【天同码】第77期 最高法院2015年最新执行裁判规则

第一篇：【天同码】第77期 最高法院2015年最新执行裁判规则

【天同码】第77期

最高法院2015年最新执行裁判规则

文/陈枝辉

天同律师事务所律师

【本期导读】

1.执行程序中，被执行人行使抵销权需符合一定条件 ——被执行人在执行程序中行使抵销权，执行法院应对被执行人受让债权合法性和受让时间、被通知时间等进行审查。

2.整体拍卖流拍后，将部分不动产以物抵债，应慎重 ——被执行不动产整体拍卖流拍后，在未经被执行人同意、未重新评估的情况下，裁定以部分楼层抵债的，应予撤销。

3.就不予执行仲裁裁决案件，最高法院有权执行监督 ——最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请，并应按当时的法律规定审查案件。

4.框架合同仲裁条款适用范围，应优先适用文义解释 ——对仲裁条款的解释，应综合考虑主合同、子合同等相关文件予以解释。当存在两种可能解释时，文义解释应优先。5.担保人享有主债务人的抗辩权，包括程序上的抗辩 ——担保人享有主债务人的抗辩权，该抗辩权不仅包括实体法上的抗辩，原则上亦包括程序法上如申请不予执行抗辩。

6.设立中公司作为竞买人参与司法拍卖，应认定有效 ——以设立中公司的名义参与司法拍卖的，不宜仅以设立中的公司不具有民事主体资格为由而否定该司法拍卖的效力。

7.被执行人对标的物的占有，应当适用执行回转程序 ——据以生效的法律文书被撤销或被变更，对已被执行的财产，法院可依新的生效法律文书，恢复原被执行人的占有。

【规则解读】

1.执行程序中，被执行人行使抵销权需符合一定条件 ——被执行人在执行程序中行使抵销权，执行法院应对被执行人受让债权合法性和受让时间、被通知时间等进行审查。

标签：执行⊙抵销权⊙抵销权成立时间

案情简介：2012年，生效判决判令开发公司偿还物资公司1200万余元及相应资金占用费。执行程序中，物资公司、投资公司以达成债权转让协议为由，向执行法院申请变更投资公司为本案申请执行人。同日，开发公司以取得实业公司对物资公司债权为由，向执行法院申请债务抵销。

法院认为：①《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。”故，抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应依《合同法》相关规定，对抵销权行使条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人合法权益或社会公共利益。当事人对于审查结果不服的，可依《民事诉讼法》第225条规定进行救济。②本案中，抵销权成立于申请执行人的债权转让通知到达被执行人之前还是之后，是本案的一个关键因素。如成立于通知到达前，则可抵销；如成立于通知到达后，则不能抵销。如债权人未将债权让与对被执行人进行通知，而是向执行法院提出变更申请执行人的请求，则应将被执行人得知申请执行人发生变更的时间，视为接到债权让与通知的时间。实务要点：被执行人在执行程序中行使法定抵销权，执行法院应依《合同法》相关规定，对被执行人受让债权的合法性、抵销权成立时间、申请执行人的债权转让通知到达被执行人时间进行审查。

案例索引：最高人民法院（2014）执他字第25号“青岛市城阳物资贸易中心与山东华港房地产开发有限公司借贷纠纷执行案”，见《执行程序中当事人能否行使抵销权》（葛洪涛，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201403/51:42）。

2.整体拍卖流拍后，将部分不动产以物抵债，应慎重 ——被执行不动产整体拍卖流拍后，在未经被执行人同意、未重新评估的情况下，裁定以部分楼层抵债的，应予撤销。

标签：执行⊙以物抵债⊙整体拍卖⊙流拍

案情简介：2006年，生效判决判令实业公司偿还银行1400万余元及利息。执行中，法院查封了实业公司名下用于抵押的商厦，委托评估结果显示商厦总价值1.5亿余元。法院裁定整体拍卖商厦，因无人竞拍而三次流拍。2008年，法院依银行申请，将其中的2层、3层按第三次拍卖保留价裁定抵偿给银行。实业公司提出异议，被驳回后申请复议。评估机构向法院作出的说明显示：商厦2层、3层的评估价，系按整个商厦地下一层至5层的评估价平均值确定。

