从法律角度谈医疗纠纷和解中需要注意的问题

第一篇：从法律角度谈医疗纠纷和解中需要注意的问题

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从法律角度谈医疗纠纷和解中需要注意的问题

虽然通过诉讼途径解决医疗纠纷的案件逐年上升，如从2002年9月1日以来至2003年12月，江苏省各级法院受理的医疗事故争议案件达到700多起，是往年同期的10多倍。但由于非诉讼解决方式即ADR(Alternative Dispute Resolution)在解决纠纷方面具有简便、经济、快捷、专业性及保密性强等优点,因此非诉讼纠纷解决方式已成为解决医疗纠纷的主要途径。从理论上讲非诉讼纠纷解决方式包括仲裁、调解、和解，而我国当前医疗纠纷处理实践中只包括卫生行政机关主持下的调解和医患双方的直接和解。根据《医疗事故处理条例》第四十六条的规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决即和解，不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。因此进行医疗事故的和解有法可依，同时和解也要遵守法律规定，以确保协议的生效和执行。

一、不同性质的医疗机构的和解权限不同

《医疗事故处理条例》第四十九条的规定不属于医疗事故的，法律咨询s.yingle.com

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医疗机构不承担赔偿责任。由于当前我国的医疗机构分为非营利性医疗机构和营利性医疗机构，非营利性医疗机构一般属于事业单位，其财产一般归国家所有，财产的处置需征得国家同意。营利性医疗机构的财产一般不属国家所有，其财产的处置一般不需征得国家同意，有自主决定权。因此非营利性医疗机构一般只能对属于医疗事故的医疗纠纷与患方进行调解。而营利性医疗机构一般对所有的医疗纠纷都可以和解，对不属医疗事故的医疗纠纷的和解视为将自身财产赠予患方。

二、参加和解的民事主体要具备的条件

1、患方主体要具备的条件

（1）参加和解的患方要具备完全民事行为能力

根据《民法通则》的规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因此与医院和解者一般需年满18岁。

（2）参加和解的患方要具备主体资格

参加和解的患方在法律上必须能够享有民事权利，依法承担民事义务。因此患方必须直接与医院发生利害关系，如具备完全民事行为能力的患者本人。若医疗纠纷中涉及的病人不具备完全民事行为

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能力，如未成年人、精神病人、昏迷病人，此时与医院和解的患方只能是病人的监护人。具体的监护人在法律上有明确的规定，如《民法通则》规定未成年人的监护人主要是父母，还有祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友、未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门等。若医疗纠纷中涉及的病人发生死亡的，则其继承人具有与医院和解的资格，此时参加和解的患方必须是按顺序的某一顺序的所有继承人。《继承法》规定继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。第一顺序继承人是：配偶、子女、父母。第二顺序继承人是：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。具备主体资格的患方既可亲自参加和解也可委托代理人参加和解或与代理人一起参加和解。虽然委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。但为了避免日后可能的纷争，委托代理应当采用书面形式。在授权委托书上应有患方和代理人的签字、应当写明代理人的姓名、代理事项、权限和期间。

2、参加和解的医方要具备的条件

如医院的法定代表人即院长参加调解，则代表医院的行为，其和解行为合法有效。如其他医院人员参加和解原则上应有医院的授权委托书，并在协议书上盖上医院公章。最好是医院领导会议上明确医疗纠纷的医院和解人和和解金额的权限，并形成会议纪要存档。

三、医患双方的和解行为必须依照法定原则进行

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民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。医患双方的协商作为民事法律行为，必须遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。患方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使医院在违背真实意思的情况下所为的，该协商行为无效。现在有不少社会上的“混混”长期混迹于医院，专门寻找医疗事故。一旦发现医院和患者之间出现纠纷，这些“混混”就上前表示可以代打“官司”，然后“利润分成”。一些社会黑恶势力雇请一批闲散人员，围攻医院和有关政府部门，这种行为已成为社会安定的隐患。这种情况下签订的协议书已违背了自愿原则，因而是无效的。

四、保证协议生效执行的措施

由于和解所达成的协议本质上属于契约,效力较弱，事后易反悔。因此在通过和解解决医疗纠纷的时候,最好再通过公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力，同时在协议书中写明违约的责任来制约反悔行为。因为民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除，否则就要承担相应的责任。

五、和解行为不得规避行政责任和刑事责任

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由于医院在医疗纠纷中可能存在民事责任和行政责任，当事医务人员可能存在民事责任、行政责任和刑事责任。医患双方的和解只能就民事责任进行协商，不能规避当事医院、当事医务人员应承担的行政责任和刑事责任。因为追究行政责任和刑事责任是由卫生行政部门和国家的公权力机关进行，其他单位和个人无此职责。因为法律规定对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。因此排斥行政责任和刑事责任的协议条款是无效的。

笔者长期从事医疗纠纷的和解工作，严格掌握医疗纠纷的和解原则，遵守相关法律规定，和解纠纷近百起，均顺利执行协议，无一反复，未造成大型医患冲突。而当前医疗纠纷已成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型冲突。如何妥善的缓解医患矛盾，无疑是一个系统工程。医患双方的和解反映了一种时代理念和精神的变化———从对抗走向对话,从冷战走向协商,从单一价值走向多元化,从胜负之争走向争取双赢的结局。这种变化对处于社会转型以及制度重组时期的我国来说,尤应值得关注。医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难很多，而交流与合作的不足,相互尊重与宽容的欠缺,往往是医疗纠纷难以快速有效解决的最大障碍。因此我们应加强医患沟通，从法律的角度进行和解，从而构建一个便捷、高效的医疗纠纷处理机制。

