非法经营罪的立法检讨

第一篇：非法经营罪的立法检讨

非法经营罪的立法检讨

引言

由于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以至司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪来处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会市场经济条件下，什么是投机倒把行为已难以界定。有鉴于此，修订后的《中华人民共和国刑法》对原来投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪就是从原来的投机倒把罪中分解而来的。其目的是为了更好的适应社会主义市场经济的发展要求，有力打击扰乱市场秩序的经营行为。

非法经营罪从投机倒把罪中分解出来后，现行刑法第225条采取列举方式规定了该罪的四种行为表现：

（１）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的；

（２）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（３）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（1999年《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定）

（４）他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、非法经营罪的概念

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以至刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。主要由以下几种：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页）（2）本罪指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页）（3）本罪指“未经许可经营专营、专卖物品或其它限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页）笔者认为，上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前两种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚的理解这一罪名的准确含义；其次，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规” 与“非法”的含义基本相同，经营行为的违法在“违反国家规定”的表述中已经很明了，不需要将两者同时使用在一个定义当中，否则违背了定义的简洁性；最后，第三种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义所应具有的科学性与简洁性。

通过上述分析，笔者认为，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。

二、非法经营罪的历史演进

非法经营罪是97年新刑法设立的一个新罪名，其实它是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来。全国人大常委会副委员长王汉斌在向第八届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）〉的说明》中指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界线不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为做出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破毁金融管理秩序罪中作了规定，这次规定，在扰乱市场秩序罪中增加了合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”1979年刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”

根据规定，投机倒把罪是指以获取非法利润为目的，违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，从事非法金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理，破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。刑法规定的投机倒把罪之所以比较笼统，界限不清，是因为投机倒把行为的表现形式多种多样，根据1987年9月17日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定，属于投机倒把行为的有：

（1）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的；

（2）从零售商店或者其他渠道采购紧俏商品，就地加价倒卖的；（3）倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；

（4）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；

（5）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的；

（6）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；

（7）印刷、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的；

（8）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行账户以及其他方便条件，或者带出证明、发票、代订合同的；（9）利用报销凭证弄虚作假、进行不正当经营的；（10）垄断货源，欺行骗市、哄抬物价、扰乱市场的；（11）其他扰乱社会经济秩序的投机倒把行为。

其实，在现实生活中，金融和工商活动涉及面远不止上述范围，即使国家以行政法规的形式企图明确投机倒把行为的种类，一方面所列举的种类已经盘根错节，把握不准，另一方面也难以穷尽的明白准确。因此，1979年刑法在实施的十七年中，司法机关认定犯罪时最大的困惑莫过于投机倒把罪。

随着经济体制的转换，跨进20世纪90年代后，全国极少有以投机倒把罪名惩治破坏社会主义市场秩序犯罪行为的案例。修订刑法总结在市场经济条件下同刑事犯罪作斗争的经验，为适应刑法保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，适时分解了投机倒把罪，将过去许许多多往投机倒把罪“口袋”里装的具体危害行为，分别规定为具体罪名。新刑法在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”规定的九种具体犯罪，第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”24种具体犯罪中的多数罪名都是对投机倒把罪的具体行为表现的具体规定。除了新刑法这两节具体化了的投机倒把行为和合同诈骗罪以外，原投机倒把罪的行为表现方式基本由非法经营罪取代。

从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法立法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。但是，这并不意味着刑事立法已经完美，新刑法中非法经营罪的确立仍然存在着一定的缺陷，这需要立法者在探索中总结经验、教训对其进行完善。

三、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述，归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“市场管理秩序说”和“市场管理活动说”。“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，并没有进行具体的分析。这种观点把非法经营罪侵犯客体的范围定得过宽，本罪的本质特征没有得到充分体现。而且，因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，该说前冠以“社会主义”也属多余。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，也具有明显的缺陷：一是市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，并不是一种监督管理制度；二是监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，并不是市场调控手段的全部内涵，即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，不能从整体上反映其本质特征。“市场管理秩序说”包括两种不同的表述，一是将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；二是将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标“稳定、有序的市场运行状态或经济状态”作为非法经营罪的直接客体有些不妥。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。

笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

四、非法经营罪的立法现状

刑法第225条的规地表明立法者企图将非法经营罪的行为表现方式规定的尽量具体明确，但由于非法经营行为渗透市场经济运作的各个环节、多个层面，涉及面之广无可统计，其规定仍然存在笼统、宽泛不足之处，在实务操作中使用该法条常感困惑。

（一）非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪” 现行刑法中的非法经营罪，本是源于对1979年刑法投机倒把罪的分解。原《刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以致司法实践部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，事实上成为了一个“大口袋罪”。对此，刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。此次修订虽然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225条第（4）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围无限扩张。事实上，我国刑法的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已经使非法经营罪成为了一个新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225条所规定的四种构成非法经营罪的情形外，在1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃往和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。这可看作是构成非法经营罪的第五种情形。（注：黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页）

对于法规中第（4）项，看似很模糊，具体指什么，包括什么，立法者本身未明确。对此，司法解释便做出了以下规定：

最高人民法院发布的刑事司法解释明确指出，按刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚的有六个。这六个司法解释中增加规定了下列行为构成非法经营罪：

（1）最高人民法院《关于应用法律若干问题解释》（法释[1998]20号），第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，按刑法第225条第4项规定定罪处罚。

这个解释，将非法经营罪扩张到了“居间介绍骗购外汇”行为。（2）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号），第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225条第（4）项的规定以非法经营罪处罚。

在这里非法经营罪扩张到出版业，既包括出版者资格违法，也包括出版物内容违法。

（3）最高人民法院《关于审理民售市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号，），第1条：违反国家规定，采取国际线路，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张到了电信业。

（4）最高人民法院2001提4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传 销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条（4）项规定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张至某种经营方法。

