极限理论中的几个重要问题（共五篇）

第一篇：极限理论中的几个重要问题

极限理论中的几个重要问题

【摘要】 本文对极限理论中的无穷小量、无界量、发散量、无穷大量等重要概念进行了分析比较，分析了数列极限和函数极限之间联系的归并原理，并都通过具体的例子予以说明.【关键词】 一元函数；数列极限； 函数极限

在数列极限和函数极限教学中，学生经常对相关极限理论中的一些概念和定理的理解存在一定的问题，本文将从对无穷小量、无界量、发散量、无穷大量以及归并原理等几个方面予以说明.一、无穷小量

1.无穷小量在微积分中的重要地位和作用

无穷小量等价代换是求极限的一种重要方法，且与极限的密切关系，例如：

lim n→∞ xn=axn-a是当n→∞时的无穷小；lim x→x0 f（x）=af（x）-a是当x→x0是当时的无穷小.此外，无穷小分析是贯穿于微积分的一种重要的思想方法.例如：

1° 可导函数的导数f′（x）=lim Δx→0 f（x+Δx）-f（x）Δx 实际上就是Δx→0时两个无穷小量f（x+Δx）-f（x）与Δx之比的极限；

2° 可导函数y=f（x）的微分dy=AΔx=f′（x）Δx就是当Δx→0时的无穷小量，它与函数的改变量Δy之差是Δx的高阶无穷小，即Δy-dy=ο（Δx）当dy≠0时，dy与Δy是当Δx→0时的等价无穷小；

3° 定积分∫baf（x）dx=lim λ→0 ∑ n k=1 f（ξk）Δxk是当λ→0时的无穷多个无穷小之和，是无穷小的无限累加；

4° 收敛级数∑ ∞ n=1 an的通项an是当n→∞时的无穷小，判别∑ ∞ n=1 an的收敛性

首先应分析an是否为无穷小.若an不是当n→∞时的无穷小，则级数∑ ∞ n=1 an发散，否则可用比较准则判别其敛散性，由此知判别级数∑ ∞ n=1 an的敛散性的关键在于先分析无穷小量an的阶.2.关于无穷小量的阶

1° 无穷小量的阶是用来刻画无穷小量趋于零的“速度”的吗？

例 当x→0时，x2与x都是无穷小，并且前者是后者的高阶（二阶）无穷小.试问当x→0时，x2比x趋于0的“速度”大吗？我们知道，“速度”可用导数来刻画，并且

（x2）′=2x，（x）′=1.易见，无穷小量β（x）趋于0的速度是常数1，而x2趋于0的速度为2x，当|x|< 1[]2 时，|2x|<1，故当x< 1 2 时，x2比x趋于0的速度小！

2° 对无穷小量α（x）与β（x）的阶进行比较的前提条件是分母β（x）无零点（即β（x）≠0.）

例 下列运算是否正确：

lim x→0 sin x2sin 1 x x =lim x→0 x2sin 1 x x =lim x→0 xsin 1 x =0.错在第一个等式用了无穷小等价代换，由于β（x）=x2sin 1 x 在x=0的任何邻域内部有零点xn= 1 nπ，因此，不能说sin x2sin 1 x 与x2sin 1 x 是当x→0时的等价无穷小.正确解法：当x≠0时，sin x2sin 1 x x ≤ |x2sin 1 x | x ≤|x|→0（x→0）.进而，也不能说，β（x）=x2sin 1 x 是当x→0时的二阶无穷小，只能说它是当x→0时x的高阶无穷小.3° 无穷多个无穷小的乘积不一定是无穷小.反例：

1，1 2，1 3，1 4，…，1 n，…1 2 1 3 1 4，…，1 n，…1 1 32 1 4，…，1 n，…1 1 1 43 …，1 n，…… … … 乘积为数列1，1，…，1，….二、无界量、发散量、无穷大量之间的关系（以数列为例）

无界数列是指对数列{xn}：M>0，至少存在其中一项xn0，使|xn0|>M；

而称不收敛的数列为发散数列；数列{xn}为无穷大数列是指对M>0，N∈N+，当n>N时，恒有|xn|>M.三者关系图如下：

也就是说：

（1）若{xn}无界，则{xn}必发散；反之不必成立；

（2）若{xn}为无穷大数列，则{xn}必无界； 反之不必成立；

若{xn}为无穷大数列，则{xn}必为发散数列；反之不一定成立

定理 数列无界存在一个无穷大的子列.证显然.若{xn}无界，则根据数列无界的定义（注意：无界数列删去前有限项仍为无界数列）

三、归并原理

1.数列极限的归并原理

数列{an}收敛于a它的每个子列都收敛于a.它建立了数列{an}（整体）与它的子列 ank（部分）收敛性之间的密切联系，为判断数列不收敛提供了一个简洁的方法.虽然很难用该原理来判断数列的收敛性，但在某些特殊情况下却提供了用子列的收敛性来判断整个数列收敛性的方法.例如下面的定理

定理 数列{an}收敛于a它的偶数项组成的子列 a2k 与奇数项组成的子列{a2k+1}都收敛于a（判别交错级数收敛的准则的证明中要用！）

推广： 数列{an}收敛于a它的两个子列 apk 与 aqk 都收敛于a，其中{pk}∪{qk}=N.2.函数极限的归并原理（Heine定理）

设f：U 0（x0）R→R，则lim x→x0 f（x）=a{xn}U 0（x0），当xn→x0（n→∞）

时，函数值数列{f（xn）}都收敛于a.它建立了函数极限与数列极限之间的联系，可以将函数极限的有关问题（性质，重要定理）转化为数列极限的相应问题来研究.例1 证明Dirichlet函数

【参考文献】

[1]西北工业大学高等数学教研室.高等数学中的典型问题与解法（第二版）[M].北京：

同济大学出版社，2006.[2]同济大学数学系.高等数学（第6版）[M].北京：高等教育出版社，2007.[3]裴礼文.数学分析中的典型问题与方法[M].北京：高等教育出版社，2006.

第二篇：强度理论-压力极限.

受均匀外压时是否存在使材料破坏的极限压力？

1． 主题词

材料强度，强度理论，压力，破坏，2． 问题背景

水是有压力的，水深每增加10米，水的压力就增加一个大气压，那么在几千米的大海深处物体所受到的压力之大是在地球表面难以模拟和想象的。为什么在深海海底的软泥中还能完好无损地保存着史前微生物的遗体，一些海底生物也没有因为海水的压力而消亡？

类似地，土层对于埋藏在土中的物体也有压力作用，而且比水的压力更大，每4米土深就相当于10米水深。恐龙作为7000万年前的生物早已成为化石沉入地底，并随着底层下降，同样承受着巨大的土压力，为什么如今的考古学家居然可以发掘出完整的恐龙骨架？它为什么没有被土压碎？

这两个疑问可以归纳为同一个力学问题：即受均匀外压时，是否存在着一个使材料发生强度破坏的极限压力？如果答案是肯定的，那末就需要有试验验证对于确定的物体材料测出确定的极限压力。如果答案是否定的，那么需要给出一个令人信服的理论解释。

南京地质学校的教师李泰来在十几年的时间里做了无数个试验，包括在4600米深海的水压试验。在这样的深度，被抽成真空的热水瓶胆由于比重比海水小，被轻易地压得粉碎；但是，一块普通的豆腐乳由于比重比海水大，居然丝毫无损（在地面上，仅用一个装满水的矿泉水瓶就可以把这种豆腐乳压碎压扁）。大量的试验过后，李泰来得出了如下结论：

“水其实只对比重比它小的物体有压力；对于比重和它一样的物体是没有压力的。而对于比重大的物体，水不仅产生不了压力，而且反过来被对方‘压’”。

基于新的比重理论和大量精确的试验数据，最终得出了更惊人的结论：物体自由落体理论、单摆振动理论、万有引力定律和流体静压定律、浮力定律等五大经典定律全部在精密的实验面前被推翻！