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注释与参考文献

1、朱新法.聚焦医疗纠纷.新华日报.2003年12月8日第4 版

2、张海滨.医疗纠纷的非诉讼解决方式—医疗纠纷ＡＤＲ.中国卫生事业管理.2003，（3）：153-154

3、北京市高级人民法院民一庭.当前医疗纠纷案件的特点、难点及审判对策.民事审判指导与参考.2003，（2）：129-150

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头

垄

断

行

为

理

论

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区

分

数

字

签

名

攻

击

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文的法

律

承

认

是

什

么

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 关于印发（中国建设银行网上银行章程）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661471.html

 直销和传销有什么本质区别

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 如何解决电子合同纠纷管辖

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 发行审核中禁止的行为

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 中华人民共和国外资银行管理条例 http://s.yingle.com/w/jj/661467.html

 电力工程施工协议书（2018http://s.yingle.com/w/jj/661466.html

第二篇：从审理角度谈案件调查工作中应注意的问题（最终版）

从审理角度谈案件调查工作中应注意的问题

一、认识案件审理工作

1、概念：是指审理人员按照有关规定，对违纪案件的审核处理工作。是案件查处工作的必经程序

2、三大任务

案件审理工作、申诉复查、行政复议行政应诉工作。党政纪处分类案件包含本级自办案件、下级报批案件、备案案件、征求意见案件、上级机关及本级领导交办案件等。

3、作用： • • 审核把关

对于案件检查部门而言，审理工作是查漏补缺，是纪检监察机关内部对查办的案件的自我完善环节。• 参谋助手

对于纪委常委会和监察局局长办公会而言，审理部门是参谋助手。• 监督保障

案件审理工作是保障被调查人合法权益的重要途径

4、基本要求

事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法。

“二十四字”基本要求是审理工作履行职能的重要依据和基本标准

二、案件审核的主要内容及应注意的问题

审理工作要“严把三关”──把好事实证据关、把好定性处理关、把好手续程序关。

（一）形式审核（程序审核、初步审核、要件审核）条规依据：

中纪委33号文件、《陕西省纪检监察机关审理违纪案件工作程序暂行规定》（陕纪办发[2010]12号）第十三条均规定，案件审理部门应自收到移送的材料之日起三日内进行形式审核。

形式审核的内容：

着重审核相关部门移送、报送的材料是否齐全、案卷装订是否规范等。

这里主要讲一下本级自办案件应具备的材料：

1、案件移送审理登记表

应有移送检查室意见、分管领导意见及移交人签名。

2、案件移送审理程序登记表

应注明是否采取两规、两指措施，采取措施是否履行报批程序，是否由有权机关审批，对于涉案款物如何处理，案件处理意见等。

3、主卷中应具备的基本材料（初核、立案程序）（1）案件线索来源材料（反映信、领导批示等）（2）案件初步核实（审查）呈批表（3）初核（查）报告

（4）立案呈批报告（立案审批表）

（5）关于立案的会议纪要（6）立案决定书（监察通知书）

（7）如采取“两规”“两指”措施，应附相关的呈批表（采取措施呈批表、延期呈批表、解除措施呈批表等）

（8）如对违纪款物予以暂扣的，应附暂扣单据。（9）调查报告。（10）违纪事实材料

（11）违纪人对违纪事实材料签署的意见

（12）调查组关于违纪人所提意见的说明（违纪人对违纪事实有异议时使用）

（13）承办案件检查室的室务会意见

4、证据材料卷

审核结果：如所报送材料符合要求，即正式受理，并办理受理手续（填写案件移送审理登记表），并抄送案件监督管理部门备案；对于不符合移送条件的，可要求案件承办部门补送相关材料。

应注意的事项：

1、初核（初查）报告、调查报告落款应有初核（初查）人、调查人员的亲笔签名。

2、违纪事实材料落款应为调查组。

3、不应忽视解除“两规”“两指”措施或暂停职务等措施的相关审批材料。

4、暂扣违纪款物的，应附暂扣单据。

5、凡调查所涉及的人、事及涉案款物，在调查报告、检查

室室务会意见中都应有结论。如不处理、从轻、从重处理、收缴或不予收缴等，都应说明理由。

6、装订证据材料卷时，建议按违纪人身份材料、谈话笔录、其他言证、书证等的顺序排列。

如违纪事实有多个的，建议证据材料按问题分别装卷。

（二）实体审核

主要是围绕违纪构成要件展开,包括对证据的鉴别使用、对案件事实的认定、确定违纪性质及量纪处理。

一是对证据的鉴别使用及对案件事实的认定（事实证据关）证据是判断事实的依据。证据有三个显著的特点：

① 证据的客观性，是指证据是事物的客观反映。

② 证据的关联性，是指证据是与案情有内在联系的事实。③ 证据的合法性，是指收集证据必须合法，必须按照法定的程序，通过正常的途径，运用正当的手段，采取正确的方法去获得证据。没有通过合法手段收集的证据，不能作为有效证据来使用。

应注意的几点

Ａ、取证的程序要合法Ｂ、证据的来源要合法Ｃ、证据的形式要合法关于证据的使用

证据确凿就是指处分决定或审查结论所依据的违纪事实，都

有确实、充分的证据予以证明。

证据确凿的标准：Ａ、证据必须真实；

Ｂ、证据必须与案件有内在的联系；Ｃ、证据必须充分；

用间接证据定案，证据之间必须形成一个完整的证明体系（证据链条），这个体系之间不能有矛盾，如果有矛盾应得到合理的排除，否则不能定案。

对证据审核后的处理

1、提出补充调查（补证）意见

省纪委《办法》第十六条规定，审理过程中，需要与案件承办部门交换意见的，由案件审理部门负责人和承办人与案件承办部门负责人沟通协商。需个别补充证据的，案件审理部门提出意见后由案件承办部门办理。