法院认为：①案涉以物抵债裁定是在评估报告有效期满近一年时作出，此时评估报告及相应的拍卖保留价已不能准确反映抵债标的物价值，故仍以第三次拍卖保留价抵债不当。抵债裁定与第三次拍卖时间相隔一年多，不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中关于经申请执行人同意而以物抵债规定的精神；在商厦整体评估价远超执行标的额，且可分段评估、分层处置情况下，不应整体拍卖。②鉴于被执行人当时对整体评估和拍卖无异议，故整体拍卖并无不当。但整体拍卖流拍后应以大厦整体抵债，才符合经申请执行人同意以物抵债规定的精神。以其中部分楼层抵债，已与原拍卖标的物不同，如被执行人不同意，则应单独评估作价。执行法院将商厦中2层至3层以整体楼层平均价进行抵债，确属有失公平。故裁定撤销以物抵债裁定。③如仍处分商厦2层至3层，应重新评估后依法定程序进行。

实务要点：被执行不动产整体拍卖流拍后，在未经被执行人同意、未经重新评估的情况下，法院依债权人申请，径行以其中部分楼层抵债，确属有失公平的，该以物抵债裁定应予撤销。

案例索引：最高人民法院（2010）执复字第12号“甘肃三洲实业集团有限公司与中国银行股份有限公司甘肃省分行执行复议案”，见《整体拍卖后，能否将部分不动产以物抵债》（刘慧卓，最高院执行局；审判长黄金龙，审判员闫燕，代理审判员司艳丽），载《执行工作指导·案例分析》（201403/51:52）。

3.就不予执行仲裁裁决案件，最高法院有权执行监督 ——最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请，并应按当时的法律规定审查案件。

标签：执行⊙执行监督⊙不予执行仲裁裁决⊙法律适用

案情简介：2012年7月，仲裁委员会就科技公司与电子公司、外贸公司之间的合同、担保纠纷作出裁决。执行过程中，被执行人外贸公司申请不予执行。中院审查后，以仲裁裁决认定事实主要证据不足、适用法律确有错误裁定不予执行。科技公司向高院申请复议，高院审查后裁定撤销原裁定，驳回外贸公司不予执行仲裁裁决申请。外贸公司不服，向最高人民法院申诉。

法院认为：①2012年修订后的《民事诉讼法》修改了法院在不予执行仲裁裁决案件中的审查范围，将2007年修订的《民事诉讼法》第213条规定的“认定事实的主要证据不足的”与“适用法律确有错误的”两种情形排除。但本案中执行法院不予执行仲裁裁决的裁定作出时间系在2012年修订的《民事诉讼法》生效之，故不受《民事诉讼法》修改的限制。执行监督阶段应坚持按当时法律审查案件的原则，适用2007年修订的《民事诉讼法》。②最高人民法院《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》是指法院不予受理当事人“再审申请”，并不涉及执行监督问题。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条、第130条规定，最高人民法院有权依法监督全国法院的执行工作，发现执行程序中的错误，有权予以纠正。故最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请。

实务要点：最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请。执行监督阶段应坚持按照当时法律审查案件的原则。

案例索引：最高人民法院（2013）执监字第204号“中国对外建设有限公司与中国航空技术国际控股有限公司、深圳市格林地电子有限公司执行申诉案”，见《中国对外建设有限公司申请不予执行仲裁裁决案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:73）。

4.框架合同仲裁条款适用范围，应优先适用文义解释 ——对仲裁条款的解释，应综合考虑主合同、子合同等相关文件予以解释。当存在两种可能解释时，文义解释应优先。

标签：合同解释⊙仲裁⊙管辖⊙文义解释⊙框架合同

案情简介：2000年，电子公司与科技公司签订委托代理的框架合同，约定科技公司代理电子公司进料加工，外贸公司提供担保，“本担保书的执行和执行过程中所引起的有关争议，提交仲裁委仲裁”。此前，科技公司、电子公司、外贸公司签订的担保书未约定管辖条款。2001年，电子公司与科技公司签订数个信用证相关联的进料加工出口协议，约定发生争议时，“向合同签订地法院起诉”。同日签订的补充协议，约定争议解决“提交科技公司所在地法院裁定”。

