工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解

第一篇：工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解

工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解（2016版）

在建设工程违法承包中，因工伤亡的事故时有发生，由此引发出大量的劳动关系确认、工伤认定和工伤责任承担的纠纷。然而，由于法律、司法解释以及部门规章等对这方面的规定零碎分散，有的还相互矛盾，有的则含糊不清乃至出现漏洞，以致实践中产生团团疑问。例如，发包人与实际施工人之间存在的是不是劳动关系？实际施工人本身因履行承包合同因事故而伤亡算不算工伤？前用工单位与实际施工人招用的劳动者存不存在劳动关系？劳动者因工伤亡由谁承担法律责任？这种责任具有什么样的性质？其救济路径有哪些？等等。而对于此等疑问，理论上不仅鲜见系统而深入的研究，以致实践中屡屡出现法律适用偏差。有鉴于此，本文针对实践中出现的困惑和适用法律的偏差问题，比较系统地梳理、剖析既有的相关规定，对以下三大块问题提出恰当理解和适用相关规定的参考性意见。

一、实际施工人因工伤亡是否属于工伤？ [案情概要] 原告某智能工程有限公司承包一监控建设工程，第三人陈某从原告处承包/承揽该建设工程中的部分治安监控安装工作。双方没有签订书面合同，口头约定原告按照工程量支付工程款给陈某，具体施工人员与事项由陈某组织安排。陈某在组织施工人员安装治安探头时被电击落地受伤。陈某向被告某市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告作出《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤为工伤。原告不服该工伤认定，向某省人力资源和社会保障厅提起行政复议，要求撤销被告作出《认定工 伤决定书》，某省人力资源和社会保障厅作出维持被告作出《认定工伤决定书》，维持该工伤认定。原告不服，向所在地区人民法院提起诉讼，请求撤销被告作出的《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤不构成工伤。

[分歧意见] 一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告将其承包的监控建设工程发包给不具备从业资格的第三人陈某，应承担用工主体资格。陈某实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，被告认定陈某为工伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定。据此，应当维持被告认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。

另一种意见认为：首先，原审第三人陈某与上诉人之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是实际施工人招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条和最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》否定，不能作为认定陈某工伤的依据。最后，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人，从而认定作为实际施工人的陈某因工受伤为工伤，则将导致上诉人为陈某承担工伤保险责任后，反过来又向陈某追偿的尴尬局面出 现。基此，应当判决撤销被上诉人认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。

[法律思考]

本案主要涉及这样几个法律问题：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于前用工单位对实际施工人招用的劳动者承担用工主体责任的规定是否继续适用？二是否将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？三是《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定对诸如本案情形的处理有何意义？

（一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不应继续适用

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这一规定，应当认定前用工主体与不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，劳动者享有与前用工主体职工包括工伤待遇在内的同样待遇。该规定出台后遭到诸多学者的质疑和诟病，司法实践中也没有一体照此办理。最高人民法院对该规定也不予采纳：《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予 支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”显然，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定不应继续适用，不能据此认定实际施工人招用的劳动者与前用工主体之间存在劳动关系。

（二）不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人

除了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对于实际施工人招用的劳动者因工伤亡的处理还有《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第一款第四项的规定。前者规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，后者对此作了肯定性的规定。这些规定都只是规定实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质与责任，而并无涉及 实际施工人因工伤亡的性质与责任问题。那么，能不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？答案应该是否定性的。准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于实际施工人招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于实际施工人，显然与这一要求相背离，也可以说是适用法律错误。即使从类推适用上来看，也是说不通的。因为其一，类推适用的前提是本质相似性。实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。其二，与刑事上实行罪刑法定原则、不能适用类推一样，行政上实行过罚法定原则也不能适用类推。而工伤认定是一种行政行为，所以不能套用前述规定来类推认定实际施工人因工伤亡为工伤。

（三）最高法院关于前用工单位追偿权的规定对本案的处理具有重要意义

《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从这一规定可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被挂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。发包人、转包人、分包人或被挂靠人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付相关费用，其后再向实际施工人进行追偿。如果类推适用对实际施工人招用的劳动者工伤认定的规定，认定实际施工人因工伤亡为工伤，那么在实际施工人 要求判令发包人、转包人、分包人或被挂靠人对其承担工伤保险责任的民事诉讼中，法院就要支持其主张。而由于发包人、转包人、分包人或被挂靠人承担的只是替代责任，自然在对实际施工人承担保险责任后就要向作为最终责任人的实际施工人提起追偿诉讼。这时法院又须依据法释[2014]9号规定第三条第二款的规定，支持发包人、转包人、分包人或被挂靠人的追偿主张。如此这般大费周折地进行了工伤认定诉讼、责任承担诉讼和追偿诉讼，期间还可能出现两次强制执行，而最终的结果则将是饶了一大圈又回到了原点，折腾来折腾去还是要重归于零，使得诉讼变得毫无意义。这样既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉累，可谓顶着石臼跳舞——吃力不讨好！