要形成书面补证意见，列明补充调查的理由及内容。

2、关于中止审理

省纪委《办法》第十六条规定，对于案件主要事实不清、证据不足的，案件审理部门提出意见，经分管审理与分管案件工作的领导沟通后，中止审理，将案卷材料退回案件承办部门补充调查。

对于中止审理的，审理部门应形成中止审理报告，经分管案件审理工作的领导批准。同时还要形成书面意见，列明补充调查的理由及内容。

3、认定违纪事实。需关注的问题：

1、证明违纪人主体身份、任职等情况的证据不全。主要是确定被调查人是否纪检监察机关的管辖对象（中共党员、监察对象），明确立案调查的审批权限，明确案件定性、对本人违纪责任如何划分及处分时应履行什么批准程序等。

取此类证据时应注意：

首先，所调取的材料应能全面反映违纪人的基本情况及工作经历，包括其在人大、政协等单位的任职情况。如入党志愿书、干部任免审批表、任免文件、职责分工文件等。

其次，所调取的资料应由权威部门出具且具有一定效力。如在了解违纪人任职及分工情况时，应调取正式文件。这样更能体现其所任职务、任职时间、任命机关、具体分工等内容。

关于监察对象的界定

当前公务员的范围主要是以下七类机关的工作人员：（1）中国共产党机关的工作人员；（2）人大机关的工作人员；（3）行政机关的工作人员；（4）政协机关的工作人员；（5）审判机关的工作人员；（6）检察机关的工作人员；（7）民主党派机关的工作人员。

以上机关中的工勤人员不属于公务员范围。

2010年修改后的新《行政监察法》将监察对象进一步明确界定为以下四类：

(１)国家行政机关及其公务员；(２)国家行政机关任命的其他人员；

(３)法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员；

(４)国家行政机关依法委托从事公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员。

认定是否监察对象，不是依据其本人的身份，而是以其是否具有履行管理公共事务的职能为划分标准。（农村村委会、社区居委会等工作人员是否具有履行管理公共事务的职能可参考《纪律处分条例》第九十五条有关规定）

2、取证中应履行有关审批手续，不得有变相逼供、诱供、指证等行为。

3、复印件应有出处、复印人签名、原件保存单位盖章等。

4、谈话笔录应有谈话人及被谈话人签名，证明材料应有证明人身份介绍等。

二是关于党政纪条规适用（定性处理关）目前常用的党政纪条规

党纪：《中国共产党纪律处分条例》及相关单行性规定政纪：《行政机关公务员处分条例》、《事业单位工作人员处分条例》等

党政纪条规适用主要解决的问题

定性与量纪。

定性，是在查清案件事实的前提下，解决被调查人的行为是否构成违纪行为和构成什么违纪行为的问题。

量纪，是在准确定性的基础上，解决对违纪的党员和党组织是否应给予党纪处分和给予何种处分的问题。

定性是量纪的前提，量纪是定性的归宿。定性不准，量纪必然不当；定性准确，量纪不当，案件也不可能得到正确处理。

1、关于定性原则与步骤 A、定性原则合法原则。公正原则。

疑似从无原则。指对因证据不足而不能认定的行为从无处理。包括以下内容：

（1）可能实施违纪行为，但无确实、充分的证据证明时，应按无违纪行为处理。

（2）可能犯了数种违纪行为，但能够查证属实的只有其中一种或几种，应按查证属实的一种或几种处理。

（3）可能犯有较重的违纪行为，但能够查证属实的只是较轻的行为，应按较轻的行为认定。

（4）被调查人可能是共同违纪的为首者，但无确实、充分的证据证明时，不应按为首者处理。

B、定性的步骤

筛选案件事实；找出适用的条款；确定具体违纪行为名称。关于违纪的四个构成要件（1）违纪主体

可分为一般主体和特殊主体、单一主体和复杂主体。一般主体：具有责任能力的党组织和党员。如盗窃、行贿、走私等违纪行为。

特殊主体：除具备责任能力外，还必须具备特定的身份。这里所说的特定的身份，包括特定的职务、特定的职业、特定的法律义务等。如受贿行为（党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的党员）；违法贷款行为（金融工作人员中的党员）；拒不承担抚养教育义务行为的主体必须是（法律上负有抚养教育义务的党员）。

单一主体：违纪主体为一人的。

复杂主体：违纪主体为二人及以上的。（共同违纪）关于单位违纪

从客观方面看，一是经单位决策机构集体共同研究作出的决定，二是由公司、企业的法定代表人或机关、团体、事业单位的负责人作出的决定。单位内人员盗用单位名义实施违纪行为，违纪所得归个人所有的，应以个人违纪论处。

单位违纪应追究主要责任者和其他直接责任人员中的党员的责任。

（2）违纪客体

是指违纪行为所侵犯的党内关系和社会关系。

（3）主观方面包括故意和过失。（4）客观方面

指《党纪处分条例》规定的侵犯某种客体的客观事实。包括危害行为、危害结果等。其中，危害行为是一切违纪行为所必须具备的要件，是整个违纪构成的核心。有两种基本形式：作为（贪污、盗窃、走私等）和不作为（如遗弃家庭成员）。有些违纪行为既可以由作为形式构成，也可以由不作为形式构成，如虐待家庭成员行为，可以打骂等、也可以不给饭吃、不给治病等。

