论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系[★]

第一篇：论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系

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论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系

论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系

摘要:民族高校与教师之间的法律关系是我国高校人事制度的重要内容。无论在理论和实践中都需要理顺两者之间的关系。本文从民族高校的法律地位，聘任合同的法律性质，民族高校与教师之间发生纠纷的解决机制，共三个方面探讨两者之间的法律关系。为高校人事制度改革和顺利实施奠定了一些理论基础。

关键词:民族高等学校；教师；聘任制；法律关系；

Abstract: the legal relationship between National University and teacher is an important content of university personnel system in our country.Both in theory and practice need to straighten out the relationship between the two.In this paper, from the legal status in Universities for ethnic minorities, the legal nature of the employment contracts, dispute settlement mechanism between the national colleges and teachers, a total of three aspects of the legal relationship between the two.Lay out some theoretical basis for the reform of university personnel system and implementation.Keywords: national higher school;teacher appointment system;legal relationship;

中图分类号：D9 文献标识码：A

基金项目：贵州民族大学科研基金资助项目（2012）

作者简介：王胜坤（1979-），男，苗族，贵州三都人，贵州民族大学人事处，科长，讲师，硕士。

随着市场经济体制的确立及行政机关干部人事制度改革的深入，民族高校人事制度改革在全国初步完成。《教师法》第十七条规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。”中共中央组织部、人力资源和社会保障部、教育部联合下发《关于深化高等学校人

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事制度改革的实施意见》进一步明确要求 “按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理”。但所有政策、法规均未对高校教师聘任制作出明确和可操作性的规定。那么，教师与民族高校的法律关系是什么？是行政法律关系还是民事法律关系？聘任合同是民事合同还是行政合同？笔者要在本文进行探讨。

1、民族高校具有“公务法人 ”的地位

（一）民族高校的法律性质

公立民族高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，属公务法人。在我国,关于高等学校法律地位问题,主要法律规范有两个：一是1986年的《民法通则》，二是1998年10月国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》。其中《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人与非企业法人，其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立民族高校属于其中的事业单位法人。《中华人民共和国教育法》第25条明确规定,国家举办学校及其他教育机构,国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校。

首先，台湾学者一般将公务法人分为如下类别：①服务性公务法人，如邮局、电信局等；②文教性公务法人，如公立学校、图书馆等；③保育性公务法人，如医院等；④民俗性公务法人；⑤营业性公务法人。公务法人具有以下特点：首先，公务法人是依公法而设立的法人。高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次，公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务，而机关法人的职能侧重于管理。高校既不是企业法人,也不是单一的民事主体,而是负担特定目的提供专门服务的行政机构。行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念,认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为,均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说,这只是权益之计、无奈之举。因为它并没有解决法律法规为什么要授权,在何种情况下授权?对谁授权等基本理论问题。笔者认为, 在我国把诉讼活动区分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼的私法体制下,将高校的法律地位

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定位于公务法人,并区分公务法人与其成员之间的不同种类的法律关系,无疑是为将来条件成熟之际给教师提供全面的司法救济途径的一次有益理论探索。

2、聘任合同应属于“行政合同”。

根据《教师法》、《教育法》、《高等教育法》等的规定,我国现在实行的教师制度主要包括两个核心元素：教师资格认定制度和教师职务评聘制度。由于签订聘任合同是在教师具备教师资格的前提下，在参考教师现有职称的基础上进行的，所以，对教师资格认定行为和教师职称评定行为的性质进行法律分析直接决定我们对聘任合同法律属性的定位。获得教师资格是一个自然人能够从事学校教育教学活动的前提条件。我国高校教师资格的获得必须经由教育行政部门认定。如《教师资格条例》规定，国务院教育行政部门或省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门是高等学校教师资格认定机关。教育行政部门可以委托具备条件的高等学校认定在本校任职人员的教师资格。而对教师资格的认定行为，本质上属于行政确认。从《教师资格条例》的规定可以清楚地看出，在教师资格认定的法律关系中,省级以上教育行政部门是该行政行为中的行政主体，高校教师是该行政行为中的行政相对人；在民族高校教师与所在高校形成的法律关系中, 作为受委托人的高等学校, 是以委托机关的名义在委托机关(教育行政部门)委托的事项范围内实施行政行为(教师资格认定行为),履行行政职责,并且高校行为的法律后果由教育行政部门承担。因此,在教师资格认定中高等学校与教师的法律关系实质上是教育行政部门与教师之间的行政关系。