本案例只讨论在外压下材料的强度问题。3． 问题与思考题

（1）你相信这个关于水压力与比重相关的结论吗？

（2）物体的强度和材料的强度有何区别？是否存在着一个使材料发生强度破坏的极限压力？（3）试设计一个试验方案可以验证问题（3）的答案 4． 问题分析与参考答案

（1）这个关于水压力与比重相关的结论确实是前所未闻的。为了使问题明确起见，让我们首先讨论上文提到的两个试验。对于试验的结果，可能并不值得怀疑，但如何解释这一结果却是大不一样。抽真空的热水瓶胆在深海下被压碎属于外压失稳破坏，失稳是结构或构件的一种特定的失效形式，这与实心物体的强度破坏完全是两回事，两者间不具备什么可比性，因此以此事实归纳出的结论是难以令人信服的。比重是物质的一种物理属性，定义为物质的重量与4°C同体积的纯水的重量之比。我们可以说铁的比重，玻璃的比重等，空心的热水瓶胆有体积和重量，但没有比重，因为它的体积不是由同一种物质材料所占据，因而不能代表一种物质而是一个充气结构。

受外压的容器体积是一定的，但可以通过改变充装量来增加其重量，它的破坏与其重量有没有关系？让我们以潜水艇为例来讨论。潜水艇可以安全地漂浮在水面或下潜到一定的深度，但是一旦超过了极限深度，就会面临失稳破坏的危险。1963年4月10日，美国核潜艇“长尾鲨”号在航行中发生海损事故，潜艇失去操纵，自由下潜到2550米的大洋深处，大大超过了其400米的极限深度，原本坚固的艇壳被强大的海水压力硬给压成了铁饼，艇上人员无一生还。如果用“比重”理论如何解释这一现象？难道可以说沉入海底的潜艇比重变轻了吗？ 证明一个理论是不容易的，但是否定一个理论，可能会容易得多——只需提出一个反例。

（2）首先我们需要把讨论的对象和范围作一个限制。强度是一个被广泛应用的词汇，在不同的领域具有不同的涵义。现在我们要讨论一个材料力学问题，而不是一个物理问题。按照材料力学，我们把强度理解为抵抗破坏的能力，破坏是指材料断裂或出现不可恢复的大变形。

物体的强度是一个模糊概念，因为它可能包括了一切研究对象，因而可能涉及到不同性质的问题。结构的“强度”可能涉及到稳定承载力，如抽空热水瓶胆在深海下被压碎；构件的强度还具有尺寸效应，大尺寸构件均匀性差并可能含有更多的微观缺陷因而具有强度偏低的趋势，只有小尺寸标准试件的强度才能代表材料的强度。标准试验测定的是材料的单向拉伸强度和压缩强度，对于同一试件，不同的受力形式下得到的强度也会截然不同。

任何材料都有一个拉伸强度和压缩强度，是在单向受力的条件下测定的。在多向受力下情况复杂，必须分别研究。

材料在受多向压缩时的强度常会高于单向受压强度，这与试件的变形受到约束有关。冬季北方常常发生自来水管被冻裂的现象，就是冰在多向受压下不易破坏的例子，这时我们当然不能简单地说铁管的强度比冰还低。

处于三向等压的应力状态是一个特殊的情况，处于深海之下可产生这样的受力条件。实心固体在深海里不易发生破坏的道理可以通过强度理论来解释。三向等压的三个主应力是数值相同的三个压应力，由于不存在拉应力，因此第一强度理论不适用；按照广义胡克定律分析，其三个主应变全是负值，没有伸长线应变，因此第二强度理论也不适用。按照古典强度理论，这就是说材料不会发生脆断破坏。又由于三个主应力数值相等，各主应力差都为零，因此按照第三和第四强度理论得到的相当应力都是零，也就是说，材料也不会发生屈服破坏。除了四个古典强度理论外，还有一些其它的强度理论，但对于没有正应力和切应力的情况也都难以达到其破坏条件。这一分析意味着在均匀受压情况下，不管压力有多大，并不存在一个使材料发生强度破坏的极限压力，而这一分析中并不涉及材料的比重。虽然材料在均匀外压下不易破坏，但是会有变形使受压物体产生体积改变，这一变形量的大小与压力大小成比例，影响变形的唯一的材料性质指标是弹性模量。（3）略

5．相关链接——钻不破的肚皮

物体在均匀压力作用下不易破坏，虽难以理解，但尚不难想象。一个与强度相关的趣闻涉及到的却是血肉之躯，其结果更是不可思议。

2007年3月22日中央电视台科学教育频道的“探索发现”栏目播出了一个电视真人秀节目，题目为“钻头下的真相”。表演者李康乐先生手持一个冲击钻，就是平常家庭装修钻墙壁的那种，他先安装上了一个崭新的14毫米直径的硬质合金粗钻头，随后表演开始。为了证实表演的真实性，他依次分别钻透了厚厚的钢板、硬木头、石头和一块带皮的猪肉。最后，关键的表演开始了。一个年轻力壮的小伙子手持冲击钻对准李康乐的肚皮将飞速旋转的钻头顶了上去，李康乐双手张开用力地迎上前去，电视特写镜头展示了钻头将肚皮顶出一个大凹坑，但经过很长一段时间竟然没有钻破！这是怎么回事？难道人的肚皮真的比钢铁和石头还强硬吗？

主持人宣布这个表演不是魔术戏法，也不存在特异功能，观众眼见的事实都是真实的，没有弄虚作假，钻头没有反转，表演双方都已充分用力，钻头压力不低于50多公斤。这个表演具有相当的危险性，希望观众一定不要盲目模仿，以免发生意外伤害。最终主持人总结说这一表演是技巧、能力和胆量的完美结合，并提供了保证表演成功的几个细节：（1）表演者经过长期练习，肚皮具有非同常人的承载力——皮厚为常人的2倍多，皮下肌肉为常人的3倍多；（2）钻头较粗，在之前的钻透钢铁等硬物过程中将钻头锋利的刀刃磨钝；（3）严格控制转速，减少热量；（4）表演中尽力吸肚子使肚皮回缩，增大接触面积。6．参考文献

[1] 黄韬文，没有人相信，他推翻了牛顿和伽利略，文摘旬刊，2000年8月25日

[2] 任容君，坚如磐石的艇壳，新民晚报，2000年12月12日

第三篇：担保法司法解释中的几个重要问题

担保法司法解释中的几个重要问题

担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度并未真正发挥作用。《中华人民共和国担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。由于商品经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅引起理论上的争议，也造成适用法律的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。

２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）坚持了以下原则：《解释》应当是对现行担保法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与法律冲突；《解释》仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；《解释》与物权法关系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；《解释》与民法通则、合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉，因此，凡是有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。为了在审判实践中准确理解和正确适用《解释》，我们对其中的几个主要问题作以下论述。

一、担保合同无效的法律后果

担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担赔偿责任的情况。司法解释的规定也不明确，例如，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１１１条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。《解释》规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《解释》规定的责任重于担保法。担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，《解释》根据不同情况作了相应的规定。

（一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额

担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。《解释》第７条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；二是主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的情况下，担保人的责任很大，相当于对债权人承担连带责任。担保人的地位与债务人相等，均为债权人的连带债务人。这种连带责任对担保人的负担很重，必须严格符合该责任的构成要件。《解释》确定的要件有：１．主合同有效而担保合同因自身原因无效；２．债权人对担保合同无效没有过错；３．担保合同无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致；４．债权人有实际损失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。举例来说，《解释》第４条规定的“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，就属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形中，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是担保合同违反了公司法的禁止性规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似，这在《解释》关于董事、经理违反公司法第六十条的规定如何处理一节中已经予以说明。需要区分的是，担保合同因担保人主体资格不具备而无效的，比如国家机关做担保人的，不属于债权人无过错的情况，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体做担保人的前提下仍然接受这种担保，是明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。

主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这种情况在担保合同无效的时候比较常见，担保人仅承担部分责任，其责任只是一个份额。《解释》规定了一个责任份额的上限，其中，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。在债权人无过错的时候，要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定；在债权人全部过错的时候，担保人不承担民事责任（比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被认定无效时，担保人免除责任）；在债权人、担保人均有过错的时候，担保人承担部分赔偿责任。除此之外，还有两个要点需要明确。一是担保人承担的责任部分，《解释》规定了上限是债务人不能清偿部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。在二分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。之所以定二分之一为上限，是因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一。二是作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，从范围看，不能清偿部分的二分之一比全部损失要小，合理减轻了担保人的负担。所谓不能清偿部分，指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断不能清偿应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对不能清偿和方便执行的财产的理解，参见《解释》“其他”部分的规定。

（二）主合同无效导致担保合同无效当事人承担责任的份额

担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该规定明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，那么，在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，担保人承担的赔偿责任份额到底多大？担保人与债务人、债权人的责任如何划分？

