论信用卡法律关系的独立性与牵连性

第一篇：论信用卡法律关系的独立性与牵连性

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论信用卡法律关系的独立性与牵连性

张德芬 郑州大学法学院

信用卡当事人之间存在着多种法律关系，这些法律关系各自的性质是什么?在运转过程中，彼此之间是相互独立的或是有密切的联系?尤其是持卡人和特约商户之间的法律关系如果有瑕疵，是否会影响其他法律关系的正常运转?即银行卡的法律关系之间是否存在着牵连性?这是目前我国银行卡立法在理论上和实践上都必须解决的问题，它涉及到国家立法是选择着重保护发卡机构和特约商户的利益，或是选择着重保护消费者权益，抑或选择两者兼顾、维护公平的问题。因而对这个问题的探讨，在银行卡的产业化发展过程中显得尤为重要。

一、信用卡当事人间法律关系的性质

在信用卡交易中存在着发卡银行、持卡人、收单银行和特约商户等多方当事人，彼此之间产生多种复杂的法律关系，其中最主要的是发卡银行与持卡人、发卡银行与特约商户以及持卡人与特约商户之间的关系。各国法律大多都认为，这些法律关系属于合同关系。事实上，信用卡成为一种支付工具，就是通过这一组合同群来调整所涉及的各方当事人之间的法律关系的。

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一般认为，持卡人与特约商户之间的关系与普通的商品或劳务买卖并无区别。但对于发卡银行与持卡人、发卡银行与特约商户间法律关系的认识，各国实务界和理论界均没有明确统一的看法，代表性的观点主要有委托代理说、债权转让说、独立担保说以及委托代理和独立担保混合性质说。

委托代理说主要是我国学者和英美学者的看法。该说认为，特约商户将对持卡人刷卡消费所生的价金或酬金债权委托发卡银行代为收取 [1]，或者认为是特约商户受发卡银行的委托处理有关信用卡业务 [2]，或者认为发卡银行受持卡人的委托代理结算消费款项、特约商户受发卡银行的委托处理有关银行卡业务 [3]。

债权转让说和独立担保说都是德国学者的看法。前者认为，发卡机构与特约商户之间的关系属于债权买卖关系，发卡机构是特约商户债权的受让人，因而持卡人对于特约商户的抗辩，也可以用来对抗发卡机构。在联邦法院1990年5月作成的判决中，法庭明确表示了这一观点：欧洲卡发卡机构与特约商店间的关系属于债权买卖，欧洲卡发卡机构所给付扣除手续费后之签账款金额，为向特约商店购买其向持卡人使用信用卡签账所生债权之对待给付价金 [4]。后者认为发卡机构与特约商户之间的关系属于独立于持卡人与特约商户间基础关系的担保付款关系 [4]。

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混合性质所认为，发卡银行除了与持卡人和特约商户均存在委托代理关系外，与持卡人之间还有一种资金借贷关系，与特约商户之间还存在一种独立担保关系 [5]。

我们认为，发卡银行与持卡人间的关系具有储蓄存款、代理结算和消费信贷的多重性质。信用卡作为金融服务的创新产品，它所提供的结算、透支、储蓄存款等便利服务以及发卡银行强大的信用优势，是持卡人使用信用卡购物消费的最重要依据。在信用卡交易中，发卡银行接受持卡人的委托，为持卡人提供代理结算付款服务，并向持卡人收取信用卡年费，与持卡人间存在着委托代理关系。当持卡人信用卡账户不足以支付消费款项时，发卡银行便向持卡人提供贷款，然后再为其办理代理结算事务，此时，发卡银行与持卡人间便又产生了消费信贷关系。所以，发卡银行与持卡人间的法律关系具有多重性质，而且彼此之间又存在着密切的联系。

发卡银行与特约商户不仅存在着金融服务关系，还存在着特殊的付款担保关系。一方面，发卡银行为特约商户提供的信用卡交易处理服务，使特约商户拓展了业务(例如通过邮购目录进行直销)，扩大了销售，避免了接受现金或支票的各种风险，为此，特约商户也要向发卡银行支付一定的交易折扣(通称“手续费”，实际上是提供服务应得的报酬)，而发卡银行除了交易折扣收入之外，特约商户的销售金额为银行创造出了派生存款，这又成为了银行新的信贷资金来源。从

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这个意义上来说，发卡银行与特约商户之间是一种互利互惠的新型金融服务关系，而并非是委托代理关系，也不是债权转让和债务承担的关系，因为他们彼此之间不存在着谁以谁的名义同第三人结成一定的法律关系的特征，支付手续费的义务也使这种关系与债权转让和债务承担有着严格的区别。另一方面，发卡银行承诺对特约商户受理持卡人以信用卡记账消费而产生的风险，承担特殊的付款担保责任，即对于持卡人的购物消费，特约商户只能凭签购单首先向发卡银行提示付款，只有在一种概率极小的特例情况下，即发卡银行倒闭无力清偿时，特约商户才能基于其与持卡人之间的实际商品交易关系向持卡人请求清偿债务，否则，是很难让特约商户受理信用卡的。这种保证责任尽管与《担保法》上的保证责任有着天壤之别，但责任范围却与发卡银行提供给持卡人的授权消费限额是一致的，为此发卡银行还必须为特约商户培训收银员、提供授权服务和止付名单查询服务等，以保证签购单与发卡银行的授权限额是一致的。

二、信用卡当事人之间法律关系的独立性

上述分析可以看出，发卡银行在信用卡三方当事人中处于中心地位，持卡人与特约商户的关系是信用卡三方法律关系中的基础法律关系，发卡银行与持卡人间的关系、发卡银行与特约商户间的关系都是以基础关系的存在为前提的，并且在经济上与基础关系存在着密切的联系，但是它们一经产生便具有了独立性，不仅独立于基础关系，而

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且两者之间也是相互独立的。这种独立性的合约安排，能够长期运行并创造出极大的社会效益，不仅在经济上有其存在的合理性(信用卡给三方当事人带来的便利和效益已如前述)，而且在法律上也与民商法的公平效率原则是相一致的。

首先，持卡人依据与发卡银行之间的合同，使用信用卡在发卡银行指定的商户(即特约商户)购物消费，和以现金支付的消费不同的是：在一般现金交易情况下，各国买卖法大都采取标的物的交付与价金的交付同时进行的原则，买方(消费者)受领标的物的同时应给付价金，此后买卖标的物如有瑕疵，买方(消费者)可以行使瑕疵担保请求权，主动提起诉讼，向卖方主张损害赔偿或请求返还已支付的价金。但在信用卡交易的情况下，卖方(特约商户)在给付标的物时尚未能接受价金之清偿，亦即卖方(特约商户)有先为给付的义务，从而给特约商户带来现金交易所不具有的风险，为避免这种对特约商户的不公平，使信用卡交易与现金交易达到同样的目的，发卡银行便向特约商户承担了特殊的付款担保责任，并且保证这种特殊的付款担保责任不受消费合同瑕疵的影响，特约商店仅凭签账单就能够得到发卡银行的付款。从而发卡银行和特约商户的担保关系就与消费合同关系独立开来。也就是说，只有两者的独立，才能维护对特约商户的公平，促成信用卡交易的进行。

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其次，持卡人因特约商户提供的商品或服务有瑕疵而享有的对特约商户的抗辩权，是基于消费合同而产生的，他可以向特约商户行使救济权，如请求赔偿损失或退还货款等，由于发卡银行并不是持卡人消费合同的相对人，所以持卡人无权对发卡银行行使救济权。即消费合同的瑕疵与发卡银行没有必然的联系。

第三，持卡人向发卡银行贷款消费，归还发卡银行的贷款也是应尽的义务。事实上，持卡人持卡消费就意味着要向发卡银行进行贷款、并在事先约定的期限内履行归还贷款的义务，至于持卡消费合同的瑕疵完全是持卡人与特约商户之间的纠纷，与发卡银行的贷款行为间并没有实质的联系，同一般的贷款购物不一样的是，特约商户是发卡银行指定的。因此，发卡银行在信用卡协议或信用卡章程中规定“持卡人不得以和特约商户发生纠纷为由，拒绝偿还使用信用卡而发生的债务”，也自然是有依据的。实质上发卡银行做出这样的规定也是有隐情的：一是特约商户是他指定的，二是他同时兼为持卡人的付款代理人，三是不愿介入持卡人与特约商户的纠纷，而前两点恰恰是持卡人拒绝还贷的理由(见后文分析)。

第四，就发卡银行与持卡人的代理结算合同而言，按照代理法的规定，代理人应忠实、谨慎的履行代理义务。因此，当持卡人发现特约商户提供的商品有瑕疵时，发卡银行作为持卡人的付款代理人，应接受代理人的指示，如果已经付了款，有权利请求特约商户向持卡人

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赔偿损失或退还货款，如果还没有付款，则有权利拒绝向特约商户付款。但由于发卡银行对特约商户的这项权利与发卡银行的担保付款义务相冲突，因此，发卡银行主动放弃了这项权利(但并不意味着拒绝接受持卡人的指示)。