从职称评定看，民族高校与教师之间也是行政法律关系。根据我国《高等学校教师职务试行条例》第四条规定：高等学校教师职务评审是由国家教育部指导实施的。省、自治区、直辖市成立高等学校教师职务评审委员会，负责本地区的高等学校教师职务任职资格的评审工作。高等学校教师职务评审委员会是代表学校还是以自己的名义独立地对教师任职资格进行确认? 也就是高等学校教师职务评审委员会是否具有独立的法律人格,能否以自己的名义对外行使职权并承担相应的法律责任? 笔者认为，在教师职务授予行为中,主管教育行政

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部门和高等学校是教师职务评定行为的主体。虽然教师职务评审委员会在教师职务评定行为中起到了关键性的作用,但就其职责来讲,它是代表学校对教师的任职资格进行学术评价,其本身并不具有独立的法律人格,它的地位,更类似于一个独立法人内部设立的工作机构,其本身不是一个具有独立的法律人格的行政主体。没有独立的行政经费预算,也不能以自己的名义行使职务授予权。因此,教师职务授予行为的主体不是学校职务评审委员会,其真正的主体是经国家教育行政部门合法授权的高等学校。

笔者主张,在教师职称评定行为中,教育行政部门与教师、高等学校与教师的法律关系均属于行政法律关系。高校教师职称授予行为是行政行为。

3、从程序看，学校教师的聘任合同引起的纠纷应通过行政诉讼途径来解决。

在教师聘任合同履行的过程中，不可避免会引发纠纷，例如：教师对学校分配工作不满的纠纷；对职称评定、业绩鉴定不服的纠纷；对工资待遇、劳保福利待遇不满的纠纷；对学校做出的解聘决定不服的纠纷；学校对教师流动的赔偿纠纷等。对此，我国《教师法》规定了教师申诉制度。《教师法》第三十九条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。”依照此规定，申诉就成为教师提起诉讼的前置程序，对教师申诉的处理成为教育行政部门的法定职责。根据《人事争议处理暂行规定》，人事仲裁成为解决教师聘任争议的另一途径。具体而言，高校与教师之间因辞职、辞退以及履行聘用合同发生的争议就适用《人事争议处理暂行规定》、《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

四、结语

在现行法律框架内,国立民族高校在《民法通则》上归为事业单位法人，在我国行政法理论上属于授权性行政组织，具有民事和行政双重主体资格。聘任合同是在事业单位人事制度改革的背景下，高校为了完成国家教育任务,实现社会公益目的，在与教师共同协商一致

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专业论文 的基础上签订的行政合同，它不同于行政主体民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法合同，应受行政法调整。由此，高校与教师之间的关系为聘任制下的行政合同关系。

参考文献：

[1]杨建顺.《教师聘任制与教师的地位———以高等学校教师为中心》[C]PP中国教育法制评论(第1 辑)[M].教育科学出版社,2002.[2]刘剑文《高等教育体制改革中的法律问题研究》[M].北京大学出版社,2005.[3]陈鹏《公立高等学校法律关系研究》[M].高等教育出版社,2006.[4]马怀德《公务法人问题研究[J].中国法学》2000年（4）

[5]刘璞《践视域下公立高校教师聘任制合同的法律性质>J].宁

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第二篇：高校聘任制下教师解聘法律问题探析

高校聘任制下教师解聘法律问题探析

收稿日期：2017-02-17

作者简介：朱兵强，湖南师范大学法学院讲师，硕士生导师，法学博士；曾妍，湖南师范大学法学院硕士生；陈指挥，湖南省邵东县人民检察院反贪局侦查室主任。（长沙/410081）

*本文系湖南省学位与研究生教育教学改革课题、湖南师范大学学位与研究生教育教学改革课题“研究生导师指导权滥用的防控机制研究”（17JG01）、湖南师范大学博士启动基金项目“法官职业权利保障研究”的阶段性成果。

摘要：高校聘任制改革是我国高校管理改革的趋势，也是一项复杂的工程，在此过程中暴露出一系列的问题，湖南大学教授解聘事件即是近年我国高校聘任制改革中出现的一起典型案例。从湖南大学教授解聘事件可以看出，高校聘任制改革中出现的主要问题是相关法律规范缺失、权力行使程序不完善、权利救济渠道不畅所致。高校聘任制改革的继续推进离不开相关法律法规和制度的完善，建议有关部门从国家顶层设计出发，对高校教师聘任合同的法律性质、高校教师解聘权的行使以及高校教师被解聘的法律救济三个方面的制度予以完善，以使我国的高校聘任制改革能够在兼顾效率与公平的前提下良性运转。