（5）最高人民法院、最高人民检察院2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饮料和动物饮水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料和动物饮用水，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

这里，非法经营罪扩张到生产、销售某种有害产品的行为。

（6）最高人民法院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。

这里，非法经营罪扩张至价格领域。

不仅如此，在司法实践中，法官对非法经营罪也有其自由解释。如果说最高人民法院以刑法第225条第（4）项的规定为依据，对非法经营进行了扩张解释。那么，在实际刑事司法活动中，法官则以刑法第225条第（4）项和最高人民法院的司法解释为依据，对非法经营罪进行了自由解释。在我国法院近年有关非法经营罪的大量案例中，除刑事立法及其解释明确指出，可判非法经营罪的除外，另有一些行为也被法院判为非法经营罪。

这样，非法经营罪就有刑法典中未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩张成为一个几乎没有限制的罪名，即只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更适合的具体罪名，均可将其认定为“非法经营罪”。

（二）行为人行为的违法性涉及的法律、行政法规太多太杂，不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

非法经营罪既然是犯罪，它必然地违反了刑法规范，触犯了刑事法律，要追究其危害行为的刑事责任，必须首先以刑事法律规范为依据。但是，要认识非法经营罪的本质特征，把握非法经营行为的广泛性和复杂性，还必须同时掌握非法经营行为所违反的相对法律法规规范。如果说财产犯罪是民事违法行为的延伸，那么，非法经营犯罪则是经营行为违反规范经营活动领域法律法规的违法行为的延伸。由于多种规范经营行为的法律法规具有较强的专业性，这就决定了非法经营犯罪所涉及的法律事实也具有相应的专业性。正象刑法所规定的许许多多空白罪状一样，如违反国（边）境管理法规、文物保护法规、进出境动植物检疫法规、防治环境污染法规、保护水产资源法规、森林法规、土地 管理法规、海关法规、产品质量法规等一系列犯罪。要认定这些犯罪，都需要参照相应法律法规的具体规定才能确定其法律事实。不了解非法经营犯罪所违反的法律法规的性质和内容，就难以对非法经营犯罪事实作出确切的评价。

然而，非法经营犯罪不像上述所列的空白罪状的犯罪那样，所违反的法律法规是单一的，容易直接参照某一法律法规，适用中便捷易行。而由于非法经营犯罪行为的多样性，决定了其所违反的法律法规的多样性，刑法第225条对非法经营罪所作的违法前提即“违反国家规定”是一个笼统规定，所涉及的国家法律法规一是不具体，二是太广，难免导致司法实践中，在理解和把握上产生的困扰和困惑。不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

五、非法经营罪的立法缺陷

（一）从罪刑法定原则谈非法经营罪的立法缺陷

我国97年新《刑法》中的225条非法经营罪的规定违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法最重要的基本原则，作为罪刑法定，是指某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及处以什么刑罚，都须有法律明文规定，也就是通常说的，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页）这一原则是人类法制史上迈向文明的一大步，当今不同社会制度的大多数国家都在刑事法律上确立了这一原则。

1、罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、公开化、法律化。所谓要求明确化，顾名思义是要求罪名和量刑均应由刑法明文规定。定罪包括罪名的设立和确定行为人的行为是否构成这个罪名两方面，设定罪名和确定罪名属于两种不同的行为规范，设定罪名属于立法权范畴，确定罪名属于司法权的范围。作为对行为规范本质特征高度概括的罪名，罪刑法定原则要求立法机关在立法条文中对犯罪危害的大小和刑罚量的多少加以明确化。即什么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为处以什么刑罚，必须由成文法加以明文规定，如果成文法没有明文规定，那么某种行为，无论在社会上或是道德上受到何种谴责和非难，都不能认为是犯罪，不得判处刑罚；某种行为按照成文法的规定构成犯罪，应予以处罚，但不能判处成文法规定以外的刑罚。

同时，罪刑法定原则要求公开化。即哪些行为构成犯罪，应该受到怎样的处罚，社会公众，至少是法律共同体，通过阅读刑罚条文，会形成大体一致的理解。刑法不再是国家用来惩治“刁民”的秘密武器，民众也不再会因为不知道自己的行为何时会被认定为犯罪而生活在惶恐之中。（注：陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页）一切都是公开而明确的。

罪刑法定原则的法律化，并非只是废止类推制度，将罪刑法定原则明文写入刑法，便可以大功告成。更加艰巨而具体的任务，是要求如何在整个刑法中 乃至刑事司法中一以贯之的体现罪刑法定原则的精神价值。

2、罪刑法定原则与刑法条文

罪刑法定原则表现在立法技术上，要求刑法分则条文在罪状表述上应尽量使用叙明罪状。应坚持以叙明罪状为主，以引证罪状为辅，限制空白罪状的使用。而刑法第225条第（4）项却设立了一种高度抽象的空白罪状。该罪状我们单独列出，便是这样：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

首先，所谓“违反国家规定”，按照刑法第96条的解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，凡是违反全国人民代表大会及其常务委员会或国务院颁布的现行有效的规范性文件的行为，均是此处的“违反国家规定”。如果把此内容代入刑法第225条之中，那么这第225条的规定罪状将变得漫无边际。究竟是违反的是法律还是行政法规或者是其他决定、命令，究竟是违反的哪一类别的规定，没有明确指出来，不利于定罪。罪刑法定原则要求，罪和刑只能由“法”来定，此处的“法”是刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常务委员会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪量刑的合法依据。行政法规的效力较低，是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但刑法第225条第（4）项却无异于指出：其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪，要参照国家规定。前面我们已经说明，此处的“国家规定”包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。换句话说，非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。这在司法实践中，“违反国家规定”这一说法明显违反了罪刑法定原则，不能明确认定某种行为到底违反什么法律，更难以对该行为进行处罚。