二、前用工单位对劳动者因工伤亡承担什么样的责任？ 最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本文从以下三个方面来揭示这一规定所蕴含的违法转包人、被挂靠人等前用工单位对转 6 承包人、挂靠承包人等实际施工人聘用的劳动者因工伤亡所承担责任的性质。

（一）前用工单位承担的是基于劳动关系的劳动法责任 在前用工单位对实际施工人聘用的劳动者因工伤亡究竟应当承担何种责任的问题上，经历过三个阶段：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定的用工主体责任。这是一种立基于惩罚前用工单位违法发包、分包、转包或挂靠的劳动法上的责任，其内容涵盖作为用工单位依法应该对与其成立劳动关系的职工所应承担的所有义务。二是《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定的民事侵权连带责任。该规定否认了前用工单位与劳动者之间成立劳动关系，因而前用工单位对劳动者因工伤亡的只能适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条第二款规定，因选任过错而与实际施工人承担民事上的连带赔偿责任。三是《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任。

前用工单位对实际施工人聘用的劳动者承担工伤保险责任，意味着此类劳动者因工伤亡也应认定为工伤。而工伤认定的前提是存在劳动关系，这是否证明“法释【2014】9号规定”已经承认前用工单位与劳动者成立劳动关系？应该说，这种情形的可能性是不大的。因为就在“法释【2014】9号规定”由最高法院审委会通过的前十天，2014年4月11日最高法院通过院长信箱发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要> 第59条作出进一步释明的答复》还重申“法办【2011】442号纪要”第59条的观点。《人民法院报》2014年8月21日第4版发表的“《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用”一文也称：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”该报2014年12月25日第6版发表的“劳动关系确认中工伤认定前臵条件解析”一文，同样持此观点。

依笔者之见，与其将“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定理解为“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离，能不拟制的还是以不拟制为好。以往的理论将实际施工人与劳动者的关系定性为雇员关系，其主要的理由在于实际施工人不具有用工主体资格。其实，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系，主体上的不适格并不能否认劳动关系的实际存在而只能是影响其效力而已。从《工伤保险条例》的规定来看，其第六十六条就规定了用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任，仍然是以存在劳动关系为前提的。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任。

（二）前用工单位承担的是无效劳动关系的有限性责任

既然前用工单位对劳动者承担工伤保险责任是以劳动者与实际施工人存在劳动关系为前提，那么为何又不是像“劳社部发【2005】12号通知” 第四条规定的那样承担用工主体责任呢？这里涉及将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系的问题。用工主体责任是用工单位与劳动者存在合法的有效劳动关系为前提的，在这里用工单位承担的不仅仅是工伤保险责任，还包括更为广泛的劳动法上的责任。比如，用工单位须向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。在转包、挂靠等场合，由于实际施工人不具备用工主体资格，因而其与劳动者之间的劳动关系是无效的。而无效劳动关系的劳动者因工伤亡，按照《工伤保险条例》第六十六条的规定，劳动者只可享有不低于工伤保险待遇，不能享受成立有效劳动关系的劳动者那样广泛的劳动权利。“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的主要根据应该就在于此。

将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系，而且用工单位只对无效劳动关系的劳动者承担有限性责任，不仅有《工伤保险条例》第六十六条为依据，《劳动合同法》对无效劳动关系也有明确的规定。《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”主体不适格的无效劳动合同就属于该规定第（三）项的情形。《劳动合同法》第二十八条还规定：“劳动合同被确认无效，劳动 者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”从这里也可以看出，无效劳动关系的劳动者不享受有效劳动关系的劳动者在劳动法上的所有待遇，而用工单位也只需承担劳动法规定的有限性责任。