关键词：聘任制改革；高校教师；聘任合同；解聘

2011年湖南大学实施教师全员聘用制。2015年7月，湖南大学以“未完成合同约定的岗位职责”为由，对该校建筑学院副教授杨建觉、黄礼攸作出“不再续聘，终止劳动人事关系”的处理决定，并要求其限期办理离校手续。杨建觉、黄礼攸等人随后向学校提出申诉。2015年10月23日，湖南大学教学科研系列岗位职务聘用委员会对杨建觉等3人维持不予续聘处理决定。2016年4月，杨建觉、黄礼攸以挂号信的方式向国家教育部寄出申诉材料。2016年7月19日，杨建觉、黄礼攸以“违反法理规定，怠于行使职责”为由起诉教育部。[1]这就是“湖南大学大学教授解聘事件”。此事件在我国高校与学术界引发了广泛的讨论。近年来类似的高校教师被解聘事件层出不穷，湖南大学教授被解聘事件具有代表性，该事件所暴露出的高校教师聘任制改革当中的诸多法律问题值得深入探讨。

一、聘任合同的法律性质

一般而言，教师聘任合同是教师与学校之间法律关系的依据和载体，它的性质决定了合同双方在签订、履行、终止合同过程中的法律地位、权利义务以及合同纠纷解决途径等。但高校教师的聘任合同与一般民事合同并不相同，学界对高校教师聘任合同的性质存在不同认识。有观点认为，聘任合同属于行政合同。如果属于行政合同，则高校一方在合同关系中处于支配地位，合同的主要内容不完全是基于双方自愿，而必须依据法律、法规的规定，纠纷解决途径可以通过行政申诉和行政诉讼的方式解决。也有观点认为聘任合同属于劳动合同。如果属于劳动合同，则依据《民法通则》或《劳动法》加以?{整。主张高校教师的聘任合同是行政合同的理由之一是高校与教师的关系类似于行政单位对公务员的管理，高校教师的职务内容有较强的公共属性，将高校教师定位为公务员更利于教师权利的保障和教育事业的发展，两者的关系也应当由《公务员法》进行调整。[2]理由之二是，在合同签订过程和双方权利义务内容规定上，高校与教师也具有不平等性，如聘任合同书的“填写说明”中，都有“除本合同所列内容外，经聘任单位与受聘人员协商一致，可增加有关条款”的规定，也就是说对格式条文不得进行修改，这与平等主体之间的合同自愿性相违背。问题是，采用行政合同的说法找不到法律依据。《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”该法第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”显然，高校教师不在上述人员的范围之内。

若主张高校与教师间的合同属于平等主体间的劳动合同，那么双方法律关系则由《劳动法》进行调整。所谓劳动合同，指的是劳动者同企业、事业、机关单位等用人单位为确定劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。在聘任制的框架下，高校与教师之间的聘任合同符合一般劳动合同的特点，合同明确了双方的权利和义务，规定了任期以及工资、福利等待遇。教师在一定任期内履行岗位职责和完成任期目标，任期满后进行考核以决定是否继续聘任，在完成任务的同时教师也有权对合同规定事项和学校为其工作提供必要条件等方面提出合理要求，任何一方违反合同约定也均应承担责任。同时，《教育法》、《高等教育法》和《教师法》中关于教师聘任制的规定与《劳动法》中关于劳动合同的规定是一致的。但此种观点忽视了高校与教师聘任合同施行过程之中双方存在着严重的隶属关系，高校作为事业单位其人事管理机制更类似于国家机关，不少高校教师有编制，高校教师的技术职称还可以对应行政级别。因此尽管教师聘任制的规定参考了我国《劳动法》，但高校与教师的关系却不同于完全适用《劳动法》的企业与其劳动者的关系。

笔者认为，教师聘用制的推行并不能代表我国高校与教师之间已经形成平等的纯粹民事关系，至少目前来说高校与教师的聘任合同并非自由的契约。高校具有较大的行政管理权力，在聘任关系中占有明显的优势地位，而目前我国教师既缺乏强力的职业协会保障其合法权利，又面临严峻的就业形势，在聘任关系中处于弱势地位。[3]尽管相比过去教师的流动性已经大幅增强，聘任制的广泛推行促使高校与教师间逐步朝着平等的趋势发展，但这并不能从根本上改变双方关系不平等的现实。可见，聘任合同兼具了行政合同与劳动合同的属性，高校与教师之间是一种介于行政法律关系和民事法律关系之间的特殊法律关系。

二、高校教师解聘的合法性

正是因为高校与教师之间法律关系的复杂性与二元性，高校教师的解聘在我国变得更为复杂，作为当事人合同一方的高校是否具有解聘权？解聘的依据与程序是什么？这些基本问题亟需厘清。