其次，刑法第225条第（4）项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也违背了罪刑法定原则。此处“其他”是指刑法第225条本身已明确列举的几种犯罪的非法经营行为以外的行为。“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，他并没有指出行为的客观特征是什么，因为刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，违反国家规定的经营行为，情节严重的都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。“非法经营行为”正是需要被界定的，构成犯罪经营行为当然是非法的经营行为，但非法经营行为多种多样，关键是哪些构成犯罪。此处用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定得非法经营行为，该兜底条款缺乏具体既定非法经营行为的要件，容易造成认识上的混乱，明显不符合罪刑法定原则的明确性。所以此处是一个高度抽象的空白罪状条文，严重违背罪刑法定原则。

3、罪刑法定原则与司法解释

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法，即立法解释与司法解释，这在我国刑法立法上较为罕见，值得引起我们的关注。前面我们已经提到最高人民法院的六个司法解释，下面将对这些司法解释一一做出审视，看是否符合罪刑法定原则的要求。

最高人民法院[1998]20号法释，将居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为规定为非法经营性行为。通观我国刑法，将居间介绍行为规定为犯罪的只有介绍贿赂行为和介绍卖淫行为。即使在1998年12月29日全国人大常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，立法机关也只是增设了骗购外汇罪，未将居间介绍骗购外汇行为规定为犯罪。司法机关将其解释为构成非法经营罪，那么，居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为就将被认定为非法经营行为。符合罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

最高人民法院[1998]30号法释，将没有出版业经营资格而从事出版业业务的行为，出版其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的出版物的行为规定为非法经营行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。另外，该《解释》第11条规定：出版发行“本解释第1条至第10条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序非法出版物，情节严重的”，以刑法第225第（4）项定罪处罚。该解释第1条至第10条规定的内容违法之出版物包括构成危害国家安全罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制造、贩卖、传播淫秽物品等内容的出版物。显然，该解释第11条所指的内容是指上述出版物以外的出版物，但具体包括哪些，解释本身未给指明，也就是说司法解释本身还需要在解释。尽管指称不明，但从整个解释的前后文可以推知：出版内容违法的出版物，如果刑法中有适合该内容的具体罪名，则按刑法具体罪名定罪处罚；如刑法中没有具体罪名，则按非法经营罪定罪处罚。由此可见，此解释与刑法第225条第（4）项犯了同一个错误，都是极度扩张的空白条款，属于“兜底条款”。很难准确确定非法经营罪在该解释中的认定，有违罪刑法定原则。

最高人民法院[2000]12号法释将未经许可而经营电信业务的行为认定为非法经营罪。但是在2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》中，国家对擅自经营国际电信业务的行为予以行政处罚措施，并未规定情节严重的可追究刑事责任。那么在司法实践中到底该如何对擅自经营国际电信业务的行为加以认定呢？是该遵循《解释》还是按照《中华人民共和国电信条例》中的规定呢？应当对该行为予以行政处罚还是追究刑事责任呢？这些都是 难以明确的。一种行为有两种不同的处罚措施规定，明显有违刑法中的罪刑法定原则。

最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于国务院在1998年4月18日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。笔者认为该解释与国务院通知衔接的不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到法罪的程度，只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的行为才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的解释直接将所有的情节严重的传销或变相 传销行为视为非法经营罪，实在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民检察院于2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为认定为非法经营罪。关于此类问题97年刑法典专门规定了生产、销售伪劣产品罪，而最高人民法院在司法解释中却没有将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为归类至生产、销售伪劣产品罪，而是定罪为非法经营罪。这确实令人感到费解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解释，将抗“非典”时期哄抬物价、牟取暴利的行为规定为非法经营罪，这又是一个明显的全新的规定。按我国《价格法》，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价和政府定价”，但政府定价或政府指导价只适用价格法第18条所规定的5种价格。《价格法》所规定的政府定价的适用范围没有包括类似抗击“非典”这类“应急状态”。《价格法》也没有任何规定，价格违法的行为可以依法追究刑事责任。司法解释将一种按《价格法》尚不算违法的行为规定为犯罪，这实际上是以解释代替立法。虽然，抗“非典”时期哄抬物价的行为人人痛恨，但要将其治罪，却必须要有明确的法律依据，否则，还要什么“罪刑法定”！

由此可见，大多数关于非法经营罪的司法解释都或多或少的违背了罪刑法定原则。有的是司法造法，有的是解释仍需解释，解释本身仍为一个兜底条款，明显有类推的嫌疑。同时又由于司法解释只是对刑法条文的解释，无时间效力问题，在解释出台后，对解释公布前的行为照样可以按解释定罪，很难正确认定非法经营罪的情形。

（二）从市场经济的价值取向谈非法经营罪的立法缺陷

市场经济价值的内在要求是利益本位、效率优先、实效原则。市场经济是我国经济体制改革的目标模式，要想适应市场经济，必须符合以下几点要求：

1、市场经济要求有一个开放的市场体系。市场开放程度是市场经济发达程度的标志之一，在规范的市场经济体制下，各种经济成分都能平等地涉足各个行业，平等地参与市场竞争。市场开放，意味着行政许可的减少，意味着许可证经营会逐渐加以废止，意味着市场准入方面登记制必将代替审批制。（注：徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6 期）

2、市场经济要求确立效益化的理念，必须处理好法律效果与政治效果和社会效果的关系。我们所说的司法效益，是指审判活动所产生的社会总体的积极效果和利益。法律效果是基础，政治效果是前提，社会效果是尺度。法律效果在审判工作中体现司法的“公正与效率”两个方面。只要在审判工作中坚持与时俱进，把握时代特点，不断深化对诉讼活动基本规律和要求的认识，不断深化对现代诉讼目标体系及其各个要素的思考，不断吸取法律社会科学的新思想和新成果，并联系实际解决审判工作中的突出问题，那么，就能实现“公正与效率”的世纪主题，就能达到法律效果与政治效果和社会效果的相互协调，就能推进司法现代化的进程。