法院认为：①对合同条款，首先应作文义解释。依框架合同约定，该合同产生的争议不在仲裁约定范围之内，仲裁的适用范围仅限于因担保书履行而产生的纠纷。②在框架合同履行过程中，科技公司与电子公司又签订了与涉案信用证有关的协议、补充协议，均约定争议由法院解决，此与框架合同关于纠纷解决方式的约定相矛盾，且协议、补充协议签订于框架协议之后，故无法得出双方就框架合同所有纠纷，包括主合同纠纷、担保纠纷通过仲裁解决已达成一致的结论。③本案中，判断管辖的基础是框架合同、担保书、协议、补充协议等几个相关文件，在框架合同对纠纷解决方式约定不明、而协议及补充协议又都是约定通过诉讼解决的情况下，对于科技公司与电子公司之间涉及信用证的委托代理纠纷，应解释为不属于仲裁协议约定的范围。

实务要点：对仲裁条款适用主合同还是担保合同的约定不明，应综合考虑主合同、子合同等相关文件予以解释。当存在两种可能解释时，符合文义解释方法的结论应优先考虑。

案例索引：最高人民法院（2013）执监字第204号“中国对外建设有限公司与中国航空技术国际控股有限公司、深圳市格林地电子有限公司执行申诉案”，见《中国对外建设有限公司申请不予执行仲裁裁决案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:73）。

5.担保人享有主债务人的抗辩权，包括程序上的抗辩 ——担保人享有主债务人的抗辩权，该抗辩权不仅包括实体法上的抗辩，原则上亦包括程序法上如申请不予执行抗辩。

标签：保证⊙仲裁⊙申请不予执行⊙程序抗辩

案情简介：2012年7月，仲裁委员会就科技公司与电子公司、外贸公司之间的委托代理合同、担保纠纷作出裁决。仲裁期间，主债务人电子公司书面提出过仲裁管辖权异议。执行过程中，被执行人亦担保人外贸公司以委托合同并未约定仲裁管辖、仲裁庭超裁为由，申请不予执行。科技公司提出外贸公司并未在框架合同、协议及补充协议等文件中签字，无权就其中约定的管辖条款提出管辖异议。

法院认为：①最高人民法院《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第27条第1款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或提出不予执行仲裁裁决抗辩的，法院不予支持。本案中，主债务人电子公司曾在仲裁程序中书面提出过仲裁管辖权异议，而外贸公司作为担保人，享有主债务人的抗辩权。故外贸公司不受前述司法解释规定的限制。同理，外贸公司虽未在框架合同、协议及补充协议等文件中签字，基于担保人享有的主债务人的抗辩权，其同样可根据上述文件中的纠纷解决方式条款提出不予执行申请。②本案中的仲裁条款，仅能明确涵盖担保合同纠纷，仲裁庭对于委托代理合同纠纷的审理超出了管辖范围。依当时适用的2007年修改的《民事诉讼法》规定，法院应裁定不予执行。故本案中对于仲裁庭关于委托代理纠纷的裁决部分应不予执行。又因担保合同系委托代理合同的从合同，担保合同纠纷的解决需以委托代理合同纠纷的解决为前提，故在关于委托代理合同的纠纷解决前，当事人关于担保合同纠纷的仲裁协议无法实施。亦即本案仲裁裁决的超裁部分无法与担保合同纠纷的裁决部分分割，整个仲裁裁决都应不予执行。

实务要点：担保人享有主债务人的抗辩权，该抗辩权不仅包括实体法上的抗辩权，原则上亦包括程序法上的如申请不予执行的抗辩权。

案例索引：最高人民法院（2013）执监字第204号“中国对外建设有限公司与中国航空技术国际控股有限公司、深圳市格林地电子有限公司执行申诉案”，见《中国对外建设有限公司申请不予执行仲裁裁决案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:73）。