（一）解聘依据的合法性

《高等教育法》第37条还规定了其他的解聘原因，包括：（1）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（2）体罚学生，经教育不改的；（3）品行不良，侮辱学生，影响恶劣的。部分学者认为两名教师没有出现第37条规定的情形，因此不得将其解聘。但《高等教育法》第51条明确规定：“高等学校应当对教师、管理人员和教学辅助人员及其他专业技术人员的思想政治表现、职业道德、业务水平和工作实绩进行考核，考核结果作为聘任或者解聘、晋升、奖励或者处分的依据。”“未完成合同约定的岗位职责”属于工作实绩的内容，湖南大学以此为理由解聘几位教师是合法的。实际上，根据体系解释，在认为法条之间存在矛盾时应选择有利于法条生效与社会秩序的解释，《高等教育法》第37条与第51条是特殊规定与一般规定的关系，即在一般情况下，聘任合同期满和双方规定的终止条件出现时校方可以行使解聘权，而故意不完成教育任务等情形只是除此以外的特殊情形，在这三种情形出现时校方同样能行使解聘权。再者，如果只有在第37条规定的情形下校方才能解聘教师的话，不利于督促教师提高教学质量水平、积极进行科学研究工作，将阻碍我国高等教育事业的发展。

虽然湖大教授解聘事件中的依据符合我国法律规定，但聘任合同所谓“约定的岗位职责”却存在诸多问题。教师需要完成的职责任务几乎完全由校方单方规定，任务较重，而且几乎不存在双方协商的一个过程或者所谓的协商过程流于形式，由这种仅体现合同一方意志的义务内容作为解聘条件显然有失公平。为了更好地保护作为合同中较弱一方的教师的合法权益，促进我国高等教育事业的发展，需要对高校教师解聘依据进行改革。

我国现行高校教师考核制度存在如功利取向、追求数量、片面粗放等问题，高校教师的考核并不科学合理。在湖大教授事例中，杨建觉教授致力于湖南古街、古镇、古城的保护与复兴，黄礼攸教授创作艺术作品百余件，参加全国及省级专业展览20余次，给湖南大学带来良好声誉。诸如建筑类和美术类这种较为特殊的专业教师的考核应与其专业特性相符合，应建立符合专业具体情况的评价体系，而不应采用一刀切的方式，与其他专业教师相同地通过课题、论文等进行评价。结合各专业的特点建立起以教学、科研和社会服务为中心的综合评价体系，这不仅将提高教师的积极性，也有利于建立良好的校方和教师的关系。

（二）解聘主体的合法性

在湖大教授解聘事件中，案件讨论的另一处焦点是五人聘任委员会的合法性问题。湖大的五人委员会从2009年开始履职，组成人员为校长、常务副校长、学院院长加两名专家，该委员会每一个月接受学院的材料并进行审议，行使教育科研系列教师聘任与解聘的权力，实际上形成了一种行政聘任的方式。《高等教育法》第41条规定了高校校长的职责，高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，高等学校的校长主持校长办公会议或者校务会议行使聘任与解聘教师以及内部其他工作人员的权力。很显然，根据该条规定，校长有权决定高校教师的聘任与解聘，但是必须以主持召开校长办公会议或校务会议的形式。换句话说，校长的教师解聘权实际上不是单独行使的，而是需要通过校长办公会议或校务会议的方式行使。既然需要召开上述会议，那么当然需要就相关事项进行会议讨论，既然需要讨论，那么当然相关事项的决定权并不在校长一人手中。从第41条的法律规定看，湖南大学在解聘其教师的过程中存在权力主体不合法的情形。一方面，校长行使教师解聘权的方式违法；另一方面，五人聘任委员会不具备法定的教师解聘权主体地位。

从制度上看，赋予高校独立的解聘权容易导致权力滥用，使得本在聘任关系中处于弱势地位的教师的合法权利更加难以得到保?o。在湖大教授被解聘事件中，五人委员会原本是评判教师专业能力的临时组织，但随后权力逐渐膨胀，以至能决定教师的去留问题。从产生上看，五人委员会的组成既没有国家法律依据，也没有学校规范依据，更没有通过教职工大会的表决同意，不符合教育部颁布的《学校教职工代表大会规定》第7条规定。在我国聘任制改革中，究竟由什么机构来行使解聘权缺乏统一具体规定，导致高校各行其是。笔者认为，高校具有教师的日常考核与管理权，但涉及解聘的问题应当有所保留。以英国为例，绝大多数公立性质的学校不能直接与教师签订聘任合同，与此对应的学校当然也无权解聘教师，如果学校打算解聘某位教师则必须经过地方教育当局的批准，教师的人事权最终掌握在地方教育当局手中。[4]在我国今后的高校聘任制改革中，英国的经验或许值得参考。