１．担保人不承担民事责任的情况。担保合同因主合同无效而无效的，如果担保人无过错，则不承担民事责任。所谓担保人无过错，指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。需要区分的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。

２．担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一的情况。在主合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。《解释》第８条规定担保人在有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。仍然需要说明的是：（１）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。对债权人的损失，以债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额为三分之一。（２）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。在三分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。（３）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一。

二、关于最高额保证

所谓最高额保证（又称循环保证或滚动保证），是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。最高额保证具有如下特征：第一，所保证的债务均为将来发生的债务。一般保证可以是对现在已经存在的债务作保证，也可以是对将来发生的债务作保证，而最高额保证则均是针对将来发生的债务，即在最高额保证合同订立之时，债务并没有发生。第二，所保证的债务为将来一定期间内发生的债务。一般保证所保证的债务通常为确定的一笔债务，在保证合同订立之时即予以明确，而最高额保证是对债务人在一定时期所发生的债务作保证。第三，所保证的债务为连续发生的若干笔债务。最高额保证是对在一段时期内发生的若干个具有连续性或继续性的债务作保证，其债务具有多次性。第四，保证人责任为期限届满时的责任。在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任，只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任。第五，保证人责任具有限额。虽然最高额保证的保证人是对主债务人在一定时期内连续发生的多笔债务为保证，但其所承担的保证责任是具有一定的限度的，即在最高额保证合同中所约定的最高限额。多次债务的总额累计可能大大地超过该最高额，但最终的保证责任则不应超过，即使最终债务人未能清偿的债务额超过该限额，保证人仍在该额度内承担保证责任。第六，最高额保证合同通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的同类性质的业务往来、多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到为债务担保的作用。第七，不定期最高限额保证合同终止的规定。最高额保证合同本为保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同所订立的保证合同，因此最高额保证合同一般来说是应当定有期限的，但是并不能避免有些当事人出于疏忽或者其他原因而未约定期限，在这种情况下，则出现了所谓不定期最高额保证。与一般保证不同，如果最高额保证不定有期限，则保证人将无休止地为债务人承担保证责任，或者一旦发生纠纷，保证人究竟对哪个时期内发生的债务承担责任难以确定。为了避免这种情况的发生，担保法对不定期最高额保证合同的终止问题作了规定，即保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同。由此可见，保证人对于不定期最高额保证享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止，并不需要债权人的同意。但是，为了保证债权人的利益，法律同时规定，对于保证人的通知到达债权人之前所发生的债权，保证人仍应承担保证责任。

三、保证期间的法律性质

保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。

担保法所规定的保证期间，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利消灭。除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是为维护交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由发生中止、中断或者延长。

根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，对保证期间应当理解为除斥期间。因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了存在的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三，保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同。民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此，我们认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。

保证期间与诉讼时效之间具有许多相同点，保证合同的诉讼时效与保证期间，都是法律规定的一种重要的法律事实，在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致保证人不再承担保证责任。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利而发生一定的法律后果，但两者有本质上的区别：在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有的法律关系，使原有的法律关系得以延续。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身；保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，是请求权的“权利”。保证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。我们认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、第二十六条向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。

四、关于同一债权上人的保证和物的担保并存的规定

担保法第十八条虽然规定了在同一债权上既存在人的保证又有物的担保时的一般处理原则，但实践中有许多问题担保法中没有明确规定，如由债务人自己提供还是由第三人提供物的担保是否应当有所区别，担保物权丧失保证人是否应当承担责任，债权人放弃担保物权有哪些形式等。同一债权上担保物权与保证共存，可能涉及三个重要问题：

（一）第三人提供的物上担保与保证应否处于同一地位

担保法第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”从该条字面上的含义理解，在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先于人的担保。由于人的保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供，此时，与第三人所提供的抵押是否应当有所区别，审判实践中争论很大。我们认为，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先以该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供物的担保，还是第三人提供物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。物权优于债权通常适用于同一财产上既有物权也有债权存在时，要首先保证物权的实现。例如，对于同一财产，既有抵押权的存在，又有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权，要优先于其他一般债权。在处理时，则应当首先拍卖该财产，在优先偿还抵押权所担保的债权后仍有剩余的情况下，方可偿还其他一般债权。而对于同一债权上既有担保物权存在，也有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权也是由第三人提供的情况下，仍然适用物权优于债权的原则，明显是不尽合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，决定是行使担保物权还是行使担保债权。而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。因此，《解释》规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人有选择权，实际上是对担保法第二十八条作了限制性解释。

（二）物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失，保证人如何承担责任

1．当同一债权既有保证又有物的担保，如果物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人应当如何承担责任。无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自己所承诺的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。这是因为，由于物的担保或因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。从原则上说，保证人此时应当履行保证责任。但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登记，但未进行登记，致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的相应责任。

2．当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力而灭失，保证人应当如何承担责任。根据民法通则及合同法的规定，不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。担保物因不可抗力而灭失时，并无当事人主观因素在起作用，也无当事人的过错，因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如保险索赔权等），保证人应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。

（三）债权人放弃担保物权应当如何认定

担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”实践中债权人明确表示放弃担保物的情况较少见，而通常表现出来的往往是一些债权人的不作为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证人的利益是有重大影响的。因此，债权人的下列行为均应当认定为放弃物的担保的行为：第一，明确表示放弃担保权利，这是一种最典型的放弃。第二，债权人虽无放弃权利的意思表示，但因过错怠于行使权利，致使其归于消灭，亦应视为放弃。如债权人本对主债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押权，致使该抵押权消灭。第三，因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的放弃。例如，对同一抵押物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即应作为放弃权利对待。第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为放弃。如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种放弃行为。

需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与《解释》第３８条第１款的规定相一致的。在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权或保证债权的权利。如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。

五、关于楼花按揭

担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产，实践中存在的问题是可以用作抵押的不动产是否包括楼花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。楼花按揭是一种不同于普通房屋抵押贷款的融资方式，实质上是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。实际中楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的，应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建工程在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理，为一个建设项目。凡未全部建成、运转正常的建设项目，为在建工程，包括单项工程、单位工程、分部工程、分项工程等组成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记。然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因此设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。

预售房屋抵押，是指买方在支付首期房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。预售房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。房地产开发商预售房屋应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书，土地使用权未设定抵押的，取得建筑许可证和开工许可证，投入建筑的资金已达工程预算投资总额的２５％。房地产预售款应由房地产开发商委托银行代收，房地产开发商和银行已签订预售款监管协议，取得房地产预售许可证或者商品住宅外销许可证。房地产开发商与买方签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，即买方将自己的期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权抵押。

根据按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论在设定的目的还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，但有别于我国法律规定的抵押担保方式。

1．法律关系不同。抵押担保涉及两方主体、一个法律关系。两方主体是抵押人即债务人或者第三人、抵押权人即债权人。债务人与债权人的基础法律关系由合同法调整，担保法不调整；楼花按揭涉及三方主体、三个法律关系。三方主体是按揭人即购房借款人、按揭权人即银行、第三人即房地产开发商。三个法律关系是按揭人和房屋开发商之间的房屋买卖合同关系、按揭人与按揭权人之间的抵押贷款合同关系、房屋开发商与按揭权人之间的担保合同关系。

2．标的物的范围不同。我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押权必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能；楼花按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保只是将来取得房屋的期待权。

3．设定的方式不同。抵押权的设立，抵押人对用作抵押的房屋享有所有权或者处分权，一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产的价值支配权转让给抵押权人，抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权；购房借款人作为房屋的按揭人，对按揭的期房并不享有所有权。银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，丧失赎回期房所有权的权利，按揭权人便取得按揭物的所有权，既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。

4．实现的方式不同。抵押权人在债务履行期届满未受清偿的，可以从抵押物的变价款中优先受偿；楼花按揭权，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。以债权人代位权的方式保障按揭权的实现，是由楼花本身的性质所决定的。楼花按揭的目的是在工程竣工后，按揭权人可以实体存在的房屋作为按揭人还款的担保。如果不赋予按揭权人代位权，一旦按揭人怠于履行房屋预售合同，楼花按揭的目的就会落空。按揭期间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其无效的行为。在按揭人不履行楼花按揭合同时，按揭权人可以代位购房者成为房屋预售合同的买方，有权处分被按揭的楼花，或者取得楼花竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商代按揭人还清所有欠款后，解除房屋预售合同。同时为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的诉讼。楼花按揭关系中，房地产开发商有保证按揭人履行义务的责任。如果按揭人违约，按揭权人可以直接向法院提起诉讼，要求房地产开发商承担担保责任。楼花按揭在一定程度上是抵押权制度和债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，为抵押权实现的一种方式。

