解析论宪法规定中的程序性条款（写写帮整理）

第一篇：解析论宪法规定中的程序性条款（写写帮整理）

更多相关资料请加扣扣1-6-3-4-1-8-9-2-3-8更多相关资料请加扣扣

论宪法规定中的程序性条款

摘要：本文将宪法中的程序性条款分为弹性程序条款和羁束程序条款两大类，具体包括总则性的“程序正义”条款，国家机构及其负责人的产生程序，权力运行程序，宪法监督程序，宪法修改程序。宪法中的程序性条款规定是宪法精神以及权利实现的保障。我国1982年宪法在赋予公民实体权利方面较过去有巨大的进步，但程序性条款数量过少，规定粗疏，存在着较大的缺陷，直接影响到宪法的实施。在以后修宪时应当补充、细化宪法的程序性条款，增设“程序正义”条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，设立宪法监督程序。

宪法是实体法、程序法抑或是程序实体合一法?似乎很少有人提及此问题，或者它根本就不成为问题，因为普遍的观念认为：宪法无疑是赋予权利或者科以义务的法律，它代表国家(人民)的意志告诉人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么。它显然是实体的。然而法理上的分析充分说明：没有一个程序保障的法律必将会因其缺乏可操作性而成为具文。正如马克思曾经指出的：程序是法律的生命形式，是法律内在生命的表现。程序为法律的实施提供了一个内在的保障。国外宪政的历史与我国宪政的实践同样能够说明这一点。我们翻开历史上最早的成文宪法-美国的宪法即可看到，它不厌其烦地规定了议会、总统的选举程序、权力的运行与制约程序、宪法修改的程序等。尤其是有关选举的程序，在宪法第一、二条，宪法修正案第十二、十四、二十三条均有规定，且笔墨颇多。日本的宪法中也存在不少与程序正义直接或间接相关的条文。除了纯粹是关于诉讼程序的条文之外，第31条、32条、76条、78条、82条都包含着程序正义的内容。这也说明了西方社会所奉行的“民主主义的政治正是以程序的正义为基础”的信条。宪法与宪政的理念对于我国来说纯属“舶来品”，理论与实践都异常薄弱，因此，有关程序正义思想很难在我国的宪法中得到充分体现。程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，这无疑使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，

第二篇：今年的论宪法规定中的程序性条款

论宪法规定中的程序性条款

摘要：本文将宪法中的程序性条款分为弹性程序条款和羁束程序条款两大类，具体包括总则性的“程序正义”条款，国家机构及其负责人的产生程序，权力运行程序，宪法监督程序，宪法修改程序。宪法中的程序性条款规定是宪法精神以及权利实现的保障。我国1982年宪法在赋予公民实体权利方面较过去有巨大的进步，但程序性条款数量过少，规定粗疏，存在着较大的缺陷，直接影响到宪法的实施。在以后修宪时应当补充、细化宪法的程序性条款，增设“程序正义”条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，设立宪法监督程序。

宪法是实体法、程序法抑或是程序实体合一法?似乎很少有人提及此问题，或者它根本就不成为问题，因为普遍的观念认为：宪法无疑是赋予权利或者科以义务的法律，它代表国家(人民)的意志告诉人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么。它显然是实体的。然而法理上的分析充分说明：没有一个程序保障的法律必将会因其缺乏可操作性而成为具文。正如马克思曾经指出的：程序是法律的生命形式，是法律内在生命的表现。程序为法律的实施提供了一个内在的保障。国外宪政的历史与我国宪政的实践同样能够说明这一点。我们翻开历史上最早的成文宪法-美国的宪法即可看到，它不厌其烦地规定了议会、总统的选举程序、权力的运行与制约程序、宪法修改的程序等。尤其是有关选举的程序，在宪法第一、二条，宪法修正案第十二、十四、二十三条均有规定，且笔墨颇多。日本的宪法中也存在不少与程序正义直接或间接相关的条文。除了纯粹是关于诉讼程序的条文之外，第31条、32条、76条、78条、82条都包含着程序正义的内容。这也说明了西方社会所奉行的“民主主义的政治正是以程序的正义为基础”的信条。宪法与宪政的理念对于我国来说纯属“舶来品”，理论与实践都异常薄弱，因此，有关程序正义思想很难在我国的宪法中得到充分体现。程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，这无疑使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。正如季卫东先生所言：“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”本文拟从总体上对宪法规定中的程序性条款作一概括分析，而不具体分析某一程序规定，其目的在于希冀今后的宪法修改能有意识地注意到这一问题。

宪法中的程序性条款按不同的标准可以作出不同的分类。如按功能标准，可分为平衡国家权力、防止其互相僭越的程序条款;保护公民权利、防止其受不正当侵犯的程序条款;保障宪法实施、扼制违宪现象的程序条款等等。鉴于本文的任务，笔者将宪法中的程序条款分为如下两类：

(一)弹性程序条款。弹性程序条款是指含义不甚明确、可根据形势和政策作扩大和限制解释的程序性条款。该条款的自身规定不产生直接的法律效果，只有将其运用于具体的个案之中才能明确其内含的权利义务关系。此类程序性条款最著名的莫过于美国宪法修正案第五十四条确定的“正当法律程序”条款和英国普通法上的“自然公正”原则。它们均没有十分确切的含义，其具体的运用依赖于法官的审判技巧。这种宪法上的程序性条款的特点是，原则性强，涵盖面广，对社会政治生活的变迁具有很强的适应性。美国最高法院在其审判历史上曾数次运用“正当法律程序”原则，根据当时的政策与形势作出了有时甚至是完全相反的个案判决，体现了此类条款的灵活性。显然，弹性程序条款的运用主要是依靠了宪法解释的技巧。

(二)羁束程序条款。羁束程序条款是指宪法中规定的程序条款必须被不折不扣地执行，并且此类条款的实施将直接导致权利义务的确立或是权力的有效实现。如宪法关于“罢免”、“撤销”的程序规定，一旦有可罢免或可撤销的法律事实出现，宪法规定的罢免或撤销程序必须完全地适用之，任何组织或个人均无权增删、变更此类程序的适用。作为“立国之本”的宪法，其羁束程序条款的规定对保障其实施有着极为重要的意义。尤其是在国家机构之间的权力运作与制约过程中，应当有明确的科学的羁束程序条款。否则，权力分工模糊导致的权力僭越和权力“真空地带”将在所难免。