（三）解聘程序的合法性

我国关于教师解聘程序的规定较为粗疏，特别是法律效力位阶较高的法律规范少，这导致我国高校解聘程序不规范、随意性大。我国《教师法》、《高等教育法》均缺乏直接规范教师解聘过程的规定，仅国务院办公厅颁布的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》有少量关于规范解聘制度的内容。此外，高校的独立自治权在得到尊重的同时，也有注重设立配套的制约与监督机制。如美国教师具有终身任期机制，除非存在特定情况否则不能被开除或降职，美国教育法还赋予教师救济权的申诉机制与听证权，教师向听证委员会提出书面申请，在听证会上高校与教师类似庭审中的控辩双方，对证据进行质证，最后将听证情况与结果上报教师申诉委员会。[5]

笔者认为，我国迫切需要通过立法的形式规范高校教师解聘程序，设计包括解聘前置程序、解聘实施程序和解聘后续程序的整体结构。解聘前出现了不良工作业绩的情况校方必须给予警示，并提供培训与岗位调整的机会，解聘决定必须有充足确凿的证据，并听取人事部门、工会组织等机构的意见由高校聘任委员会作出决定，解聘后尽快处理经济补偿、档案转移等问题，防止出现纰漏导致问题遗留。此外，我国缺乏类似美国高校教师申诉听证的具体程序规定，有必要通过法律规定的形式予以确认，以规范高校解释的解聘程序，维护高校教师的合法权益。

三、高校教师解聘的法律救济

我国高校教师解聘制改革过程中不少教师的合法权益受到了侵害，如何有效救济高校教师权益？《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第1条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”而《劳动法》中关于劳动纠纷解决规定在第77条，即“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”由该司法解释可知，高校与教师之间的劳动纠纷可以通过调解、仲裁、诉讼和协商解决。但《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。”《人民法院组织法》第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”此外，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条均规定了最高人民法院的司法解释权，从制定机关上，最高人民法院的司法解释权来源于全国人民代表大会及其常委会的授权，且限定在审判过程如何具体运用法律的领域。[6]由此可见，最高人民法院的司法解释的效力显然低于《教师法》的相关规定。在高校教师与高等院校的纠纷解决当中，应当优先适用《教师法》。

如果适用教师法，那么，高校教师与其所在高校发生纠纷时即应当向教育行政部门提出申诉。实践中发生的聘任合同纠纷大部分教师也确是选择向教育行政部门申诉，湖大教授被解聘事件中两教授在与校方协调不成后亦向教育部申诉。然而由于《教师法》第39条有关“教育行政部门”具体是指教育部抑或高校所在地教育行政部门并不确定，实践中导致申诉存在着申诉受理机构不明确的问题。2016年9月27日，北京市第一中级人民法院对湖南大学两名教授的起诉作出驳回起诉的裁定，原因是根据1995年颁布的《国家教委关于教师法若干问题的实施意见》的规定，教师对于学校或者其他教育机构提出的申诉，由其所在区域的主管教育行政部门受理，因此教育部无法定受理职责。然而同样的情况，在2000年中国农业大学职工田向荣因不服中国农业大学对其作出的“自动离职”处理决定，向教育部提出申诉的事件中，针对教育部的不作为，当时法院认为教育部有受理教师及教育辅助人员申诉的法定职责。因此同样针对教育部直属高校提出的申诉，究竟由教育部还是由高校所在区域教育行政部门受理却有着两种截然不同的判断，针对此问题应尽快出台相关法律法规直接予以明确，才能保证被侵犯权益的教师得到切实有效的救济。

除申诉外，仲裁也是解决人事纠纷的途径之一。仲裁是双方当事人通过合意，自愿将有关争议交付第三者，依照法律或公平原则作出裁决的制度。仲裁与诉讼相比，具有程序简便、费用低廉、独立公正的特点，因此在实践中得到广泛使用。由国务院颁布的《事业单位人事管理条例》第37条规定我国事业单位与工作人员的争议依照《劳动争议仲裁法》处理，但我国对于事业单位的人事仲裁缺乏详细的规范指导，无法应对现实中出现的许多纠纷，这导致多名称多样而实质上损害高校教师合法权益的行为无法通过仲裁解决。我国需要建立和完善事业单位人事争议仲裁制度，明确可以提交人事仲裁的事项与条件、程序等，以及时公正合理地处理事业单位人员聘用中的争议问题，充分发挥仲裁所具备的优势来解决高校与教师之间的聘任合同纠纷。