5．标的物的风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的风险责任由抵押人承担；楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。例如在工程竣工验收前楼宇毁损的，由房地产开发商而不是由按揭人承担相应的风险责任，房地产开发商应当将所得的保险金交付按揭权人，按揭人与按揭权人对按揭楼宇的灭失、毁损不承担责任。

6．登记的方式不同。抵押合同签订后，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设定；楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时，或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护其请求权而进行的登记。预告登记是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施，所保全的请求权是合同上的权利，当然可以约定附条件或者附期限，在条件成就时或者期限到来时，发生预告登记的法律后果。因此，预告登记是不动产物权的重要内容。例如，附条件、附期限的不动产请求权，在附条件或者附期限的不动产物权转让中，债权合同签订后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人。虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权取得人除了债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利取得人是非常不利的。因此，为保全权利取得人债法上的请求权，可以将其请求权及其顺位进行预告登记。预告登记保全的是请求权权利的顺位，在预告登记之后，如不动产发生设定抵押、破产、被强制执行的情况，这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。但是，如果未进行预告登记，则请求权人的权利肯定会落空。

实践中，预告登记对楼花按揭具有重要作用，购房者与开发商签订预售房屋买卖合同，购房者只享有合同法上的请求权，不具有排他的效力，购房者无法防止开发商将预售房屋以高价出卖给第三人，只能以开发商违约为由要求损害赔偿。如果购房者将其请求权进行预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，开发商违反预告登记内容的处分行为一律无效。买受人购买住房的请求权在进行预告登记后，不能代替房屋所有权登记，因此在合同约定的条件成就或者期限到来时，买受人应当履行自己的付款义务，同时办理房屋所有权登记。预告登记的请求权人届时不积极行使请求权，对预告登记承受义务的人非常不利，使义务人无法与第三人发生物权关系，义务人或者其他利害关系人可以申请涂销预告登记的权利，或者可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利，或者以法院的除权判决宣告失效。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法扩张。

楼花按揭方式在我国的房地产经济活动中被广泛应用，已经成为房地产金融体系的重要组成部分。我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院是确认其效力的，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。因此，《解释》第４７条根据抵押制度的法理对楼花按揭作了原则性规定。

六、登记的效力

由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多。我们认为，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记的，不能据此认定抵押合同无效。抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押的，应当根据案件的具体情况和抵押事实，认定抵押成立，但是不得对抗第三人。抵押合同的当事人可以自愿办理抵押物登记，未对抵押物进行登记，抵押合同虽然生效，但其效力范围只及于抵押人和抵押权人，不具有对抗第三人的效力。如果第三人要求以该财产清偿债务，抵押权人不得主张优先受偿权。

担保法第四十一条规定，当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。那么，如果当事人未办理抵押物登记的，能否依据抵押合同追究当事人的违约责任？我国担保法没有区分物权合同与债权合同，担保法规定“抵押合同自登记之日起生效”，抵押合同是从合同，担保合同以担保物权的公示为生效要件，没有区分原因行为与物权变动，抵押权不具有独立性和无因性。以未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定。如果担保合同无效，则对当事人没有任何的约束力，一方当事人可以因此毫无顾忌地违约，而对守约一方当事人则无法救济。

根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，因为，任何因法律行为发生的物权变动中，都存在着这两个不同的法律事实。以担保物权变动为目的的原因行为是担保合同，属于债权法或者合同法的范畴。因担保合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。抵押合同为债权合同，当然自成立之日起生效，与抵押权的登记无关。抵押合同登记属于法律行为的登记，具有债权效力，抵押合同不应以登记为生效要件。抵押合同的生效，是约束抵押人与抵押权人双方的，在双方之间发生设定抵押权的权利义务，为抵押权设定的基础法律关系。抵押合同的订立为担保物权设定的原因行为，属于合同法的范畴。抵押权登记是为保护第三人利益的，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。抵押合同的订立与抵押权的设定关系是：抵押合同无效，抵押权当然不能成立；抵押合同有效，抵押权未必就能成立。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为，自合法成立之日起生效。未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。

司法实践中普遍的做法未将担保物权的原因行为与物权变动予以区分，例如，房屋买卖合同签订后未办理产权过户手续，或者房屋抵押合同签订后未办理抵押登记的，法院原则上确认房屋买卖合同和抵押合同无效。这就使买受人和债权人因违约一方造成的损害得不到救济。根据物权法原理，未办理登记的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同未办理登记过户手续的，只是买受人未取得房屋的所有权，但买卖合同并不因此而无效。买受人可以请求法院判决出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人承担违约责任或者损害赔偿责任；抵押合同签订后，未办理抵押登记的，只是抵押权不成立，抵押合同并不因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任。我们认为，应当把设定抵押权的抵押合同的效力，与抵押权设定的效力区分开来。抵押合同仅具有债权的预约效力，当事人订立抵押合同后，负有办理抵押权登记义务的当事人如果没有办理登记，从而使抵押权不能成立，则应承担合同不履行的违约责任。当事人未办理抵押登记的，如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况，为保护债权人对抵押担保的信赖利益，法院可以判决当事人补办抵押登记。

七、关于动产质权的善意取得

债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效，质物的所有人能否向质权人追索，涉及质权人对质权的善意取得。原则上出质人对标的物应当有所有权或者处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。动产质权的善意取得，是指出质人无权处分他人财产而设定的质权的效力。动产质权以转移标的物的占有为成立和存续要件，只有占有才能给质权人以权利保障。民法学说认为，质权设定以占有为要件，并以占有为公示方式。抵押的财产是经登记或者注册的财产，动产质押的财产是无登记或者注册的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将毫无意义。因此质权人占有动产时不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。

质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突和两种价值的选择。如果肯定或者保护质权的善意取得，就会使所有人的权益置于风险之中；如果否定或者不保护质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然导致对另一种权利的损害，法律只能选择一种价值。动产善意取得制度在我国立法中不明朗，《解释》中原则性地确认了质权的善意取得，有利于维护动产占有的公信力，保障交易安全。我们认为，所有人基于对相对人的信赖，自愿将其动产出租、出借、修理、保管，转移占有于相对人，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。

善意取得的标的物限于动产，但以下几类动产不适用善意取得：以登记为对抗要件的动产，如以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和其他动产抵押的，质权人误信出质人有处分权缺乏合理根据；货币不发生善意取得的问题，因为货币所有与占有合而为一，货币占有人视为货币所有人；记名有价证券依背书设定质押，不会发生误认出质人为所有人的情形，不适用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、枪械等；依法被查封、扣押、监管的动产；遗失物与赃物。

善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。质权人取得动产的占有方式包括：现实交付。现实交付可以由质权人自己占有，也可以由质权人的代理人占有；简易交付。质权人已经占有动产，质押合同成立时，视为交付成立；指示交付。动产由第三人占有时，出质人将其对第三人的返还请求权让与质权人，以代替交付。动产质权的占有不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不转移于质权人，仍由出质人继续占有使用。

善意是指质权人不知出质人无处分权，且无重大过失。我们认为，动产质权的善意取得在于兼顾质权人与所有人的利益和交易安全，应当使质权人承担一定程度的注意义务。因重大过失而不知出质人为无处分权人的，应认定为非善意。善意的举证责任，对质权人应当推定为善意，而由主张恶意的人负举证责任。

八、关于普通债权质押的规定

担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权，但并非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。权利质权的标的为汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券债权；依法可以转让的股份、股票等股权债权；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等知识产权；依法可以转让或者可以质押的合同权利、其他权利等普通债权。权利质权的标的是依法可以转让的财产权，以不可转让的权利设立质权的无效。债权质权是权利质权最普通的形式。债权分为普通债权和证券债权。普通债权是不以证券表示其权利的债权，证券债权是以有价证券表示其权利的债权。普通债权质押中，质权人并不像抵押权人以及动产质权人那样，其权利存在于具体的财产之上。动产质押的标的物是实际的财产或者金钱，有利于实现债权人的债权；权利质押的标的物是拟制的财产，实际上是一种请求权。担保之债本是一种请求权，如果这种请求权又以另一请求权的实现为基础，则债权最终能实现的程度是难以预料的。以普通债权出质的，担保的功能非常有限。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券债权出质的，所代表的虽然也是一种请求权，但其由特别法调整，流通性强，担保功能最强。以股份、股票等股权出质的，以商标专用权、专利权、著作权中的财产权等出质的，其担保功能弱于证券债权，强于普通债权。为了避免滥用普通债权质押，发挥普通债权质押的担保功能，维护交易安全，各国都对普通债权质押予以限制。