3、市场经济要求确立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障当事人的程序权利，促进社会正义的实现。因此，如果裁判的公正性不能以人们能“看得见”的方式得以实现，缺乏透明度，那么这种裁判本身就不符合正义的要求。所以，只有确立透明化的理念，才能顺应时代的发展。

4、市场经济还要求竞争，竞争是市场经济永恒的动力。竞争，首先意味着要打破行业垄断，意味着民营经济、个体经济有权挑战垄断企业的垄断地位。如果对挑战者动辄定罪量刑，那就没有市场经济。

同时，我国已经是世贸组织的成员国，世贸组织的基本原则之一就是非歧视待遇原则。简单来说就是对市场主体应当“内内均等”、“外外均等”和“内外无别”。对各市场主体应该平等的使用法律，绝不能因其所有制经济性质的不同而差别对待。

WTO规则对成员具有较强的约束力，尤其对成员的政府行为提出了严格的要求。一个成员国要享受WTO的权利并从中获得巨大的利益，必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府的行为，增强政府法治性和透明度，以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。

以中国电信业为例，目前，国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。这在观念上、职能上和管理方式上都不能适应加入WTO后新形势的需要。因此，我国通信行政管理必须加快转变职能，尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变，用“规则导向”取代“权力导向”。笔者认为，在转变通信管理职能上应着重考虑以下几个方面：

（1）按照公平原则，减少对电信服务贸易的行政干预，强化市场机制；（2）按照透明度原则，提高电信服务贸易管理的透明度和公开性；（3）按照非歧视原则，一视同仁地对待各通信企业；

（4）按照国民待遇原则，对本国和外国的电信服务和服务提供者给予平等对待。

遵守WTO规则的国家，必须是一个搞市场经济的国家；一个搞市场经济的国家，也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此，完善中国的法律环境，不仅是为加 入WTO的外部需要，也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。

那么在这样一个大的背景下，我国刑法应当有所为，有所不为。市场经济的本质，要求赋予个体有一个公平竞争的自由空间，同时反对过严的行政干预和行政管制，要求在市场准入方面以登记制代替审批制。而我国的刑法却对市场秩序方面做了严格的规定，严重违背了市场经济的价值取向，给市场经济限制了一个紧闭的环境。就这一点，1972年成立的德国经济刑法基本改革方针是值得我们借鉴的。其方针为：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩戒来取代刑罚。在市场经济条件下，刑法不应该对经营自由权加以过多的干预。而刑法第225条第（4）项这一兜底条款以及刑法有关解释，大大扩张了对经济关系、经济活动的干预，不适应市场经济的大环境，更不利于经济的发展。刑法的过多干预，会使他成为行政管制和行业垄断的帮凶，成为阻碍市场经济活力的杀手。（注：周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页）

对此，笔者认为应该对非法经营罪的规定进行修改，对确实需要加以刑事处罚的经济活动设立具体的罪名，而尽量将界定非法经营行为、处罚经营行为的领域留给行政法规和行政机关，这样不仅适应市场经济的要求，同时也避免了认定行为到底违反行政法规还是触犯刑法的模糊状态，有利于维护市场秩序。

六、非法经营罪的立法建议

在刑法中明确规定“非法经营罪”的，只有中国和俄罗斯。（注：蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版）《俄罗斯联邦刑法典》(1996)年第171条规定：“未经注册或在必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时取得巨额收入的，处„„”。这个规定与我国刑法第225条有些相似，因为中国和俄罗斯都是从高度集中的计划经济体制走向市场经济体制的。尽管如此，二者还是有很大的区别，俄罗斯刑法第171条所规定的非法经营罪并没有象我国刑法第225条第（4）项所规定的那种兜底条款，使非法经营罪的范围无限扩张，难以准确认定。这一点是值得我们借鉴的。

我国刑法第225条第（4）项这一高度抽象的空白罪状以及司法解释的不断扩张，使非法经营罪成为了一个“小口袋罪”，严重违背了罪刑法定原则。同时，扩张的非法经营罪过多干预了经济活动方面，很不利于市场经济的发展。鉴于此，笔者建议从刑法的谦抑性角度出发，谈一下关于我国非法经营罪的立法。刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立 法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，首先都是违法了行政法规。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度，似乎不使用刑法就难以制止这种行政违法行为。笔者认为，在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度，如果相关行政法规能够规制行政违法行为，就无需将其上升为犯罪的程度。以哄抬物价、牟取暴利的经营行为为例，它虽然具有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为，通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。

总体来说，刑法在经济生活中应当严守谦抑性和辅助性的原则，为市场经济的发展提供一个宽松的环境。尽量将界定非法经营行为和处罚非法经营行为的领域留给行政法规和行政机关。这样，就只有像97年修订刑法时取消“投机倒把罪”那样，取消模糊而含混的“非法经营罪”这个罪名，按实际行为进行分解，对确需要予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名，而对于一些能够用行政手段约束的行为将其划分至行政领域。

就目前情况看来，确有必要定罪打击的非法经营行为的有两种，一是未经许可经营专营专卖物品的行为。因为即使在规范的市场经济国家，也有法律、法规明确规定的专营专卖物品，对这些数量有限的专营专卖物品经营实行特别许可证制度是国际惯例；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为。因为这些许可证、批文本身就是非卖品，是不允许进入市场交易的。因此，综上所述，笔者建议取消非法经营罪，具体确立两个新罪名，即非法经营专营专卖物品罪和买卖经营许可证、批准文件罪。

至于非法传销行为，居间介绍骗购外汇的行为，擅自经营电信业务、出版业务的行为等行为虽然在一定程度上虽然扰乱了市场秩序，但还不足以上升为刑事领域，在行政法规中加以明确规定足矣。