以上两种宪法程序性条款的划分是理论上的分类。必须说明的是，无论是弹性条款还是羁束条款，都具有强制的直接适用效力，至于其“弹性”或“羁束”，乃是指其适用的效果是否具有直接确定的后果，而不是指其是否适用上。实际上，我们在宪法条文中并看不到“羁束”或“弹性”的字眼。以上述理论分类为基础，从微观的角度考察，我们再来归纳一下宪法条文中的程序性条款的规定，不难发现有如下几类：

(一)总则性的“程序正义”条款。这是一个弹性条款，其目的是保障宪法规定的公民权利的有效实施，如美国的“正当法律程序”原则、英国的“自然公正”原则。这两个原则所包含的告知权(notice)以及陈述并得到倾听(hearing)的权利构成了英美国家中人权保障的根本原则。英美国家的伟大法官们常常能够援引该条款就保护公民权的问题作出判决，并依靠其判例规则所产生的约束力，构成了保护公民权的严密体系。美国宪法在其最初的条文中并没有“正当法律程序”的规定，是后来通过两个修正案才补充进去的。我们今天可以看到，如果美国宪法中缺少了这一条款，那些法官们必然会感觉到他们失去了一个极其重要的武器以维护公民的权利。实际上，“正当法律程序”原则已经不限于针对公民权利，而且同样约束国家的立法、行政与司法机构[6]，因此，它已成为美国宪法的一条根本原则。实际上，它也是现代西方立宪主义的核心之一。其他国家的宪法中也有关于“程序正义”的条款的约略规定，如日本国宪法(1947年5月3日施行)第31条规定：“非依法律所规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”

(二)国家机构及其负责人的产生程序。这是羁束程序条款。规定一个国家的各个主要机构的设置，乃是一国宪法的主要任务之一，因为它直接关系到整个国家的政治体制设置以及谁将真正操纵着国家的权力。国家机构及其负责人的设置程序一般都在宪法中得到明确、具体的规定。美国宪法在其最初的七个条文中，其大部分的实体内容即为三个国家机构(立法、行政、司法)如何设置的问题。我国现行宪法第三条规定了七类国家机构的产生办法，从而形成了以人民代表大会为核心的国家机构体系。从微观的角度来看，国家机构的设置程序包括两个方面，即“一横一纵”。“一横”指国家一级机关(中央机关)的产生程序，在实行三权分立的国家即指议会、总统、最高法院的产生程序。“一纵”是指各类机关其内部的上下系统的形成程序。我国的国家机构的产生程序与其他国家略有区别，即实行双重领导程序，同级政府、法院、检察院(“一府两院”)分别由同级人大产生，同时又受上级相应机构的领导或监督，在中央与地方的关系上比较特别。

(三)权力的运行程序(权力制约程序)。它是国家机构在行使职权的动态过程中体现出来的。在整个宪法有关程序性条款的规定中，这是一个最庞大、复杂，因而也最需要讲究科学配置的程序体系。此类程序

细分起来主要有：立法程序(包括何种事项需要立法，法律议案的提出，法律草案的审议、表决、通过和分布等)、行政程序(包括行政机关内部的工作程序以及行政行为针对相对人的外部程序)[8]、司法程序(包括案件的管辖权分配，各机关之间的合作与协助，案件的主管，案件的审理方式等)、权力冲突的解决程序(包括立法、行政、司法机关各自内部上下级之间的权力冲突以及它们相互之间的权力冲突)。其他还有议员(人大代表)的质询程序，议会的特别调查程序、法官的弹劾程序等，种类繁多。此类程序的规定既反映了国家机构各个具体职能部门之间的权力分工，也反映了权力之间的相互监督与制约程序。因此，科学地设计这一“权力流程”，成为宪法制定者的一个重要任务，它直接关系到已经设立的国家机构能否展开高效、高质量的职能工作。当然，宪法作为“母法”，没有必要对所有这些程序都作面面俱到的规定，而只是规定一些与政治体制密切相关(尤其是国家一级机关之间的权力分配)或是对各机构职能落实有重大影响的，另外一些不宜在其他法律中规定的程序也可写在宪法中，如法官弹劾程序。但是，追求国家机构之间权力分配的日益细致化、明确化已成为宪法规定的趋势之一。

(四)宪法监督程序。此处的宪法监督程序是指为宪法的实施提供的一种外在保障的程序，即违宪审查程序，而不包括宪法内部确立的权力的制约与监督程序。宪法内部所确立的权力制约与监督程序(如国务院撤销各部委不适当的命令、指示和规章)只不过为宪法的外在监督提供了一种逻辑依据(法律上的理由)，而不是宪法监督程序本身。宪法监督程序涉及到监督主体、监督对象(哪些组织或个人所为的哪些行为)、监督的步骤、监督的方式与后果等。把宪法监督程序条款写进宪法之中实际上具有双重意义，它既为宪法保障提供了一种外在程序，又使这种程序能够因宪法自身的刚性效力而得到保护，因而是外在保障与内在保障的统一。世界上许多国家的宪法都列有宪法保障条款，如意大利共和国宪法第六条“宪法保障”一节，详细规定了宪法法院的产生程序及其活动规则，法兰西共和国宪法第七章关于宪法委员会的规定等。我国宪法第62、67条将监督宪法实施的权力赋予全国人大及其常委会，明确了宪法监督的主体，但是，对于宪法监督的程序却只字未提，因而有关宪法监督的规定难以落实。当前，宪法学界正在对违宪审查的一些制度性问题进行热烈的探讨[9]，等将来确定具体方案后，宜将其写进宪法之中。另外，宪法监督必然会

涉及到宪法解释问题，因而对于宪法解释的程序，如宪法解释问题的提起、受理、决定及其适用效力等，也应当有所规定。

(五)宪法修改程序。世界上实行成文宪法的国家大都将严格的修宪程序写进宪法，其目的是为了保障业已生效的宪法能够真正得到实施，使宪法不至于沦为少数人物或党派的单独意志的附庸而被随意更改。在有些国家，宪法甚至规定某些条款不能被修改，如法国宪法第89条规定：“共和体制不得成为修改的对象。”意大利宪法第139 条也有类似规定。我国1954年宪法第29条规定了修宪的多数通过原则。1975年宪法未规定修宪程序，显属不妥。1982年宪法重新规定了修宪程序，明确了修宪的提议权主体，但对具体程序未有涉及。