普通债权具有变现的功能，并依附于特定当事人之间的合同关系而存在，持有债权凭证的当事人可以控制债权的实现，这些特点可以满足质权的标的特定化和易于变现的要求。因此，可以转让的合同权利或者其他债权，可以设定质权。担保法允许以普通债权出质，但未明确规定普通债权出质的法律条件。根据权利的性质，以不动产上的权利，例如土地使用权等为标的设定担保物权的为抵押；以债权等财产权利为标的设定担保物权的为质押。所有权以外的财产权利只要具有交换价值，可以通过市场交易转让并实现其价值的，都可以作为权利质权的标的物。

债权质权的实现与动产质权的实现方式有所不同。质权所担保的债权清偿期未届满时，出质人可以拒绝履行义务，质权人无权行使质权。在这种情况下，虽然质权的标的债权清偿期届至，但是，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人履行，否则会导致债权质权消灭。因此，只有将兑现的价款或者提存的货物提存，质权存在于兑现的价款或者提取的货物上，使原来的债权质变为动产质。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期先于质权所担保的债权的清偿期的，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人的履行。第三债务人向质权人或者出质人清偿时，须经质权人和出质人双方同意。质权人可以与出质人协议将兑现价款或者提取货物用于提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约定的第三人提存，质权存在于提存物上。在被担保的债权清偿期届满时，质权人从中优先受偿；质权人的债权清偿期已届满，而质权标的的清偿期尚未届满，质权人不得直接请求第三债务人向其清偿。因为，质权人不是第三债务人的债权人，第三债务人的债务未到期，无提前履行的义务。出质人不能如期履行义务，质权人不得及时行使权利的责任，应当由质权人承担。因为，在设定质权时，出质债权的清偿期在后，质权人对此是知道的，应当承担其权利不能及时行使的责任。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期后于质权所担保的债权的清偿期的，在质权所担保的债权的清偿期届至时，质权人可以直接向第三债务人请求给付。第三债务人因交付标的物于质权人而免除清偿责任。

九、留置权的成立要件

担保法对留置权成立的要件仅作了原则性规定，司法实践中不好掌握。根据担保物权的法理，从担保法的有关条文推论，留置权的成立应当具备以下要件：

1．留置权的标的物为动产。担保法规定债权人按照合同约定占有债务人的动产，留置物只限于动产。各国立法对留置权的标的物规定有所不同，瑞士民法规定，“留置物可以是动产，或者有价证券。留置权的标的物必须具有让与性，不能变卖的物、与公共秩序相抵触的物，不能成为留置的标的物”。德国民法规定，“留置物包括物和权利”。日本民法规定留置权仅具有留置效力，不具有优先受偿的权能，因此，不能让与的物也可以成为留置物。我国担保法规定，留置权的标的物必须是动产，不动产和财产权利不得作为留置权的标的物，并赋予留置权变价受偿的权能。因此，原则上留置物必须是流通物或者限制流通物。司法实践中可以允许禁止流通物为留置权的标的物，但是留置权人只能以留置促使债权清偿，而不能以留置物变价受偿。

2．根据合同约定占有动产。留置权的发生必须基于一定的合同关系，留置的动产与合同当事人双方的权利义务直接相关：一是债权人必须合法占有债务人的动产，以侵权行为占有债务人动产的，不得成立留置权；二是必须基于合同占有债务人的财产，因无因管理占有他人动产的，虽系合法占有，但不是根据合同约定占有，不得成立留置权；三是债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同占有债务人动产的，才可以成立留置权，因其他合同占有债务人动产的，不得行使留置权。

我国担保法关于留置的规定与其他国家相比，留置权的适用范围过窄，实践中大量发生的因其他合同、无因管理、不当得利或者侵权行为等而产生民事留置纠纷的处理没有法律依据。例如不动产出租人能否留置未付租金的承租人置于不动产内的动产，旅馆能否留置未付房费的客人的行李及物品，享有费用返还请求权、报酬请求权的拾得人在接受履行前是否有权留置遗失物等。我国合同法已规定了不动产留置权，将留置财产的范围扩大到不动产，适用于建设工程合同。我们认为，以“债权人合法地占有”比较科学。因此，《解释》第１０８条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”

3．留置权人须有债权。留置权的成立必须以基于留置标的物所生的债权为前提，例如加工费、保管费和运输费等。国外立法仅以债权人占有财产为已足，对债权发生的原因在所不问。我国担保法规定，只有法律规定的合同债权人才能成为留置权的主体，因此，留置权仅适用于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

4．债权的发生与留置的动产有牵连关系。债权人债权的发生与其所占有的动产基于同一法律关系，债权由占有的标的物本身所发生，债权的发生与占有动产之间有因果关系。因此，债权人可以留置保管物、货物或者工作成果。若债权人所占有的动产与该债权无关，则不能成立留置权。国外认定牵连关系有两种立法例：一是债权与债权牵连。德国民法规定，留置权是拒绝相对人给付请求的抗辩权，留置权的成立须两个债权有牵连关系，例如买卖合同中，出卖人对于买受人的价款支付请求权，与买受人对于出卖人的交付货物请求权，这两个债权基于同一法律关系而发生，因此可以成立留置权；二是物与债权牵连。承认留置权为担保物权的国家，要求留置权的成立须留置物与债权有牵连关系，是否存在互为给付关系可以不问。日本民法规定，特定物所有权因买卖合同成立而转移，买受人未支付价金时，出卖人可留置该特定物，这种物与债权基于同一法律关系而发生，可认定物与债权之间有牵连关系。我国担保法规定留置权仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，占有物与债权之间的因果关系明确，占有物与债权之间牵连关系的认定一般不会发生争议。

5．债权已届清偿期。债权已届清偿期，只是留置权的成立要件，而非留置权的行使要件。留置权必须在宽限期届满后才能行使，这是留置权与抵押权、质权的区别之一。留置权的成立，以债权已届清偿期、债务人未履行债务为要件。债权末届清偿期，债务人到期能否履行债务尚不确定，债权人虽然占有债务人的动产，也无留置权。债权清偿期的确定，合同有规定的，按照合同约定；合同没有规定的，根据民法通则第八十八条的规定，按照债权人发出的履约催告时间或者法定方式确定。

十、关于定金罚则的适用范围

定金罚则，指给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金罚则既有担保合同履行的作用，又有在合同不能履行时的违约赔偿作用。除不可归责于当事人的事由外，违约金适用于任何一种违约行为，而定金罚则并不适用于任何一种违约行为，定金罚则的适用条件比违约金严格。合同法规定的违约行为形态为不履行和不适当履行。不履行，是指合同当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不适当履行，是指履行合同义务不符合约定，包括不履行以外的一切违反合同义务的情况。当事人不履行合同义务，丧失定金或者双倍返还定金，对此没有什么争议，但不适当履行是否适用定金罚则，司法实践中有不同意见。我们认为，根据涉外经济合同法的规定，根本违约是指违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益。《联合国国际货物销售合同公约》中规定的根本违约，是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。因此，不适当履行无论是迟延履行还是不完全履行，只要构成根本违约，便可适用定金罚则。在合同部分不能履行时，订立合同的部分目的没有达到，应按未履行部分的比例适用定金罚则。合同部分履行时，对未履行部分应当以占合同标的总额的比例，作为丧失或者双倍返还的计算比例。合同标的的性质决定了合同不能部分履行的，应以全部定金适用定金罚则。因此，《解释》第１２０条第２款明确规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”