6.设立中公司作为竞买人参与司法拍卖，应认定有效 ——以设立中公司的名义参与司法拍卖的，不宜仅以设立中的公司不具有民事主体资格为由而否定该司法拍卖的效力。

标签：执行方法⊙执行拍卖⊙设立中公司

案情简介：2013年，执行法院裁定拍卖被执行人名下土地使用权及地面附属物。嗣后，被执行人提出设立中的销售公司参与竞买并成为买受人，拍卖行为应无效。

法院认为：①设立中的公司应具有一定的法律人格，可将其视为准民商事法律主体，享有有限的法律人格，可从事在法律上和经济上以公司设立和开业准备为目的所必需的行为。最高人民法院《关于适用<公司法>若干问题的规定

（三）》第3条明确规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，法院应予支持。故发起人为设立公司而采取的行为，法律后果归属于设立中公司。公司成立时，此法律后果再由设立中公司转归成立后的公司；公司不能设立时，发起人对设立中公司的债务负连带责任，但在责任顺序上，设立中公司负第一顺序的责任。②本案中，袁某作为销售公司设立发起人，以公司名义参与司法拍卖，属于为设立中公司直接注入资产行为。设立中公司属于纯受益方，由设立后公司享有权利，承担义务，其中不存在偷逃税费等规避法律强制性规定的问题。拍卖前，拍卖公司已向执行法院做了书面报告，虽拍卖时尚未收到执行法院允许，但亦说明其中不存在拍卖公司的串通等违规行为。为设立公司需要，以设立中公司名义参与司法拍卖的，不宜仅以设立中公司不具有民事主体资格为由否定司法拍卖的效力。故本案执行拍卖行为应为有效。

实务要点：设立中公司虽不具有法人资格，但可从事设立公司所必需的民事行为。发起人为设立中公司购买财产，并以设立中公司名义参与司法拍卖的，不应仅以竞买人是设立中公司为由否定司法拍卖的效力。

案例索引：最高人民法院（2014）执他字第4号“淮北市新桥汽车贸易有限公司执行异议案”，见《设立中的公司是否具备司法拍卖竞买人资格之探讨》（谷峻杰，最高院综管室），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:89）。

7.被执行人对标的物的占有，应当适用执行回转程序 ——据以生效的法律文书被撤销或被变更，对已被执行的财产，法院可依新的生效法律文书，恢复原被执行人的占有。

标签：执行⊙执行回转⊙占有⊙折价抵偿

案情简介：2003年，银行通过与祁某签订《资产抵债处置合同》，将房地产作价82万元抵偿给祁某并交付使用，随后祁某办理房产证，但土地手续未能过户。2006年，银行起诉。2007年，二审判决确认合同无效，祁某返还案涉房地产。2008年，该房产被强制执行给银行，随即被拆除。2009年，提审判决认定合同有效。争议焦点之一：自始未取得土地使用权证、房产证亦被撤销的祁某，在房地产灭失的情况下，能否申请执行回转？

法院认为：①再审判决认定祁某与银行之间的合同有效，而依合同约定，将涉案房地产交付祁某占有是银行的义务之一，故依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定，法院应裁定执行回转。②执行回转实质是将原执行结果恢复至执行前的状态，故执行回转内容应根据原执行内容进行判断。就本案而言，祁某丧失涉案房产所有权并非法院执行所造成，而是在进入强制执行程序前，由于相关行政机关的行政行为所致，故执行回转非恢复祁某对涉案房产的所有权。同样，因祁某一直未取得涉案土地使用权，亦不存在恢复其土地使用权的问题。但祁某基于与银行之间的合同关系合法占有涉案房地产，而法院执行程序中剥夺了其占有，故执行回转的内容应是恢复其对涉案房地产的占有。③依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第110条规定，当特定物无法执行回转时，适用“折价抵偿”程序的前提，是执行回转的申请人已取得特定物的所有权或相关财产权利，且该物或财产权利的价值在执行程序中能够确定。如需回转内容不能以货币折算对价，则只能寻求其他程序解决。本案中，由于法院执行前，相关行政机关已撤销了祁某对涉案房产的所有权登记，亦由于其一直未取得涉案土地使用权，从而使其对涉案房地产的占有处于对物支配的事实状态，而占有的事实状态无法折算为具体的财产对价，故不能适用折价抵偿程序。本案如无法恢复占有，应终结执行回转程序。同时，此案中申请执行人的合法权益应得到保护和救济，可另行提起民事诉讼或行政诉讼要求赔偿。