实际上，一国宪法对于修宪程序的严格程度应当视该国的具体历史状况以及宪法自身内容的科学性强弱而定，同样的修宪程序在该国可能得到良好的运行，而在其他国家则可能起不到任何的限制或保障作用。一般而言，一国为了保证其政体的稳定，应当有十分严格的修宪程序。如有些国家规定宪法修改的决定应当由全民公决通过，但与此同时，对于宪法的某些内容则只作原则性的规定，如有关经济制度方面的规定，否则，由于宪法严格的修改程序使得宪法本身难以适应时代的发展。总之，有关宪法修改程序的规定涉及到立法技术问题，它既要有利于保证宪法确立的政体的稳定，又要使宪法能够跟得上时代的发展需要。

我国从清末开展制宪运动到目前为止，制定的大大小小的宪法及宪法性文件约有13部[10]，其中还不包括一些修正案，比起世界上其他国家来，似不在少数。但是由于对宪政理念缺乏深入的了解以及制度设置的缺陷，我国宪法在国家政治生活中的作用却并不尽如人意，频繁的修宪运动并没有给宪法的实施带来多少有益的推动。单就本文的主题而言，我国历次的修宪运动似乎也很少有意识地注意到程序性条款在整个宪法结构体系中的地位。我国1982年宪法作为历次修宪的最终成果，在赋予公民实体权利方面比起以前来无疑有着巨大的进步，然而就程序性条款的规定而言，则无多少增添与细化，程序性条款的缺陷可以概括为“过少不严密，过粗不细密”。我国是实行成文宪法的国家，宪法的实施在很大程度上取决于宪

法规定本身的完善程度，而不象英美法系国家那样可以借助于判例来弥补成文法规定的不足。尤其是宪法中的程序性条款，它直接为宪法的实施提供了一些可操作性的方案，因而其内容应尽可能完备些。据统计，仅就世界上142部成文宪法而言，其中有10 部在36000字以上，24部少于5000字，142部宪法平均为 15900 字。我国1954年宪法是9100字，1976年宪法是4300字，1978年宪法是7100字左右(含标点符号)，即使是1982年宪法，也仅有14900字左右，低于世界平均水平[11].我们很难想象在一个既无良好的法治传统和有效的宪政实践，又无丰富的宪法条款(包括程序性条款)可资援用的国家，能够有一个令人满意的宪法实施状况。鉴于此，笔者就程序性条款的规定，特提出如下意见以供日后修宪之参考。

(一)补充、细化宪法的程序性条款。一般的宪法学理论认为，宪法规范越具体，其对社会实际的调整功能就越强;宪法规范的原则性越强，其对社会实际的调整功能就越差。因此，宪法应当在必要的幅度内尽可能周全地规定一些程序性条款。这方面主要体现在我国宪法第二章国家机构之中。如关于各级人民代表大会罢免本级行政首长或司法长官的权力，我国宪法第63、101条均作了规定，然而，对于罢免的程序却没有规定。谁有权提起罢免?何种事项可作为罢免的理由?罢免过程中是否要听取当事人的意见?要否进行调查?这些问题都没有具体可行的方案。以至于在日常的政治生活中人大的罢免权难以对行政司法机关起到事先的监督作用，这也是腐败问题得以产生的原因之一。再如关于宪法修改的程序，是否可以考虑将无记名投票表决、修宪机关的设立或是全民公决等问题写进宪法，也是一个值得探讨的问题。实际上，我国历史上有几次修宪是政治运动的产物，是一个历史的倒退，但为什么宪法还是最终被修改呢?这是一个值得思考的问题。如果宪法能够如此地被随意修改，那么宪法的存在价值就值得怀疑，实际上是损害了宪法的权威。我国宪法被任意修改已经带给我们血的教训，因此，应当考虑通过更为严格的修宪程序来维护宪法的稳定。

(二)应当增设一个保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款。也许此类条款的创设有被指责为照搬西方“正当法律程序”的嫌疑，但是应当看到“正当法律程序”的原则是一个公理性的原则，“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并被奉为法律的公理。”[12]它具有较为广泛的普遍

适用性，世界上许多国家的宪法都规定有类似条款，更为重要的是，它在保障公民权方面有着其他程序性规范不可替代的作用。它不仅可为将来的违宪审查机构提供一个直接保护公民权的有力武器，而且也可据此判断某些法律法规的正当性。如我国的《集会游行示威法(草案)》由有关主管部门起草出来后，其中有22个“不得”(限制)，被人称为是“限制游行示威法”，后来经全国人大审议，去掉了10个“不得”[13].如果有了有关“程序正义”性质的条款，即使该草案被立法机关通过，将来的违宪审查机构也可以因该草案违反公正合理的程序原则将其予以撤销。因此，“程序正义”条款作为一项公理性原则，应当能被我国的宪法所移植。

(三)增加有关政党参与国家权力的程序规定。我国实行中国共产党领导的多党合作的政党体制，中国共产党作为执政党，在国家的政治生活中起着举足轻重的作用。世界各国的宪法对政党活动的规则大都有一些原则性的规定，如《德国基本法》(1949年5月8日通过)第二十一条规定：“各政党应相互协作以实现国民的政治意愿。它们的建立是自由的，它们的内部组织必须与民主原则相符合。它们的经费来源必须公开说明。”政党“有无违宪问题，由联邦宪法法院决定之。”英国实行不成文宪法，其政党活动依靠宪法性习惯。如“选任首相，在理论上属于国王自由裁量，但在实际上却是基于政党的安排。”[14]我国宪法虽然规定各政党的活动都必须以宪法为依据，但实际上并无实质性的内容，政党参与国家权力实际上处于“于法无据”的状态。长期以来，我国政党的活动规则主要是依据一些“宪法惯例”，如中国共产党就宪法修改问题向全国人大及其常委会提出建议等。但是，我国是实行成文宪法的国家，对于政党参政这样的重大问题应该由成文宪法予以明确规定，而不应该由“宪法惯例”来作为理论上的支撑。法律本身应该是保守的、明确的，尤其是作为立国之本的宪法更应如此。如果允许在明示的宪法背后还有“隐含的宪法”(宪法惯例)，那么对于宪法的权威将是一个沉重的打击。因此，我国宪法对于政党(包括执政党与其他政党)参与国家政权的权限、方式、活动规则等都应当有一个明确的规定，使政党活动能够“于法有据”。

(四)将宪法监督及其程序单列一章予以规定，明确违宪审查的主体、对象及基本程序。在任何一个部门法中，我们都能看到相应的程序法(诉讼法)作为其实施的保障。我们很难想象，如果一个部门法失去了