（原发表于《人民司法》2001年第1期）

（作者： 奚晓明 曹士兵 金剑锋）

第四篇：《税收征管法》中的几个重要问题

专题七税收征管法律制度（之一）

一、《税收征管法》中的几个重要问题

《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）是税务机关进行税务征收管理的法律依据，我国现行的《税收征管法》颁布于1992年9月，1995年又对其个别条文进行了修改。这部法律对于保障纳税人的合法权益，促进税收征管的科学规范，曾经起到了并正在起着积极的作用。但从市场经济发展的要求来看，随着我国企业制度、财税金融制度改革的深入进行，现实中的税收征管面临着巨大挑战：税源管理混乱、税收流失严重、税务执法随意而又缺乏力度、对税款征收有关部门不予配合等。这些问题的出现固然有着多方面的原因，但《税收征管法》中某些地方的不完善无疑是其中的重要因素。在此，笔者拟从以下3个方面谈一些看法。

（一）关于纳税人权利问题

（二）关于税务登记问题

税务登记是税务机关对纳税人的开业、变动、歇业以及生产经营范围实行法定登记的制度。它是税收征管的第一个环节，也是纳税人整个纳税活动的开始。建立税务登记制度，便于税务机关了解纳税人的基本情况，掌握税源信息，强化征管工作，防止漏管漏征。从这个目的来看，所有有纳税义务的单位和个人都应纳入税务登记的范畴。事实上，这也是很多国家和地区的共同做法。相比之下，我国在税务登记方面，无论是法律条文的表述还是实际情况，都存在较大的漏洞，亟需规范。

1．税务登记制度应约束所有的纳税人和扣缴义务人

现行《税收征管法》关于税务登记的条文规定于第二章第一节，共3条。其中，第9条规定：企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位（以下统称从事生产、经营的纳税人）自领取营业执照之日起30日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。税务机关审核后发给税务登记证件。从条文表述来看，我国法律将应办理税务登记的主体界定为领取营业执照，从事生产、经营的纳税人，而不是全部纳税人。第9条第2款规定：前款规定以外的纳税人办理税务登记的范围和办法，由国务院规定。这就把纳税人分为了两类：直接受《税收征管法》约束的，应向税务机关申报办理税务登记的纳税人；原则上也应该办理税务登记但《税收征管法》没有具体规定的纳税人。之所以作这样的区分，从当时的立法意图看，是因为在我国从事生产、经营并经工商行政管理部门核发营业执照的纳税人，是我国主要的纳税主体，而除此之外的纳税人较多的是临时取得收入或发生应税行为，不具有经常性的纳税义务，因此将这部分人的税务登记事宜授权给国务院另行规定。同时这样也能与工商行政管理机关的工商登记制度统一起来，便于两个部门的协调配合。在制度设计中作这样的考虑并非全无道理，但由于制度本身的构建很不严密，加之其他相关制度的缺失，使得第9条的规定在实施中造成了与立法者意图相去甚远的结果。

在《税收征管法》中，立法者放弃了对“前款规定以外的纳税人”税务登记问题的规定，对未领取营业执照从事生产、经营的，非从事生产、经营的，其他有关部门核准发证的经营组织、社会团体以及其他有应税收入、应税财产和应税行为的纳税人，应如何办理税务登记，《税收征管法》无规定，至今其他法律法规中也无明确规定。如收取培训费的行政事业单位，其培训费按照税法规定应当纳税，一方面行政事业单位属非生产、经营单位，《税收征管法》不要求其办理税务登记，另一方面对其税款的征收，税收违法的处罚，却不得不比照办理税务登记的纳税人管理，两方面的不协调给税收征管带来诸多不便：纳税人自然不愿和税务机关多打交道，而税务机关也觉得对这部分纳税人进行管理缺乏明确的法律依据。随着社会经济的发展，没有办理税务登记，然而却发生应税收入、财产和行为的纳税人越来越多，其应纳的税款也较以前有了很大幅度的提高。在这种情况下，应考虑对纳税人实施普遍登记的原则，将所有纳税人的税务登记都纳入《税收征管法》约束的范围。可以单独加以规定的是现阶段我国只缴纳个人所得税的自然人：基于成本效益角度的分析，现阶段我国将这部分数目众多、应纳税额相对较小的纳税人纳入税务登记的成本和其效益相比，显然不符合利益最大化的原则。当然，这样做并不意味着个人纳税人一直不需登记，随着个人纳税数额的不断提高，计算机网络的普及应用，税收信息处理系统的建立，银行个人存款管理的加强以及税收监控手段的改进等，我国终将也对个人建立完善的税务登记网络。就目前情况而

言，对个人所得税征管的改进需要我们加强扣缴义务人的税务登记义务。

上述对纳税人实行普遍登记以及建立扣缴义务人登记制度的做法在目前进行的税收征管改革中更具现实意义。改革的进行使“以纳税申报和优化服务为基础，以计算机网络为依托，集中征收，重点稽查”的征管模式正被人们普遍认同并接受，但人们在尝试新征管模式的同时，也放弃了旧模式的一些长处，如一些地方在开展纳税人自行申报的同时，取消传统的专管员管户制度，在集中征收，重点稽查的同时，忽略了对税源的监控。这样试图通过征管方式改革来加强征管的做法更多地还是强调对行政手段的运用，对制度上的设计重视不够，极易造成强调一点加强一点，保了这头放了那头的现象。要在整体上加强对税收征管的控制，有必要从制度设计入手，从法律上对税源的控制作出规范。

2．协调税务登记和工商登记的关系

对按照现行《税收征管法》规定应办理税务登记的纳税人，实际中并没有如立法者所预期的，依法办理税务登记。按法律规定，纳税人应当同时办理税务登记和工商登记，程序是从事生产、经营的纳税人到工商行政管理部门领取营业执照以后，凭营业执照和法律规定的其他证件到税务机关办理税务登记。但纳税人往往只办理工商登记，领取了营业执照后却不办理税务登记，逃避纳税，这可以从工商登记与税务登记的对比情况中看出。据统计，1998年底，全国工商登记户为 3400万户，而同时期的税务登记户只有1400万户，工商登记户远远大于税务登记户。对此，在现有的法律框架内无有力的制约措施。

纳税人不依法办理税务登记的重要原因之一是因为现行的法律规定不利于发现违法行为。纳税人之所以积极办理工商登记，是因为工商行政管理部门所核发的营业执照在纳税人的种种经济活动中不可或缺，如果生产、经营者没有营业执照，很难进行经常的经济活动，或即使无照经营也容易被查出。税务登记证则不同，税务登记证只在一些涉税活动中需要，如申请减免税、退税、开具外出经营活动税收管理证明、领购发票等，纳税人进行的日常经济活动，如签订合同、开设银行账户等都不需要有税务登记证件。纳税人不愿进行税务登记的主要动机在于逃避纳税，所以也不需有税务登记证来进行各种涉税活动，至于发票的领购，在发票管理不完善以及执法受人为因素随意影响的状况下，寻找出能钻空子的漏洞并非难事。加之程序上工商登记在先、税务登记在后的规定，有逃税动机的纳税人不办理税务登记，正是其进行“利益最大化”选择的合理结果。

以上结果可以从有关的“纳税人遵从”理论中找到根据。有关研究表明，影响纳税人遵从税法的因素有多方面。其中的利益刺激因素包括不遵从被发现的可能性、对不遵从行为的处罚情况等。纳税人不遵守税法规定被发现的可能性越小，越有侥幸心理促使他确实作出违反规定的行为；对不遵从行为的处罚情况则与纳税人的遵从水平成正比例变动。以此考察我国的情况，由于税务登记证在纳税人的日常经济活动中地位不高，纳税人不办理税务登记而又被税务执法机关发现、被处罚的机率较低，即使受到了处罚，其处罚和其得到的收益相比也小得多，这在客观上有利于逃避税务登记义务行为的滋长。一起逃避税务登记的事例可能会产生极大的示范效应：纳税人看到自己身边有不办理税务登记、偷税逃税但又未受处罚，或是处罚远小于其收益的情况，就会极大地激发纳税人的仿效倾向，进一步增加逃避登记行为，并使得合法办理税务登记、合法纳税的纳税人对自己的利益选择产生怀疑。

所以应对我国现行《税收征管法》中对税务登记的约束软化现象予以改变。可以考虑从两方面人手：一方面，由于我国现阶段对工商登记的管理比较严格，对未取得营业执照从事经营活动的行为约束也较强，生产、经营者为了开展正常经济活动的需要，总能自觉地办理工商登记，可以尝试将税务登记与工商登记结合起来，如改变税务登记的现行程序规定，将办理税务登记规定为办理工商登记的前提条件，或者规定在营业执照年检的时候必须持税务登记证等等，使税务登记不再成为可办可不办的事项。另一方面，应该加强税务登记证件在经常法律活动中的地位，如在银行开户、订立合同等方面应有税务登记证的参与，这还要和其他部门加以协调，取得相关部门的支持。这样，纳税人为自己生产、经营的需要，也不得不办理税务登记。不论从哪方面入手，都要有对于违反登记义务的法律责任的规定。