参考资料：

1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页

2、肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页

3、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页

4、黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页

5、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社 出版，第58页

6、陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页

7、朱晓燕：《坚持法律效果与社会效果的有机统一》，载中国公法网2007年1月24日

8、徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页

10、蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版

11、苏惠渔、游伟:《树立科学思想完善刑事立法——对我国刑法改革问题的再探讨》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第1期

12、刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第133期

13、但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》，中国政法学院学报

14、李俊蕙：《浅议非法经营罪》，载《法制与经济(中旬刊)》，2011年09期

15、于志刚：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，2002年第1辑（总第5辑）

第二篇：非法经营罪辩护词

非法经营罪辩护词

发布日期：2013-04-28 作者：欧阳林律师

辩 护 词

审判长、审判员：

江西朗秋律师事务所接受被告人的委托，指派欧阳林律师为涉嫌非法经营罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪的被告人袁某进行辩护，通过查阅案件、会见犯罪嫌疑人以及庭审，对本案有了全面的了解。

在发表辩护意见之前，本辩护人完全同意前面两位辩护人的辩护意见，但鉴于被告人袁某在本案屠宰活动中所从事的行为和所起的作用有别于其他被告人，辩护人补充发表以下几点辩护意见，供合议庭参考、采纳。

1、被告人袁某不是本案屠宰活动的经营主体，其与被告人罗某系雇佣劳务关系，是在罗某指令下进行的劳务行为，其不具备非法经营罪的客观要件。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，但是本案中被告人袁某并未从事上述行为。根据公诉机关指控的犯罪事实和刚才的庭审调查我们可以知道，被告人袁某于2010年8月受雇于被告人罗某从事屠宰点的清洁、现场看护、以及记录生猪收购数量等工作。被告人袁某作为屠宰点的一名员工，服从屠宰点老板的安排是其职责，被告人袁某的工作内容和工作形式均由屠宰点老板决定，被告人袁某没有从事生猪的收购工作、也没有从事猪肉的销售工作，其从事现场看护、以及记录生猪收购数量等工作均是执行屠宰点老板的指令。他的这些行为是劳务行为，而不是分工负责行为，是被动执行而不是积极参与的行为。“经营”是指经管办理经济事业，对任一经济实体，只有经管办理的行为才是经营行为。就本案而言，决定是否收购生猪、收购生猪的价格、数量、收购生猪行为以及决定猪肉的销售价格、销售渠道、销售对象等是经营行为，而现场清洁、看护、记账等行为本身并不是经营行为。因此，被告人袁某未从事经营活动，其不具备非法经营罪的客观要件。

2、被告人袁某在本案中没有谋取非法利润，主观上缺乏谋取非法利润的故意。

非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，本案中，被告人袁某于2010年8月受雇于罗某并在其的屠宰点打工，每月工资1200元，无奖金，更无分红。被告人袁某未谋取非法利润，也没有谋取非法利润的故意，根据被告人袁某的讯问笔录中可以表明，被告人袁某在屠宰点工作就是为了打工挣钱，养家糊口。被告人袁某没有以谋取非法利润为目的，不具备非法经营罪的主观要件。综上，被告人袁某在屠宰点仅是一个以打工者的身份进行工作，其不具备经营者身份，也未实际实施经营行为，更未谋取非法利润，因此其不符合非法经营罪的犯罪构成。

3、公诉机关认定被告人袁某非法经营数额5233.44万元证据不足。

证据不足主要体现在以下几点：

（1）每头生猪的销售金额方面。公诉机关在没有其他任何客观证据予以佐证的情况下，仅根据被告人不确定的供述认定每头生猪的销售金额为1200元，证明力明显不足。（2）转卖生猪的数量上。公诉机关在缺乏被告人具体转卖生猪数量的证据情况下，单纯采信被告人万某估算的每天转卖15头生猪的口供，径直主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪，这一推定显然证据不足。纵观本案在整个案卷材料，所有证据中关于转卖生猪事实只有被告人的供述，辩护人对相关供述做如下简要摘录。被告人罗某2012年3月26日的讯问笔录中【见卷三第22页】“你们一共卖过多少次猪？这个我就不记得了，因为比较频繁，大约一个星期会卖四、五次猪，每次的数量我就不知道了”；被告人袁某2012年3月22日的讯问笔录【见卷三第112页】“这些猪是否全部被你们宰杀了？大部分会杀掉，有一些特别肥的、大的猪没人要，他们就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉”；被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第134页】“你们收购的生猪是否全部用于屠宰销售？大部分会杀掉卖了，少部分比较肥的没人要就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉。你们一共卖了多少次生猪，每次卖多少头？这个不好说，有时一次卖几头，有时一次卖二十多头的时候都有，卖了多少次我也不记得了。你估算下大约卖了多少头生猪？我估计平均每天能卖15头生猪，一年能卖5千头左右。”从上述摘录笔录中可以知道，三个被告人对转卖生猪的数量都不确定，而且表述也是大相径庭。公诉机关仅凭被告人万某每天估算转卖15头生猪这一模糊的回答，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，就主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪，显然证据不足。

（3）天亮期间屠宰生猪数量方面。公诉机关不能依据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人在2011年10月1日至2012年1月6日期间的屠宰数量。根据袁某在2012年1月21日的讯问笔录中【见卷三第127-128页】，“各脚”是一个在永叔路菜场卖猪肉的，具体的名字我不知道，他自己买猪，我帮他屠宰，收他5元的屠宰费和一副小肠，杀完后所有的东西都归他；……“丁公路”是在丁公路菜厂卖猪肉的，和“各脚”一样，我是帮他屠宰，收5元屠宰费和一副小肠。被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第131页】为什么帮周某收猪？周某是干什么的？周某是在永叔路菜市场卖肉的，我帮周某收的猪也是在袁正某的屠宰场杀的，袁正某收取周某的屠宰加工费用。从上述被告人的供述可以知道，被告人罗某的屠宰点也为他人加工屠宰生猪，并收取5元的屠宰费和一副小肠。根据被告人罗某与天亮公司签订的承包协议、证人证言以及被告人供述可以知道，被告人罗某的屠宰点每屠宰一头生猪，就必须卖给天亮公司一副猪小肠。在刚才的法庭调查过程中，被告人袁某明确向法庭陈述，被告人罗某在天亮期间为他人加工屠宰生猪收取的猪小肠卖给了天亮公司，也就是说天亮公司向被告人罗某收取的所有小肠中也包括了被告人为他人屠宰生猪收取的小肠。被告人为他人加工屠宰生猪，并非自己经营，该部分经营数额不能作为被告人的经营数额。因此公诉机关根据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人2011年10月1日至2012年1月6日的销售金额显然是不合理的，其应当剔除为他人加工屠宰生猪的数额。