法院及其据以断案的诉讼法的支持，法律实施却依然能有效地进行。同样，从政治性向法律性转变的宪法，也应该有一种监督其实施的程序为其提供保障，并且应当将其写进宪法规定本身，以使其不被随意删改。我国现行宪法对此方面的规定严重不足，实际上使宪法丧失了“法律性”。

在宪法有关程序性条款的设置之中，既要尽可能地把该规定的都规定进去，又要坚持“必要性原则”。毕竟宪法是母法，在它的下面还有许多“子法”作为辅助，因此，宪法规定中的程序性条款都应当是对于权力的正常有效运转、对于公民权利的保证、对于宪法自身的稳定所必须，且确有必要在宪法中予以规定的内容，以免使宪法的规定过于繁杂和冗长。具体而言，程序性条款设置的必要性原则包括三个方面：(1)是否需要设置该程序条款;(2)在其他一般法律中设置还是一定要在宪法中设置;(3)若需要在宪法中设置该程序，应在何种程序上设置，是该详细规定还是仅作原则性规定。本资料来自互联网共享文档

好资料来自互联网，一起创造，共同分享。

第三篇：刑事审判中的程序性违法

刑事审判中的程序性违法

——

以隐性超期羁押为视角

朱金超

S11500225 法律硕士（法学）

刑事审判中的程序性违法

—— 以隐性超期羁押为视角

引言

“看得见的正义才是真正的正义”随着法律意识的逐渐深化，也随着法学界及公民对程序正义的认识的不断加深，程序也逐渐成为了中国法律术语的核心词。有关于实体正义与程序正义孰轻孰重的讨论就像是公平和效率的在我国现阶段孰优先的抉择一样。而世界上各个国家也因其法制传统，对于实体正义与程序正义的选择也具有民族特色。

虽然在这个问题上各派学者都坚守自己的阵地，我国也存在“重实体、轻程序”的法制传统。但是毫无疑问的是，程序正义的观念被越来越多的人所接受。程序以其确定性、规范性的天然特点对于维护法律的稳定性、公正性具有举足轻重的影响，其在保障公民实体权利的方面具有独立价值。毫无疑问，实体的真实、正确是刑事诉讼过程中一个值得追求的目标价值。在保证程序正义的前提下，追求实体正义是无可厚非的。但是实体的真实正确不应该建立在对程序的忽视甚至是漠视。在此语境下，对于程序的违反必将造成实体的不公，真正的实体正义也必然遭到损害，公民的诉讼权利无法得到维护，造成冤假错案。

一、程序性违法的界定

所谓程序性违法，主要是侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯了公民的诉讼权利，情节严重的违法性行为。①在这个定义中我们可以得知程序性违法的基本要件：

一是主体限定在司法机关及其工作人员，因为程序的意义主要在于通对国家公权力的制约、规范，使侦查、起诉、审判等机关及其工作人员其按照既定的法律规则处理刑事案 ① 陈瑞华：《程序性违法及其法律后果》载于《检察日报》2002年10月18日。对于程序性违法的主体的认识也有不同观点，例如吴孝军在《论犯罪侦查中的程序性违法》一文中就认为程序性违法的主体除了司法机关及其工作人员外还包括了刑事诉讼的参与人。作者认为，对于其他诉讼参与人其违反程序的行为都有明确的制裁措施，导致对其不利的结果，所以在此语境下的主体应该认定为司法机关及其工作人员为宜。

件。

二是违反刑事诉讼法规定的法律程序，刑事诉讼法对于刑事案件的侦查、起诉、审判在各个阶段都有比较明确的规定，明确具体的法律程序是公检法严格依照法定程序行使国家职权的基础，也是对公检法行使职权的要求。

三是违反法律程序的行为侵犯了公民的诉讼权利。

四就是在程度上要求情节严重。对于轻微的违反程序性规定的行为如果对于公民权利的侵害轻微或是没有影响则在衡量司法效率的基础上不予追究。

二、程序性违法的具体分类

对于程序性违法由于其在诉讼中所处的阶段不同可以分为：(1)立案与侦查阶段程序性违法，(2)审查起诉阶段程序性违法，（3)审判阶段程序性违法。而刑事审判中的程序性违法又可划分为审判组织的选择中合议庭组成的程序性违法，是否公开审理的选择的程序性违法，在审判过程中违法法院应当承担的通知义务、告知当事人所具有的权利的程序性违法以及妨碍律师行使辩护权的程序性违法等程序性违法行为。

三、刑事审判中的隐性超期羁押的视角的选取

本文以审判中的隐性超期羁押为切入点进行分析。

（一）、概念的阐释

对于超期羁押的情形，根据其违法程度的不同，可以分为显性超期羁押与隐性超期羁押。

(一)显性超期。显性超期又称硬超期，指的是明显违背刑事诉讼法律规定办案期限，对犯罪嫌疑人、被告人进行的超期羁押。既包括超过刑事诉讼法规定的最长期限，也包括未依法办理延长期限手续而超过基本羁押期限。显性超期明显违反法律规定，而且通过案卷材料和法律文书很容易被发现和纠正，目前已较少发生。

(二)隐性超期。隐性超期羁押是指刑事诉讼中侦查、检察和审判机关对犯罪嫌疑人被告人采取限制人身自由的强制措施时，利用法律的不周延，通过体现在法律文书上未突破法定羁押上限。这种形式上的“合法羁押”掩盖实质上的超期，这种羁押使得犯罪嫌疑人被告人的实际羁押超过了应适用的羁押期限，严重地侵犯了其合法权益。②

一是对不符合法定延长侦查期限的犯罪嫌疑人，提请批准延长侦查期限。二是司 ② 孙大伟：《试论隐性超期羁押的表现形式成因与对策》载于《法学研究》2011年第7期。

法机关相互“借用”办案期限。三是滥用退回补充侦查、撤回起诉、改变管辖、建议延期审理等手段，变相延长侦查、起诉和审判期限。

（二）、刑事审判中隐性超期羁押的表现形式

1、滥用期限延长条款

如滥用刑诉法中“可以延期”“案件重大” 等规定，法律对各诉讼环节中有关期限延长的规定有一个递进过程，延期本该在一些特殊情况下作为例外适用，却在司法实践中因为各种原因被常态化，成为办案人员因拖沓而导致办案期限不够的救济条款。例如刑事诉讼法第一百六十八条：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”此法条规定了一个月的审理期限，但是在实际中却将审理期限延长至二个半月。