有一种观点认为：“对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。”这种认识是错误或片面的。无效劳动关系与事实劳动关系是两个不同的法律概念。无效劳动关系是无效劳动合同的法律后果，以存在法定的无效事由为前提。而事实劳动关系是缺乏书面合同的劳动关系，也有有效与无效之分:存在法定无效事由的是无效事实劳动关系，反之则是有效事实劳动关系。易言之，无效劳动关系与有效劳动关是按照是否存在法定无效事由来区分的，而书面劳动关系与事实劳动关系的区分则是以否订立书面劳动合同为根据。不论是书面的劳动关系还是事实的劳动关系，都存在有效与无效的问题；反之亦然，不论是有效劳动关系还是无效劳动关系，都存在书面与事实的问题。而只要是有效劳动关系，不管是书面的还是事实上的，都要受到劳动法的保护，劳动者都享有劳动法规定的职工待遇；无效劳动关系，不管是书面还是事实上的，劳动者都只能享受有限的权利。

（三）前用工单位承担的是偏于代人受过的替代性责任 按照“法释【2014】9号规定”第三条第二款规定，前用工单位承担工伤赔偿责任后有权向实际施工人追偿。这说明实际施工人对其聘用的劳动者的工伤是最终责任人，前用工单位对该劳动者承担工伤保险责任是为实际施工人而承担的替代性责 任。实际施工人是最终责任人在法律法规里已有明确的规定。例如，《工伤保险条例》第六十六条就规定由不具有用工主体资格单位，对其聘用的劳动者工伤承担不低于工伤待遇的责任。《劳动合同法》第九十三条也规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”法律法规之所以规定不具有用工主体资格单位对劳动者承担赔偿责任，是因为劳动者由不具有用工主体资格单位聘用、在不具有用工主体资格单位管理之下为其劳动并向其领取劳动报酬。

既然如此，那么“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项为何规定由前用工单位对与其并不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任呢？这主要是考虑到不具有用工主体资格单位的赔偿能力有限，为了保障工伤劳动者的合法权益不因此受到影响而为之。其实，基于同样的理由，《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第一百条等均规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者应当与不具有用工主体资格单位承担连带赔偿责任。而“法释【2014】9号规定”第三条第二款只是根据不具有用工主体资格单位为实际或最终责任人的法律法规之规定，进一步明确前用工单位应当与不具有用工主体资格单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任的实质内容，即前用工单位在对因工伤亡的劳动者与不具有用工主体资格单位承担连带责任具有替代责任的性质，在其承担工伤赔偿责任之 11 后有权向作为实际责任人的不具有用工主体资格单位追偿，从而使前用工单位的损失得到弥补。

那么这种追偿究竟是全部的还是部分的？这就要看前用工单位对劳动者的伤亡是否存在过错以及过错的大小而定了。前用工单位在违法转包或挂靠等方面是存在选任过错的，因而对于劳动者的工伤有着间接的责任。鉴此，其追偿应该只是部分的。但是劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人的管理不到位密切相关。因此，主要责任在于实际施工人，前用工单位只应承担次要责任。在这方面，可以适用“法释【2003】20号解释”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因为建设工程承包关系本质上是一种承揽关系，只是由于其对象的重要性才从承揽中独立出来。正是因为如此，《合同法》第二百八十七条才会规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”依此看来，前用工单位所承担的责任主要是替代责任。

三、劳动者因工伤亡有哪些救济路径？

在建设工程领域，不具有用工主体资格或施工资质的实际施工人直接向建设单位、有用工主体资格的工程承包人承包、分包、转包工程项目，或者以被挂靠单位名义对外承包建设工程，其所聘用的劳动者在履行承包业务时因工伤亡，究竟应当通过劳动仲裁或劳动主管部门认定劳动者与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或被挂靠单位）成立劳动关系，还是通过劳动主管部门认定工伤并认定前用工单位为承担工伤保险 责任单位，抑或可以直接起诉要求由实际施工人与前用工单位共同承担人身损害赔偿的侵权责任？对此，相关规定尚欠统一和明晰，实践做法也相当混乱，而法理上更存诸多分歧。这不仅使得当事人满头迷雾，甚至连不少案件承办人也是不甚了了。因此，有必要对相关规定加以爬梳剔抉并对前述三个救济路径予以释疑辨惑。

（一）错误的仲裁路径：通过申请认定与前用工单位成立劳动关系

劳动者一方申请劳动仲裁机构或由劳动主管部门附带确认劳动者与前用工单位成立劳动关系的至今还不在少数。而且，劳动仲裁机构、劳动主管部门以及人民法院支持这一请求的也屡见不鲜。其依据主要是劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第4条和最高法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（【2006】行他字第17号）。前者规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”后者则更为明确地指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”按照前一规定，既然前用工单位对劳动者承担“用工主体责任”，也就是将劳动者视为前用工单位的职工，如此当然也就可以认定两者成立劳动关系。后者虽非针对工程承包，但都属于“以挂靠单位的名义对外经营”，因此也就可以比照适用了。

