉代完成了体系化。

《汉书刑法志》中有云：“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻”其中“比”又称“决事比”，是司法机关编订的典型判例集，官员在断狱审判

中可以直接引用决事比，承认其为正式法源。西汉中期以后尤其在董仲舒提倡下，引儒家经义断狱之风盛行，当遇到疑难案件而制定法没有相关规定时，可以运用儒家经典的原则进行裁判。董仲舒还做《春秋决狱》二百三十二事，赋予儒家经典以法律效力，称“春秋决狱”。

唐宋时期已经发展出了较为完整的判例体系。唐的法律形式主要有律、令、格、式，凡触刑者此“一断于律”，而律本身是很精练的文字，多有语义不清楚之处，令、格和式则是律的实施规范、制度和细则等。此外还有“法例”的判例形式可以在无法律明文规定的情况下适用。宋在唐的基础上形成了独特的“敕令格式”的体系。宋代的判例制度有了很大的完善和发展。宋把对断狱有指导意义的判决和案例编纂成册，这种立法活动叫做编例，由此产生的判例集被称为“编例”，如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等。南宋时判例的地位更甚，先后编有《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》和《开禧刑名断例》等判例法，甚至要取代敕的地位了。当然古代的判例和当今的有很大不同，但基本精神是一致的。

2、我国实际上正在适用判例。

关于司法解释的性质，我国将其定义为司法机关的司法解释，并不是立法活动，但其实质上已经具备判例法的所有要件，可以说是我国实质运行的判例制。我国现行司法体制中还有好多有名无实的“判例”制度：最高法院的案例指导制度本质上就是一种半公开的判例制度，这几乎可以看做是我国将来判例制度的雏形。与此类似的还有案例选编公告制度，当然这些案例都是经过最高法院的筛选和加工的;

疑难案件的请示批复制度几乎是我国司法实践中正在运用的判例制度，最高院的批复不仅对请示的个案发生效力，更是对其他各下级法院都发生效力，突破了个案的范畴。我国近年来的法治发展可以说是由一个个的个案推动进步的，其中许多冤假错案更是起到了不可磨灭的启示作用。因此更加关注个案公平的判例制度在我国不仅是必要的，而且有历史和现实土壤。法学教育的高速发展提供了人才基础，因此我国判例制度建设既是必要的，也是可行的。

三、对我国判例制度的一些建议

我国建立应建立以制定法为主，判例为辅的判例制度，判例主要功能除了衡平正义之外，还要弥补制定法的不足与空缺。判例的制定程序需要立法机关制定的法律规定，被选为判例的案例一定要具有典型性，选择程序也一定要法律规定。而判例的制定机关应该有最高人民法院或高级人民法院经由法定的程序制定，最高人民法院所制定的判例适用于全国，高级法院制定的判例只在辖区范围内适用，当判例与地方习惯冲突时，可以向判例制定机关申请作出调整。

当然判例的执行也是重中之重，法律权威和法官的权威需要法律的实施来体现，以达到法律的统一适用和法律面前人人平等，因此监督机制一定要有最高人民检察院来执行，并且充分利用社会力量协同行使监督权，用法律的形式保障监督通道的畅通。

当今的判例法国家，尤其是英国和美国，由于日积月累的判例卷帙浩繁，内容和体系都过于庞杂，且今后会愈发复杂。这对于一般的公民来说，法律体系简直就像迷宫一般无法明了;对法律职业工作者来说，也是难以完全掌握。不过我们只要通过合理的制度建设，扬长避短，就能使其成为我国法源体系的重要拼图。

第二篇：试论建立判例约束制度

我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作 出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例． 可见这一问题已引起重视。笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义