所以，发卡银行的这种独立抽象性的合约安排，首先得到了法律的认可。美国法律把信用卡看作一种“流通票据”，并适用票据法的有关规定，如美国依据《统一商法典》§3.302的正当持票人原则，消费者购买商品和服务并以信用卡支付货款，属于定期付款合同(installment contract);这种合同被视为一种“流通票据”(negotiable instrument)，这类票据在商业活动中是自由流通的，融资机构作为正当持票人，其票据上的权利一般不受先前交易瑕疵的影响和约束。受美国法的影响，其他国家和地区基本上有类似的倾向。各国发卡银行都在《信用卡章程》中明确规定，持卡人不得以对抗特约商户之抗辩为由拒绝向发卡机构付款。从而使信用卡交易中发卡银行与持卡人间的法律关系、发卡银行与特约商户之间的法律关系同持卡人与特约商户之间的法律关系在法律上得以相互独立，使信用卡在实务上获得了与信用证、支票相类似的独立抽象性特征。

三、信用卡法律关系之间的牵连性

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但是，上述信用卡法律关系独立抽象性的合约安排是建立在特约商户能坚持诚实信用原则的前提下的。如果特约商户违背诚实信用原则，发卡银行在与特约商户的共同利益的驱使下(如恶意串通等)，仍坚持独立抽象性的法律安排，要求持卡人支付垫款，会使持卡人处于非常不利的地位，甚至造成侵犯持卡人合法权益的情况。例如，在邮购业务中，持卡消费者无法在购买时对商品进行检验，如果特约商户提供的商品有瑕疵时，消费者拒绝接受也难以拒付款项;又如，当特约商户属于发卡机构的附属机构，或与发卡机构有密切的联系时，持卡人对特约商户的违约行为所享有的请求权还没有实现时，发卡银行仍坚持要持卡人偿还所垫付的消费款项，显然是违反公平原则的。因此有必要对信用卡法律关系的独立性加以限制，承认他们之间的牵连性，以保护持卡人的合法权益。尤其是70年代以来，在信用卡交易的普及和消费者权益保护运动的影响下，各国学者便从理论和实践两个方面，探讨持卡人、发卡银行和特约商户之间法律关系的性质，以便为保护消费者的权益提供依据。

理论上的探讨已如前述，都可以得出牵连性的结论。我们认为，信用卡法律关系的独立性是原则，一定条件下的牵连性则是例外。否认其独立性，强调其牵连性，或否认其牵连性，强调其独立性，都不能公平分配持卡人、发卡银行和特约商户之间的权利和义务，不仅违背了民商法公平和效率的基本原则，也不利于信用卡产业的发展。承

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认一定条件下信用卡法律关系的牵连性，主要有以下两个理论依据：第一，如上所述，发卡银行是持卡人的付款代理人，依据代理法的规定，发卡银行应该接受持卡人的指示，代持卡人行使对特约商户的抗辩权，发卡银行如果主动放弃这种抗辩权，自己承担损失也无可厚非，但要求持卡人“不得以和特约商户的纠纷为由，拒绝支付所欠银行的款项”，从而把放弃抗辩权造成的损失转嫁到持卡人身上，这显然也是不公平的。第二，在信用卡交易中，持卡人作为消费者，相对于发卡银行和特约商户而言，属于弱者，经济上处于极为不利的局面，而发卡银行则相对实力强大，且与特约商户又存在着继续性业务关系，在监督和控制特约商户的品质和能力方面，要比消费者处于有利得多的地位(即省钱又省时)。按照法律经济学的观点，将风险分配给支付最少成本既可防止风险发生的人，才能达到契约最高的经济效率的目的，因此，只有将持卡消费中的风险分配给发卡银行承担，才能达到契约的最高的经济效率的目的。

在立法实践中，美国首先从消费信用的角度，对信用卡三方法律关系之间一定条件下的牵连性作出了规定。统一州法委员会制订的《统一消费信贷法典》1974年官方文本中§3.403明确规定：信用卡发卡机构应受消费者因买卖合同而产生的抗辩的制约。并且国会在1974年修正《消费者信用保护法》时，还专门增订了《信贷真诚法》第170条，规定：如果(1)原销售价格超过50美元，且销售地点与消

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费者提供的邮寄地址处在同一州或在100英里以内;或者(2)卖主与发卡机构有密切联系：如卖主与发卡机构同为一人，卖主是受发卡机构控制的附属机构，或是发卡机构产品的特约经销商;或(3)在发卡机构邮寄的账单中附有为卖主推销并敦促持卡人以信用卡购买的宣传品，则持卡人因使用信用卡而进行的交易所产生的索赔和抗辩均可对发卡机构提出。但是，持卡人必须已经善意地试图与卖方解决纠纷，而且持卡人主张索赔或抗辩的数额不能超过发卡机构或受卡机构首次收到持卡人的抗辩或索赔通知时对该交易的未付金额 [6]。1975年联邦贸易委在《保护消费者索赔与抗辩》的贸易调控规则中，也明确规定消费者可以向卖主的受让人或购物贷款的贷款人提出本来可以向卖主提出的任何抗辩或索赔。而所谓购物贷款指为了从某一特定卖主获得商品或服务，并且是在卖主和债主相互之间导向为销售提供资金的既定关系或过程中实现的消费贷款。如果卖主把消费者介绍给债主，或通过共同管理、合同或业务安排与债主相联系，则可认定为购物贷款 [7]。信用卡交易显然属于其适用范围。

英国1974年也颁布了《消费信用法》，该法第75条规定：在以下两种情况，如果消费者对于货物供应商有权提出有关错误陈述或违约的权利请求，他对于贷款人有同样的权利：(1)根据限定用途的信贷协议提供信贷，贷款人与供应商之间有业务联系;(2)根据用途不限的信贷协议提供信贷，贷款人与供应商之间有业务联系，且贷款人知

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道消费者将该笔贷款用于与该供应商之间的交易。该条仅适用于消费者通过个别协商从贷款人处获得融资交易，也适用于使用信用卡发生的货物买卖 [8]。这样，根据该条款，持卡人对特约商户可以提出的权利主张，如合同不成立、得撤销、错误陈述、违约等等，均可对发卡机构主张，可以因此拒绝向其付款，还可对其提起诉讼，要求损害赔偿。

受英美法律的影响，在信贷关系日趋复杂化的情况下，1984年日本政府对《分期付款贩卖法》进行了全面的修改，对于信用卡交易，这次修改最为关键的一条，就是抗辩权的延伸，规定消费者从销售者手中购进的商品，如发现有瑕疵或与约定不符，消费者在得到销售者给予更换或修好以前，有权对信贩公司暂时拒付代垫的款项。并且明确规定消费者的这种抗辩权可以扩大到信用卡公司 [9]。

但也有些国家在司法实践中只强调其牵连性，如前述德国的判例。

目前，我国信用卡业务实践中，各发卡银行几乎都在信用卡协议或信用卡章程中肯定了信用卡法律关系之间的独立抽象性，明确规定“持卡人不得以和特约商户发生纠纷为由、拒绝偿还使用信用卡而发生的债务”，但对信用卡法律关系在一定条件下的牵连性却没有做出任何规定，实际上是否定了信用卡法律关系的所存在的牵连性。在银

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行卡的立法中，1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第54条第4款也明确规定“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项”，同样也否定了信用卡法律关系在一定条件下所存在的牵连性。显然，这种做法不仅与保护消费者权益的国际潮流背道而驰，而且也不利于我国银行卡的产业化发展。

因此，建议我国在即将颁布的《银行卡条例》中，借鉴英美法的规定，对信用卡法律关系的独立性原则和在一定条件下的牵连性，做出明确的规定。

注释:

[1] 马春峰.商业银行信用卡业务运作[M].北京：中国财政经济出版社，1998.160.[2] 郑顺炎.信用卡业务中的当事人及其法律关系[J].金融法苑，1999，(12)：113.又见sally.A.Jones, The Law Relating to Credit Cards, Great Britain Macdays of Chatham 1989, p.12.转引自李凌燕：消费信用法律制度研究[M].法律出版社，2000.113.[3]张德芬.信用卡发卡银行与持卡人之间的法律关系[J].金融理论与实践，1998，(1)： 32.文章来源：中顾法律网

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[4] 转引自杨淑文.新型契约与消费者保护法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.70，79.[5] 覃有土、邓娟闰.论信用卡持卡人的抗辩权[J].法学，2000,(7)：35.[6]15U.S.C.§1666i See Conmercial and Debtor—Creditor Law 1997Ed, Foundation Press.[7] 戴维·爱波斯坦、史蒂夫·尼尔克斯.消费者保护法概要[M].陆震纶等译，北京：中国社会科学出版社，1998.181.[8] 转引自覃有土、邓娟闰.论信用卡持卡人的抗辩权[J].法学，2000，(7)：37.[9]马庆和主编.信用卡业务实用手册[M].北京：海洋出版社，1994.222-224.