殊不知，前述两规定已被最高法院所修正。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”最高法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（【2013】民一他字第16号）指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”可见，“劳社部发【2005】12号通知”第4条和“【2006】行他字第17号答复”是不应继续适用的。

（二）可行的行政路径：通过申请由前用工单位承担工伤保险责任

劳动者与前用工单位虽然不成立劳动关系，但根据人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】 34号）第7条和最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第3条第1款第4、5项规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者是要承担工伤保险责任的。前者的规定是：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”后者规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据这两个规定，因工伤亡的劳动者一方可以向社会保险行政部门申请，要求认定前用工单位为向其承当工伤保险责任的单位。

既然前用工单位对因工伤亡的劳动者应承担工伤保险责任，那么就意味着要认定劳动者因工伤亡为工伤。而根据《工伤保险条例》第2条和第14条等规定，认定工伤须以存在劳动关系为前提。这样，不认定劳动者与前用工单位成立劳动关系行吗？对此，有一种比较权威的观点认为：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”不过，依笔者之见，与其将“法释【2014】9号规定”第3条第1款第 4、5项规定看作是“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离。《工伤保险条例》第66条就规定用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的无效劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第3条第1款第4、5项规定的工伤保险责任，也可以理解为仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过这种劳动关系是无效的罢了。正是基于无效劳动关系的存在，才能引发替代性工伤保险责任；也正是劳动关系是无效的，前用工单位才只承担工伤保险责任而非“用工主体责任”。

（三）便捷的民事路径：直接起诉由实际施工人与前用工单位共同赔偿

由前用工单位想因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，是在劳动者一方向劳动主管部门提出这一申请的情况下而作出的。那么，劳动者一方是否可以不经这一程序，而以人身损害为诉因直接向人民法院起诉，要求实际施工人与前用工单位承担连带赔偿责任呢？这里实际上涉及如何看待劳动者与实际施工人之间法律关系的性质，也即究竟属于无效劳动关系还是民事雇佣关系？以及基于该两法律关系的请求权是否属于竞合？一方面，若将其作为无效劳动关系对待，则一般应走工伤认定之路径；只有在“非因自身原因未进行工伤认定”的前提下，才可以根据《全国民事审判工作会议纪要》第48条规定，请求侵权人承担民事赔偿责任。而若将其作为民事雇佣关系对待，则可以走直接起诉的路径。另一方面，要是基于两者的请求权 属于竞合，那么劳动者一方就有权选择是走工伤认定路径还是走民事诉讼路径。在劳动者与实际施工人之间的法律关系问题上，目前的通说认为属于雇佣关系，基此劳动者一方对实际施工人直接提起民事赔偿诉讼绝对没问题。而要求前用工单位与实际施工人共同（连带）赔偿，则有《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第11条第2款等规定作为其法律依据。

笔者虽持劳动者与实际施工人之间存在无效劳动关系的观点，却认为劳动者一方可以直接起诉由实际施工人与前用工单位共同赔偿，理由主要是在劳动者与实际施工人之间存在无效劳动关系这种特定的情形下，通过工伤认定请求工伤赔偿与直接起诉请求人参损害赔偿这两种请求权是可竞合的。诚然，最高法院于2010年9月7日作出《关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题》，对“法释【2003】20号解释”第11条第1款和第12条规定的规范对象加以说明，明确指出“不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。”然而，该第12条规定的是：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”而实际施工人并非“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，劳动者也不是“依法应当参加工伤保险统筹”的前用工单位的劳动者，因此最高法院的前述说明不应适用于本文所指的特定情形。鉴于无效劳动关系与民事雇佣关系之间具有高度的相似性或说界限的模糊性，而且为了提高救济效率 17 与充分权利保障，实践中应该承认两者的竞合性，从而赋予劳动者的在救济路径上的选择权。

【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

第二篇：侵占罪中的疑难问题探解

侵占罪中的疑难问题探解

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。实务中存在争议的问题是：如何理解侵占罪中的“代为保管”？如何解释“占为己有”？“拒不退还”、“拒不交出”与“占为己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”？下面对此进行分析。

1．普通侵占的对象是代为保管的他人财物。首先，“保管”是一种事实上的支配或者控制；“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题。例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。乙的行为是否构成侵占罪？刑法理论上存在不同学说。肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没