判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。在我国现行司法实践中．有难以计数的判决，这些判决作用于特定的已决案件发生法律效力，个案判决对其他同类案件，只具有一般参考价值。建立判例约束制度，就是要经过一定的确认程序之后．个案判决可以取得普遍的适用效力。人民法院的个案判决．它不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性．即人民法院和法官在遇到同类案件时也应当如此判决。即所谓“一切法院的裁判都应当与上级法院或本法院就同类案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上，地域上、对象上的同一性，即：法律的统一性。

人民法院审理案件援引成文法和司法解释，但是由于成文法法条的抽象性、原则性，法官在处理具体案件时就有较大的弹性和幅度。在司法实践中，同一案件经不同法院的法官或者同一法院的不同法官来审理，就可能作出不尽相同甚至截然不同的判决。这样产生的直接恶果是，当事人对人民法院的司法公正性和权威性产生怀疑。“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”(英；培根语)因此，我们在审理案件时，不仅依照法律条文和最高法院的司法解释，同时还要受到先例约束，以保证同类案件能得到同类的判决，维护国家的法制统一。概括说来，建立判例约束制度有如下意义：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法审判模式，法官每审理一个案件，首先给案件定性，然后对号入座寻找法条和司法解释，再就当事人的责任作出裁判。如果建立判例约束制度，那么法官审理案件时，只需找出相类似的判例即可判决．不再重复以上往的机械性操作，既节省了精力又保证了判决的精确性。二是有助干司法统一。建立判例约束制度，每位法官在审理案件过程中，必须依照法条规定和司法解释．并遵循判例，因此他的自由心证及偏见被控制在合理的范围内．可以保证同类的案件得到类似的判决。

三是有助于普法。成文法的条文是对法律行为的性质和责任作出抽象性的、一般性的、原则性的描述，法官和律师理解尚不太难，但是一般民众来解读法律条文则会有五花八门的理解。如果建立判例约束制度，人民法院公开出版发行判例，那么民众就可以通过这些具体的事件来解读法律。

二、判例的创制

判例的创制．是指人民法院在生效判决的基础上，选取具有典型指导意义的判决，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活动。普通法系国家的法官是判例法的创制者，自不待言。以往，成文法国家的传统理念是法官只能机械地适用法律，而设有任何发挥。这种规念现已转变了，法官在成文法国家中规范创制者的作用也在增加。虽然他们不采用判例法，但他们的判决，特别是高级法院法官的判决在一定程度上起规范下级法院判决，维持法律适用统一的作用。我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地发展不平衡，特别是民族自治区域更具特殊性．考虑到各地发展的实际情况．赋予各级人民法院判例创制权是必要的。判例的创制，其前提和基础是必须改革我国现行判决书的制作。判决书是人民法院代表国家对个案所涉争议事项所作的最后法律结论．也是法官历经判决形成的主、客观过程对争议事项的最终判断。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。对断案理由的说明．不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责；因为一项判决经制作成为判例公之于众后．应经得起整个法学界的挑战，不仅要说服当事人，而且律师、学者、法官都有机会来评价其判决理由。我国现行判决说理过于简单，刑事判决尤显幼稚，通常表现为没有过程的结果，没有论证的结论，这是我们必须改革的，也是建立判例约束制度的内在要求。

为了保证判例创制的质量，就必须有科学的判例创制程序。一般认为，判例创制程序主要有以下几个方面：

(一)案例的选择。人民法院各业务审判庭从众多的生效判决中筛选出具有典型指导意义的案例判决书．并说明选择该案例的理由。

(二)审核。案例判决初选出来后，应当进行讨论决核定并进行技术处理。鉴于各级人民法院目前还保留有审判委员会，案例审核工作可由其办理。今后审委会撤销

第三篇：人格调查制度的法理考察

人格调查制度的法理考察

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青岛市法院在审理未成年人刑事案件中率先实施人格调查制度，这表明在未成年人刑事审判制度上法治文明程度的提升，值得充分肯定。