实务要点：据以生效的法律文书被撤销或被变更，对已被执行的财产包括对物的占有可执行回转。执行回转标的物系特定物且已灭失的，应按原来执行该特定物时的市场价值折价抵偿。对占有的事实状态无法折算为具体的财产对价的，权利人可另行提起民事诉讼或行政诉讼要求赔偿。

案例索引：最高人民法院（2013）执监字第37号“祁某与某银行房地产转让合同纠纷案”，见《浅析占有的执行回转问题——祁某某与中国农业银行张掖分行房地产转让合同纠纷案分析》（段继锋、强峰，甘肃高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:97）。

为无讼供稿/tougao@wusongtech.com

第二篇：最高法院新规：严禁乱执行!

最高法院新规：严禁乱执行!

最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知

中华人民共和国最高人民法院

法〔2016〕401号

最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 2016年11月4日,中共中央、国务院下发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（中发〔2016〕28号，以下简称《意见》）。11月10日，最高人民法院召开学习贯彻《意见》专题会议，要求深入贯彻落实《意见》精神，充分发挥人民法院审判职能作用，依法保护各种所有制经济组织和公民财产权，不断推进产权保护法治化，为经济社会发展提供有力司法保障。根据《意见》及上述会议精神，现就执行程序中贯彻落实产权保护制度、依法保护产权提出以下工作要求：

一、在执行工作中牢固树立依法保护产权的理念。执行工作是整个司法程序中的关键一环，是运用国家强制力实现生效裁判的复杂过程，既关系胜诉债权的实现，也关系被执行人、案外人等相关方的合法产权保护，关系经济社会发展大局。各级人民法院要严格依照法律规定执行，既要最大限度地让债权人实现胜诉权益，又不能随意扩大执行范围，侵犯被执行人、案外人等相关方的合法产权；要牢固树立依法执行、文明执行、善意执行理念，在充分考虑和保护债权人合法权益的基础上，统筹兼顾相关方利益，把握执行时机，讲究执行策略，注意执行方法，努力实现执行的法律效果与社会效果有机统一，加大执行力度与保护各方合法权益有机统一，履行职责与服务大局、促进发展有机统一，努力让人民群众在每一个执行案件中感受到公平正义。

二、依法准确甄别被执行人财产。

只能执行被执行人的财产，是法院强制执行的基本法律原则。各级人民法院在执行过程中，要依法准确甄别被执行人财产，加强对财产登记、权属证书、证明及有关信息的审查，加强与有关财产权属登记部门的沟通合作，推进信息化执行查询机制建设，准确、及时地甄别被执行人财产，避免对案外人等非被执行人的合法财产采取强制执行措施。同时，对确定属于执行人的财产，则应加大执行力度，及时执行到位，确保申请执行人的债权及时兑现。

在财产刑案件执行中，要依法严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔；严格区分个人财产和企业法人财产，处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产，处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产；严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。

在执行程序中直接变更、追加被执行人的，应严格限定于法律、司法解释明确规定的情形。各级人民法院应严格依照即将施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，避免随意扩大变更、追加范围。

三、在采取查冻扣措施时注意把握执行政策。

查封、扣押、冻结财产要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产，对银行账户内资金采取冻结措施的，应当明确具体冻结数额；对土地、房屋等不动产保全查封时，如果登记在一个权利证书下的不动产价值超过应保全的数额，则应加强与国土部门的沟通、协商，尽量仅对该不动产的相应价值部分采取保全措施，避免影响其他部分财产权益的正常行使。