综合以上，就本案公诉机关提供的证据，本案被告人非法经营的数额是不确定的，公诉机关依据被告人的供述或其他孤证来认定被告人非法经营数额为5233.44万元，明显证据不足。

三、公诉机关指控袁某犯构成生产、销售不符合安全标准的食品罪不能成立。

根据刑法第143条的规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指违反国家食品卫公生管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。首先，该罪的主体是是食品生产经营活动的单位或个人。其次，该罪的主观方面是间接故意。再次，行为人实施的行为必须违反了国家食品安全管理法规。最后，构成本罪的行为，还必须是足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。因此，是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，是认定是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键。如果行为人的行为不足以引起严重食物中毒或其他严重食源性疾病的，或者只引起受害人轻度食物中毒、轻度疾病的，则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性病”的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“经省级以上安全行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

本案中，首先，被告人袁某并不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的主体要件，其只是从事现场清洁、看护以及记录生猪收购数量等事务，其既不是生猪肉的生产者、也不是生猪的销售者。

其次，从客观行为上看，罗某屠宰、销售的生猪中被检测出患猪支原体肺炎疾病的生猪不足以导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。江西省药物研究所出具的《食品安全风险论证报告》的论证意见明确表明猪支原体肺炎并非人畜共患疾病，目前没有人感染发病的临床报告，也没有证据证明此病可以传染给人。也就是说在医学上没有证据证明被告人生产、销售的部分患有猪支原体肺炎疾病的生猪肉中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物，会导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，医学临床上也没有这样的案例报告。综上，辩护人认为基于本案的全部证据，被告人袁某无论主体要件还是客观要件，均不符合生产、销售不符合安全标准食品罪的构成要件，公诉机关对被告人该项罪名的指控证据不足，该罪依法不能成立，请合议庭予以充分考虑。

以上辩护意见供合议庭参考并予以充分采纳。

辩护人：江西朗秋律师事务所 律师 欧阳林

二0一二年十一月二十二日

第三篇：最新非法经营罪立案标准及认定(2018)

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http://s.yingle.com 最新非法经营罪立案标准及认定（2018）

一、概念

非法经营罪（刑法第225条），是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

二、犯罪构成

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的埃塞俄比亚，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措

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施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出门许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法

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律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证

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或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

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（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

三、认定

l、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经膏行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否

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严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

四、处罚

l、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

五、法条及司法解释 [刑法条文] 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任

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人员，依照本节各该条的规定处罚。

 最新拒不救援友邻部队罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954699.html

 最新拒传、假传军令罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954698.html

 最新侵犯著作权罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954697.html

 最新非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954696.html

 最新叛逃罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954695.html

 最新强迫交易罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954694.html

 最新阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954693.html

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 最新私放俘虏罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954692.html

 最新抢夺、窃取国有档案罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954691.html

 最新徇私枉法罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954690.html

 最新非法制造、买卖、运输、邮寄、储存抢支、弹药、爆炸物罪立案标准及认定 http://s.yingle.com/y/zm/954689.html

 最新工程重大安全事故罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954688.html

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 最新非法出售增值税专用发票罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954686.html

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 最新过失损坏交通设施罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954644.html

 最新为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954643.html

 最新阻碍军事行动罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954642.html

 最新单位受贿罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954641.html

 最新办理偷越国（边）境人员出入境证件罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954640.html

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 最新抗税罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954636.html

 最新过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954635.html

 最新战时临阵脱逃罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954634.html

 抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的认定、立案标准、量刑标

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 非法集会、游行、示威罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130389.html

 妨害清算罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130388.html

 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的认定 http://s.yingle.com/y/zm/130387.html

 擅自改变武器装备编配用途罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130386.html

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 贪污罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130385.html

 武器装备肇事罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130384.html

 办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的认定、立案标准、量刑标

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 动植物检疫徇私舞弊罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130382.html

 包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130381.html

 商检失职罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130380.html

 强奸罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130379.html

 挪用公款罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130378.html

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 聚众斗殴罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130377.html

 战时拒绝、逃避征召、军事训练罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130376.html

 指使部属违反职责罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130375.html

 非法生产、买卖武装部队制式服装罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年 http://s.yingle.com/y/zm/130374.html

 非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪的认 http://s.yingle.com/y/zm/130373.html

 盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2 http://s.yingle.com/y/zm/130372.html

 信用卡诈骗罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130371.html

 伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪的立案标准、司法解释、量刑标 http://s.yingle.com/y/zm/130370.html

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 遗失武器装备罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130369.html

 接送不合格兵员罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130368.html

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 聚众冲击军事禁区罪的认定、立案标准、量刑标准(2017最新版)http://s.yingle.com/y/zm/130363.html

 运送他人偷越国（边）境罪的立案标准、司法解释、量刑标准(2017年)http://s.yingle.com/y/zm/130362.html

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 为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的立案标准、司法解释、http://s.yingle.com/y/zm/130360.html

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第四篇：司考刑法：非法经营罪的总结

http://www.xiexiebang.com/ 司考刑法：非法经营罪的总结

司考刑法：非法经营罪的总结。2014年司法考试复习已经开始，刑法是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了非法经营罪的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接：