第二篇：论保证保险合同法律关系2

论保证保险合同法律关系

--兼谈汽车消费贷款保证保险合同

李利许崇苗

（李利北京师范大学北京100875

许崇苗 中国人寿保险股份有限公司北京100033）

[摘要] 对于汽车消费贷款保证保险在法律性质上究竟是保险还是保证，在理论界争议颇大。我国新修订的保险法虽然明确规定财产保险业务包括保证保险，但并没有对保证保险进行定义。本文从界定保证保险的内涵出发，在剖析目前存在的错误观点的基础上，论述了保证保险的法律性质和保证保险合同的主体，进而提出了合理构建保证保险法律关系的总体设想，并力争澄清保证保险合同的独立性、法律适用以及与合作协议和保证担保的关系等理论问题，以期为汽车消费保证保险合同纠纷的解决和我国今后保证保险业务的重新开展提供理论指导。

[Abstract]Whether the Automobile Credit Guarantee Insurance,by nature of law, is a insurance or gurantee has been a major controversy in the theretical sphere.China's newly revised insurance law clearly provides that the guarantee insurance is included in the property insurance business, but the law does not give a definition of the guarantee insurance.This paper starts at defining the connotation of guarantee insurance, and discusses the legal nature of the guarantee insurance and subjects of guarantee insurance contracts，on the basis of analyzing the existing erroneous views.Furthermore, this paper provides the proposition of constructing of the rational legal relationship of guarantee insurance, and strives to clarify several theoretical problems about the guarantee insurance, such as the independence of the guarantee insurance contracts, application of the law and the relationship between cooperation agreements and guarantee insurance, and etc..The main purpose of this paper is to provide theoretical guidance on resolving the disputes arising from the automobile credit guarantee insurance and re-launching of the automobile credit guarantee insurance products in China's insurance market.[关键词] 保证保险保险合同法律适用

Guarantee Insurance, Insurancecontract，Application of the law

一、问题的提出

保证保险首先出现于约18世纪末19世纪初英国、美国等商业信用发达的西方国家，最早产生的保证保险是诚实保证保险。保证保险在我国属于一项新业务，但1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,其基本内容是指由借款人向保险人支付保险费，在不能按时收回贷款时，由保险人赔偿保险金。在该合同中，投保人为与被保险人订立机动车辆消费贷款合同、购买机动车辆的公民、法人、国家机 1

关和其他组织；被保险人则为经中国人民银行批准为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构。保险责任为保险事故发生后3个月，投保人仍未履行约定的还款义务，保险人按保险合同的约定负责偿还投保人所欠款项。投保人未能按机动车辆消费贷款合同约定的期限偿还欠款的，视为保险事故发生。在实践中，汽车消费贷款保证保险业务操作程序如下：首先由保险公司、贷款银行和汽车经销商之间订立合作协议，作为三方合作的基础。然后，根据该协议，汽车经销商协助购车人与贷款银行签订汽车消费贷款的借款合同、与保险公司签订汽车消费贷款履约责任保险合同等。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险迅猛发展,但自2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现，部分地区车贷险的赔付率高达100%。为此，2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3 月31日起废止原来的车贷险条款和费率，并要求各保险公司根据本通知要求重新制定车贷险条款费率，规范车贷险业务。从2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷起诉保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。由于理论界对保证保险的概念、性质、保证保险合同的主体及如何适用法律等存在不同的认识，再加上没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,不同法院对该类案件的处理结果存在很大差异。因此，非常有必要从理论上对保证保险合同法律关系进行探讨。

二、保证保险的内涵

（一）我国关于保证保险的立法

我国的保证保险最早出现于国务院于1983年9月1日颁布的《财产保险合同条例》中，该条例第2条规定：“本条例所指的财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。”从条例的规定可以看出，保证保险是作为与信用保险等其他以财产或利益为保险标的的一种保险。当时只有中国人民财产保险公司一家保险公司经营该项保险业务。因保险立法的不完备和缺少保证保险方面的经验，保证保险业务并没有真正开展起来。1985年3月3日国务院发布的《保险企业管理暂行条例》第21条规定：“本条例中下列用语的含义是：

（一）人身保险：指保险企业在被保险方人身伤亡、疾病、养老或保险期满时向被保险方或其受益人给付保险金的保险。

（二）人身保险以外的各种保险业务：指财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等业务。”1996年7月25日中国人民银行公布的《保险管理暂行规定》将保证保险列入所附的“主要险种名单”。我国2002年《保险法》虽未对保证保险作出规定，但该法用列举和概括的方式规定了保险公司财产保险业务范围，其第92条第1款列举的财产保险范围有三项：即财产损失保险、责任保险、信用保险。同时用“等”字进行了概括，给保证保险留下了适用的余地。中国保监会于2004年5月13日发布并于同年6月15日施行的《保险公司管理规定》对保证保险作出了规定。该条例第47条规定：“经中国保监会核定，财产保险公司可以经营下列全部或者部分保险业务：

（一）财产损失保险；

（二）责任保险；

（三）法定责任保险；

（四）信用保险和保证保险；

（五）农业保险；

（六）其他财产保险业务；

（七）短期健康保险和意外伤害保险；

（八）上述保险业务的再保

险业务。”我国新修订的保险法则明确规定财产保险业务包括保证保险。1从上述立法中可知，保证保险是被我国保险立法所承认的，但对于保证保险的定义和内涵没有作出界定。

（二）保证保险的定义

保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险和针对合同履行担保的确实保证保险。诚实保证保险是指保证保险人于被保险人因其受雇人之不诚实行为或其债务人之不履行债务所致损失，负赔偿之责的保险。2确实保证保险是指被保证人不履行义务而使权利人遭受损失时，保险人承担赔偿责任的保险。狭义的保证保险仅指确实保证保险，汽车消费贷款合同保证保险是确实保证保险的一种。在国外，保证保险主要包括合同保证保险、行政保证保险和和司法保证保险等几种类型。我国《保险法》没有关于保证保险的定义，但在保险监管机构和司法部门的有关文件和批复中不乏有保证保险的定义，如中国保险监督管理委员会对保证保险的定义为：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般

3不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。” 在保证保

险的定性上，理论界分为截然不同的两类：一类认为保证保险实质为担保。另一类认为保证保险属于保险的范畴。可见，无论是理论上还是实务上，都没有对保证保险作出统一的定义。笔者初步认为，保证保险是由债务人向保险人投保自己的信用，当其不能履行合同义务致债权人遭受损失的，由保险人承担赔偿责任的保险。

三、保证保险的法律性质

（一）关于保证保险法律性质的不同观点

国外学者一般认为，保证保险是保险公司开办的保证业务。有些国家的保险法如爱尔兰1936年保险法更直接将保证保险定义为“签发保函或保证合同”。我国目前对保证保险法律性质的认识，主要有“保险说（肯定说）”、“保证说（否定说）”和“二元说”三种观点。“保险说（肯定说）”认为，保证保险合同与相关的借款合同并存于经济生活之中。保证保险虽然从形式上看类似于一种担保，但其实质应为财产保险之一种，是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务。“保证说（否定说）”认为，保证保险是保险人为被保险人向权利人提供担保，如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。所以，保证保险虽是保险人开办的一个险种，但其实质是保险

4人对债权人的一种担保行为。“保证说”的主要依据是保证保险不符合保险法

规定的基本原则和制度，如保证保险的保险事故均是借款合同债务的不履行，即债务人违约，不符合保险法原理等。“二元说”则认为保证保险既具有保险的属1

2参见我国《保险法》第95条。参见我国台湾地区“保险法”第95－1条

3参见《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法【1999】16号 1999年8月30日）

4参见最高法院（1999）经监字第266号批复。

性，也具有保证的属性。

（三）保证保险的法律性质

“保证说（否定说）”以保证保险不符合保险法规定的基本原则和制度，否认目前的汽车贷款保证保险是保险，究其根源在于理论和实务中以保险合同当事人主要是投保人的不同来划分信用保险和保证保险，并把信用保险错位成保证保险。实际上，当事人的不同并不是区分信用保险和保证保险的标准，区分不同保险的实质标准应为保险利益和保险事故性质的不同：就合同之债投保，若以债权人为被保险人，以其合同之债请求权保险利益投保的，为信用保险；以债务人为被保险人的，以其合同责任保险利益投保的，为保证保险。1999年8月30日中国保险监督管理委员会关于保证保险合同纠纷案的复函也持此种观点。从这个角度讲，信用保险合同是指保险人对被保险人(债权人)的信用放款和信用售货所产生的债权提供担保而同订立的保险合同。在该合同中，投保人和保险人是当事人。投保人应按照保险合同的约定向保险人支付保险费，在债务人不能偿还债权人的款项时，保险人按照约定承担赔偿责任。保险人赔偿保险金后，有权向债务人或负有责任的第三人追偿。所以，信用保险合同的保险标的是信用风险。信用保险合同一般称之为商业信用保险合同，是一种分散信用风险的财产保险业务。而保证保险合同是指投保人为防范自身不能履行债务而承担的责任风险而订立的保险合同。保证保险与信用保险相比，在适用范围上是不同的。从风险的角度来看，信用保险承保的风险，是合同债权不能实现的风险；保证保险承保的风险，是债务人不能履行债务的风险。从保险合同主体和保险利益的角度分析，信用保险合同的当事人一般是债权人和保险人，债权人是被保险人，保险利益为被保险人享有的债权，是为债权人利益存在的保险；而保证保险合同的当事人一般为债务人和保险人，债务人是被保险人，保险利益为债务人不能履行约定债务而承担的责任，是为债务人利益存在的保险。从这个意义上讲，目前实务中的汽车消费贷款保证保险并不是真正意义上的保证保险，其实质为信用保险。原因在于该保险的被保险人是债权人，即经中国人民银行批准为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构，其保险利益实质仍为被保险人享有的债权。而在其他保证保险合同中，如诚实保证保险合同，因其雇主为投保人和被保险人，保险标的为雇员的诚实信用，保险利益为被保险人因其聘用的任何雇员的不诚实行为而遭受的经济损失，也不是真正意义上的保证保险。我们认为，真正意义上的保证保险在性质上属于财产保险，是指由保险人和债务人订立保险合同，并约定如果由于债务人（被保险人）不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。从保险利益的角度分析，保证保险实质上为责任保险之一种，与保证担保具有本质上的不同。