有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。笔者赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。当然，这并不意味着乙取得财物是合法的，由于该财物事实上具有非法性质，应当予以没收。

窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，也是需要研究的问题。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪。但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。

2．侵占罪客观上必须有侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。“占为己有”既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。所应注意的是，对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解，而应按刑法精神作实质的扩大解释。因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权，事实上，除了将代为保管的他人财物占为己有会侵犯他人的 财产所有权外，将代为保管的他人财物转移给第三者（包括单位）的，也侵犯了他人的财产所有权，理当以侵占罪论处。例如，乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。所以，可以将非法占为“己有”理解为非法占为“己方”（第三者）所有。

3．刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外，还要求“拒不退还”、“拒不交出”（为了论述方便，下面仅以“拒不退还”为例）。那么，如何理解拒不退还呢？它与非法占为己有是什么关系呢？这也是需要研究的问题。通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。还有人认为，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪。甚至还有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。笔者认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

4．如何理解遗忘物？侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为。关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物。具体区别为：（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点的第（1）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先

不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（2）（3）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

第三篇：年休假的四个疑难问题(案例全解)

年休假的四个疑难问题（案例全解）

《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）为广大劳动者朋友每年享受五天到十五天不等的带薪年假提供了法律基础，但是实践中囿于用人单位的强势地位以及劳动者自身认识问题，劳动者实际享受到这一权利的情形并不常见。中国青年报社会调查中心完成的一项调查显示，所在单位实行带薪休假的受访者不足半数，50.4%的人表示所在单位不实行带薪休假。具体单位性质上，74.3%的人认为私企带薪休假实行情况最差，其次为个体工商户。带薪年假，这一项本来应该全体劳动者共享的权利已经到了沦为少数人权利的这一尴尬境地。而对于带薪年假法律问题，HR是否已经彻底了解了呢？

★带薪年假权利的享受资格——连续工作一年以上 案例回放：

张小姐2010年7月大学毕业后来到一家外贸公司担任销售主管。入职后，张小姐了解到劳动者享有带薪年假的权利，便在十一之前向公司提出了五天的年假申请。结果，公司没有批准。张小姐很气愤，便在9月26日之后不来公司工作了，理由就是需要享受带薪年假。没想到，十一长假过后，外贸公司以旷工为由将张小姐予以辞退。张小姐不服，以要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金为由提出仲裁申请，结果败诉。

法官说法：

《条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。上述规定中的“职工”具体包括哪些劳动者，条例并没有进一步规定。一般认为，带薪年休假只用于全日制的标准劳动关系职工，而对于非全日制和特殊劳动关系劳动者则不能够适用。需要注意的是，“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。实践中，部分劳动者频繁跳槽，干几个月就换一家单位，即使这样，只要劳动者能够满足“连续工作满一年”这一前提条件就可以享受年休假，只不过享受天数应该按照在用人单位工作期限与全年工作日的比例来折算。

法官提示：

通过上述案例我们知道了入职不满一年就没有享受带薪年假的权利，那么符合了累计工作时间的条件，是否一定可以享受带薪年休假呢？答案是否定的。因为根据《条例》第四条的规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。与此同时，《条例》第八条还规定：职工已享受当年的年休假，内又出现条例第四条第（二）

（三）（四）

（五）项规定情形之一的，不享受下一的年休假。由此可见，要想享受当年的带薪年假，除了需要满足连续工作满一年这一条件外，还必须不能请假太多。实践中，就有部分劳动者因不满上述条件而申请休假，被驳回后起诉用人单位而败诉的。此时劳动者就得不偿失了。

★带薪年假享受天数的确定——看“工龄”而非“司龄” 案例回放：

老王是名技术工人，在山后工厂工作二十年后，被挖到了山前工厂。一年后，老王提出了休十五天年假的申请，结果山前工厂只批准了五天。老王不服，向工会寻求帮助。工会人员在了解到老王的情况之后，与山前工厂的人事部门沟通，说明了年假天数的确定方法。最后，老王的十五天的年假申请终于获得了批准。

法官说法：

《条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年，年休假15天。而根据《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》）第四条的规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当记为累计工作时间。本条中“依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间”，是指在部队入伍的军龄、国家安排的下乡知青在农村的时间、在职研究生和博士生，也就是参军、下乡、在职学习的时间也应作为工作时间计算。需要注意的是，根据《办法》第五条的规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的（连续工作满十二个月以上），当年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