司考刑法：犯罪集团的归纳 司考刑法：聚众犯罪的归纳 司考刑法：亲告罪的总结 司考刑法：结果加重犯的总结

根据刑法第225条和其他相关司法解释的规定，非法经营罪包括如下行为类型：

1、未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品：烟草、食盐、金银等贵重金属、化肥农药等农业生产资料。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律法规规定的经营许可证或者批准文件；构成买卖国家机关公文、证件、印章罪的，择重处罚。

3、违反国家规定，擅自经营跨境电信业务。

4、非法经营外汇：在指定机构以外买卖外汇；单位为他人骗购外汇；居间介绍骗购外汇。

5、违法出版、印刷、复制、发行非法出版物。（非法经营罪中的非法出版物是指原本没有出版许可的出版物，“盗版”的正版影视作品，不构成非法经营罪，而构成侵犯著作权罪。）法律 敎育 网

6、未经主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业。【与擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪的区别】

7、违反国家在灾害期间的市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利。

8、未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售瘦肉精等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，在生产、销售的饲料中添加上述药品，或者销售该类饲料的。

9、擅自销售、发行彩票的。

http://www.xiexiebang.com/

10、违反国家规定擅自设立互联网上网营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重的。

11、持卡人之外的其他人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。

法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

第五篇：刘某、杜某非法经营罪一审刑事判决书

刘某、杜某非法经营罪一审刑事判决书

审理法院龙岩市新罗区人民法院 案号（2015）龙新刑初字第127号 裁判日期2015-02-15 文书来源 中国裁判文书网

公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。

被告人刘某，农民，住江西省安远县。因本案于2011年10月1日被刑事拘留，于同年10月25日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2014年9月9日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。

辩护人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。辩护人李永祥，福建坤朗律师事务所实习律师。

被告人杜某，农民，住江西省安远县，因本案于2011年10月1日被刑事拘留，同年10月25日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2014年8月6日被刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。辩护人唐丰喜，江西均衡律师事务所律师。审理经过

福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2015）87号起诉书指控被告人刘某、杜某犯非法经营罪于2015年1月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新罗区人民检察院指派检察员袁益龙出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人戴永生、李永祥，被告人杜某及其辩护人唐丰喜到庭参加诉讼。现已审理终结。一审请求情况

新罗区人民检察院指控：2011年9月29日8时左右，被告人刘某雇请被告人杜某作为驾驶员一同驾驶一辆车牌号为赣B×××××中型厢式货车，从江西省安远县装载一车重11916千克的烟叶，并在没有烟草部门运输许可的情况下将该车烟叶运往福建省漳州市。当日15时左右，被告人刘某、杜某驾驶该车在途经龙岩市新罗区原漳龙高速新祠出口处时被查获。经国家烟草质量监督检测中心鉴别该车烟叶属于晒红烟，并经福建省烟草专卖局确认价值人民币314105.76元。上述事实，有被告人刘某、杜某的户籍证明、抓获经过等书证，被告人刘某、杜某的供述，福建省烟草专卖局出具的烟草专卖品价值确认书等证据证实。公诉机关认为，被告人刘某、杜某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，价值人民币314105.76元，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。一审答辩情况

被告人刘某辩称是货主委托其运输该车烟叶的。其辩护人的辩护意见是：

一、涉案货物不属于被告人刘某所有，被告人刘某不具有所有权和非法经营交易权；

二、被告人刘某系从犯，如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪，具有悔罪表现。请求从轻处罚。

被告人杜某对犯罪事实及定性均无异议。其辩护人的辩护意见是：

一、被告人杜某的行为属于非法经营的未遂。

二、被告人杜某在共同犯罪过程中，系从犯，应当予以减轻处罚；

三、被告人杜某如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，且愿意缴纳部分罚金；

四、其主观恶性小，平时表现良好。请求从轻处罚。本院查明

经审理查明：2011年9月29日8时左右，被告人刘某受雇于他人运输一车烟叶到福建漳州，同时被告人刘某雇请被告人杜某作为驾驶员一同驾驶一辆车牌号为赣B×××××中型厢式货车，从江西省安远县装载一车重11916千克的烟叶，并在没有烟草部门运输许可的情况下将该车烟叶运往福建省漳州市。当日15时左右，被告人刘某、杜某驾驶该车在途经龙岩市新罗区原漳龙高速新祠出口处时被查获。经国家烟草质量监督检测中心鉴别该车烟叶属于晒红烟，并经福建省烟草专卖局确认价值人民币314105.76元。

另查明，案发当天新罗区林业执法大队查获该车辆后，将案件移交新罗区烟草专卖局，该局于2011年9月30日将两人移送公安机关。二被告人在取保候审期间，未能遵守取保候审规定，经公安机关多次传唤拒不到案，后被公安机关网上追逃。2014年8月1日，广东公安在东莞市抓获被告人杜某。2014年9月9日，江西安远公安在该县安源小学附近将被告人刘某抓获。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人刘某、杜某的户籍证明、到案经过、无前科记录，证实二被告人的身份情况及无前科记录。2011年9月29日，新罗区林业执法大队接群众举报，在漳龙高速新祠出口截获载有无证烟叶的车辆，后移交新罗区烟草专卖局，当时由刘某、杜某驾驶车辆，后由林业执法大队移送新罗区烟草专卖局，该局于2011年9月30日将两人移送公安机关，公安机关当日立案。2014年8月1日，广东警方抓获被告人杜某。2014年9月9日，江西安远警方在该县安源小学附近将被告人刘某抓获。