四、保证保险合同法律关系的合理构建

（一）保证保险合同的主体

目前汽车贷款保证保险的投保人即与被保险人订立机动车辆消费贷款合同、购买机动车辆的公民、法人、国家机关和其他组织，只是名义上的投保人，实质上的投保人是作为被保险人的经中国人民银行批准为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构。借款人（债务人）只不过作为名义上的投保人代债权人（贷款人）缴纳保险费而已。从这个意义上讲，贷款保证保险的实质是信用保险。真正意义上的贷款保证保险合同的当事人应为投保人（债务人）和保险人，债务人也

是被保险人，并不存在被保证人的概念。中国保险监督管理委员会也认为保证保险合同保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），而债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。5

（二）保证保险的保险事故

根据我国《保险法》的规定，保证保险事故的本质应为债务人客观上不能或无法履行债务。理由如下：一是债务人客观上不能或无法履行债务符合保险事故的要求，具有不确定性风险的特征；二是因为在保证保险中，若在债务人故意不履行债务的情况下，保险人也要承担保险责任，为防止道德风险，必然要在法律上设置保险人赔偿保险金后获得向债务人（被保险人）追偿权的制度。但在这种情况下，保险人承担赔偿保险金的义务，既不符合保险的基本原理，且保险人赔偿保险金后再向债务人追偿，也是不经济的，且会加大债务人恶意逃避债务的风险。若以债务人客观上不能或无法履行债务作为保证保险的保险事故，并不存在道德风险，也无设置追偿权制度之必要，且与保证担保区别开来。

（三）保证保险合同的定义

真正意义上的贷款保证保险合同的当事人应为投保人（债务人）和保险人，债务人同时为被保险人，其保险标的为合同债务，其保险事故应为债务客观上不能或无法履行，并不包括故意不履行债务。保证保险合同应定义为由债务人以自己为被保险人向保险人投保自己的信用，当其客观上不能或无法履行合同义务致债权人遭受损失的，由保险人承担赔偿保险金责任的责任保险合同。在该保险合同中，保险人赔偿保险金后，并不享有对被保险人的追偿权，使之和保证担保加以区别。因为若把保证保险界定为保险，并把保证保险地保险事故界定为被保险人客观上不能或无法履行债务，并把被保险人故意不履行债务视为故意制造保险事故作为保险人的免责事由，已经消除了道德风险的发生，再规定保险人的追偿权没有必要，也是没有法律依据的。因为在保险合同中，保险人只能享有代位追偿权而不是追偿权，否则，保证保险就失去了存在的意义，也无法与保证担保区别开来。

五、需要澄清的几个理论问题

（一）保证保险合同的法律适用问题

保证保险合同的法律适用与保证保险合同的性质密切相关，关于保证保险合同的法律适用问题，应遵循实质重于形式的原则来解决。对于因汽车消费贷款保证保险合同发生纠纷的案件，应根据合同的主要内容、当事人责任、履约方式及合同目的等确定合同性质属于保险合同还是担担保合同，并据此确定相应适用的法律。6若认定汽车消费贷款保证保险合同在实质上属于保险的范畴，不具有担保的性质，应完全适用保险法，并无适用担保法的可能和必要。若保险公司在汽车消费贷款保证保险合同中或在银行签订的合作协议中明确约定为借款人的借款提供保证，属于名义上为“保证保险”，而实质上为保证担保的业务，银行向法院起诉要求保险公司承担保证责任的，应认定银行与保险公司之间建立保证法律关系，适用担保法认定保险公司的责任。

（二）保证保险合同的独立性问题5参见《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法【1999】16号 1999年8月30日）

6参见2006年06月27日发布的《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》

保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于,基础合同无效是否导致保证保险合同无效。对于保证保险合同的独立性,理论界和司法界和存在截然不同的意见。笔者认为，保证保险合同在性质上属于保险的范畴，虽然其保险标的与基础合同密切相关，但保证保险合同与基础合同不具有从属关系，保证保险合同具有独立性。即基础债权合同无效，并不影响保证保险合同的效力。只要基础合同能够产生债权和债务，投保人就具有保险利益，该保险合同就是有效的，发生约定的保险事故，保险人就要承担保证保险责任。当然，保险人和投保人可以在保险合同中约定对无效保险合同不承担保险责任的除外。

（三）保证保险合同与合作协议的关系问题

在汽车消费贷款保证保险业务中,保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”。“合作协议”是保险公司与贷款银行之间就开展机动车辆消费贷款业务而订立的约定双方基本权利和义务的协议，通常约定银行贷款的发放以保险公司出具保险单为前提。有的学者认为，合作协议不能视为投保人与保险公司签订的保证保险合同的组成部分。其理由是保证保险合同的投保人并不是合作协议的相对方。7笔者认为，汽车消费贷款保证保险合同的投保人在名义上是借款人，在实质上为贷款银行，因此，合作协议与保证保险合同的当事人是相同的，其内容构成保险合同的内容。只要银行与保险公司签订的合作协议，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，可以认定为有效并作为确定当事人权利义务的依据。若合作协议条款与保证保险合同中关于保险人责任的约定相冲突的，有约定的冲突条款处理原则的，从约定。无约定的，应按照合同变更的处理规则来确定优先适用的顺序。

［参考文献］

［1］ 许崇苗、李利著《最新保险法适用与案例精解》法律出版社2009年6月第1版 ［2］ 我国台湾地区“保险法”

［3］《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法【1999】16号 1999年8月30日）［4］最高法院（1999）经监字第266号批复

［5］《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》

（2006年06月27日发布）

［6］王萍著《保险利益研究》机械工业出版社2004年1月第1版

［7］ 李祥俊、谢瑾：《汽车消费贷款保证保险有关问题的法律思考》，载于《保险业法制年

度报告》2007

［作者简介］

李利：法学硕士、律师，北京师范大学政府管理研究所副教授

许崇苗：法学博士，律师、中国注册会计师（CPA），现任中国人寿保险股份

有限公司法律与合规部副总经理。

通讯地址：西城区金融大街16号中国人寿广场A座6层邮编100033参见李祥俊、谢瑾：《汽车消费贷款保证保险有关问题的法律思考》，载于《保险业法制报告》2007。

第三篇：论财务报表审计独立性的缺失与补救

论文摘要

审计师缺乏审计独立性不仅会影响审计质量，更会损害公众的利益。制约审计独立性的因素从内部和外部两方面入手分析主要有注册会计师执业素质不高、会计师事务所为追求经济利益而过多开拓非审计业务、相关法律法规不健全、会计师事务所规模小、服务市场需求不足等。只有积极采取相应的措施消除这些因素的影响，让整个审计行业强大起来，才能做到真正的独立，并以公正的姿态面对各种利益冲突，为社会公众代言。

关键词：审计独立性，缺失的原因，措施

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目录

一、审计对立性的相关概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（一）审计独立性的含义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（二）审计独立性的重要意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（三）财务报表审计独立性现状分析„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

二、财务报表审计独立性缺失的原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（一）内部原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（二）外部原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

三、保持审计独立性的措施„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（一）注重对注册会计师的后续教育和培训„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（二）正确处理非审计业务的承接问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（三）扩大会计师事务所的规模„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（四）健全法制和加强行业监管„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