法官提示：

实践中，部分用人单位在确定劳动者带薪年假享受天数的时候，往往会按照劳动者在自己单位工作时间（也即“司龄”）的长短来确定。这种计算结果肯定会对劳动者不利，尤其是对那些在其他单位工作很久的人。此时，劳动者就应该据理力争，拿出能够证明自己工龄的证据材料，以保证合法权益不受侵犯。需要强调的是，此时工龄的举证责任在于劳动者。此外，根据《办法》第十三条的规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。部分用人单位在规章制度中对于带薪年假的享受天数做出了与法律不同的规定，如果是用人单位自己规定的标准高于法定标准，比如说有的用人单位给与所有员工每年十五天的年假，那就按照用人单位的规定来确定劳动者的应享受天数；反之，则必须保证劳动者法定权利的实现，排除用人单位规章制度对于双方的拘束力。★未休年假工资报酬的核算——日工资的200%抑或300% 案例回放：

小李是物业公司的一名员工，由于工作性质的原因工作期间经常加班，并且在入职之后也没有享受过带薪年假。入职两年后，小李以索要未休年假工资报酬为由将物业公司起诉到了法院。庭审中，小李主张自己每月工资2000元，还有加班费1000元，在职期间应该享受五天年假没能享受，要求法院按照月工资3000元的标准确定他的日工资标准，并按照300%计算五天。最终，法院在判决的时候没有采纳小李的意见，而是按照每月2000元的工资标准确定了日工资标准，并按照五天日工资的200%计算得出物业公司应该支付的工资报酬。

法官说法：

根据《工资支付暂行规定》第十一条的规定：劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。按照上述规定，劳动者在年休假期间享受与正常工作相同的工资收入。这也是为什么年休假称为带薪年休假的道理。《条例》第五条中规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。„„单位确因工作不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。而工资基数的确定方法需要依照《办法》第十一条的规定，也即：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔出加班费后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

法官提示：

需要说明的是，带薪年休假的300%工资报酬和法定假日的300%工资含义不同。带薪年休假的300%工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。具体核算的时候，再多给200%的工资就可以了。同时，在确定工资基数的时候，除了要剔出加班费以外，劳动者的偶然性收入，比如年终奖、提成工资等，也应从中剔出。此外，如果劳动者因个人原因书面放弃休假申请或者当用人单位安排劳动者享受年休假、因劳动者个人原因未能如期使用年休假的，应视作为劳动者放弃，无法享受到300%年休假工资报酬。当然，带薪年假权利的放弃需要劳动者书面申请；但是，带薪年假权利的享受并不以劳动者书面申请为前提。也就是说，用人单位在诉讼中做出因为劳动者本人没有申请享受年假所以用人单位没有安排年假的抗辩是无法成立的。

★未休年假工资报酬时效的确定——一般时效还是特殊时效 案例回放： 小赵06年毕业以后就来到一家食品公司担任质检员，从08年国家实行带薪年休假制度以来，小赵一直都没有享受过带薪年休假。迫于在职时的工作压力，小赵一直也没有提出异议。2011年的7月，小赵决定辞职，此时他向公司索要从2008年至今的未休年假工资报酬。多日交涉无果，小赵向法院提起了诉讼。在庭审中，食品公司提出了时效的抗辩，并主张已经支付小赵未休年假工资报酬，但该公司没有提供证据材料证明自己的主张。最后，法院支持了小赵提出的2009年至今未休年假工资报酬的请求，没有支持小赵2008年未休年假工资报酬的请求。

法官说法：

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上述规定也就是目前劳动争议案件中特殊时效和一般时效两种时效的法律渊源。由于目前仍然将“未休年假工资报酬”归属为劳动报酬的范畴，因此关于追索未休年假工资报酬的劳动争议案件在目前适用特殊时效制度，也就是在职期间的所有未休年假工资报酬都可以在离职后一年内主张。（人力资源法律提示：在广东、上海等地，并不把年休假工资视为劳动报酬，因此适用的是普通时效）

法官提示：

其实在法律实务中，一直就有一种观点认为未休年假工资报酬并非一般的劳动报酬，而是用人单位由于未安排劳动者休假而应当承担的一种法律责任，应当适用一年的一般时效。虽然目前此种观点并未形成主流观点，但是在实践中，由于法律规定对于用人单位支付工资记录备查的要求仅限于两年，如果劳动者索要两年以前的未休年假工资报酬而用人单位做出已经支付了相关报酬的抗辩，则此时劳动者就有可能处于不利的地位而承担败诉的风险。笔者建议，如果劳动者的带薪年假权利受到了侵害，那么劳动者就应该及时主张。因为权利需要及时行使，否则受侵害的权利则存在得不到救济的可能。