人格调查制度是以刑罚个别化原则为理论基础的，也是世界各国通行的一种制度。在各国少年法上，一般都明文规定要进行“犯人的人格调查”，作为适用刑罚的基础。例如日本1948年《少年法》第9条规定：家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为之。”1955年8月在日内瓦召开的联合国第一届防止犯罪及罪犯处遇会议上，各国代表及专家均认为：“实行个别处遇，应从人格之调查分类着手，必先根据精密的调查，由是进而决定个别处遇之方法，始便于分类收容。”在法治发达国家，不仅未成年人犯罪，而且所有犯罪都在适用刑罚之前对犯罪人的个人情况进行调查，这就是判决前调查制度。调查内容包括：犯罪人的素质、性格、精神状态、知识水平、健康状况以及悔改的态度等，还包括有关本人的生育史、家族、近邻、学校、同学、工作等情况，这些情况在法官量刑时应予考虑，从而实现刑罚个别化。日本犯罪学家菊田常一把判决前的人格调查称为寻求处遇方法的辅助手段，是处理犯罪人的首次处方笺。刑罚个别化原则的要义在于，刑罚轻重不仅取决于所犯罪行大小，而且充分考虑犯罪人的人身危险性，而通过审判前调查所获得的犯罪人的人格特征正是其人身危险性的表症。因此，人格调查制度也是实现刑罚个别化的必由之路。

我国有关法律中没有关于人格调查制度的规定，但这一做法是符合我国有关法律精神的。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定虽然被我国学者称为罪刑均衡原则或者罪刑相适应原则，但它已经容纳了刑罚个别化的内容，因而与刑事古典学会所主张的罪刑相适应原则是有重大区别的。这一规定中所说的犯罪分子所承担的刑事责任，包括犯罪人的个人情况及其人格特征。当然，由于我国法律没有将人格调查作为刑罚适用的前置性程序，因而在量刑中，主要考虑的是所犯罪行大小，以及各种法定或者酌定的量刑情节。犯罪人的个人情况及其人格特征，一方面是没有人格调查制度因而缺乏了解；另一方面即使了解犯罪人的个人情况，由于法律规定不明确因而对量刑影响不大。在这种情况下，我国对犯罪人刑罚适用存在一定的机械性，缺乏对症下药的针对性。尤其是在未成年人犯罪的审判中，如果仅仅根据所犯罪行裁量刑罚，不考虑其人格特征，不利于对未成年犯罪人的教育挽救。青岛市法院在未成年人刑事案件审理中实施人格调查制度，通过正式渠道搜集未成年犯罪人的个人情况，并在量刑中予以考虑，这是具有创新意义的。

当然，青岛市法院的做法也还存在有进一步完善之处。据悉，青岛市法院的人格调查制度是法院委托社会调查员进行人格调查。社会调查员征得被告人及其法定代理人的同意后，在充分保护被告人隐私权的前提下，就未成年人被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及涉案前后表现等方面的情况进行广泛调查，并在开庭时宣读书面报告。这里的问题是：人格调查的主体应该是法官还是社会委托的其他人？从各国法律规定来看，人格调查的主体应该是法官。从法理上来说，人格调查结论对于量刑具有重大影响，委托他人调查难以确保其结论的真实性。法官作为刑罚裁量的主体，为保证量刑适当，应当对犯罪人的个人情况亲自调查，这种调查本身就是形成量刑结果的过程。我认为，人格调查制度可以先在未成年犯罪审判中试行，不断地总结经验，逐渐完善，在条件具备的情况下，推广到所有刑事案件。在试行取得积极成效以后，有必要在刑法与刑事诉讼法中加以规定，使判决前的人格调查成为我国正式的法律制度。