四、总结„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

五、参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

论财务报表审计独立性的缺失与补救

引言

审计是由具备法定资质的专职机构和人员，依照国家相关法律法规、审计准则和会计理论，对被审计单位的财务状况、经营管理活动及相关资料的真实性、正确性、合规性、效益型进行审查和监督，进而评价被审计单位的经济责任，以此来维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动。审计组织或审计人员在审计活动中扮演中间人的角色，是独立的第三者，必须客观公正地评价被审计单位的责任和业绩，其活动不应受到其他方面的干扰或干涉。然而，近些年来，国内外频发财务丑闻，无论是美国的“安然事件”还是我国的“银广夏”事件，无不暴露了审计师独立性的缺失，也让公众对审计人员产生了质疑，更是对审计报告的可信性画上了一个大大的问号。那么究竟是什么原因导致了当下审计独立性的缺失，又能通过哪些途径对审计独立性的缺失进行补救呢。本文将从内因外因两方面探寻当下审计独立性缺失的原因，并提出相应的宜顺论文网www.xiexiebang.com

补救措施。

一、审计独立性的相关概述

（一）审计独立性的含义

审计独立性的概念最早出现在1947年颁布的《审计暂行标准（The Tentative Statement of Auditing Standards）中。它提到：“独立性的含义相当于完全诚实、公正无私、无偏见、客观认识事实、不偏袒。”。①美国职业道德委员会主席Thomas.G.Higgings在1962年对审计独立性的概念又进行了进一步的提升与概括，他认为：“注册会计师必须拥有的独立性，实际上有两种，实质上的独立性和形式上的独立性”。所谓实质上的独立性，就是精神上的独立，是指注册会计师在执行审计或其他鉴证业务时，应当不受个人或外界因素的约束、影响和干扰，保持客观且无私的精神态度。所谓形式上的独立性，是指注册会计师必须与被审查企业或个人没有任何特殊的利益关系，如不得拥有被审查企业股权或承担其高级职务，不能是企业的主要贷款人，资产受托人或与管理当局有亲属关系等等。②。注册会计师审计独立性应该包括实质上的独立性和形式上的独立性，而且实质上的独立性是无形的、难以观察和度量的，而形式上的独立性则是有形的和可以观察的，形式上的独立性是实质上的独立性的载体和重要前提。

（二）审计独立性的重要意义

毋庸置疑，审计的独立性是审计的立足之本，是审计的灵魂。没有独立性，审计将失去其权威性和存在的价值。这是因为，在市场经济环境下，投资者根据专业审计人员对投资对象公司的财务报表作出的投资风险与收益分析做出是否投资的决定。审计人员如果缺乏独立性，与审计委托单位存在经济利益和社会关系，只为委托单位谋求最大利益，或者受到外部信息的干扰和影响，丧失了独立的判断能力，最终出具不真实的审计报告，就会严重损害公众的利益，审计也将失去其原有的作用。如我国的“银广厦”事件，涉事会计师事务所虽然没有违背职业道德的行为，但是由于其审计态度随意，从主观上认为银广厦是高科技公司，就应当有高额利润；对于银广厦频繁披露的关于高科技方面的信息，都认为是真的；因为有众多的各级领导人的视察并合影留念，就相信银广厦真的底气充足。正是由于注册会计师对审计独立性准则的执行存在重大疏忽与不力，才没有及时发现银广厦的财务舞弊问题。

（三）审计独立性的现状

自1999年底我国完成了会计事务所的脱钩改制以来，审计独立性较之前有了很大的提高。我国在法律法规的制定上也做了很多工作，审计独立性问题取得了很大的进步。但是随着市场经济的形成和发展，资本的逐利本质也得到了充分的发挥和体现。资本的逐利本性使其会千方百计拉拢和影响对其生存发展拥有话语权的会计事务所。会计师事务所在各方面因素影响之下，独立性越来越难以把持，① 参见《商业文化（上半月）》，2012年05期，第149页，毕宇洪：《浅析财务报表审计的独立性》

② 参见《中国乡镇企业会计》，2012年09期，第135页，张娟，《影响审计独立性的因素分析——以安然事件为例》

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审计独立性缺失的现象仍不乐观。近年来，从琼民源事件，到大庆联谊事件，到银广厦事件，我国的证券市场舞弊案频频发生，注册会计师因为审计失败而入狱的消息也不绝于耳，我国的审计可信度受到了社会公众的质疑。

二、财务报表审计独立性缺失的原因

审计独立性会对审计报告质量产生至关重要的影响。因此研究分析影响审计独立性的原因是非常有必要的。在我国目前的审计环境下，影响其独立性的因素有很多，根据内外部的不同，可以分为内部原因和外部原因。

（一）内部原因

1、注册会计师的执业素质影响审计独立性。注册会计师的执业素质包括审计人员的专业胜任能力和职业道德。目前，我国审计人员的专业胜任能力方面最大的缺陷是知识结构不平衡，具体表现在在专业知识如会计、审计方面具备较高的认知水平，而在其他方面的知识水平偏低③。例如，让一个不懂外贸知识的人去审计某一进出口公司的会计资料，他不可能知道该公司整个账务处理过程的漏洞和薄弱点在哪里。在银广厦事件中，会计师事务所委派非注册会计师担任审计项目负责人，审计人员普遍缺乏外贸业务知识，不具备专业胜任能力，严重违反《独立审计基本准则》和《独立审计具体准则第3号——审计计划》的相关要求。在职业道德方面，由于我国注册会计师执业时间不长，被审计单位缺乏法律诉讼意识，许多审计人员屈从客户和上级等方面的压力发表虚假报告；注册会计师为谋求个人私利而丧失审计独立性也是常有的事情。

2、会计师事务所的影响。面对激烈的行业竞争，会计师事务所通过拓展业务范围，如增加非鉴证业务来增加收入。非鉴证业务即鉴证业务之外的服务，比如对财务信息执行商定程序，代编财务信息等。许多中小型事务所提供会计服务，包括编制会计报表、处理工资单等。高额的非审计服务收入可能导致事务所对客户形成财务依赖，进而导致注册跨及时在客户发生意见分歧时放弃原则。同时，非审计业务的管理顾问性质可能将注册会计师置于企业的管理位置，而处于管理位置的注册会计师可能难以客观地评价与判断企业业务活动和交易性质，从而使其丧失独立性。震惊全球的安然公司的轰然倒塌就是由于安达信会计师事务所执行审计的人员在对于安然公司的审计工作中缺乏应有的独立性。按大型会计师事务所除了为安然公司提供审计服务外，还向安然公司提供相关的咨询服务，并且服务费用占总费用的一般以上。如此高昂的非审计业务收入导致安达信会计师事务所为了继续保有这些业务而甘愿牺牲自己的公正立场。

（二）外部原因

1、相关法律法规不健全。对于主要是在经济利益上遭受损害的投资者而言，对违法者民事责任的追究最能实现其渴望获得补偿的心理；对于因追逐经济利益而放弃独立性的注册会计师而言，从经济利益上对其惩处才能真正罚到痛处。但是在我国，对于会计师事务所因为出具不真实的审计意见而被起诉的案例非常少 ③ 参见《胜利油田党校学报》，2009年9月第22卷第5期，第90页，李中鲲、韩岩：《审计独立性缺失的原因及其预防措施分析》

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见。这是由于在我国相关的法律法规还不健全，投资者对事务所提出民事赔偿的诉讼时，民事赔偿条款可操作性差，法院或以“法律不适用”的理由驳回，或者对注册会计师的经济处罚远小于其给社会公众造成的损失。审计师的诉讼风险相对较小，在经济利益诱导下，注册会计师最终会选择与企业“合谋”，丧失审计独立性。再加上投资者的维权意识淡薄，即使被不实的审计报告误导，也自认倒霉，而不会想到用法律武器来替自己讨要说法，甚至是根本没有相应的法律武器。而在国外，如果会计师事务所出具不真实的审计意见，帮助被审计单位隐瞒真实的财务信息，从而导致投资者蒙受损失，投资者就会起诉相关的会计师事务所并获得相应的赔偿。安然事件中的安达信事务所就是因为被要求赔偿投资者约7.5亿美元而最终宣告破产。所以，不健全的法律法规会对审计独立性产生影响。

2、事务所的规模以及激烈的市场竞争。目前我国会计师事务所规模大小不一。一般来说，规模较大的事务所拥有的客户资源较多，它们能够更好地抵制客户的不合理要求，而不用担心失去这一个客户将对事务所的经济收益造成影响。它们为了维护自己的良好声誉而更乐于出具客观、真实的审计意见。而规模偏小的事务所面对的同行竞争更加激烈，它们为了多留住一个客户，可能会通过竞相压低收费、发起回扣竞争，甚至是出卖审计意见，降低审计标准，减少审计程序或者迎合被审计单位的不合法要求，出具不客观、不真实的审计意见，损害公众的利益。

3、高质量审计服务需求不足。市场需求是审计产生和发展的源泉和动力。社会对审计的需求是多种多样的。然而，在我国，从注册会计师行业多年发展的过程来看，推动其发展的根本动力不是市场中各信息的使用者，而是政府；不是处于因所有权和经营权的分离所产生的委托代理关系，而是处于政府部门监督管理的需要。由于我国注册会计师行业恢复、发展的这种特定背景导致在我国多数会计报表使用者并不真正关心审计行业的执业质量。由于对高审计质量的审计服务需求不足，绝大多数会计师事务所将会缺乏提高执业质量的动力。绝大多数企业聘请注册会计师不是处于自身改善经营管理的需要，而是应付政府部门的要求，将注册会计师服务看成是“过关”的一道程序性工作。