（三）关于税款优先问题

1．税款优先的含义

税款优先是指税款的征收入库不受其他一般债权行使的限制，它体现了国家所拥有的税收权力上的一种优先权。税款优先反映的是两种或更多种不同的权利及其所代表的利益发生冲突时，法律作出的选择。在这种情况下，各国大都赋予了国家税收权以一定的优越性，即优先于一股债权而行使。

税款优先与税收权力的性质密切相关。历史上曾长期存在“权力关系说”和“债务关系说”两种观点来说明税收法律关系的性质，相应地，也就分别存在“行政权”和“债权”两种对实体法上税收权力的不同描述。《德国租税通则》通过以后，把税收权力视为一种公法上的债权的观点逐渐成为主流，为越来越多的学者所接受。在把税收权力视为一种债权的情况下，它作为债权，其行使劣后于物权性质的抵押权、留置权等，同样道理也不能优先于由物权予以担保的债权。但税收权力又不同于一般的私法上的债权，国家征收税款的目的是为了向社会公众提供公共物品，满足公共需要。从这个意义上讲，税收又具有很强的公益性，正是这种公益性使得税收权力比代表私人利益的一般债权享有优先权。当然，如果法律另有规定，在某些情况下，有些私法上的一般债权也会优于税收债权的行使。

这里税收权力的主体是作为一个整体的国家及代表国家行使税收权力的征税机关。现代国家的财政体系一般都实行分税制，即将税收划分为中央税和地方税，分别由中央和地方两个不同级次的政府负责征收。虽然在有些国家的法律中明确规定了国税优先的原则，但这并不意味着国税针对地税享有优先权。税收的优先权应是税收权力作为一个整体而言的，国税和地税的征收所代表的权力之间并无本质的差异，国税和地税之间也就不存在孰优孰劣的问题。优先权是针对税收以外的一般债权而言的。

2．对我国税款优先原则的分析

对税款优先这样一个处理税收权力与其他权力之间关系的重要原则，在我国《税收征管法》中没有规定。但在其他法律法规的规定中，可以看出我国在制度上已初步勾勒出税款优先的原则，虽然从整体上看，这一原则还处于不甚明朗有时甚至是自相矛盾的状况中。

税款优先解决的是权力冲突问题，冲突一方是由国家行使征税权而对纳税人产生的债权，另一方是纳税人的其他一般债权人对其享有的债权。由于两者发生冲突最典型的状况存在于纳税人的财产不足以同时满足两种权利要求之时，因此有必要考察我国关于企业破产的法律规定，尤其是对于企业破产财产清偿顺序的规定。我国适用于全民所有制企业的《企业破产法》（试行）第37条规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；破产企业所欠税款；破产债权。适用于全民所有制企业以外企业法人的《民事诉讼法》规定了与前述完全相同的清偿顺序。这些规定表明，税款的清偿，劣于职工工资和劳保费用，优先于一股债权，至于有担保的债权则提前得以实现，不在破产财产清偿之列。这样规定正是税收的一般优先权的体现。职工工资和劳保费用，因其不属于一般私法上的债权权益，而是基于劳动法或社会保障法上的权益，且通常与基本人权及社会公益密不可分，法律赋予它优先干国家税收受偿的权利，是从公共利益、社会秩序出发所作的利益衡量，也是国际上的通行做法。一般的破产债权，如拖欠银行的贷款、对供应商的应付货款等，其清偿顺序都在国家税款之后，破产财产只有支付了所欠的税款以后，才能用于一般债务的清偿。

由此可以看出，我国法律虽没有明确指明税款优先的原则，但对税收债权和其他权利得以实现的先后顺序作了规定，其包含的精神即是税款优先。那么，税款优先在执行中的实现情况又是怎样的呢？

从现实生活的实践来看，税款优先原则在一定程度上还只是流于文字表述而已。税款优先在税务机关的行政执法权与司法权或其他行政执法权的冲突中成为一句空话；或者在纳税人采取的种种违规行为下无所作为。

就前者而言，税务机关在对纳税人采取保全措施或强制执行措施，查封、扣押纳税人的商品、货物或其他财产时，常常发现所要查封、扣押的物品已被司法机关或其他行政执法机关先行查封、扣押，而对税务机关已经查封、扣押的物品，司法机关或其他行政执法机关二次进行查封、扣押。甚至有些司法或执法机关在执法过程中，发现了涉税违法行为，但以种种借口阻碍税款的入库甚至挪用税款。这里，不同权力之间的冲突产生了税务执法功能弱化的后果。由于税务机关的执法权是为了保护公法上的债权，同时也是为了避免免费搭车、进而损害全体社会公众利益的行为；而司法权的行使更多情况下是为了保护私人利益，其他行政执法权所要维护的利益也多不具备税收的强烈公益性，所以，税务执法权原则上应优于其他权力。但我国缺乏这方面的相关协调规定，倒是《刑事诉讼法》规定了对犯罪嫌疑人的存款、汇款不得重复冻结。《民事诉讼法》规定对法院已经查封、扣押、冻结的财产，任何机关不得再行查封、扣押、冻结；否则，法院有权根据《民事诉讼法》第102条的规定，予以罚款、拘留，构成犯罪的要追究刑事责任。在税款优先和不得重复执行的矛盾中，税款优先就成为制度漏洞的牺牲品。

就后者而言，纳税人在进行破产清算时，或违规操作，或利用法律规定不完善的漏洞，使税款优先原则实际上被架空。《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中规定，企业破产时，其依法取得的土地使用权应当以拍卖或招标方式为主依法转让，转让所得先用于破产企业职工的安置。这个规定是在我国社会保障体系尚不完善的情况下，为有利于妥善解决职工出路而作出的。但在执行中，用于安置职工的费用往往不限于土地使用权转让收入，而是扩大到了企业的全部破产财产，这就无形中侵蚀了税款。有些地方还推行所谓的“无震荡破产”，即先解决好职工的安置问题，后向法院申请破产。在这类破产案件中，破产企业的职工安置费用、离退休职工将来可能支付的全部退休金都随着工资、劳保费用被归入了第一清偿顺序，且数额十分巨大，破产企业的财产在支付完这些不尽合理的费用之后，能够用于清偿税款的也就为数不多了，有时连这些费用的支付都不够，更别提缴清所欠税款了。还有少数企业申请破产的主要动机就是借机摆脱大量的税款以及其他债务，假破产之名行逃债之实，这种情况下的税款优先更是空中楼阁。除了破产，企业在进行分立、合并或改制之时，也往往趁机对以往的欠税推诿扯皮，使得税款优先流于空谈。

3．明确并切实保障税款优先原则

如上所述，税款优先原则虽在我国法律中有所涉及，但现实生活中却往往得不到确认。为保障国家利益不受侵害，有必要在《税收征管法》和即将制定的税收基本法中明确税款优先的原则，即税收债权享有先于一般债权人行使的优先权。相应地，要对我国现有的有关法律进行修改，如在税务执法方面，可以考虑修改现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》关于强制措施的规定，给税务执法权以一定的自由空间。或者对税务机关和法院的关系进行协调，如也可以规定两种强制措施的并行不悖，但不论在何种情况下，在被执行财产的变卖价值中，税款的征收应优于一般债权的实现。对此，法院或其他机关应有协助的义务。在《破产法》方面，要明确处于第一清偿顺序的是破产企业拖欠职工的工资和劳保费用，破产企业的职工安置费用是不包括在内的，对破产费用、职工工资和劳保费用也要有一个最高标准；为防止企业恶意地利用对一般债权提供担保来达到优先清偿一股债权的月的，可以考虑借鉴国外有关做法，对有担保债权的担保设定时间加以限制；加强反破产欺诈的规定，防止企业利用破产逃避税款的缴纳。对企业的分立、合并和改制加以控制，规定企业发生以上情况时，须向税务机关报告，原则上应缴清所欠的税款后才能进行分并或改制，有特殊原因的也可暂不缴清，但需经税务机关的批准。