本文来源：人力资源法律

第四篇：工程发包、承包、转包、分包中的工伤问题

《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2005〕12号

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函

劳险字【1992】27号／劳动部

四川省劳动厅:

你厅在《关于职工与单位签订承包合同发生伤亡后保险待遇如何处理问题的请示》(川社险［1992］6号)中反映：长江航道局宜宾地区办事处与其职工(司机)签订“汽车承包合同”，并经当地公证处公证。该合同规定，职工每年向单位上交一部分利润，并负担“本人及他人伤残亡及后遗症等项费用”。在承包期内，发生了翻车事故，由此引发了伤残职工保险待遇如何保障的问题。对此问题的处理意见，我们征得中华全国总工会、最高人民法院的同意，现答复如下：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会

保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。一九八八年，由于有的企业在招工登记表中注明“工伤概不负责”，发生了职工上诉案件，最高人民法院以(88)民他字第1号批复：“这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德，应属于无效的民事行为”。尽管长江航道局的“承包合同”经过公证，但其中关于“伤残亡由个人负责”的条款不具有合法性。

你们反映的问题属于“生死合同”性质。因此，我们同意你们的意见，即:企业与职工所签订的经营承包合同，不能是“生死合同”，必须符合宪法的规定和劳动保险政策的规定。至于合同中关于承包金的交纳明显不公的条款，可作适当调整。请你们结合具体情况进行处理。

劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇

支付问题的复函

劳办法[1995]11号

如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。

如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责。

2011年山东省高级人民法院

关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知

八、关于劳动争议纠纷案件

(一)关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题。

建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

最高人民法院行政审判庭给安徽省高级人民法院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题》的答复中，明确车辆挂靠经营是不合法的。车辆所有人以挂靠单位名义运营，违反了《道路运输条例》和《行政许可法》的有关规定，其经营行为属非法经营，车辆所有人不属于合法用工主体，其招用的司机与车辆挂靠单位形成了劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担。虽然车辆所有人与挂靠单位签订的加盟协议书中约定，因该车辆引起的一切经济纠纷以及所发生的交通事故由加盟方承担，但是，其非法经营行为不受法律保护，更不能对抗第三人的合法权益。

第五篇：工伤赔偿案件审判中的五个疑难问题

工伤赔偿案件审判中的五个疑难问题

一、错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理

《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果未在以上规定内提出工伤认定申请，则劳动保障行政部门不再作出工伤认定。由于劳动者不懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位承担赔偿责任的案件。

劳动工伤律师：在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。

根据《工伤保险条例》第五十二条和五十三条的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，故第二种意见有违法律的规定。第二种意见在实际操作上也不可行，工伤赔偿不仅仅涉及工伤认定，还要确认伤残等级，人民法院不是专业部门，在伤残等级的认定上有难度。没有工伤认定，有的地方的劳动能力鉴定委员会又拒绝作伤残等级鉴定。如果人民法院另外委托有关机构做人身伤残鉴定，则与工伤伤残鉴定的等级又不完全一致。另外，工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的部分（如果未办理工伤保险，则由用人单位支付），一部分为用人单位支付的部分。对于社保机构支付的部分必须依赖于劳动保障行政部门作出工伤认定后才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔时有可能会遭到拒赔；也有可能出现与劳动保障行政部门依职权作出的工伤认定结论相矛盾的情形。

二、工伤补偿协议显失公平的认定

发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿。

发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因举证不能而不能获得法院的支持。故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，存在较大的分歧。

工伤补偿协议与一般的民事协议不同，双方的法律地位不平等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的内容。但对显失公平的具体认定标准又有分歧，有的认为只有实际获得的赔偿款低于应得的赔偿款的一半，才属于显失公平；而有的认为如果实际赔偿款低于应得赔偿款的80%，就属于显失公平；还有的认为实际获得的赔偿款不能低于应得的赔偿款，只要低于就属于显失公平。