危害结果：指危害行为对客体造成的损害事实。主要有：直接结果与间接结果。

直接结果对定性、量纪都有影响，而间接结果主要对量纪有影响。

关于比照与参照

比照是指对于《党纪处分条例》《行政机关公务员处分条例》没有规定但危害党、国家和人民利益，确需追究党纪责任的违纪行为，比照《党纪处分条例》分则及《行政机关公务员处分条例》中最相类似的条款处理的制度。

《党纪处分条例》第29条规定：需要比照处理的案件，按照处分党员批准权限的规定，应当由省（部）级党委、纪委批准处理的案件，报请中央纪委批准（上延一级）；应当由省（部）级以下党委、纪委批准处理的案件，由省（部）级纪委（不含副省级市纪委）批准并报中央纪委备案。

几种常见易混违纪行为的区分

贪污（第83条）与非法占有（第72条）

A、侵犯的客体不同（职务行为的廉洁性和公共财物的所有权；公私财物的所有权）

B、对象不同（公共财物；公私财物）

C、主体不同（党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员；党和国家工作人员或者其他从事公务的人员）

D、行为方式不同（贪污：侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；非法占有：非法占有非本人经管的公私财物，或以购买时象征性地支付款项等方式非法占有公私财物，或无偿、象征性地支付报酬接受服务、使用劳务）

贪污公款（第83条）与挪用公款（第94条）

A、客体不同（党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权；党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的占有、使用、收益权）

B、对象不同（公款及所有公物；公款和特定款物）C、手段不同（采取侵吞、窃取、骗取等方法，将公共财物非法据为己有；未经合法批准，擅自动用公款归个人使用）

D、目的不同（非法永久占有；非法暂时使用公款）挪用公款与挪用资金（第99条）

A、对象不同（公款；本单位资金，既有公款也有私款）B、主体不同（党和国家工作人员或者受委托管理和经营国有财产的工作人员中有共产党员；公司、企业或者其他单位的非国

家工作人员中的党员）

受贿与收受礼品

两者的主要区别在于：收受他人钱物是否利用职务上的便利为他人谋取利益。

个人受贿与单位受贿（第89条）A、主体不同

注意：单位受贿行为的主体是国有单位（党和国家机关、国有企业公司、事业单位、人民团体），非国有单位不构成本行为的主体

B、主观方面不同（意志、实施）C、受贿财物的归属不同

D、客观方面的表现不尽相同（个人索贿不论是否为他人谋取利益均构成受贿、单位受贿必须情节较重才构成违纪）

2、关于量纪

量纪原则：以事实为根据，以党政纪条规为准绳

1、严格依照党政纪条规规定，选定与违纪行为相适应的量纪幅度。

2、综合违纪中的不同情节（加重、从重、从轻、减轻），依照有关规定，决定实际执行的处分。

（1）加重、减轻处分情节的适用

指在《党纪处分条例》分则中规定的违纪行为应当受到的处分幅度以上或以下，加重或减轻一档给予处分。

（2）从重、从轻处分情节的适用

指在《党纪处分条例》分则中规定的违纪行为应当受到的处分幅度内，给予较重或较轻的处分。

量纪的制度

1、重犯从重处理制度

重犯，指故意违纪受到党纪处分后又犯应当受到党纪处分的故意违纪。

2、合并处理制度

指对违纪党员一人犯有两种或两种以上应当受到党政纪处分的违纪行为，分别定性量纪后，按照规定的原则，合并起来决定应当执行的处分。

党纪合并处理的原则：

一是限制加重原则，即以其中最高的处分为基础，加重一档执行的处分。

二是吸收原则，即选择其中最高的处分执行。该原则只适用于其中一种违纪行为应当受到开除党籍处分的违纪党员。

政纪合并处理的具体方法

《行政机关公务员处分条例》第10条规定：

一是应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分（吸收原则）。

二是应当给予撤职及以下多个相同种类处分的，执行该处分，并在该处分一个处分期以上（不含本数，且高出的期限应当以月来计算），多个处分期之和以下，决定执行的处分期，但处分期最长不得超过48个月。

3、主动交代从宽处理制度关于共同违纪的处理

共同违纪是指二人以上（含二人）共同违纪。对共同违纪人的处分党纪处分

对为首者，除分则中另有规定的以外，从重处分。（条例第27条第一款）

对其他成员的处分，根据其在共同违纪中所起的作用和应负的责任，分别处分。（第27条第一款）

政纪处分

《行政机关公务员处分条例》第11条规定，行政机关公务员2人以上共同违法违纪，需要给予处分的，根据各自应当承担的纪律责任，分别给予处分。

第12条规定，在2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的，应当从重处分。

对于经济方面的共同违纪，按照个人所获得的数额及其所起作用，分别处分。对于违纪集团的首要分子，按照集团违纪的总数额处分。对其他共同违纪的为首者，情节严重的，按照共同违纪的总数额处分；情节不够严重的，按照个人所数额处分；对于其他共同违纪人，按照个人所得数额处分。