北京大学法学院·陈兴良

第四篇：在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2

在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题

1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么？

2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗？

3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗？

4、成文法和判例法两者必取其一吗？法律渊源只能有一种吗？

5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利？

6、对方一辨所提弊端是不是可以被。。解决呢？

7、2（对方提英美判例法不适合中国国情）按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗？

8、

第五篇：对建立中国特色判例制度若干问题的思考

[论文概要]：成文法与判例法作为两大法系的法源，随着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互

借鉴、融合的趋势。我国是成文法国家，不承认判例的法源地位，而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展，判例的灵活性和适时性能补充成文法的不足。近年来，判例的重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视，并引发了我国是否引进判例制度的争论。本文对我国判例制度的历史发展进行考察，对最高法院《二五改革纲要》关于“规范和完善案例指导制度”的规定进行解读，并提出建立具有中国特色判例制度的构想，希望能对我国判例制度的建立有所裨益。

[关 键 词]：成文法　判例法　法律渊源　案例制度

我们打开任何一部关于法理方面的书，在述说大陆法系与英美法系主要区别时，都无一例外的把成文法与判例法作为两大法系的主要区别。随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。[1]由此，判例越来越受到了大陆法系国家的重视，在法国和德国，判例丰富了法典的内容，促使法典不断适应社会的发展。在法国，法院通过一系列的判例先后发展了“过失推定理论”，有关“雇员和职工之社会保护”的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关“保险契约”的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等。法国行政法则将判例作为其重要法源之一。在德国，判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。[2]在日本，《裁判所构成法》明文规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。

一、关于我国是否实行判例制度的争论

近年来，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制度或有限判例法制度的呼声。但也有观点认为，我国目前还不具备实行判例制度的条件。理由是：因我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。[3]还有观点认为，我国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度。[4]虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制度发生激烈的争论，但随着我国法治建设的发展，实行判例制度，加强判例指导作用的学术主张成为主流，现在理论界已达成共识，并广泛地进行了有益的探讨。[5]笔者认为，目前在我国不是讨论能不能，要不要实行判决制度的问题，而是应当讨论实行什么样的判例制度，如何实行判例制度的问题。

二、我国判例制度的历史发展

1、我国古代、近代判例制度概述

我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。

2、新中国判例制度的发展

新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。1962年中央召开7000人大会后，同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》（简称法院工作10条），该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。

70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。由于有了这7个案例作标准，使平反冤假错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1979年我国第一部刑法实施后，对军婚的保护出现了变化。以往的政策中不仅保护军人的婚姻，还保护军人的婚约关系甚至包办婚姻关系。然而在新刑法中，婚约和包办婚姻都不保护了，很多部队官兵对此反映强烈。经全国人大常委会法工委选定，最高法院发出了4个案例，每个案例后还附加按语，在一定程度上反映了最高法院当时对保护军婚的态度。[7]1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，截至2004年底《公报》已颁布499个案例，范围涵盖刑事、民事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。[8]这些案例虽然大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。

最高法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》等。这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。[9]以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的例证，说明我国存在判例制度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机；司法机关为了减轻社会公众的信仰危机，而主动地通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。[10]

进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重视案例制度的建设。最高法院在《五年改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。各地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发，对判例制度作了有益的尝试。如2002年郑州中原区法院率先推出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。[11]2003年6月江苏高院出台“参阅案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相继推行“案例指导制度”和“案例指导”制度等。但是，目前我国的案例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。[13]

三、对建立我国判例制度的构想

所谓判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性，确保审判的公正与效率。[14]我国建立的判例制度不是“拿来主义”，全盘照搬英美法系国家的判例法制度，而是要取我所需，弃我所不需，吸收其合理“内核”，做到“洋为中用”；也不能沿袭旧制，而是要“取其精华，扬其糟粕”，做到“古为今用”；更不能向现在这样让判例没有合法的“身份”，让其“放任自流”，而是要建立有中国特色的判例制度。

最高法院在2005年10月26日颁布的《二五改革纲要》（以下简称《纲要》）中明确指出：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则”。《纲要》为我国案例制度的发展提出了新的设想。笔者认为，我国目前应当完成从案例制度研究到判例制度研究的转变，在继承传统法文化先进成分的基础上，大胆借鉴吸收普通法系的判例法方法，构建我国成文法为主，判例法为辅的混合立法之路。[15]当然，此目标的实现，非一蹴而就之事，需要认真的加以研究，选择适当的路径。