此外，解决高校与教师之间聘任合同纠纷的途径还包括行政复议与行政诉讼。2005年福州大学副教授刘卫民状告被上诉人福建省教育厅行政复议不予受理案中，原告刘卫民认为高校虽不具有行政机关资格，但法律赋予它行使一定的行政管理职权，按照《行政复议法》第15条规定，对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，可分别向该组织的地方政府、工作部门或国务院部门申请复议。我国的行政复议在解决纠纷时其范围一般限定在具体行政行为之内，对于许多事实行为和内部管理行为并不适用，如2002年华中科技大学讲师刘晓华因不满学校的职称评定向教育部复议，但教育部以职称评定属于高校行使自主权的范畴，并且其不属于具体行政行为为由中止复议。因此拓宽行政复议的受案范围对于保护我国教师合法权利具有重要意义，如果高校的管理行为对教师作为公民的基本权利产生了重大影响，教师应有权提起复议，包括解聘、教师资格认定等都应纳入审查范围。

在行政程序难以发挥功效的条件下，作为正义的最后一道防线的诉讼程序显得尤为重要。首先必须明确学校对教师的解聘权实际上是一种行政行为，高校虽不具有行政机关身份但行使着一定的公共权力，并且影响了作为行政相对人的教师的权益，因此从法理上看，针对高校的解聘行为是可以提起行政诉讼的。一方面我们高校必须接受有限的司法监督，另一方面我们必须处理好大学自治权与司法监督的界限，司法只能审查程序合法性，对于学术内容不作判断。除此之外校方须在诉讼中承担解聘行为的举证责任，学校必须拿出充足证据证明其作出解聘决定的合法性，如果不能清晰地说明被解聘教师存在法定解聘情节，那么法院不应支持校方作出的解聘决定，这对保护被解聘教师的合法权益至关重要。

四、结语

高校聘任制改革是今后高校改革与发展的必然趋势，但目前高校聘任制改革已然暴露出不少问题。高校聘任制改革中出现的问题主要是由法律规范缺失、制度不完善所导致的。高校聘任制改革的继续推进离不开相关法律法?和制度的完善，建议有关部门从国家顶层设计出发，对地方高校的聘任制改革进行相应规范。有关部门需要对现有高校管理与教师权利的法律法规进行清理与修改，规范高校教师聘任制改革的依据、解聘权的行使主体与行使程序，完善被解聘教师的合法权益救济制度，从而使我国的高校聘任制改革能够在兼顾效率与公平的前提下良性运转。

参考文献：

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第三篇：“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？

“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？ 2009年2月6日，某建筑公司与包工头杨某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给杨某，由杨某组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计78万余元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2009年年底前一次性支付完毕。截止2009年11月6日，杨某组织民工完成合同了约定的工程量。经结算，某建筑公司应支付杨某工程款共计82.5万元(含合同外部分工程量)。截止2010年1月10日，某建筑公司共支付杨某工程款50余万元，尚欠32万余元，杨某要求某建筑公司按合同约定立即支付工程款。但某建筑公司认为，双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而杨某不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，双方签定的施工合同是无效合同；根据双方签定的补充协议，该工程应在2009年10月1日竣工，而杨某却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元。问：

1、双方签定的合同是否有效？

2、杨某应否承担工期、质量等工程责任？ 首先，双方签定的合同为有效合同。

尽管本案双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。根据《合同法》的规定，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案中双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款单价、杨某在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受某建筑公司的领导、以及某建筑公司在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。

第二，杨某不应承担工期、质量等工程责任。

质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任。但如上所述，本案的杨某并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，其与某建筑公司仅仅存在于劳务合同关系，即使确实存在因杨某的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是某建筑公司未尽管理职责所致，因此杨某不应对工期延误和工程质量承担责任。

本案是一起简单的劳务纠纷案件，但它反映的问题却是普遍存在的，值得我们深思。首先，关于施工企业与包工头之间的法律关系，我国《建筑法》及其相关行政法规、规章都未作规定。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。

由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，应按存在劳务合同关系处理。

其次，由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上。

第四篇：论公司担保与公司决议之间的法律关系

论公司担保与公司决议之间的法律关系

虞臣伟

本文曾在《东方企业文化》（2011年11月下半月刊）发表。

【摘要】本文通过对公司为他人提供担保以及相应的股东会、董事会决议之间的法律关系分析，肯定了公司有效决议是公司担保的必要条件之一。

【关键词】公司担保 公司决议担保行为 担保法

我国《公司法》第16条对公司1担保与公司决议之间的关系做了明文规定。该条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。„„”根据本条的规定，公司为他人提供担保必须经过公司有权决策机关（股东会、董事会）的有效决议。那么未经公司有效决议的担保，其法律效力如何？