劳动工伤律师：工伤补偿协议与一般的民事赔偿协议不同，用人单位和劳动者法律地位不平等，用人单位处于优势地位，劳动者处于急需用钱治伤的一方，而且劳动者对于法律赋予其应获得的赔偿款一般当时并不清楚，属于没有经验的一方，故很多情况下劳动者往往违背其真实意思表示与用人单位签订对其不利的协议。而且，即使是法律赋予劳动者应得的工伤保险待遇也属于最低限度的补偿，如劳动者不能请求精神损害赔偿，在很多情况下也低于人身损害赔偿标准。故考虑到以上因素，人民法院应从严审查协议，是否显失公平应根据实际情况由法官自由裁量，不宜给出一个具体的标准。考虑赔偿协议的显失公平时可以考虑以下因素：实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额及比例、劳动者受伤害的程度、是否存在旧伤复发、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再支付医疗费）等等因素。如果劳动者实在非常可怜，用人单位经济实力雄厚，即使劳动者实际获得的赔偿款与应得赔偿款相差不大，也不妨认定显失公平，让用人单位承担全部的赔偿责任。

三、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任

用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险。由此带来的一个问题是，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责任。对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待。

在合议庭审理的范宗凡诉葆利昌公司一案，我们认为，葆利昌公司为范宗凡所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。葆利昌公司为范宗凡购买平安补充工伤保险的目的是转移其依据《广东省工伤保险条例》应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的责任，但根据《中华人民共和国保险法》第五十条的规定，葆利昌公司应购买属于财产保险的责任保险。而本案中，葆利昌公司为范宗凡购买的平安补充工伤保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。根据该保险合同，平安补充工伤保险的受益人是被保险人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保险公司已支付平安补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务。本案之所以没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任是因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。最终，合议庭将此保险看作是用人单位提供给劳动者的一项福利，而没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。同理，如果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得，也应看作用人单位提供的一项福利。

用人单位要想免除其责任，应投保雇主责任险。如果用人单位投保商业人身保险不能免除其应承担的责任。

四、工伤保险法律关系无效时的责任分担

实务中经常遇到劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用假身份证而拒绝理赔。由于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担全部赔偿责任。

劳动工伤律师：对于本应由用人单位承担的工伤待遇，不因工伤保险法律关系的无效而受影响，故全部应由用人单位承担。对于本应由社保部门承担的工伤待遇，如果劳动者入职时系成年人，其使用假身份证具有较大过错，应承担较大责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担较小的责任。如果劳动者入职时系未成年人，则因其不具有民事行为能力，无所谓过错，但是如果发生工伤时劳动者已成年，则其应有识别能力更改入职身份，故具有较小过错，承担较小责任。用人单位对未成年人入职审查不严，具有较大过错，应承担较大责任。如果劳动者发生工伤时仍未成年，则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，而不再适用《工伤保险条例》。

处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤事故的性质以及归责原则。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。基本一致的看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关系的性质，具有双重属性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则。对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产保险。我国《工伤保险条例》并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任。综上，不论基于工伤事故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤事故责任适用无过错责任。虽然工伤事故责任属于无过错责任，然而笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，仍有过错相抵原则的适用。这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过错，而不是指导致工伤事故发生的过错。对于受害人对工伤事故的发生有重大过错，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议。一是“否定说”，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错。二是“肯定说”，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵害人责任大小，并不矛盾。笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主张的过错相抵原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事故发生的过错。对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认为都不应适用过错相抵原则。所以应区别对待由社保机构承担的工伤待遇和由用人单位承担的工伤待遇，对于用人单位承担的工伤待遇，应适用无过错责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责。而对于由社保机构承担的工伤待遇，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于未成年人入职，应认为用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小。对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人有较大过错，用人单位较小过错。另外值得注意的是，如果未成年人发生工伤时仍未成年，你看工伤认定标准。则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有过错无过错之分，故不应让其承担责任。

五、由于劳动者原因未能及时投保工伤保险导致发生工伤事故的责任承担

这种情况实践中发生的不多，但处理起来也比较棘手。因劳动者原因未能及时投保工伤保险的原因主要有劳动者身份证号码与他人身份证号码相同，社保部门要求必须要有劳动者当地公安机关出具 证明，证明其真实身份，才可以为其投保，而劳动者没有及时取得老家公安机关的证明或正在办理证明的过程之中，发生工伤事故。对于这种情况，用人单位不属于故意不投保工伤保险，故如果让用人单位承担全部损失，好象有违公平原则。但如果免除用人单位的工伤保险赔偿责任，则对劳动者又保护不周。劳动者也不存在过错，因为身份证重号属于公安机关过错，劳动者事先也不知道其身份证号码重号，而且也不能预料与其身份证号码相同的人也来到深圳打工，也投保了工伤保险。故从保护劳动者权益角度出发，由用人单位承担全部责任比较妥当。