1、案例创制的主体[16]

案例创制主体是指案例应当由谁来创制，即指哪一级法院有权制作和发布案例。主流观点认为创制案例的主体应仅限于最高法院。“从权力配置来看，判例作为法律渊源，具有普遍拘束力，因而创制判例是一种‘准立法’行为，不可能由各地方法院行使这一权力。[17] “如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。”[18]最高法院根据全国各级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干问题的规定》中明确规定：只有最高人民法院和高级人民法院有权以发布案例的方式指导审判工作。笔者认为，解决这一问题的首要前提是要解决判例的法律地位，要通过立法确认判例具有法律效力，明确判例为正式的法律渊源，可以为法院审判类似案件所引用。

如果明确了判例为正式的法律渊源，“在理想情况下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定”。[20]根据实践，在我国可以采取三级案例创制主体的构架，即由最高法院、高级法院和中级法院作为创制案例的主体，而基层法院则不宜作为创制案例的主体。[21]最高法院有权创制判例，作为“准法律”，同司法解释一样具有普遍拘束力。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级法院均应遵循，作为判决的依据。[22]最高法院制作判例，不能仅限于最高法院自身审理的案例，而应当除最高法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。高级法院和中级法院在最高法院（上级法院）对有关领域缺位的情况下，可以选择遵循自己的先例。高级法院和中级法院创制的案例，不具有拘束力，只是在本区域内具有指导作用。此处的“指导作用”应理解为具有说服力。如果高级法院和中级法院创制的案例被最高法院采用，则上升为具有普遍拘束力的案例。

2、选编标准

目前，《公报》选编的案例主要有三个特性，即典型性、指导性和宣传性。典型性，是指案例在适用法律上有特色；指导性，是指它在同类案件中有代表性，对审判同类案件有指导意义；宣传性，是指公开宣传后社会效果好。同时具备这三个特性，就可能成为公报上的案例。[23]还有学者提出，案例一般要求按照下列条件选择：（1）有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊案件等；（2）判决正确的案件，个别有教育意义的错案也可以选用；（3）判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。[24]笔者认为，上述案例的例选编标准都未能揭示案例的科学内涵和本质特征，不能作为案例选编标准。作为最高法院公布具有普遍拘束力的案例，应当从法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面进行选定，不能作为把宣传性和裁判错误的案例作为案件的选编标准，而应当根据判例的效力和功能进行分类，进而制定科学的选编标准：

（1）造法功能的判例，即由判例确定的审判原则、规则，将作为以后判案的依据，地位相当于制定法。该类案例的法理依据是“法院不得以法无规定而拒绝裁判”。当社会生活发生某个事实，而根据当时的法律无明文规定，又不能依类推适用进行裁判的情况下，[25]可创制法律原则，目的是补充制定法的空缺。如2003年第5期《公报》公布的山东高院根据最高法院批复审结的“齐玉芩诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，确立了宪法条文可以作为裁判规范的原则。又如，1989年第1期《公报》公布的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，确立了雇主与雇工在劳动合同中约定“工伤概不负责”条款无效的规则，填补了我国制定法上的一个空白。[26]

（2）司法解释功能的判例，指判例对法律适用的理解具有司法解释的功能，补充立法之不足，地位相当于最高法院司法解释。这类案例是对现行制定法条文的明确与具体化，目的是解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。如1997年第2期《公报》公布的“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”，即是对《民法通则》的扩大解释，首次以判例的形式确立了精神赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定。

（3）司法指导的判例，即判例对法律的适用可以作为对下级法院审判的指导，对司法工作具有指导意义，地位相当于上级法院关于法律适用对下级法院的指导意见。这类案例主要是一般的法律适用，注重法律适用的法理分析和逻辑论证，对下级法院裁判同类案件就有指导意义，而不具有拘束力。如1985年《公报》第2期公布的“孙明亮故意伤害案”，对如何分清故意杀人罪和故意伤害罪、正当防卫和防卫过当，如何掌握量刑幅度提供了具体的标准。[27]