在理论和实践中有两种观点，一种是“有效说”，无论担保行为有无经过其有效决议，并不影响其担保的效力。主要理由是，《公司法》第16条并未直接规定其违反之后的法律后果，且公司决策是其一种内部行为，不具有外部效力，债权人只要是善意无过失的，就可以依据表见代理、善意取得制度取得该担保债权。此外，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》”）第11条也规定了“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，该学说认为此类担保行为有效。

另外一种是“未生效说”，认为担保行为未经过其公司有效决议，则担保行为并不生效。笔者赞同该观点。首先，《公司法》第16条的“行为模式”中已经明确规定了“应为模式”，即公司提供担保的应当依其公司章程规定经过董事会、1 本文所述的的公司均为非上市公司，也不包括银行等金融机构。上市公司的担保在《公司法》第122条中另有规定，且证监会和证券交易所对此有相应的实施细则；银行等金融机构的担保行为按照商业银行法等特别法规定。

股东会决议。虽然该条并未直接规定违反本条提供担保的法律后果，但不能因此而否认了该法律规范的法律后果。因为法律规范并不要求其构成的三要素“行为条件”、“行为模式”和“法律后果”在某一具体条文中形式完整齐备，缺省的要素可以在法律体系中找寻。公司担保行为作为民事法律行为之一，自然适用民事法律行为的相应规定。就民事法律行为的生效而言，不仅要有合法的形式要件，还需符合其实质要件，包括相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。对于公司担保行为而言，有效决议是其法人意思表示的外在表现，若该民事主体（公司）并未表意或表意不真实，依据《民法通则》第55条的规定，该民事法律行为（公司担保行）为不能生效。

其次，未经公司有效决议的担保行为是一种权利人拒绝追认的无权处分行为，因此并不构成有效的担保，也不能适应表见代理和善意取得制度。因为接受公司担保的债权人负有较高的注意义务。公司担保是一种商事行为，商事行为注重形式性，强调外在表示形式。任何接受公司担保的债权人，“应当知道”《公司法》第16条的规定，有义务向提供担保的公司索要、查看其同意担保的有效决议。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13、14条的规定，债权人依据表见代理制度、善意取得制度主张担保债权有效的，不仅要提供符合客观表象形式要素的担保合同，还必须证明其符合善意且无过失的主观表象形式要素。据此，债权人“有义务”对公司同意担保的有效决议进行形式审查，否则不构成表见代理和善意取得。此时，该提供担保的行为构成了无权处分，且为权利人（公司）拒绝追认的无权处分，依《合同法》第51条的规定，则该担保未生效。当然，若该权利人（公司）事后通过有效决议追认的，则该担保仍为有效担保，也就不存在本文题述之问题。

司法实践中，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（2008年）第6条也是这样认定的，“公司提供担保未履行《公司法》第生效，由公司承担缔约过失责任。”

另外，《公司法》第16条的规定与《担保法司法解释》第11条的规定并不

冲突。公司作为法人中的一种特殊类型，在其担保行为的适用上不仅要符合担保法的相关规定，也要符合公司法的相关规定。即公司担保必须同时适用《公司法》

第16条与《担保法司法解释》第11条的规定。第一，债权人在接受公司担保时，“应当知道”公司提供担保必须经过公司有效决议，否则存在主观上的过错，不能受《担保法司法解释》第11条的保护。第二，若债权人已经对公司担保决议进行形式审查，其法定代表人超越公司决议上未明确规定的担保范围、方式、种类等提供公司担保的，则该超越公司决议的担保行为有效。

但是无效担保并不意味着提供担保的公司无需承当任何责任。担保合同因未经公司有效决议而未生效，此时提供担保的公司对该担保合同未生效存在着无法推卸的过错，比如公司高管人员的越权代表行为、合同上的签章行为。因此，公司应当按照《物权法》第172条第2款、《担保法》第5条第2款、《担保法司法解释》第7条的规定承担过错责任，即缔约过失责任。公司承担责任后可以依据《公司法》第150条追究董事、高管人员等相关责任人的赔偿责任。

综上所述，公司为他人提供担保必须经过其董事会、股东会的有权决议，否则该担保未生效。且债权人也无法依据表见代理和善意取得制度取得该担保债权，则根据《合同法》第48条第1款无权代理和第51条无权处分的规定处理，即该担保行为对公司不发生效力。公司担保未生效，公司仍需因为其过错承担缔约过失责任。