2、审判人员借用审查起诉未用尽之剩余时间。

滥用退回补充侦查，建议延期审理和延期审理等手段变相延长诉讼期限。司法实践中，共同犯罪案件中，若其中一人因疾病或其他原因不能到案，实践中审判人员往往不是按规定单独对该人裁定中止审理，而是为图省事避免多次开庭，变通由检察人员建议延期审理，使全案被告人的羁押期限被人为延长。

3、利用法律规定的疏漏。

法院自行决定延期审理的次数未作限制，现行法律仅规定庭审过程中公诉机关建议延期审理次数不得超过两次，而人民法院以“需调取新证据”通知新证人或被告人另行委托辩护人为由自行决定延期审理的次数未作限制。尽管表面上于法有据，但这种无限次延期审理显然有违司法公正之本义。

4、二审发回重申中的超期羁押。

在刑事诉讼法第一百八十九条“ 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）······

（二）······

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第一百九十一条 “第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。······”

在这两条中我们不难看出因为法院的过错而导致犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押，而这导致的结果是故意将无罪判有罪、将轻罪判重刑。因为羁押时期过长，如果结局宣告无

罪，随之应是国家赔偿，可相关机关均不愿意成为赔偿义务主体。为了不承担国家赔偿责任，于是故意将无罪判有罪，使各机关皆大欢喜。同样，由于羁押时间过久，即使后来查出一个轻罪，但由于羁押折抵刑期，为了避免羁押期限长于刑期的尴尬局面，便故意轻罪重判使他人觉得超期羁押也不冤枉。在某种意义上，这种将无罪判有罪和将轻罪判重刑也是缘于超期羁押。换言之，在一些场合，非法剥夺人身自由的超期羁押行为导致了将无罪判有罪和将轻罪判重刑的更为严重的非法剥夺人身自由的结果。③

以上几种隐性超期羁押现象，从法律规定上看并不超期，不同于违法层面的超期羁押，但实则或是通过违规操作规避法律或与立法精神相悖，助长了办案人员有法不依，漠视人权的错误观念；破坏了刑事诉讼制约机制，影响了司法公正和效率，极大地损害了法律的严肃性权威性和司法机关形象，严重侵犯了被羁押者的合法权益，其危害程度较显性尤甚。

（三）、隐性超期羁押产生的原因

1、重实体轻程序的传统意识

我国长期以来重实体轻程序的实践是诱发超期羁押的重要原因之一。受到传统文化和历史等因素的影响，我国的司法实践强调实体公正过多，对于程序要么是视而不见，要么是 走形式，程序的作用顶多是用来应付上级检查而已，不少法律人甚至认为程序限制了对实体公正的追求。在这一大环境下，司法机关往往倾向实体公正和打击犯罪，而忽视程序公正的价值和对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。

2、执法力量配备不合理是现实原因。

办案经费不足，可用人力紧缺，办案人员素质不高 超负荷工作，这既无法保障案件质量，也无法保障在法定期限内结案。在完成办案指标的单纯任务观念指导下，为避免产生违法超期羁押问题，只能在法律规定的范围内寻求解决之道，于是通过合法程序以羁代侦等隐性超期羁押应运而生。

3、缺乏相应的责任追究机制

我国现行法律更多的是强调犯罪追究一面，而没有强调执法约束一面。显性超期羁押是国家机关工作人员的违法犯罪行为，是公权对私权的侵犯，在现行法律制度下还是可以找到依据予以追究。但对于表面上合法的“隐性超期羁押”对这类违规办案的执法人员缺乏相应的责任追究机制。这个问题不解决，隐性超期羁押现象就很难得到彻底遏制。

③ 张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》载于《浙江社会科学》2002年第4期。

（四）、超期羁押的改革措施

1、提高人员素质，树立正确的执法观念

审判机关及司法人员应该提高程序意识，提高人权保护意识。将犯罪嫌疑人、被告人以正常人对待，他们的合法权利理应受到保障，加强程序正义的保障机制为首要目标，使程序正义得到普遍承认和尊重司法机关及其工作人员应当严格执法、公正执法、文明执法，在追究犯罪的同时要保护被追究者的合法权利。

2、制裁措施

对于因超期羁押的制裁措施制定上应尽可能具体、明确，避免实践中在理解执行法律时因机关而异因人而异。人民法院内部规定的责任追究条款，且内容简单，应尽快充实完善责任追究制度，制定多层次的法律追究体系，对于轻微的超期羁押给予行政纪律处分，而对于严重超期羁押，造成严重后果的则要以刑法的非法拘禁罪论处。④

3、建立快速审判机制

美国宪法《第六修正案》 规定：在所有的刑事诉讼中，被告人都享有迅速审判的权利。迅速审判的宪法权利旨在：(1)防止不合适、不公正的审前羁押；(2)减少伴随公诉所产生的焦虑；(3)限制因长期羁押而损害被追诉人的自我辩护能力的可能性。⑤我国可以借鉴美国的这一制度，修改现行立法上的不足，法律规定上的模糊、不确定都是隐性超期羁押现象存在的背景，应逐步完善相关的法律的规定，将模糊语言从立法中清除，代之以简洁明了、操作性强的法律用语。对于刑事审判要确立一个严格的时限，在规定的时限之内如果不能完成审判，就应该终结诉讼程序。

4、救济机制

建立专门针对未决羁押合法性的司法审查机制，赋予嫌疑人、被告人通过行使诉权的方式来获得法院司法救济的机会。改变嫌疑人和被告人无法获得有效、及时的司法救济，无法通过行使诉权来纠正这种程序性违法行为的被动处境。

5、加大对司法活动人员及其物质支持。

在提高司法人员程序意识，人权保障意识的同时要加强对司法活动的人员支持，对于程序的严格遵守必然会导致诉讼活动效率的下降，众多的案件得不到有效的处理，又会导致新的超期羁押，因此加强对司法活动的人力支持也是解决现实中超期羁押的一个重要措施。

④ 张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》载于《浙江社会科学》2002年第4期。

⑤ 杨结玲：《从解决我国超期羁押问题看迅速审判权的构建》载于《内蒙古电大学刊》2011年4月。

总

结

程序性违法不仅严重侵害了诉讼程序的法定性、严格性，侵害了公民的诉讼权利，进而影响到实体权力的实现，而且损害了司法的权威，影响了司法工作者的形象。在此语境下，对于程序性违法的治理就显得尤为重要。