3、编选程序

因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。[28]如最高法院就有数种刊登案例的载体。目前，实践中主要是各级法院的业务庭负责撰写案例，然后报送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐级上报至最高法院。上报的案例中有的是经过所在法院的审判委员会审核、讨论通过，有的则没有经过审判委员会审核、讨论通过，具有较大的随意性。同时，也影响了报送案件的质量，白白浪费了许多司法资源。为改变这种状况，有学者提出，由最高法院和各省高级法院分别成立判例编篆委员会。由编篆委员会对辖区内的案例进行初步筛选，将具有重大指导意义的案例，提交审判委员会，按照司法解释的制定程序进行审核。[29]《人民法院组织法》第11条规定，“各级人民法院设立审判委员会，……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。据此，审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会在所辖区域内为某些案件作出指导性的规定具有法律上的依据。笔者认为，各级法院都应当成立案例编篆委员会，按照上述选编标准选取本辖区内的典型案例，经本院审判委员会审核、讨论通过后逐级报送。最终由最高法院负责案例选编的专门机构对案例进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高法院审判委员会通过以后，确定这些案例为判例，对各级法院均具有拘束力。高级法院以下的各级法院对本院或下级法院报送的案例，可以按照一定的标准，将案例编辑成册，作为本院或下级法院的指导案例。这些案例虽不具有拘束力，但下级法院的法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果，使这些案例具有“隐性的”的拘束力。

最高法院的判例一经确立就具有相当的权威性，不得任意推翻，但它又不是一成不变的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化的，没有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。[30]判例应当适应社会的发展和法律的变化，做到“与时俱进”。如造法功能和解释功能的判例，在新的法律对原先存在的法律漏洞有了明确的规定，立法解释或司法解释对法律条文的含义进行了明确的解释，或原先的解释功能的判例所解释的法律条文被新的法律所修改，就要对这些判例进行适时的修订，进行清理和废止的工作，以结束目前判例一经制定就“一成不变的状态”。如最高法院1996年第2期《公报》公布的“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”，[31]确立的“情势变更”的法律适用解释，是对当时的《经济合同法》第27条第1款第4项规定的解释。1999年10月1日施行的新《合同法》不再适用“情势变更原则”，而最高法院对该案例并未予以废止，给人们带来认识上的误区，给司法实践带来了一定的危害。又如，最高法院分别于2001年、2002年在《公报》上公布了两起当事人不服公安机关交通事故责任认定决定案。[32]以我院为例，2002年受理了两起当事人不服公安机关交通事故责任认定决定案，都是以行政诉讼案件受理的，并进行了处理。2004年7月，我院受理的“原告董建超诉被告响水县公安局交警大队不服交通事故责任认定决定案”，[33]我院判决维持被告对交通事故责任认定，原告上诉后被二审法院以事实不清发回重审，[34]重审时我院裁定驳回原告起诉，[35]不作为行政诉讼案件受理，原告上诉后二审法院裁定维持一审裁定。[36]出现了严重的“同案异判”现象，司法权威受到很大损害。为此，有人提出，为防止出现判例创制和适用上的偏差，应规定最高人民检察院为判例创制和适用的监督机关。理由是：三大诉讼法均规定检察机关有权就法院作出的生效判决进行抗诉，人民法院应当再审。笔者认为，此观点不足取。因为判例都是经法院判决的案件提升为判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“准立法”，如果允许检察机关提出抗诉，则必将影响判例的权威性和稳定性。对此应对三大诉讼法进行必要的修改，作出特别规定：经最高法院公布的判例，检察机关不得提出抗诉。最高法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。审查后提前交最高法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。[37]如果最高法院未履行该职责的，则由全国人大常委会予以撤销。