三、保持审计独立性的措施

审计独立性的缺失必然影响审计行业的健康发展。在探讨保持审计独立性的措施上，应因从内外两个方面来寻找有效的途径。

（一）注重对注册会计师的后续教育和培训 相关部门要加强对注册会计师的教育和培训，一方面巩固自己所掌握的会计知识，另一方面，可以不断更新自己的知识，强化对现代高新技术的掌握和应用。④尤其是在当前这个知识信息化发展的今天，一些企业的造价行为形式更加多样化和技术化。所以注册会计师必须要掌握和了解这些高新技术，从而查出企业的违法行为。另外，还应强化注册会计师的职业道德教育。注册会计师的职业道德 ④ 参见《现代商业》，2012年第11期，第192页，姜彦，《提高注册会计师审计独立性的探索与思考》

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水平与保持独立性是紧密相关的，所有独立性的缺失都与缺少职业道德有关。职业道德是注册会计师保持独立性的内在动力，只有具备了较高的职业道德水平，注册会计师在执业过程中才能自觉抵制利益关系人的压力，保持独立，公正、客观对待各方利益关系人。因此，对注册会计师职业道德教育工作，应常抓不懈。

（二）正确处理非审计业务的承接问题

当前，会计师事务所为求生存发展，增加了非审计业务。事务所应了解各种非审计业务对审计独立性的影响程度。对于那些严重影响审计独立性的非审计业务要坚决予以抵制。但是并不是所有的非审计业务都会对审计独立性造成损害。非审计业务对审计独立性的影响是把“双刃剑”，在对审计独立性产生负面影响的同时，也会有助于审计质量的提高。在事务所提供审计业务的同时，如果能增加一些不影响审计独立性的非审计业务，会让客户感到会计师事务区别与其他事务所的价值，从而让客户对事务所产生依赖，这样不但可以削弱非审计业务对审计独立性的影响程度,，而且能增加事务所的谈判主动性。

（三）扩大会计师事务所的规模

由于历史因素，我国的会计师事务所规模普遍偏小、数量多，竞争力差。当事务所的规模相对较大时，可以获得更多的客户资源，一方面可以增强与客户谈判的主动性，抵制来自于客户的压力，从而维护审计师的独立性，另一方，可以提高事务所的竞争能力，降低经营成本，提高事务所的收入。因此一要采取有效的方法和手段,尽可能地扩大会计师事务所的规模,比如购买合并或者是业务扩充等方法,使得会计师事务所向大型的规模发展；二是将现有的会计师事务所发展成为有限责任合作型会计师事务所,改变其原有的组织形式。三要从根本上做好会计师事务所工作的改革和编制,加强其法律承担责任。⑤

（四）健全法制和加强行业监管

确保审计师在审计工作中保持应有的独立性，就需要健全相关的法律法规，进一步明确审计师的法律责任，增加审计师出具不真实审计意见的风险成本。随着市场经济的建立和经济体制改革的不断深化，追求经济利益的矛盾将比过去更加复杂和激烈，所以，建立并完善与市场经济相适应的法律、法规体系，用以规范各种经济行为，调整国家、企业界、个人三方利益，是我们面临的一项紧迫任务。有了健全的法律法规，并通过严格执法，就可以防止和处理经济生活中的不轨行为，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，将整个社会经济秩序纳入法制化的轨道。从而为防止审计信息失真提供一定的保证。同时对广大投资者也要增强相关的法律维权意识，在遇到由于审计师没有保持应有独立性而没有及时报告被审计单位存在重大问题时，广大投资者应及时拿起法律武器来维护自己的权益。

四、总结

独立性对于审计的重要性不言而喻，违背独立性势必对审计师造成毁灭性的 ⑤ 参见《现代商业》，2012年第11期，第192页，姜彦，《提高注册会计师审计独立性的探索与思考》

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影响。但是在我国市场经济转型时期，审计独立性必然会受到来自各方面的利益和压力的影响。归纳起来，审计独立性缺失主要受来自内部和来自外部两方面的双重影响。来自内部的影响主要是注册会计师执业素质不高和会计师事务所为追求经济利益而过多开拓非审计业务的影响；来自外部的影响主要有三个：一是由于我国相关的法律法规不健全，对注册会计师的审计行为缺乏有效的约束；二是会计师事务所规模小，内部管理混乱，在审计市场中缺乏主动性。三是市场对高质量的审计服务需求不足。积极主动地采取相应的措施消除这些因素的影响，如加强注册会计师的后续教育和培训、正确处理非审计业务的承接问题、相应扩大事务所的规模、健全法制和加强行业监管等可以有效地提高审计的独立性，保证审计工作的高品质。

五、参考文献

[1]黄晓波、王锐、王晓凉：《基于审计市场需求视角的审计独立性缺失分析》，《财会通讯》，2009年第06期 [2]李中鲲、韩岩：《审计独立性缺失的原因及其预防措施分析》，《胜利油田党校学报》，2009年9月第22卷第5期 [3]李宪智、王晓艳：《谈财务报表审计中的独立性和职业谨慎》，《中小企业管理与科技（下旬刊）》，2012年12期 [4]隋文静：《影响我国审计独立性的因素－从审计收费角度浅析》，《东方企业文宜顺论文网www.xiexiebang.com

化》，2013年01期 [5]姜彦：《提高注册会计师审计独立性的探索与思考》，《现代商业》，2012年11期

[6]王佳：《财务报表审计独立性原则探析》，《经济视野》，2013年第02期 [7]李春红：《财务报表审计中的审计职业判断及质量提高》，《北方经贸》，2011年07期 [8]王仁平：《对财务报表审计中舞弊问题的分析和思考》，《中国注册会计师》，2007年06期 [9]毕宇洪：《浅析财务报表审计的独立性》，《商业文化（上半月）》，2012年05期

[10]李雪、王欣媛、许一婷：《浅析加强社会审计独立性的对策》，《财务与会计》，2012年07期

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第四篇：论实验室“公正独立性”与管理实现方法

论实验室“公正独立性”与管理实现方法

摘要：对比分析多种实施方法，为实验室切实实现“公正独立性”提供管理工具。

关键词：公 声明 隔离

Analyze the method to realize “Justice and Independence” for laboratory

Abstract: By comparing and analyzing several methods, proposed several management tools for laboratory to truly realize the principle of “Justice and Independence”.Key words: Justice The statement Insulation

1.引言

检验检测机构的数据与报告能够被社会各方认可的基础在于实验室的公正性，公正性的“公”在于检测结果不受外力干扰，旨在强调机构的独立性，“正”在于检测数据的准确性。随着检验检测市场的市场化运行的不断深入，实验室对“公”的保持方式不再局限于类似“声明”的文件，如何从更为根本的层面解决这一问题，成为提高实验室竞争力的关键机会点。2.要求分析

CNAS-CL01_2006《检测和校准实验室能力认可准则》中对公正性有如下描述：

4.1.4注2：

“如果实验室希望作为第三方实验室得到承认，实验室应能证明其公正性，并能证明实验室及其员工不受任何可能影响其技术判断的、不正当的商业、财务或其他方面的压力。第三方检测或校准实验室不应当参与任何可能损害其判断独立性和检测或校准诚信度的活动。”

4.1.5：

b)有措施确保其管理层和员工不受任何对工作质量有不良影响的、来自内外部的不正当的商业、财务和其他方面的压力和影响；

d)有政策和程序以避免卷入任何会降低其在能力、公正性、判断力或运作诚实性方面的可信度的活动；

e)确定实验室的组织和管理结构、其在母体组织中的地位，以及质量管理、技术运作和支持服务之间的关系；

根据以上内容发现，在实验室认可准则中对于“公正独立性”主要作出了原则性要求，要求“有措施”、“能证明”，以下就不同实际执行方法分别进行说明与分析。3.具体作法

3.1公正独立性声明

公正独立性的声明是实验室通常采用的宣示自身公正独立性的措施，同时对机构与具体的检验部门（实验室）公开发布，且由机构最高管理者签发，建议该声明包含以下内容： 1)组织机构图中对检验部门所处地位的说明；

2)机构内任何部门、任何人员均不得以任何方式对检验部门的各项工作进行干扰，尤其是与检验结果相关的工作；

3)接触样品、记录文件、报告、相关资料均需授权；

4)不得在未经许可的情况下使用、泄漏在与委托方接触过程中所涉及的技术机密。

5)对违反上述规定的工作人员的处理方法。

再者，各检验部门负责人代表部门发布声明，该声明建议包含以下内容： 1)检验部门的管理和检测完全按实验室管理体系程序运行控制；

2)检验部门对任何受检样品均严格执行标准，在检测中不受其它部门干预和外界压力干扰；

3)检验部门检验人员不采用与被检测产品具有的特殊或商业性相同或相似的技术；

4)检验部门检验人员不出具虚假数据和结果或不客观报告数据和结果； 5)检验部门人员不得从事与其工作性质相关产品的开发、咨询等工作； 6)不得在未经许可的情况下使用、泄漏在与委托方接触过程中所涉及的技术机密；