在刑事审判中的程序性违法很突出，几乎在每一个程序步骤上都存在不按程序办事的情况出现，作者以隐性超期羁押为观察视角进行了具体的分析。隐性超期羁押与显性超期羁押还存在较大不同，其在违法性上不是特别明显，但也造成当事人程序性权利的侵害。对于隐性超期羁押的治理也比显性超期羁押更为困难，它需要的是在观念上的更深刻的转变，在制度设计上更为细化。

刑事诉讼法构建了我国刑事审判的结构化框架，整体上形成了保护公民诉权，制约公检法行为的体系，而法制的完善就是要针对这一程序中更为细小的程序予以规范化，是整个刑事诉讼过程更加完备。这也是我们努力的方向。

参考文献

【1】陈瑞华：《程序性违法及其法律后果》载于《检察日报》2002年10月18日。【2】陈瑞华：《超期羁押的法律分析》载于《人民检察》2000年第9月。

【3】张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》载于《浙江社会科学》2002年第4期。【4】杨结玲：《从解决我国超期羁押问题看迅速审判权的构建》载于《内蒙古电大学刊》2011年4月。

【5】李忠诚：《超期羁押的成因与对策》载于《政法论坛》2002年2月第二十卷第1期。【6】孙大伟：《试论隐性超期羁押的表现形式成因与对策》载于《法学研究》2011年第7期。

【7】房保国：《超期羁押刑事赔偿的若干问题》载于《政法论坛》2004年1月22卷第1期。

【8】杨玉华：《论超期羁押及其法律救济》载于《当代法学》2003年9期。

第四篇：偶然防卫论(一)解析

偶然防卫论(一)

【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚 【正文】

引言

各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念

关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]

第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。[2]

第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]

第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]

第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]

综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：

（一）存在着正在进行的不法侵害。如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。

（二）行为人没有认识到不法侵害正在进行。也就是说，行为人主观上没有防卫意识。所谓防卫意识，“包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正可有可能构成在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识” [7] 而这一点，“也是偶然防卫与正当防卫的主要区别所在，在正当防卫的情形下，防卫人认识到不法侵害正在进行。”[8]

（三）行为人客观上制止了不法侵害人的侵害行为，“偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。[9]

学界对偶然防卫概念界定的分歧之处在于：行为人对不法侵害人实施侵害行为时，主观上是基于故意还是基于过失。在该问题上，有学者认为，偶然防卫的行为人只能基于故意，过失不构成偶然防卫。[10]有学者认为，偶然防卫的行为人既可以基于故意，也可以基于过失。[11]

在此，笔者同意后一种观点，其主要理由有以下几点[12]：

（一）对偶然防卫进行研究，目的是明确其性质及对其如何处理的问题，即偶然防卫是否是阻却违法性事由，或者说偶然防卫是否阻却责任，这对故意的罪过形式支配下的不法侵害以及过失的罪过形式支配下的不法侵害而致的偶然防卫都有必要，如果将过失的偶然防卫排除在偶然防卫之外，这是不全面的，实际上大大缩小了偶然防卫的范围，同时也不利于实践中此类问题的解决。

（二）从偶然防卫之偶然性角度而言，“偶然”强调的是行为人所造成的客观的“有利的违法结果”，即行为人对其造成的结果是出于其主观预料之外的，是偶然的。在行为人主观罪过是故意的情形下，其所造成的“有利的违法结果”是偶然的；在行为人主观罪过是过失的情形下，其所造成的“有利的违法结果”同样也是偶然的。

（三）从偶然防卫之防卫性角度而言。偶然发生的客观的“有利的违法结果”从解释论的角度而言，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”。既然在行为人主观罪过是故意的情况下，都承认其行为的防卫性，那在行为人主观罪过是过失的情况下就更没有理由来否认其行为的防卫性。

至此，笔者认为，偶然防卫是指，行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。

二、偶然防卫的性质

对于偶然防卫性质的确定，中外学者众说纷纭，莫衷一是。以下，笔者对学界对于该问题的进行简要介绍，并进行分析。

（一）日本刑法理论。对于偶然防卫属于何种性质，日本学者有不同的认识。有学者认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；有学者认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法权益，因而，不具有违法性；有学者认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；有学者认为，所谓的 “二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。[13]

（二）域外立法规定。各国立法例中对正当防卫的规定，一般都体现了防卫意思的必要性。例如，德国刑法第23条第4款规定：“紧急防卫是为了避免自己或者他人的现时的违法的攻击所必需的防御”。日本刑法第16条规定：“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为不罚”。法国刑法第112条规定：“在本人或他人面临不法侵害时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”

（三）我国相关理论研究与立法实践。我国学者对偶然防卫性质的研究主要有两种观点：一种观点认为：偶然防卫是一种刑法中的错误形式，但认为其属于事实错误的范畴，而非法律错误。并且认为：“就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性质”。[14]另一种观点认为，正当防卫是否必须具备防卫意识为出发点，他们坚持正当防卫的“防卫意识必要说”，认为由于偶然防卫中的行为人不具备防卫意识，因而不是正当防卫，而是犯罪行为。[15]反观我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的界定，可以看出其立法精神中体现了正当防卫需要有防卫意思的倾向。

（四）本文观点。笔者认为，要认定偶然防卫行为是否属于违法行为或者犯罪行为，有个前提问题需要明确，那就是：我们采取行为无价值立场还是结果无价值立场。一般来说，大陆法系刑法理论多采结果无价值立场，它们“秉承违法是客观的、责任是主观的理念，一般在违法性判断之前只考虑客观因素，主体的条件和主观的因素统统放在责任里予以判断，刑事违法的行为不一定是犯罪，不一定承担刑事责任。”[16]也就是说，在大陆法系刑法理论看来，违法性和犯罪性在一定程度上是分离的，而我国刑法理论，有学者认为，与大陆法系的刑法理论并不相同，“大陆法系是递进式的犯罪构成体系，即依次考虑构成要件该当性、违法性和责任；而我国的犯罪构成体系是藕合式的犯罪构成，一并考虑犯罪客体要件、主体要件、客观要件、主观要件。”[17] ；“我国的犯罪论并没有独立的违法判断，对行为的评价是一体的，并不区分违法与责任，刑事违法性的判断就是是否构成犯罪的判断。”[18]有学者在考察了行为无价值和结果无价值的相关历史发展和基本主张之后认为[19]，“结果无价值既不能给我国刑法规定的现有的犯罪做出合理的解释，如刑法规定的赌博罪、聚众淫乱罪、侮辱尸体罪等风俗犯罪；也不符合司法实践的要求，无法得到我国社会的认同”，我国刑法理论与立法“应当采二元的行为无价值论的行为评价立场，这与我国传统理论所强调犯罪认定的主客观相结合原则是一致的。”也就是说，“在违法性的判断就不应再拘泥于事实的、直观的结果的侵害（如果不将法益概念精神化理解，结果无价值所主张的结果就是因果论上的实际的侵害结果和现实的威胁），而应当从特定行为的社会容许程度来加以判断。这一判断只有结合特定社会价值观、道德观才能得出确当的结论。”