4、发布方式

既然案例具有“准法律”的性质，具有普通的拘束力，不但对各级法院裁判案件时适用，对公众也同样适用。判例一经形成，就应当及时公布。最高法院通过的案例应当在的《公报》上和各主要报纸上向全社会公布。最高法院还应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。最高法院审核通过公布的判例对以后同级及下级法院审理的案件发生拘束力，适用“遵循先例原则”。最高法院以外的其他各级法院审判委员会通过的案例虽不具有拘束力，但作为某个区域法院裁判同类案件的范例，具有“潜规则“的作用，亦向全社会予以公布。

判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚礁一样随着时间的推移而越积越多。浩如云烟的判例，给当事人和法官都带来了相当的不便，法官审理一个案件必须先查阅成百上千的陈年旧卷，然后找到一个与审理中的案件最相类似的案件，比照其处理。而当事人要预知自己行为的后果，也必须不厌其烦地查阅大量先例。[38]为克服判例的积累带来适用的不便。笔者建议，应当利用现代科学技术，建立全国性的判例数据库和判例检索系统，对判例进行科学分类，便于检索。

5、指导原则

最高法院在《二五改革纲要》中把判例确定为“案例指导制度”，与《公报》公布的“案例”形成呼应，并未赋予这些案例具有拘束力。最高法院《公报》公布的案件具有很高的权威性，早已被人们所认识。但《公报》上公布案例时并未明确要求各级法院遵守或参照这些案例审理案件，而是小心翼翼的绕开判例这一名称而称之为案件，以免引起人们的误解。原因是我国不是判例法国家，判例不具有先例约束力。案件如果具有拘束力，是否意味着法官可以通过判例去创制法律规则，或者无法阻止法官利用判例这一形式去创制新的法律规则导致所谓的法官造法。中国这么大而案例又是那么具体，如果判例具有拘束力，是否适合所有地区或案件。[39]据此，有人提出，构建我国判例制度，应当由宪法确立判例在我国的法律渊源地位，判例对于司法审判具有普遍的拘束力，由全国人大授权最高法院创制和发布判例，作为制定法的补充。[40]此观点资值赞同。

笔者认为，应当合理的引进普通法“判例”制度中“遵循先例原则”，赋予判例的普遍拘束力，丰富判例的创制和适用，以促进我国判例制度的发展。否则，我国的判例制度仍将停滞不前，得不到长足的发展。在目前法律未赋予判例为法律渊源的情况下，我们在司法实践中不能混淆法律与案例两者之间的界限，最高法院每年公布的判例对各级法院只具有指导意义，相当于最高法院对审判工作的具体指导意见，只具有说服力，而不具有拘束力。

建立具有中国特色的判例制度，涉及立法、司法体制改革等诸多方面的问题，本文因限于篇幅，对此问题不过多的涉及，笔者将另行撰文进行探讨。

注释：

[1] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2005年9月19日发布。

[2] 同上。

[3] 参见李心阳等《判例、案例和司法解释》征文之三，载2005年11月7日《人民法院报》法治时代B3版。

[4] 参见张红健《判例、案例和司法解释》征文之二，载2005年11月7日《人法院报》法治时代B3版。

[5] 参见章建生《透视“同案异判”》，载《审判研究》，法律出版社出版，2005年第3辑，第155页。

[6] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

[7] 摘自笔者2005年6月13日参加江苏省高院举办的“全省法院调研、文字业务培训班”课堂笔记。授课人：最高人民法院公报编辑部高级编辑马群祯；授课内容：《说说公报和公报案例的推荐与写作》。

[8]近两年《公报》进一步加大了案例的公布力度，2004年《公报》公布了60个案例，2005年1至11月份《公报》公布了63个案例，近两年的案例数量占过去近20年《公报》所公布案例数量的四分之一。