2、新罗区烟草专卖局案件相关材料，价值确认书、鉴别结论等、相片，证实2011年9月29日19时，新罗区烟草专卖局对扣押的车辆检查和过磅，该批烟叶净重为11916千克（地磅单），当事人无法提供运输烟叶的有效证明，遂查扣车辆和烟叶。上述烟叶经抽样并由国家烟草质量监督检验中心鉴别，上述烟叶为具有卷烟配方使用价值的晒红烟。

3、龙岩市新罗区烟草专卖局出具的调查报告，证实案发时被告人刘某系涉案货车的车主兼驾驶员，被告人杜某系受雇于被告人刘某的驾驶员。因货主未向车主刘某提供运输烟叶的合法证明及烟草专卖品准运证，龙岩市新罗区烟草专卖局将该案移送公安机关。

4、福建省烟草专卖对涉案烟草专卖品价值确认书、全省考验调拨平均基价，证实涉案烟叶为11916公斤，共计314105.76元。

5、新罗区烟草专卖局出具的说明（附国家烟草专卖局公布的《名晾晒烟名录》），证实江西省安远县晒红烟被国家烟草专卖局列入《名晾晒烟名录》内，凡列入该名录的烟叶，属于烟草专卖品，各级烟草专卖局要严格依法实施专卖管理，故该批晒红烟属于名晾晒烟，按刑法中关于“烟草专卖品”是属于烟叶。另该局证明，当时在对刘某进行调查时，没有所谓的一名20多岁的人员有对工作人员说该车烟叶是其公司的。

6、江西烟草质量监督检测站出具的情况说明，证实该案所查获的烟叶，属于晒红烟，为该省安远县“晒红黄烟”的一种，属于被列入《名晾晒烟名录》的烟叶。

7、新罗区烟草专卖局检查（勘验）笔录、暂存检查通知书、地榜单，证实福建省烟草鉴别检验抽样单，证实被扣押的烟叶净重为11916千克。涉案车辆被新罗区烟草专卖局暂存检查。

8、领条、机动车驾驶证、行驶证，证实被告人刘某于2011年10月25日将载烟叶的涉案车辆（车号赣B×××××，所有人为“江西安宁物流有限公司”）领回。

9、销毁审批表及现场照片，证实被查扣的烟叶已销毁。

10、情况说明，证实新罗区烟草专卖局在查处过程中没有被告人刘某所称的一名20多岁高瘦的男子出现。

11、情况说明，证实被告人刘某提供的货主的手机号码，经查询为厦门移动号码，并非江西安远属地，无法查询，多次拨打均为关机状态。

12、被告人刘某的供述，证实2011年9月28日上午，一个30岁左右的男子（货主）在安远安宁物流公司停车场内找到其，叫其帮他拉货到漳州，说是贸易公司做出口的。他说在漳州北下高速前联系他，并协商运费为3500元，且没有提供准运手续。2011年9月28日晚上11时许，货主打电话给其叫其把车（车号：赣B×××××，是其自己的车，挂靠江西安宁物流有限公司）开到出安远县往赣州方向两公里左右的路边一民房装货（属于安远县城欣山镇大胜村一个仓库）。其到那后看到货主和三四个搬运工在路边等其，其就等他们将货物装好，当时其才知道这批货是烟叶，且货主没有提供任何准运手续，于是其就问货主拉烟叶会不会犯法，他说拉土晒烟不犯法。后来货装好其就开车回家吃饭并叫上杜某跟其一起运货（给他的工资按每天100元算）。9月29日上午8时许，两人一起出发将货物运往漳州，在开了两个小时的途中，杜某有问其车上是什么，其有告诉杜这批货是烟叶，当时杜某有问拉烟叶会不会犯法，其就跟杜某讲货主说了是土烟晒烟，不会犯法。后两人轮流开车。当车子行至漳龙高速新罗区适中镇新祠出口处时被查获。在烟草专卖局稽查大队做笔录当晚，有一个20多岁、高高瘦瘦的男青年到了那，其听他对工作人员讲这车烟叶是他们公司的，还说是土晒烟是可以拉的，其想这个人应该是货主之一。

13、被告人杜某的供述，证实2011年9月29日上午7、8点时，其在家中接到刘某的电话，他叫其帮他开车拉货去漳州，于是其就答应他了。后来其就坐摩托车到安远县九龙大道找到刘某。此时车内货物已装好，是刘某在安远县装的。接着两人就开着解放牌中型厢式货车开始出发了，轮流开车，走了两个小时的途中在江西会昌境内的国道上，其才问他车上拉的是什么货，他告诉其是烟叶，是拉到漳州的，这时候才知道是烟叶。其为刘某拉的这次货，工钱是200-300元，没有看到有烟草部门出具的运输许可证等相关证明，也不知道拉烟叶要哪些许可证。上述证据，经庭审质证，证据取得程序合法，内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为

本院认为，被告人刘某、杜某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，价值人民币314105.76元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人刘某到案后历次以来均供述其系受雇于货主运输该批烟叶，并提供了货主的联系电话，经公安机关侦查仍无法查清该货主的真实身份。从有利于被告人的原则，应采信被告人刘某的供述，认定其系受雇于他人输运该批烟叶。被告人刘某、杜某明知货主没有运输烟草专卖品的准运许可证明等相关资质文件的情况下，仍帮助其运输，构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人刘某、杜某均属从犯，依法予以减轻处罚。被告人刘某到案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人杜某当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人刘某、杜某属从犯，且认罪态度较好，可以减轻处罚的辩护意见，理由充分，予以采纳。被告人刘某、杜某运输烟叶的过程，系非法经营的环节之一，不属于非法经营罪的犯罪未遂，辩护人提出系非法经营未遂的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，判决如下： 裁判结果

一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴二万元，余款三万元限判决生效的第二日起一个月内缴清）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

二、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴五千元，余款一万五千元限判决生效的第二日起一个月内缴清）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审判人员 审判长马莉娜 人民陪审员池启龙 人民陪审员陈美珍 裁判日期

二〇一五年二月十五日 书记员

书记员罗云（代）