在采取具体执行措施时，要注意把握执行政策，尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点：对能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不“死封”“死扣”，使保全财产继续发挥其财产价值，防止减损当事人利益，如对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用；对车辆进行查封，可考虑与交管部门建立协助执行机制，以在车辆行驶证上加注查封标记的方式进行，既可防止被查封车辆被擅自转让，也能让车辆继续使用，避免“死封”带来的价值贬损及高昂停车费用。对有多种财产并存的，尽量优先采取方便执行且对当事人生产经营影响较小的执行措施。在不损害债权人利益前提下，允许被执行人在法院监督下处置财产，尽可能保全财产市场价值。在条件允许的情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对符合法定情形的，应当在法定期限内及时解除保全措施，避免因拖延解保给被保全人带来财产损失。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》即将正式施行，各级人民法院要在执行工作中认真贯彻落实。

四、提高财产处置变现效率。

对被依法查封的财产进行变价处置时，要依法优先采取拍卖等有利于公开公平公正实现财产价值的变现方式。要严格规范评估、拍卖、变卖和以物抵债等变价环节，防止对拟处置财产低估贱卖，侵害被执行人合法权益。对于司法强制拍卖要求一次性付清价款，门槛较高，可能不利于扩大竞买范围的问题，可借鉴部分地方法院的成熟经验，在司法拍卖中开展与银行业金融机构的按揭合作，降低竞买门槛，通过更广范围的竞价更好地让拍品变现。2017年1月1日起，全面推行优先用网络司法拍卖方式处置财产，以降低处置成本、提高成交率、溢价率，保护双方当事人的合法权益。各级人民法院要认真贯彻落实《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》最大限度提高司法财产处置的公开性、透明度，坚决杜绝任何形式的暗箱操作，有效去除拍卖环节的权力寻租空间，斩断利益链条。

五、规范执行案款管理与发放。

对于已经执行到位的执行案款，除有权属争议或存在参与分配等不宜立即发放情形的，应按照规定时限及时发还债权人，坚决避免执行案款长期沉淀在法院账户，以维护各方当事人的合法权益，最大限度地铲除侵占、挪用执行案款的土壤。各级人民法院要在今年开展执行案款集中清理工作成果的基础上，积极探索建立“一案一账户”的执行案款归集管理制度，形成案、款、人一一对应，账目清晰、程序透明、发放高效的规范化管理新模式。

六、严格规范适用终结本次执行程序。

各级人民法院应严格落实即将正式施行的《最高人民法院关于终结本次执行程序若干问题的意见（试行）》，规范终结本次执行程序的适用，坚决避免为片面追求结案率而滥用终本程序，将具备执行条件的案件“一终了事”，导致执行案件涉及的财产长期滞留在执行程序中，不能得到有效的处置和利用，同时，对已有的终结本次执行程序案件进行梳理，对于符合恢复执行条件的案件要及时恢复执行，对于进入终结本次执行程序的被执行人依法采取限制消费措施。

七、要严格落实执行异议制度。切实推进立案登记制在执行领域的贯彻落实，当事人、案外人对执行财产权属等提出异议的，要做到有案必立、有诉必理，保障当事人的救济权利。对于执行领域中已经发现的社会反映强烈的产权申诉案件，应及时依法审查，确属执行错误的，要坚持有错必纠的原则及时予以纠正。

八、依法用好执行和解制度。

依法推进执行中债务重组及和解，对符合条件的，可以引导各方当事人积极达成重组、和解协议，采取分期偿债、收入抵债等方式，既保障被执行人利益，又兼顾被执行人利益。

九、充分发挥执行信访工作的作用。

要有效发挥执行信访工作在发现、纠正执行不作为、乱作为方面的功能作用，对来信来访中反映的不作为、乱作为案件要扭住不放，一查到底，一抓到底。凡是反映情况属实的坚决及时纠正。对上级法院挂网督办或以其他方式督办的案件必须在指定期限内报送处理结果。对措施不力、拖延办理或拒不办理的，要按照有关规定约谈有关领导及责任人，并定期向全国法院通报。