【参考文献】

[1]何志著，《担保法判解研究与适用》，人民法院出版社，2010年。

[2]曹士兵著，《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社，2008年。

[3]施天涛著，《公司法论》（第二版），法律出版社，2006年。

[4]韩世远著，《合同法总论》（第二版），法律出版社，2009年。

第五篇：保险营销员与保险人之间的法律关系

保险营销员与保险人之间的法律关系

贵州省高级人民法院（2008）黔高民申字第683号民事裁定书（2009年12月8日）【案情】

蔡某原系某保险公司保险代理人，1997年加入某保险公司，1999年与某保险公司签订《保险代理合同》。2004年12月，蔡某选择离开保险公司。2006年10月，蔡某以与某保险公司系劳动合同关系为由，向贵阳市劳动仲裁委员会提出仲裁申请。2007年1月，蔡某以与某保险公司系劳动合同关系为由提起诉讼。【裁定书正文】

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：蔡某，原某保险公司保险业务员，住贵州省贵阳市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某保险公司。申请再审人蔡某因与某保险公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院2008年4月1日作出的（2008）筑民终字第352号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查完毕。

申请再审人蔡某申请再审称，申请再审人与被申请人并非保险代理合同关系，而是被申请人的员工，故不应按保险代理人的标准来衡量申请再审人的身份；双方签订的《人寿保险代理合同》名为代理，实际约定是劳动管理的内容，双方形成的是事实劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（五）项的规定申请再审。被申请人某保险公司未提交书面意见。本院认为，在1997年蔡某进入保险公司后，未与保险公司签订相关的劳动合同，而是分别在1999年、2003年与保险公司签订了《保险代理合同》，该合同上载明了合同签订的依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国保险法》、《保险代理人管理规定（试行）》，该合同明确了代理权限、范围、期限、险种、双方的权利义务等内容。

虽然该合同中规定蔡某应遵守《某保险公司寿险业务人员管理办法》及某保险公司制定的各项内部规章制度，包括奖惩办法、实务操作、业务流程、考勤纪律、业务培训、考核体系、财务管理等，同时接受和服从某保险公司的管理和监督，但某保险公司对蔡某实行上述培训和管理是符合《中华人民共和国保险法》第一百三十六条“保险公司应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和业务素质„„”的规定，故一、二审法院根据以上事实认定双方之间不形成劳动合同关系，应是保险代理合同关系，并据此作出判决驳回蔡某诉讼请求并无不妥。

另外，申请再审人蔡某认为原判存在民事诉讼法第一百七十九条第一款第（五）项规定的情形，但未就该项规定进行事实和理由上的陈述。综上，蔡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（五）项规定的再审事由，本案不应再审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条之规定，裁定如下：驳回蔡某的再审申请。

审 判 长 常礼贵审 判 员 邵 霞代理审判员 范淑婷二○○九年十二月八日书 记 员 颜 源 【评析】

本案的焦点是蔡某与保险公司之间是委托代理关系还是劳动合同关系。蔡某从1999年起与某保险公司多次签订《保险代理合同》，《保险代理合同》明确约定双方系代理合同关系，由保险公司委托蔡某以该公司代理人名义代办人身保险业务，公司按合同约定支付手续费或佣金，并按国家规定代扣代缴营业税，通过签订合同与佣金支付等方式明确了双方属委托代理关系。

实际操作中，由于保险公司在对保险代理人进行管理中，使用了部分劳动管理手段和方法，如差勤管理、品质管理等，并统一为代理人提供营业场所、业务培训等条件，容易造成当事人误解构成劳动合同关系。

中国保监会制定的《保险营销员管理规定》明确规定：保险营销员是指取得中国保监会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或佣金的个人，同时规定保险公司委托保险营销员从事保险营销活动，应当与营销员签订书面委托协议，保险营销员应当在所属保险公司授权范围内从事保险营销活动，自觉接受所属保险公司的管理，履行委托协议约定的义务。2009年10月起施行的新《保险法》已将保险代理人分为保险机构代理与个人保险代理，并删除了原要求保险个人代理需办理工商登记和领取营业执照等规定，但仍保留了要求保险公司加强对营销员的管理与培训的规定，同时明确规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务，这在立法上，使保险代理人营销管理体制进一步与当前的实际情况相切合。

虽然目前新《保险法》仍没有明确规定保险代理人与保险公司是劳动关系还是代理关系，但从政府监管部门的规定、保险公司与保险营销员签订的《代理合同书》、我国目前保险营销管理体制上讲，保险代理人与保险公司属于代理关系。