三、正确处理审核、监督与服务的关系

审核即是监督

主要体现在对案件办理程序、办理过程、采取相关措施情况、保障被调查人合法权益等方面

监督是相互的

要增强服务意识，加强相互协作，共同为案件质量负责。

第三篇：从诉讼角度谈税务行政处罚应注意的几个问题

从诉讼角度谈税务行政处罚应注意的几个问题

玉环县地税局袁必生

行政处罚因其强制性和制裁性，容易引发行政争议，税务行政处罚需要高度重视相关法律规定，规范执法程序，减少行政争议，具体来说应注意经下几个方面：

一、行政处罚主体必须是法定的组织

根据《行政处罚法》的规定，以下组织具有行政处罚权：

㈠有行政处罚权的行政机关。

并非全部行政机关都有行政处罚权，行政机关是否具有行政处罚权，必须由法律、法规明确规定，并在法定职权范围内实施，没有明确规定的就没有处罚权。根据《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。因此，当法律、法规和规章对级别管辖未作规定或规定不明确时，可以推定管辖权归县级以上行政机关。比如：对违反《税收征管法》尚未构成犯罪的行为，《征管法》第五章法律责任中规定由应税务机关予以行政处罚，未明确规定应由那一级税务机关行使，笔者认为在《征管法》实施细则出台前应理解为由县级以上税务机关行使处罚权，稽查局无处罚权。而实施细则出台后，细则中明确规定税务机关包括稽查局，稽查局专司偷、逃、抗、骗案件的查处，据此，稽查局对偷、逃、抗、骗税款行为拥有处罚权。

㈡行政机关委托的组织。

行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合规定条件的组织实施行政处罚。

这里需要注意的是，第一委托必须有规章以上依据，因此行政处罚权一般不能委托。第二受委托的组织必须符合以下条件，一要是依法成立的管理公共事务的事业组织，二要具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，三对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第三行政机关不得委托其他组织或个人实施行政处罚。第四受托组织不得再委托其他任何组织或个人实施行政处罚。

㈢法律、法规授权的组织。没有行政处罚权的组织，经法律、法规授权，可以拥有行政处罚权。如《税收征收管理法》第七十四条规定：“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。”税务所就是法律、法规授权的组织，具有行政处罚主体资格。

二、行政处罚必须在法律规定的职权范围内行使

行政处罚权的取得和行使必须要有法律、法规的明确授权。新《征管法》实施细则颁布以前，在税务行政诉讼中法院多次判决稽查局败诉，就是因为法律、法规未明确授权。

比如，《会计法》规定，违反《会计法》尚未构成犯罪的行为，由县级以上人民政府财政部门予以处罚。因此，县级以下财政部门就不能进行处罚，其他部门（如税务部门）也不能根据《会计法》进行行政处罚；

《税收征管法》规定，违反《征管法》尚未构成犯罪的行为，由税务机关进行处罚。如果财政部门对偷、逃、抗、骗税款行为进行行政处罚就是违法的；

再比如《征管法》规定对罚款额在2000元以下的行政处罚，可由税务所作出，如果税务所作出3000元的罚款，就是违法的。

三、作出行政处罚的证据必须充分

“主要证据不足”是人民法院判决撤销具体行政行为的第一项标准。由于行政机关在行政诉讼中负有举证责任，因此，主要证据一般应由行政机关提供，且是人民法院审查的重点。

根据《行政诉讼法》有关规定，行政机关在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；复议机关在复议过程中收集和补充的证据也不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。也就是说只有在作出行政处罚决定之前取得的证据才可以作为维持原具体行政行为或确认其合法的依据。另外，在违法作出行政处罚决定后，行政机关改变原处罚决定，若被告不撤诉，行政机关仍要败诉。所以在作出行政处罚决定之前必须取得充分的证据，事后补救是来不及的。

四、在作出行政处罚时适用法律要准确

“适用法律、法规错误”是法院判决撤销具体行政行为的第二项标准。法院在审理行政案件时依据法律、法规，参照规章，（具体审查标准是“合法、有效”）参考其他规范性文件，（具体审查标准是“合法、有效并合理、适当”）所以在作出行政处罚时所引用的处理依据，必须是法律、法规或者是与法律法规不相抵触的规章或其规范性文件，并应当注明文件名称、文号和有关条款。

法律适用的一般原则：上位法优于下位法、特别规定优于一般规定（前提：同一机关制定）、实体从旧与程序从新规则（在遇到疑难问题时要选择对保护行政相对人的合法权益更为有利的法律规定）

以下情况属适用法律、法规错误：一是应当适用甲法，却套用了乙法。如对私营企业征收了企业所得税。二是适用了无权适用的法律、法规。如税务部门根据《会计法》而不是根据《征管法》对不按规定设置帐薄进行了处罚。三是应同时适用数个法律、法规，但却没有全部适用。如未按规定代扣代缴个人所得税应按《个人所税法》第八条（法定义务）及《征管法》第六十九条（法律责任）进行处罚，却只适用了《个人所税法》。四是应同时适用一个法律的数个条款而只适用了其中的一条或部分条款。如税务所对纳税人迟申报处以50元罚款，应根据《征管法》第六十条和第七十四条，却只引用了第60条等）五是应当适用甲法某条款的，却用了其它条款。六是引用了已失效或者未生效的法律、法规。七是引用了同上位法相抵触的规章或者其它规范性文件，这要特别引起注意。

五、行政处罚要避免显失公正

显失公正的表现形式主要有以下几种：

㈠行政处罚畸轻或畸重。行政处罚要错罚相当，错罚相当指的是行政机关在实施行政处罚时，应依据违法行为的性质、情节以及违法行的社会危害的大小等案件事实确定相应的处罚种类和幅度。特别注意案件有无法定从轻、减轻和免予处罚或者是法定应当从重处罚的情形。