7)对违反上述规定的工作人员的处理方法。3.2内部监督检查：

机构在内审中或人员监督等活动中，可以定期或不定期的安排就公正独立性的监督检查，采取的方式有（不局限于）：

1）盲样检验； 2）比对试验；

3）委托第三方评价机构。3.3投诉反馈处理：

机构在接到来自客户、认证机构的相关投诉反馈时所采取的纠正性措施。

3.4分析与小结

以上的方式方法为实验室通常采用的作法，根据以上原则编制相关文件作为公正独立性的支撑，但以上的作法旨在通过提高检验及相关人员的意识品质，结合一定的监督管理工作来提高实验室的公正独立性，而如何从更为根本、基础的层面达到公正独立性的要求，下面同大家分享一种思路。4.检验人员隔离管理 4.1主旨

一线检验人员作为检验结果的直接采集确认人员，确保这一采集确认结果公正、独立是实验室实现“公正独立性”的基本，对这一过程从方法、结构上实现隔离，使得检验人员无法接触委托方，尽可能摒除样品生产信息对检验人员判断的干扰，从而实现检验人员对各种样品进行的无差别检验。4.2内容

4.2.1检验现场的隔离

检验现场应有相应的设施与措施，防止发生： a.与检验无关的人员与物品的擅自进入； b.检验信息的非正常流出。

对于进入实验室的人员与物品应有相应的授权与管理制度，对样品与记录的控制注意点：

a.样品编号作为样品进入实验室的唯一辨别标识，除样品自身标志标识以及与检测项目有关的样品描述信息，应尽可能的减少企业无关信息的流入，尤其：委托方任何联系人及联系方式、抽样人员信息、认证需求、其他实验室相关的检验项目信息。

b.记录尽可能的采用机器自动生成的记录文件，并对软件进行控制，防止篡改与变动，当记录为人工手写填入时，应注意对填写内容进行起止标志，防止后期篡改

4.3具体做法

通过设立专门的对外沟通部门与岗位，实现检验人员、检测现场的隔离，必要性如下：

1)检验检测人员经常有关于样品信息、检验要求等与委托方进行沟通的需求，需要专人专岗的负责。

2)检测项目涉及多部门流转时，需要专人专岗跟进负责。3）对市场所需检验能力进行分析，需要专人专岗跟进负责。4）削减检验人员职能，提高机构运行稳定性。4.3.1 检验单元经理岗位

1)岗位设立：

a.检验单元经理。2)岗位说明：

a.设立原因：

i.检验人员与客户之间的沟通隔离； ii.检验单元责任担负。b.职能：

i.负责与客户就检验依据、检验项目、检验样品等检验技术问题进行沟通；

ii.负责编制试验大纲，安排样品流转进程；

iii.负责敦促各部室按大纲按期完成实验与报告编制工作； iV.负责报告审核。

3)运行变化：

a.将检验人员的对外沟通职能与检验能力分析职能集中于新设立岗位，提高检验人员的公正独立性；

b.确立检验单元责任人，便于项目进度跟踪与汇总； 4.3.2样品编码制度

样品进入检验机构建立唯一性标识是规定中要求的，但同时作为唯一性标识，在机构内流转的只有检验编号，各检测机构都有相应的编码制度，但应注意在样品流入到检验人员手中时除样品本身自带的标识与检验所需描述文件，不应有与检验无关的企业信息。

五、对比分析：

实验室如仅依靠公正独立性声明，是无法完全确保实验室得公正独立性的，在检验过程中，任务受理过程中，检验工程师与客户的沟通很难从结构上隔离，也不利于检验人员专心于专业技术检验的研究与学习，尤其，在检验业务涉及多类型实验，需要在多实验室间进行流转时，缺乏专岗专人负责，很容易造成管理混乱，增加了管理风险。在实验室初步具备了隔离客户与检验工程师的执行架构，也明确了责任人，通过明确的分工，有利于人力资源的调配，但在实验室规模较小，人力资源不足时，很难实施。

综上所述，公正独立性声明属于实验室公正独立性的充分非必要条件，推荐在隔离机制的基础上，辅助公正独立性声明等内容，但在实验室人力资源不足时，建议简化结构，但仍需遵从沟通隔离，项目负责的原则。

参考文献

[1]CNAS-CL01_2006《检测和校准实验室能力认可准则》[S].[2]侯贞华.浅谈非独立法人的实验室——与组织之间资源共享[J].电子质量,2011(4),65-67.

第五篇：论海域权属和滩涂权属的法律关系

海域权属和滩涂权属及其法律关系研究

内容摘要：

关键词：海域使用权

滩涂 法律关系 1

海域作为“蓝色国土”，日益彰显其战略意义和经济意义。滩涂一般是指沿海滩涂。由于潮汐的作用，滩涂有时被水淹没，有时又出露水面。滩涂属于海域还是土地？海域权属和滩涂权属的法律关系怎样？这个问题对于我省尤为重要，因为我省东挽黄海，西拥渤海，又是我国北部滩涂的主要集中地，资源极为丰富，开发海域和滩涂是沿海经济带建设的重要依托，也是调整经济布局和产业结构的有效途径。而开发的前提和基础是海域和滩涂的权属明确，并理顺两者的法律关系。

一、海域和滩涂的自然属性研究

（一）海域

海域，是指海洋的一定范围，是由一定范围内的海面、水体、海床及其底土所构成的立体空间。在地理上，海域泛指海洋的所有组成部分。依据法律地位的不同，可划分为内海、领海、毗连区、群岛水域、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域、用于国际航行的海峡等。在我国依据《海域使用管理法》，海域，特指内水、领海的水面、水体、海床和底土。其自然属性有：

第一，具有资源性。海域是资源的宝库，海面有娱乐资源、港口资源，水体中有渔业资源，海床和底土有矿产资源等。在人类生产、生活中占有十分重要的地位。从舟楫之便、鱼盐之利，到海水养殖、旅游开发、矿藏开发、能源利用，海域资源不断为人们开发利用。

第二，具有立体性。海域是立体性的，它自上而下可以划分为 水面、水体、海床和底土四部分，各部分纵横交错，是一个有机结合的整体。海域的立体性，决定了海域内所蕴含的资源也是立体的，并且，只要对各种资源的利用相互间不冲突，便完全可以对其同时进行开发利用。

第三，海域具有特定性。即海域的整体与其各组成部分可以因“分割”而成为无数个特定、具体和相对独立的物。但海域也具有功能的多宜性和水体的流动性等特点，是一个无法截然分开的空间资源整体。

（二）滩涂

滩涂是海滩、河滩和湖滩的总称。本文研究的是通常意义上的滩涂，即海滩。一般将沿海滩涂分为三部分：（1）潮上带滩涂，指平均大潮高潮线以上的淤泥质沉积地带；（2）潮间带滩涂，指平均大潮高潮线与平均低潮线之间，即潮间带之间的泥质、砂质和岩滩等沉积地带；（3）潮下带滩涂，指平均低潮线以下的浅水区泥砂质沉积地带。其自然属性有：

第一，具有动态性。由于岸的类型多样，水流的作用以及含沙量等因素的影响，有的岸受水的冲刷，滩涂向陆地方向后退；有的岸堆积作用强，滩涂则向有水方向伸展；有的岸比较稳定，滩涂的范围也较稳定。

第二，具有资源性。滩涂是一种重要的地貌特征，我省海岸线漫长，达2290公里，相应的沿岸滩涂面积极为广阔。滩涂作为重要的土地资源和空间资源,在土地资源日渐匮乏的今天，充分利用滩涂 资源的意义，自不待言。

二、海域和滩涂的法律属性研究

（一）海域

我国法定的海域定义，是内水、领海的水面、水体、海床和底土。内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。由于领海基线是指低潮线，所以这里的海岸线应该是指平均大潮的高潮线。这就表明，高潮线和低潮线之间以及低潮线以外至领海的空间范围都是海域范围。根据《物权法》第四十六条“矿藏、水流、海域属于国家所有”，这些海域都是归国家唯一所有。在海域国家所有的前提下，单位或者个人可以取得依法取得海域使用权。

（二）滩涂

依据现行法律和国务院批准的土地分类，滩涂属于土地范畴，土地管理部门一直是将滩涂作为土地来管理的。《土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：

（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地”。根据《物权法》第四十八条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”。滩涂存在国家和集体所有两种形式。单位或者个人也可以依法取得滩涂使用权。

（三）海域和滩涂在法律上的冲突及解决

《海域使用管理法》与《土地管理法》，均未将滩涂区分为潮上带滩涂、潮间带滩涂和潮下带滩涂，却都纳入其调整范围，海洋行政主管部门将滩涂界定为平均高潮线以下低潮线以上的海域，国土 资源管理部门将沿海滩涂界定为沿海大潮高潮位与低潮位之间的潮浸地带。现行法律将滩涂界定为土地后，并没有明确划分土地与海域的界线，现有的一些地规和规章所界定的滩涂范围，经常超过低潮线而延伸到浅海中。