因而，笔者认为，就偶然防卫行为的性质而言，应当采二元的行为无价值论的标准与以判断，即：

（一）要考虑行为人所具有的主观恶性，也就是行为所具有的故意或者过失的罪过；

（二）对刑法法益所造成侵害的客观情况；

（三）行为人自身的因素，也就是刑法理论和立法上关于行为人年龄、智力、精神状态等方面的认定。当满足相关条件时，才能被认定为犯罪行为。

三、偶然防卫的处罚

在对于偶然防卫的处理问题上，理论界里，中外学者亦有不同的主张；实务界中，也有不同的处理方式。以下，笔者将对相关学说予以阐述。

（一）日本刑法理论

在日本刑法理论界主要有如下观点：第一种观点是不可罚说。此说认为偶然防卫不具有违法性，因此不应受刑事处罚。第二种观点是既遂说。此说认为，偶然防卫不是阻却违法性的事由，而且，行为完全具备犯罪构成的要件，应按既遂犯处罚。第三种观点是未遂说。此说认为偶然防卫不属正当防卫，也不阻却行为的违法性，但因为不存在结果无价值，属“客体（对象）不能犯”的情形，应以未遂论处。第四种观点是准用未遂处罚规定说。此说认为，偶然防卫中，构成要件的结果已发生，本是既遂，但由于欠缺结果的违法性，可以对其准用未遂的处罚规定。第五种观点是两分说，对保护自己利益的偶然防卫和保护他人利益的偶然防卫区别而论，对保护他人利益的视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的以未遂犯罪论处。[20]

（二）我国刑法理论

对于偶然方位的处理问题，我国学界主要有以下几种观点：第一种观点认为：

1、偶然防卫行为完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理论中二分说的观点并无实质不同；

3、由于偶然防卫不具有防卫性，因而也不存在偶然防卫过当的问题，对于偶然防卫，不适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。[21]第二种观点认为：

1、对偶然防卫行为的处罚原则需要考虑其造成的损害是否超过必要限度，没有超过必要限度时，在一定时期内对偶然防卫行为人予以非刑罚化处理，并最终实现对这一问题的非犯罪化；超过必要限度时，偶然防卫行为人应当承担相应的刑事责任，受到相应的刑罚处罚。

2、具体而言，对于故意偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性相对于过失场合的行为人来说较大，因此对偶然防卫行为人可以予以从轻或者减轻处罚；对于过失偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性较小，因此对偶然防卫行为人可以予以减轻或者免除处罚。[22]

（三）本文观点。由于本文采二元的行为无价值论的行为评价立场，所以，在对偶然防卫进行处罚时，应当考虑放行为人的主观恶性和所造成的法益侵害。

基于此，本文认为：

1、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于故意的偶然防卫行为而言，其主观恶性较大，客观上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防卫行为在客观上阻止了另一侵害结果的发生，也不可以此为依据对偶然防卫行为人予以从轻或者减轻处罚。其理由是，“首先，它向社会传达了这样一个信息，即犯罪行为在某些意外的情况下所受到的处罚可以大打折扣，从而使潜在的犯罪人存在着一种侥幸；其次，对于这一问题，我们还可以用黑格尔的自由意志说来解释。黑格尔认为，犯罪是犯罪分子在其知道其实施某种犯罪必然受到某种刑罚的情况下基于其自由意志所为的行为，因此对其处以刑罚是尊重犯罪分子自由意志的表现。”[23]

2、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于过失的偶然防卫行为而言，其主观恶性较小，对此类偶然防卫可以作缓起诉处理，或者以犯罪论，但免于刑事处罚，或者处以非刑罚化的制裁。其理由是，“首先，过失犯罪人的人身危险性和主观恶性，一般较故意犯罪小，刑事立法也以以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而且一般而言，过失犯罪较故意犯罪的处罚要轻；其次，按目的主义的刑罚思想，刑法以预防再犯为目的，刑罚是达到这个目的所用的手段，那么，检察官应否起诉，就应以防卫社会预防再犯上是否必要而定，纵使具备了追诉的条件，如果在防卫社会预防再犯上，没有追诉的必要，或不追诉反而有益，就不应该起诉。”[24]

四、结语

以上，本文对学界有关的偶然防卫的学说进行了梳理，并对其进行了简要的评析，并提出了一些浅见。当然，偶然防卫并不是一个单独的理论，对它的理解和研究需要结合其他刑法理论予以支持。因而，要使该理论能够很好的融进中国的法治土壤，成长为一项较为成熟的理论，则需要学界更为深入地研究。

【注释】

[1] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.438.[4] 侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.178.[5] 刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.158.[6] 刘德法.刑法学[M].郑州：郑州大学出版社，2004.192.[7] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着“防卫”外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.

第五篇：会计论文—论应收帐款的管理

这里所说的应收帐款是指因对外销售产品、材料、供应劳务及其他原因，应向购货单位或接受劳务的单位及其他单位收取的款项，包括应收销售款、其他应收款、应收票据。

一、应收帐款管理的目标

发生应收帐款的原因，主要有以下两种：

第一，商业竞争。这是发生应收帐款的主要原因。市场经济的竞争机制作用迫使企业以各种手段扩大销售。除了依靠产品质量、价格、售后服务、广告等外，赊销也是扩大销售的手段之一。相同条件下，赊销产品的销售量将大于现金销售产品的销售量。出于扩大销售的竞争需要，企业不得不以赊销或其他优惠方式招揽顾客，由此引起的应收帐款，是一种商业信用。

第二，销售和收款的时间差。商品成交的时间和收到货款的时间经常不一致，这也导致了应收帐款。就一般批发和大型生产企业来讲，发货的时间和收到货款的时间往往不同，因为货款结算需要时间。结算手段越落后，结算所需时间越长，销售企业只能承认这种现实并承担由此引起的资金垫支。由于销售和收款的时间差而造成的应收帐款，不属于商业信用，也不是应收帐款的主要内容，因此我们只讨论属于商业信用的应收帐款的管理。