㈡同等情况，不同处罚。如甲和乙均因未按规定时间办理纳税申报而违反《征管法》，二人违法事实和情节完全相同，但税务机关对甲只罚款50元，对乙却罚款2000元，此即属同等情况不同处罚。

㈢不同情况，相同处罚。如甲和乙均因未按规定时间办理纳税申报而违反《征管法》，甲迟报30天，应缴税款10000元，乙迟报10天，应缴税款1000元，但税务机关对甲和乙均处罚款2000元，此即属不同情况相同处罚。

㈣行政处罚超出违法者的实际承受能力。行政处罚本身只是手段，不是目的。行政机关实施行政处罚的目的是为了制止违法行为，维护社会秩序。行政机关在作出行政处罚时，应当考虑到被处罚人的实际承受能力，作出的处罚决定应当在保障被处罚人生活所需的前提下作出。如果给予被处罚人的行政处罚超过了其实际承受能力，并导致被处罚人无法生活，不但不能让被处罚人认识错误，纠正错误。相反，可能会促使其为了生计而作出新的违法行为，影响社会的安定团结。明显超出被处罚人实际承受能力的处罚也是显失公正的一种形式。人民法院在审理这一类案件中，不但要审查行政机关的处罚决定是否符合法律法规的规定，而且要着重审查受处罚人的生活是否因处罚而变得难以为继。例如：王某全家六口人仅依靠王某无照经营一米粉店为生，工商机关根据《无照经营查处取缔办法》的规定作出处罚决定，（1）没收其非法所得；（2）处以罚款二万元。人民法院经审理认为，王某经济困难，难以承受工商机关的处罚，该处罚显失公正，判决撤销该行政处罚决定的第（2）项，维持第（1）项。

六、程序要符合规定。程序包括很多内容，以下几个方面需要特别注意：

a)达到规定标准的行政处罚要适用一般程序

b)税务机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述申辩的权利。税务机关对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者其他组织作出l万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利。

c)处罚决定书中要告知复议、诉讼的权利。

第四篇：当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

◇ 最高人民法院副院长奚晓明

◇ 随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。◇

◇

一、关于担保物权的实现问题 ◇

◇

1．关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。◇

◇

2．关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。◇

◇

担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。◇

◇

二、关于企业间借贷的问题 ◇

◇

1．关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。◇

◇

2．关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。◇

◇

随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。◇

◇

三、关于公司法中的法人人格否认问题

◇

1．关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。◇ ◇

◇

2．关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。◇

◇

3．关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。◇

◇

四、关于破产案件管理人的分类问题 ◇

◇

现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级；与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。◇

◇

（本文选自奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话）

处理民间借贷纠纷应破除“身份主义”和“公章崇拜论” 当前，在处理民间借贷纠纷案件时，一些司法裁判人员基于“法人代表即代表法人”、“公章即证明法人”这种简单的逻辑定式，把法人代表或单位负责人在外个人举债（有的加盖公章）等民事行为一律视为职务行为，而对债权的合法与否、正当与否不加考察，更不考察其举债资金是否进入正规财务账户、是否实际用于法人或单位事项，进而把那些本该由个人承担的债务、或者是否实际发生的债务认定为法人和单位债务。

“身份主义”和“公章崇拜论”保护的不当债权不外乎这些表现形式：企事业单位负责人以个人名义借款，一些法官仅仅因为借款人是单位负责人就将偿债义务判定“转嫁”于单位；借据虽有公司公章和法人代表签字，但借款没有任何入账证明，借款是否实际发生或进入他人账户都没有查清，法官即简单认定为单位债务；项目部经理不当举债甚至虚假举债，法官仅凭“项目部公章”判决由公司为其买单，而免除项目经理个人偿债义务；借款虽然进入项目部账户，但随后即转出至个人账户，并未实际用于项目，而法官仍然判定借款本息由公司偿还；项目部负责人采取虚列的材料款和民工工资的形式套取公司款项，法官仅凭清单上加盖的公章而判定由公司支付。

一、反思：债权保护为何异化

债权受保护，当然是一种十分重要的司法理念和价值取向。但法律和国家强制力介入和保护的债权应当是合法债权、正当债权。一段时期以来，受片面保护债权的价值理念影响，一些司法裁判者奉行“身份主义”或“公章崇拜论”，导致一些个人债务、虚设债务轻易“转嫁”于法人和单位，以法律的名义和国家强制力介入并保护了一些不当债权、不慎债权、瑕疵债权、有争议债权，甚至非法债权、虚假债权，从而损害了国家、集体和他人以及真正的债权人的合法权益，在某些领域对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生了一定冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资、诈骗、洗钱、黑幕交易等违法犯罪提供了方便，从某种程度上说，法律正当程序在这里异化为不法利益甚至违法犯罪的工具和“帮凶”。为什么会出现这种异化？

1.价值取向偏差：债权保护过于优于其他权益保护

当前无论是理论界还是司法实务界，一种根植于内心深处的、极其强烈的价值理念就是保护债权！不可否认，保护债权，当然应该成为一种十分重要的价值，这主要基于市场交易安全的考虑。但是，取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击社会整体秩序的安定和诚信根基，不能侵害无辜第三人的合法权益，不能为了保护债权而将履债义务任意转嫁于当初没有参与债的订立的其他不知情人，包括不知情或没有实际得到借款的法人或单位。相反，债权安全、交易安全与秩序要让位于社会整体秩序的安定和诚信价值取向。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适性规则。