在滩涂与海域之间必须有一条法律上的界线，笔者认为应当是海岸线。海岸线是指海水面与陆地接触的分界线，随潮水的涨落而变动位臵。一般指海边在多年的大潮高潮所达到的线。依据海岸线，海岸线向陆一侧的部分属于土地，则潮上带滩涂属于土地；而海岸线向海一侧的部分属于海域，则潮间带滩涂、潮下带滩涂属于海域。其主要理由有：

1、海岸线因其明确的地理概念，能够和国内法和国际法有关领海基线、内水、领海制度相协调配合，成为海洋和陆地的分界线，并且在实务管理工作中具体明确、可操作性强。

2、依此标准，潮上带滩涂按照土地管理的有关规定执行是可以的，也符合事物的本质属性；而潮间带滩涂、潮下带滩涂受周期性海洋潮汐影响，属典型的海洋生态系统，本身就是海洋不可分割的一部分，理应执行海域使用管理制度。

三、海域权属和滩涂权属的内涵和性质

法律权属主要有有两类，所有权和使用权。在所有权方面，海域属于国家所有，性质为物权之所有权，权利主体是国家；滩涂可以是国家所有，也可以是集体所有，性质也是物权之所有权，主体有国家和集体。在使用权方面，两者较为复杂，而且在实践中主要 体现在以使用权这种形式进行开发和利用。

（一）海域使用权的内涵和性质

1、内涵

海域使用权：是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。依据《物权法》第一百二十二条“依法取得的海域使用权受法律保护。”

海域使用权主要包括：(1)占有权，(2)使用权，(3)收益权，(4)转让权，(5)抵押权，(6)取回权和补偿权。其主要特征有：权利客体的特殊性；权利的派生性；支配性；用益性；期限性和有偿性。

2、性质

海域使用权应属何种性质的权利，主要有以下几种观点：“单纯物权否定说”认为，海域使用权具有民法物权的支配性、对世性的特征，但反对将其标的视为民法上的物；“物权说”认为，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，故海域使用权为物权；“准物权说”认为，海域使用权非为民法上的物权，而在法律上视为物权，准用民法关于不动产物权的规定。

我国《物权法》采用益物权说。所谓用益物权，系指以一定范围内的使用、收益为目的，以支配物之使用价值为内容而在他人之物（主要是不动产）上设立的定限物权。用益物权是在所有权的权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由非所有人对物享有的一 定程度的支配权；其标的物主要是不动产，其成立和实现以占有他人的不动产为前提；其设立的目的是对物为使用和收益，其支配的内容为物的使用价值。海域使用权是派生于海域的国家所有权而又与所有权相分离并受所有权人意志限制的权利，该权利的实现以对特定海域的占有为前提，以使用、收益为目的，以支付一定的海域使用金为对价，因此，其具备用益物权的基本特征，应定性为一种用益物权。并且海域使用权它不能归入建设用地使用权、农业用地承包权，更不可能归入典权、地役权，而是属于一种独立的用益物权类型，它满足了海域所有者直接支配海域以及通过市场优化配臵海洋资源方面的基本需求，解决了海洋资源所有与开发利用之间的矛盾。

同时，海域使用权的客体并非土地，与传统的用益物权相比，海域使用权具有自己的特征：

第一，海域使用权的客体具有复合性。传统用益物权的标的物为不动产，且限于土地和建筑物。而海域使用权的客体是特定海域内的地上地下土壤与其所含的资源（如矿产、生物等）。

第二，海域使用权的构成具有复合性。传统用益物权的构成，是以占有、使用、收益等权能作为要素。而海域使用权的构成，一方面以占有、使用、收益等权能作为要素，另一方面同时并存着在特定海域内从事盐田和深海养殖作业等权利。

第三，海域使用权属于具有公法性质的私权，传统的用益物权为私权，两者相比，海域使用权受公法影响更大。

（二）滩涂使用权的内涵和性质

1、内涵

滩涂使用权是单位或者个人依法对滩涂占有、使用、收益的权利，其并不是物权法上用益物权的一个独立的类别，而主要是指针对滩涂为客体的用益物权。

由于滩涂的利用方式大多是从事养殖，因而有的法律制度将使用滩涂的权利称之为“养殖使用权”。从物权法的角度来看，“养殖使用权”不是一个严谨的概念。其理由是：（1）在滩涂上可为多种方式的利用而不限于养殖，因而不能以养殖使用权概括使用滩涂的权利。（2）养殖使用权概念混淆了取得养殖许可与取得为养殖而使用滩涂的权利之间的区别。取得养殖许可与取得养殖区域的使用权，涉及两种不同的法律关系，不能混为一谈。

2、性质

滩涂使用权的性质为用益物权。利用滩涂进行农业目的生产，如滩涂养殖，为用益物权之土地承包经营权；利用滩涂进行海洋旅游开发，如作为海滨浴场的岸上部分，为用益物权之建设用地使用权。

四、海域权属和滩涂权属的法律关系

海域所有权和滩涂所有权的法律关系比较简单明确，海域所有权主体仅为国家，滩涂所有权主体为国家或者集体。在此主要研究海域使用权和滩涂使用权的法律关系。

（一）两者的联系

1、海域使用权与滩涂使用权都是设立在他人之物上的、以使用收益为目的的权利，从性质上讲同为用益物权，因而都具有他物权性、占有性、用益性、期限性等用益物权的一般特征。

2、二者均以许可使用制和有偿使用制为其基本制度。

3、二者都要受到一定的用途限制，滩涂使用权的设立要符合土地用途管制和土地利用总体规划，海域使用权的设立要符合海洋功能区划。

（二）两者的区别

1、权利的客体不同。海域使用权的客体是海域，滩涂使用权的客体为滩涂，前者由水面、水体、海床和底土构成，是一种立体空间，后者的范围一般限于滩涂，而且主要是潮上带滩涂。在地理分布、自然属性、用途等方面上都存在着重大差异，是两种不同的自然资源。

2、权利的内容不同。滩涂使用权的内容主要包括建设用滩涂和农业养殖用滩涂两种类型，而海域使用权的内容相对要广一些，包括养殖用海、盐业用海、港口用海、拆船用海、旅游用海、矿业用海、海底电缆与管线敷设、公益事业用海等诸多用海类型。

3、权利存续的期限不同。海域的生态复合性比土地要强，需要及时对用海情况进行调整，海上设臵的工作物也比土地上的建筑物年限为短，因而海域使用权的存续期限比滩涂使用权一般要短一些。

4、权利性质不同。滩涂使用权并不是用益物权的一个独立类型，而是根据滩涂使用目的，分为建设用地使用权和农业用地使用权； 海域使用权应是一种独立的用益物权类型，和土地使用权并存于用益物权这一开发的权利体系。

五、解决海域和滩涂权属矛盾问题研究

实践中发生的海域和滩涂权属冲突，只能选择一种法律进行调整，不能同时适用或者重复适用两种不同属性的法律。选择的依据就是客体的本质属性。海域权属主要是针对海域，包括内水、领海的水面、水体、海床和底土，所有权归国家；滩涂权属主要是针对滩涂，既属土地，理应排斥水体范围的，即只有潮上带滩涂，所有权归国家或者集体。

权属冲突，包括所有权和所用权的冲突，也包括使用权和使用权的冲突，以及所有权和使用权之间的冲突。海域所有权和滩涂所有权的冲突，可以通过立法或者法律解释，明确其权属性质和客体范围。在此基础上分三种情况解决：

1、存在滩涂使用权，但在潮间带滩涂、潮下带滩涂上没有形成海域使用权。如国家出让海域使用权，在同等条件下，滩涂使用权人有优先权，如其放弃优先权，没有成为海域使用权人，在有可期待利益的情况下，可以给其适当补偿。

2、存在海域使用权，但没有形成滩涂使用权，如日后出让滩涂使用权，其范围仅限于潮上带滩涂，海域使用权人有优先权，如其放弃优先权，没有成为滩涂使用权人，其海域使用权应受维护。

3、既存在滩涂使用权又存在海域使用权，如滩涂属于国有，并且权利客体存在交叉，主要是潮间带滩涂、潮下带滩涂，应由海洋、土地行政主管部门联合确定两个使用权的客体范围，两个使用权人可就变更产生的利益问题协商解决，不能达成一致的，受到损失一方可提起不当得利之诉，或者申请国家补偿或者国家赔偿。如滩涂属于集体，并且权利客体存在交叉，应依据法律，认定集体所有的滩涂限于潮上带滩涂，至于潮间带滩涂、潮下带滩涂属于国有，对于历史传统上由集体所有的潮间带滩涂、潮下带滩涂，国家必要时可给予适当补偿。这些区域应由海域使用权人享有。对于滩涂使用权人和所有权人的投入，以及可期待利益，由滩涂权人和海域使用权人协商，不能达成一致的，受到损失一方可提起不当得利之诉，或者依据国家征收的规定申请国家补偿。