既然企业发生应收帐款的主要原因是扩大销售，增强竞争力，那么其管理的目标就是求得利润最大化。应收帐款是企业的一项资金投放，是为了扩大销售和盈利而进行的投资，而投资肯定要发生成本，这就需要在应收帐款信用政策所增加的盈利和这种政策的成本之间做出权衡。只有当应收帐款所增加的盈利超过所增加的成本时，才应当实施应收帐款赊销；如果应收帐款赊销有着良好的盈利前景，就应当放宽信用条件增加赊销量。

二、信用政策的确定

应收帐款赊销的效果好坏，依赖于企业的信用政策。信用政策包括：信用期间、信用标准和现金折扣政策。

（一）、信用期间

信用期间是企业允许顾客从购货到付款之间的时间，或者说是企业给予顾客的付款期间。例如，若某企业允许顾客在购货后的50天内付款，则信用期为50天本文来自文秘之音，更多精品免费文章请登陆www.xiexiebang.com查看。信用期过短，不足以吸引顾客，会使销售额下降；信用期过长，对销售额增加固然有利，但所得的收益有时会被增长的费用抵消，甚至造成利润减少。因此，企业必须研究确定恰当的信用期。

信用期的确定，主要是分析改变现行信用期对收入和成本的影响。延长信用期，会使销售收入增加；与此同时应收帐款、收帐费用和坏帐损失等也增加。决策时可列表计算各种信用期下收入成本费用的净增加额，然后采用净增加额最大的信用期。

上述信用期分析的方法是比较简略的，可以满足一般制定信用政策的需要。如有必要，可以进行更精确的分析，如进一步考虑销货增加引起存货增加而多占用的资金，以及在信用期内提前付款给予现金折扣造成收入和成本的变化等。

（二）、信用标准

信用标准，是指顾客获得企业的交易信用所应具备的条件。如果顾客达不到信用标准，便不能享受企业的信用或只能享受较低的信用优惠。

企业在设定某一顾客的信用标准时，往往先要评估它赖帐的可能性。按照国际惯例可以通过“五C”系统来进行。所谓“五C”系统，是评估顾客信用品质的五个方面，即：品质（CHARACTER)、能力（CApACITY)、资本（CApITAL)、抵押（COLLATERAL)和条件（CONDITIONS)。

1、品质。品质是指顾客的信誉，即履行偿债义务的主观可能性。企业必须设法了解顾客过去的付款记录，看其是否有按期如数付款的一贯做法，及与其他供货企业的关系是否良好。这一点经常被视为评价顾客信誉的首要因素。

2、能力。能力指顾客的偿债能力，可以通过分析顾客的流动比例、速动比例等财务指标获得。

3、资本。资本指顾客的财务实力和财务状况，表明顾客可能偿还债务的背景。

4、抵押。抵押指顾客拒付款项或无力支付款项时能被用作抵押的资产。这对于不知底细或信誉状况有争议的顾客尤为重要。如果这些顾客提供足够的抵押，就可以考虑向他们提供相应的信用。

5、条件。条件指可能影响顾客付款能力的经济环境。比如，万一出现经济不景气，会对顾客的付款产生什么影响，顾客会如何做等等，这需要了解顾客在过去困难时期的付款历史。

（三）、现金折扣政策

现金折扣是企业对顾客在商品价格上所做的扣减。

向顾客提供这种价格上的优惠，主要目的在于吸引顾客为享受优惠而提前付款，缩短企业的平均收款期。另外，现金折扣也能招揽一些视折扣为减价出售的顾客前来购货，借此扩大销售量。折扣的表示常采用如5/

10、3/20、N/30这样一些符号形式。其含义为：5/10表本文来自文秘之音，更多精品免费文章请登陆www.xiexiebang.com查看示10天内付款，可享受5％的价格优惠，即只需支付原价的95%；3/20表示如在20天内付款，则只需支付原价的97%；N/30表示付款的最后期限为30天，此时付款无优惠。

企业采用什么现金折扣，要与信用期间结合起来考虑。比如，要求顾客最迟不超过30天付款，希望顾客20天、10天付款，能给予多大折扣？或者，给予5%、3%的折扣，能吸引顾客在多少天内付款？不论是信用期间还是现金折扣，都可能给企业带来收益，但也会增加成本，现金折扣能使企业缩短收现期、增加销售数量，但同时也使企业的销售价格下降，因此，应当综合考虑折扣所能带来的收益与成本孰高孰低，权衡利弊，抉择决断。

因为现金折扣是与信用期间结合使用的，所以确定折扣程度的方法和程序实际上与前述确定信用期间的方法和程序一致，只不过要把所提供的延期付款时间和折扣综合起来，看各方案的延期与折扣能取得多大的收益增量，再计算各方案带来的成本变化，最终取得最佳方案。

三、应收帐款的收帐

应收帐款发生后，企业应采取各种措施，尽量争取按期收回款项，否则会因拖欠时间过长而发生坏帐，使企业蒙受损失，这些措施包括对应收帐款回收情况的监督、对坏帐损失的事先准备和制定适当的收帐政策。

（一）、应收帐款回收情况的监督

实施对应收帐款回收情况的监督，可以通过编制帐龄分析表进行。

帐龄分析表是一张能显示应收帐款在外天数（帐龄）长短的报告，由应收帐款帐龄、账户数量、金额和所占百分比等项目构成。利用帐龄分析表，企业可以了解到以下情况：

1、有多少欠款尚在信用期内。这部分款项未到偿付期，欠款是正常的；但到期后能否收回，还要待时再定，故及时的监督仍是必要的。

2、有多少欠款超过了信用期，超过时间长短的款项各占多少，有多少欠款会因拖欠时间太久而可能成为坏帐。

（二）、收帐政策的制定

企业对各种不同过期账款的催收方式，即收帐政策是不同的。

对过期较短的顾客，不过多地打扰，以免将来失去这一市场；

对过期较长的顾客，频繁地信件催款并电话催询；

对过期很长的顾客，可在催款时措辞严厉，必要时提请有关部门仲裁或提请诉讼等等。

催收账款要发生费用，某些催款发生的费用还会很高（如诉讼费）。一般来说，收帐的花费越大，收帐措施越有力，可收回的账款应越大，坏帐损失也就越小。因此制定收帐政策，要在收帐费用和所减少坏帐损失之间做出权衡。制定有效、得当的收帐政策很大程度上靠有关人员的经验；从财务管理的角度讲，也有一些数量化的方法可予参照。根据收帐政策的优劣在于应收帐款总成本的最小化，可以通过列表比较各收帐方案成本的大小对其加以选择。