2.逻辑误区：“身份主义”、“公章崇拜论”成就虚假、不当债权的法律保护

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或项目经理身份的真实性，或者只要看见了“公章”，就如同发现了“铁证”，就可以放心地认定某笔债务为单位债务。一些法官处理这类纠纷，往往把审查重点放在借款人“身份真伪”和“公章真伪”的甄别上，而不去实际考察债务资金的来龙去脉和实际用途。公章的真或假，就能证明债务的真或假么？即使加盖的公章真实无疑，如果资金没有进入单位正规账户，没有实际用于单位事项，这样的债务能证明是单位债务么？

因此，无论是建筑施工领域的项目经理，还是法人代表或单位负责人，判定他们的行为是否为职务行为，判定他们的举债是个人债务还是单位债务，重要的不是看其身份和公章，关键是要看其行为是否真正为了单位事项、资金是否真正进入单位监管的正规账户、是否实际用于单位事项。决不能理所当然地认为法定代表人的行为就是法人行为，不能仅因为条据上盖有公章或者法定代表人有签字就简单地认定为职务行为或法人债务。

二、正本归源：债权保护的正当路径

1.法律保护的债权仅限于合法债权、正当债权

获得法律保护的债权应当为合法债权、正当债权。对于夫妻一方串通他人虚列债务的，夫妻一方名义举债不是用于夫妻共同生活的，项目经理与人串通虚列债务或者恶意举债企图利用表见代理权损害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而举的债等，都不是正当债务，自然不属于法律优先保护的范畴。

有人会提出质疑：那些有争议的债权为什么不应受到法律保护呢？因为举债是一种市场行为。市场有风险，举债同样有风险。风险规则适用一切市场行为，举债亦不能例外。其次，法律和国家强制力只能介入和保护正当债权、合法债权。但这种介入和保护也是有限的，法律和法院不能充当任何债权的“保险公司”。在市场风险规则和有限保护前提下，法律必须区分正当债权和非正当债权，将正当债权纳入司法保护范畴，而非正当债权、有争议债权、瑕疵债权主要靠市场调节，法律不必强制介入。

2.坚持合同相对性原则：“谁立据谁还钱”与“谁使用谁还钱”

合同相对性原则要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同订立和履行的当事人。具体到借贷合同，则应坚持“谁立据谁还钱”这一最为简单也是最为根本、最为可靠、最合常理的原则。强调合同的相对性原则，或者“谁立据谁还钱”原则，既可保证交易安全与便利，也可防止签字双方为他人设置不当负担。因此，法人代表、单位负责人以及项目经理如果不是严格的代理行为，也不符合严格意义的表见代理，同样只能由个人承担债务。但如何确定合同相对人，不能唯公章是举，要综合实际签字人、资金的实际掌控者和使用者、资金的实际流向和使用情况、有理由相信的代理权或表见代理权等因素，确定合同当事人是个人还是法人或单位，是项目经理还是建筑公司。

合同相对性原则，不仅仅是指形式上的相对，还必须考察实质上的“相对”，即“谁使用谁还钱”。也就是说，即使借款协议、借据都是由公司、单位签署，但如果借款没有进入公司、单位正规账户，没有实际用于公司、单位事项，那就不能认定为公司或单位债务，只能认定为个人债务，即由借款的实际使用人承担偿还义务。对公司或单位有过错的，可判定个人和单位共同承担偿债义务，但也决不能轻易免除个人责任。

（本文作者系湖南省长沙市天心区人民法院院长）

第五篇：谈小学科学课教学中几个需要注意的问题

谈小学科学课教学中几个需要注意的问题

摘要：小学科学教材已经走进了我们的课堂，我们对现在的科学课教学现状进行仔细观察和冷静地分析后会发现，在小学科学教学中仍存在着一些不容忽视的问题。关键词：小学科学课；探究；课程教学

小学科学教材已经走进了我们的课堂，我们能明显地感受到教师们的观念在逐渐更新，角色在悄悄变化，学生的主体地位在慢慢地凸现，但如果我们对现在的科学课教学现状进行仔细观察和冷静地分析后会发现，在小学科学教学中仍存在着一些不容忽视的问题，归纳起来，主要存在以下几个方面：

一、在探究起始阶段，教师特别注重培养学生的问题意识，但往往忽视引导学生对问题进行必要的整理

发现和提出问题是进行探究的前提，学生如果不能提出有价值的问题，就不能进入探究活动。在当前的课堂教学中，我们教师启发、引导学生提出问题的意识明显增强，如在引导学生进入探究活动之前，教师最常说的话就是“对于这个现象，你都有什么问题”、“针对这个现象，你还有什么问题”等等，教师能够引导学生自主地提出自己的问题，这种现象非常好，但往往不注意引导学生对提出的问题进行必要的整理，以至于有些教师常常抱怨学生不会提问题，在课堂上“乱想”、“瞎问”。这样做的结果直接会导致学生提出的问题中可能有相当一部分探究价值不大的问题。例如有位教师在执教《使沉在水中的物体浮起来》这节课时，教师出示了一段潜水艇在水中沉浮的录像，然后对学生说：“对于水中的潜水艇，你都有什么问题？”话音刚落，学生们纷纷举手要求发言。

生1：潜水艇在水中为什么能沉下去？

生2：潜水艇在水中为什么会浮起来？

生3：水中的潜水艇为什么能浮起来，也能沉下去？

师：这节课我们就来研究这些问题。

从上面这个例子可以看出，学生提出的这几个问题都属于同一类，如果教师对学生提出的问题不置可否，不注意引导学生加以分析整理的话，那么让学生继续再提，学生也只有“乱提瞎问”了。其实，教师组织学生对问题进行分析整理，这不仅有利于让学生提出更多有价值的问题，同时也是对学生乐于提问这一行为的肯定和鼓励，从而也能进一步激发学生提问题的积极性，一举三得，我们教师何乐而不为。