更为重要的是要有保障税款优先得以实施的制度规定，否则对税款优先再好的设计也只能是纸面上的，实际的情况可能远远出乎立法者的意料。如我国现行法律规定了税务机关有权在必要时，书面通知纳税人开户银行或其他金融机构暂停支付纳税人的金额相当于应纳税款的存款，但法律并没有明确有关机关拒绝与税务机关合作，造成税款流失而应负的法律责任，这样状态下的法律条文也只能是法律条文，税务机关的权力也就在单纯的条文状态下不知所终。法律的实施状况会进一步影响不同利益主体的预期、博弈活动及机会主义倾向，多种因素整合作用的结果可能会使制度的运行结果大大偏离立法者的原意。对违反税款优先原则应负的法律责任作出规定对我国也许更具现实意义。

【注释】

这里指的是2001年修订以前的《税收征管法》。

参见本书《纳税人权利》一文。

国家税务局和地方税务局对各自负责征收管理的纳税人实施统一代码，分别登记，分别管理。

2001年修订的《税收征管法》仍然没有解决这个问题，该法第15条第3款规定：“本条第一款规定以外的纳税人办理税务登记和扣缴义务人办理扣缴税款登记的范围和办法，由国务院规定。”

参见王火生：《美国的“纳税人遵从”理论及其对我国征管改革的启示》，《涉外税务》1998年第1期。

2001年修订的《税收征管法》对这一问题作了相应地完善，该法第15条第2款规定：“工商行政管理机关应当将办理登记注册、核发营业执照的情况，定期向税务机关通报。”第17条规定：“从事生产、经营的纳税人应当按照国家有关规定，持税务登记证件，在银行或者其他金融机构开立基本存款账户和其他存款账户，并将其全部账号向税务机关报告。银行和其他金融机构应当在从事生产、经营的纳税人的账户中登录税务登记证件号码，并在税务登记证件中登录从事生产、经营的纳税人账户账号。税务机关依法查询从事生产、经营的纳税人开立账户的情况时，有关银行和其他金融机构应当予以协助。”第73条规定：“纳税人、扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人、扣缴义务人存款账户，或者拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定，或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人、扣缴义务人转移存款，造成税款流失的，由税务机关处10万元以上50万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1千元以上1万元以下的罚款。”

参见张守文：《论税收的一般优先权》，《中外法学》1997年第5期。

如根据《商业银行法》的规定，在商业银行破产清算时，税收债权不得优先于个人储蓄的还本付息请求权，而后者在性质上本为一般债权。

参见《刑事诉讼法》第117条，《民事诉讼法》第94条及第22章的有关规定。

2001修订的《税收征管法》已经规定了税收的一般优先权。对这一规定尚存在不足的分析可参见本书《我国税法对国外税收优先权制度的借鉴》一文。

关于这一问题，2001年修订的《税收征管法》已经作了相应的完善，该法第48条规定：“纳税人有合并、分立情形的，应当向税务机关报告，并依法缴清税款。纳税人合并时未缴清税款的，应当由合并后的纳税人继续履行未履行的纳税义务；纳税人分立时未缴清税款的，分立后的纳税人对未履行的纳税义务应当承担连带责任。”

【出处】

（原文与宋丽合作发表于《税务研究》2000年第11期；收入本书时作了部分增减）

【写作年份】2000

【学科类别】经济法->财税

第五篇：职业规划中的三个重要问题

职业规划中的三个重要问题

--智通人才网

职业定位，就是要清楚的明确一个人在职业上发展的方向，是对未来职业发展的构想和规划。因为在制定职业规划的时候，一定要问自己三个问题，第一，你能做什么？第二，你愿意做什么？第三，你应该做什么？

许多刚毕业的大学生和毕业工作几年的职场人士都会有这样的感觉，就业与职业理想相差甚远，薪资待遇也与期望值有较大的差距。职业发展也没有按照制定的规划一步一步走，以至于怀疑当初制定的职业规划 是否正确。这种情况让很多人产生失落感。

不 管是刚毕业的大学生还是工作几年的职场人，一定要明确目前所处的工作状态能够获得升职，能够获得更多的工作内容，工作授权，以及工作职责的方法。自己能否 把眼前的事情做好。CC-WiseConsulting合伙人张皓凡说：“在如今市场化环境中，怀才不遇的现象很少见，如果你有办法能够让直接领导看到你 很用心把琐碎的事情做好，那么机会不可能属于别人的，只会属于你。” 张皓凡说：“职业生涯很难预测你将来会从事什么工作，将来所从事的工作是否跟大学专业有关。大多数人的职业与专业是不吻合的，除了一部分学计算机专业，毕业直接从事技术工作；在我看的简历当中像学法律、历史、中文、营销的专业和未来所从事工作的重合率不超过20%.”

从22岁到26岁这四年中，重要的不是做了什么，而是在工作中养成了什么样的工作习惯。

工作中最重要的是什么

张 皓凡说：“举个例子，有一个小伙子在上大学期间，买彩票中了500万英镑，然后他选择退学环游世界，家里人都找不到他，后来在他27岁的时候被人发现死在 了孤岛上，身无分文。这个案例告诉大家金钱和成功是需要相应的心智，人在年轻的时候取得不在你能力承受范围之内，心智能力不能接受的成功，是一件很可怕的 事情。在大学刚毕业的四五年期间，重要的不是做了什么，重要是在工作当中养成了什么样的良好习惯。这种良好的工作习惯，是指认真踏实的工作作风，以及是否 学会了如何用最快的时间接受新的事物，发现新事物的内在规律，比别人用更短的时间掌握这些规划，并且处理好。具备以上这些要素，就会成长为被别人信任的 人。人都有惰性，当你具备了被人信任的基础，并且在日常工作中逐渐表现出你的踏实，聪明和细致的时候，越来越多的工作机会就会提供到你面前。原因很简单，用一句话就能交代清楚，并且能被你顺利搞定的工作，谁愿意用三句话甚至半个小时交代一个不明白的人呢？沟通也是一种成本，沟通的时间越少，内耗越少，这是 作为管理者最清楚的事情。当你比别人有更多的工作机会接触那些从来没有接触过的工作的时候，就多了一次学习的机会。大多数职场新人在四年里看不出太大的差 距，但是在这四年里的经历为你以后职业生涯发展奠定的基础是至关重要的。”

职业定位，就是要清楚的明确一个人在职业上发展的方向，是对未来职业发展的构想和规划。所谓“志不立，天下无刻成之事”。因为在制定职业规划的时候，一定要问自己三个问题，第一，你能做什么？第二，你愿意做什么？第三，你应该做什么？ 职业规划定位

张 皓凡对这三个问题给出了自己的解释：“首先，你能做什么？这是你的能力素质，基本性格的框架。如果说你乐于跟人打交道，可以选择去做销售。如果你非常注重 工作和生活的平衡，业余时间想出去聚会或是旅游，那么销售工作就不适合你，因为销售工作是大量实质性的接触和资源的积累全部是在工作之外的时间。如果你喜 欢张扬，喜欢在公众面前表现自己，那么财务工作不适合你，因为在公司老板不喜欢财务到处说一些公司财务的事情。所以每一个都要知道自己能做什么，这是属于 从你本身的能力出发。

第二，你愿意做什么？职场新新人类有一个重要特点，就是特别愿意跟随自己的内心走，按照自己的兴趣走。这是一个非常重 要的出发点，因为如果你对一件事情不感兴趣，就没办法做到极致，只有真正感兴趣才能把事情做到极致。一定要分清楚业余的兴趣爱好和工作职业当中的兴趣爱好 是有着本质的不同，工作当中所谓的兴趣，是要靠它安身立业的，而且你并不是因为它好玩才对它感兴趣，而是在这个过程当中最开始因为它好玩，然后慢慢发现很 多乐趣，产生了很多成就。在一环一环的过程中产生了兴趣。所以这是属于你愿意做什么。第三，你应该做什么？首先应该从外部来看，什么样的工作，什么样的能力，在职场当中是被认可，是更有价值。举个例子，工作五年之后同样是高级工程师，一个是高级软件工程师，一个是高级机械工程师，在这两个行业中，我们看到整体的薪酬水平至少应该要高50%.这就是市场所认同的不同价值。要知道自己要做 的事情是什么，职场核心竞争力是什么，而这种核心竞争力在未来市场当中是不是会得到货币的认可，职位的认可，发展前景的认可。“

年轻人要学会等待。年轻的时候最大的错误就是不善于等待。有时候对于职场当中最慢的方式，也许是最快的方式。