[9] 参见刘树德《析判例在两大法系中的地位和作用》，载2003年8月11日《人民法院报》法治时代B4版。

[10] 参见程计山《浅谈：判例制度与司法权威的关系》，载中国法院网，2004年11月10日发布。

[11] 参见张千帆《先例与理性――与为中国的司法判例制度辩护》，载中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学–司法制度》，2004年第8期，第52－56页。

[12] 详见2003年6月16日“苏高法［2003］174号”《江苏省高级人民法院关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》。

[13] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2005年9月19日发布。

[14] 参见杜裕禄等《对建立我国判例指导制度之思考》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2004年3月31日发布。

[15] 参见章建生《透视“同案异判”》，载《审判研究》，法律出版社出版，2005年第3辑，第155页。

[16] 此处所指“案例”，是采最高法院《公报》和《纲要》上的称谓，因案例与判例在形式上都是相同的，在下文中“案例”与“判例”并无实质区别，除特别说明外，具有相同含义。

[17] 参见卞弘毅等《构建中国特色判例制度的思考》，载江苏省高级人民法院主办《审判研究》，2005年第10期，第14页。

[18] 参见叶蓉等《建立中国特色判例制度之构想》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2004年12月2日发布。

[19] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载中国法院网，2005年9月19日发布。

[20] 参见张千帆《先例与理性――与为中国的司法判例制度辩护》，载中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学–司法制度》，2004年第8期，第52－56页。

[21] 基层法院不能作为创制案例的主体，并不意味着其不能将其审理的案例推荐给上级法院，而使其上升为上级法院的案例，事实上最高法院公布的案例大多数是由基层法院或其他下级法院推荐上报的。

[22] 参见叶蓉等《建立中国特色判例制度之构想》，载中国法院网，2004年12月2日发布。

[23] 摘自笔者今年6月13日参加江苏省高院举办的“全省法院调研、文字业务培训班”课堂笔记。授课人：最高人民法院公报编辑部高级编辑马群祯；授课内容：《说说公报和公报案例的推荐与写作》。

[24] 参见刘树德《析判例在两大法系中的地位和作用》，载2003年8月11 日《人民法院报》法治时代B4版。

[25] 类推适用仅限于民事案件，行政和刑事案件不得类推适用。关于类推适用的论述，请详见拙作《略论民法的类推适用》，载中国法院网，2003年10月16日发布。

[26] 参见董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公报＞发布案件之研究》，载《人民司法》2002年第6期，第18－20页。

[27] 参见董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公报＞发布案件之研究》，载《人民司法》2002年第6期，第18－20页。

[28] 参见卞文斌《判例、案例和司法解释》之九，载2005年11月21日《人民法院报》法治时代B3版。

[29] 参见林立《论判例制与法律的确定性》，载中国法院网，2005年8月24日发布。

[30] 参见叶文炳《判例法律渊源地位确立的必要性》，载中国法院网，2003年8月25 日发布。

[31] 详见1992年3月6日 “法函〔1992〕27号”《最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》。

[32] “李治芳不服交通事故责任认定决定案”，最高人民法院公报2001年卷，第174－280页；“罗伦富不服交通事故责任认定决定案”，最高人民法院公报2002年卷，第318－322页。

[33] 详见响水县人民法院“2004响行初字第11号”行政判决书。

[34] 详见盐城市中级人民法院“2004盐行终字第0077号”行政裁定书。

[35] 详见响水县人民法院“2004响行初字第20号”行政裁定书。

[36] 详见盐城市中级人民法院“2004盐行终字第003号”行政裁定书。

[37] 参见叶蓉等《建立中国特色判例制度之构想》，载http://www.xiexiebang.com 中国法院网，2004年12月2日发布。

[38] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载中国法院网，2005年9月19日发布。

[39] 参见董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公报＞发布案件之研究》，载《人民司法》2002年第6期，第18－20页。

[40] 参见杨清贵《中国应当建立有限的判例制度》，载中国法院网，2005年11月14日发布。