二、在探究活动中，教师过分强调让学生动手，而忽视了让学生在动手的同时还要动脑

在现在的科学课堂上，教师们非常重视让学生亲自动手活动，经历科学探究过程，这本来是无可厚非的，但现在有些教师对于“动手做”的方式来学习科学在理解上过于片面，认为只要是科学学习都要动手，因而在课堂教学中设计了许多动手的活动，以致于课堂上到处呈现出一派热热闹闹的忙碌景象，但是在看似热热闹闹的科学课课后学生的头脑却依然一片空白，并没有对学生的探究能力有太多实质性的培养和提高。其实我们教师需要注意的是，在探究学习过程中，动脑和动手都是非常重要的，不能厚此薄彼，如在准备材料和具体的实验操作中，需要学生动手，而在让学生提出问题、进行猜想、设计实验方案、分析实验现象、得出科学结论以及进行反思时都要让学生动脑。在该动脑的时候一定要启发学生的思维，开动他们的脑筋，不能让动手占据动脑的时间。所以在让学生利用有结构的材料进行探究的过程中，不仅要让他们动手操作，更要组织学生在动手操作前先动脑进行猜想、预测，在实验后进行研讨解释，这样才能体现出探究的本质，才能更加有效地培养学生的科学素养。

三、在课堂教学中，过于强调学生的主体地位，而忽视了教师主导作用的发挥

新的科学课程标准倡导以学生为主体进行科学探究活动，强调学生的自主性，因此，学生在探究活动这个大舞台上应成为“主角”，而教师则应成为学生探究道路上的组织者、合作者和引导者，处于“平等中的首席”这个位置，但这种角色的变化并不意味着教师作用的降低，甚至是无足轻重。因为学生由于认知水平等方面的限制，所以在探究活动中，离不开教师的指导。可是现在有些教师在学生探究活动中不清楚什么时候该进行指导，什么时候该放手让学生自主进行探究，在课堂上甚至感到无所适从。有的教师认为以学生为主体就是一切要以学生为中心，那么在教学中学生就是上帝，课堂上的一切活动都要依照学生所提议的进行，其结果常常是使课堂教学成了一种“放羊”。我们教师需要明确的是，以学生为主体是指尊重学生的个性，发挥学生在学习上的主体能动性和创造性。以学生为主体并非排斥教师的指导，在学生遇到困难的时候教师完全可以给予必要的帮助，但是我们一定要注意把握好指导的时机和程度。如果在指导的时候介入过早，引导过多，就可能阻碍了学生本可以自主发现的机会，而教师不敢指导或过晚的指导则可能使学生过久地处于无助的状态，以致于削弱了学生继续深入研究的兴趣和积极性。比如：对于低年级的学生来说，由于他们自主探究的能力相对来说较差，教师指导的作用应该多一些，对一些基本的实验操作技能教师有必要给予指导，但在学生提出猜测，分析实验现象以及得出结论的时候，教师的指导应该少一些，学生能说的尽量让学生去说，学生能做的尽量让学生去做，教师绝不能越俎代疱，包办代替。

四、在教学过程中，教师只注重自己的教学预设，而忽视了教学过程中的动态生成（下转第202页）

在现实的课堂教学中，教师指导学生进行每一次探究活动之前，总是习惯于将自己引导的方法、思路、过程等作一细致周密的部署安排，每一步教师该干什么，学生可能会出现什么情况，产生什么问题，都会在头脑中计划一下，以便使自己做到胸中有数。但是课堂教学是师生互动、相互作用的过程，在这个过程中，可能会出现许多令教师预料不到的事情。如果在教学过程中出现了突发事件，我们教师不外乎采用以下两种教学策略：一是无视课堂中产生的“杂音”，继续朝着预设的方向前进；二是改变预设的教学思路和策略，转向生成的方面前进。在科学课教学中，不确定的因素很多，课堂上出现预测和生成不一致这种现象是很正常的，关键是教师在遇到这种情况时，该采取什么样的策略，我认为可以从以下几个方面有针对性地加以解决：

一、如果这种“意外现象”对本节课教学有价值，有利于本课教学的主题，则教师可以放弃预设，转向生成的方向前进；

二、如果这种“意外”的确是“杂音”的话，在保护学生积极性的前提下，要设法巧妙地回到预设的轨道上继续向前；

三、如果“杂音”对本节课探究主题价值不大，但有探究的价值，则可以采取冷处理的方法，让学生课下再去研究，到时候再引导学生汇报探究的结果。当然，意外毕竟是意外，在遇到确实无法探究的情况时，那只有把其中的道理告诉学生了。

总之，在小学科学教学过程中，我们科学教师只有更新教学观念，转变传统教学方式，才能把新的教学理念融入到科学课程的改革实践中，才能使小学科学教学向着更有益于培养学生科学素养的方向健康发展。

从法律角度谈医疗纠纷和解中需要注意的问题

第一篇：从法律角度谈医疗纠纷和解中需要注意的问题

第二篇：从审理角度谈案件调查工作中应注意的问题（最终版）

第三篇：从诉讼角度谈税务行政处罚应注意的几个问题

第四篇：当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

第五篇：谈小学科学课教学中几个需要注意的问题

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