十、以信息化手段强化执行监督管理。

各级法院要充分运用信息化手段，加强对执行案件流程的监督管理。2016年11月底，四级法院统一的办案平台和流程节点管理平台将在全国3519个法院全面运行。通过执行流程节点管理，严格执行办案期限，有效解决消极执行、拖延执行、选择性执行等问题。各级法院要安排专门的监督管理人员，对流程节点及时管理监控，对执行办案流程中出现的各种违规现象要即查即纠，充分发挥平台在规范执行行为，全面及时监督管理，全面及时纠偏纠错方面的功能作用，彻底改变执行监督管理弱化、存在死角和漏洞的局面。请各高级人民法院将本通知精神迅速传达到辖区内各级人民法院，并加强督促与指导，确保本通知精神的及时有效落实。

最高人民法院

2016年11月22日最高人民法院办公厅秘书一处

2016年11月24日印发

第三篇：担保纠纷典型案例10则｜天同码

担保纠纷典型案例10则｜天同码

阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售。本期天同码，主要整理自国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》2013年商事卷，2014年民事、商事卷中有关担保纠纷典型案例。文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人

【规则摘要】

1.连带共同保证人，部分超期免除的，效力及于全体——《担保法》司法解释关于连带共同保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件，是各保证人保证期限均未届满。2.对部分保证人免责，效力及于其他共同连带保证人——连带责任保证前提下，债权人放弃主张其中一个连带保证人保证责任的，因加重了其他保证人负担，应认定无效。3.物保无效，债权人、担保人有过错时之保证人责任——混合共同担保情形，物保无效，债权人、担保人有过错的，保证人应承担债务人不能清偿部分二分之一连带责任。4.实现担保物权特别程序，所提异议无法查清时处理——当事人对主债务、担保债务有异议，且该异议在实现担保物权特别程序中无法审理查清的，裁定驳回申请人申请。5.最高额抵押优先受偿权，应从执行法院查封时起算——最高额抵押权人优先受偿权应从执行法院查封时起算，最高额抵押债权因法院对抵押合同的抵押物的查封而确定。6.银行依失实公证书发放抵押贷款，不成立善意取得——银行因信赖借款人出具的公证委托而未对抵押权真实性进行核实，因公证机关审查不严的法律后果应由银行承担。7.抵押未登记，抵押权不成立，抵押人应负担保责任——未办抵押登记，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，即承担以抵押物价值为限的连带清偿责任。8.抵押权恶意注销，房管部门及债权人过错责任认定——抵押人恶意注销抵销权，导致连带责任保证人损失，债权人及房管部门有过错的，应承担相应侵权损害赔偿责任。

9.商铺承租权及优先续租权，可作为借款担保质押物——商户以商铺承租权及优先续租权向银行质押贷款，在债务不能清偿情况下，可按当事人之间协议，确认质押效力。10.有限合伙私募股权投资基金份额，可设定权利质押——出质人以其作为有限合伙人向合伙企业实缴出资所形成财产份额及相应财产权益作为质押的，适用动产质权规定。【规则详解】

1.连带共同保证人，部分超期免除的，效力及于全体——《担保法》司法解释关于连带共同保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件，是各保证人保证期限均未届满。标签：保证｜共同连带｜部分免除

案情简介：2010年，吴某提供章某借款10万元，林某、缪某承诺提供连带责任保证。2012年，因吴某逾期未偿致诉。林某以其保证期限届满为由抗辩，缪某要求相应保证责任免除。

法院认为：①最高人民法院《关于适用担保法>若干问题的解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人在承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”据此，各保证人保证期限均未届满，是各保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件。②作为本案债权人吴某怠于行使权利，致使林某保证期限届满。如在此情况下仍由另一保证人缪某承担全部保证责任，缪某承担超过50％保证责任后，不能就超过50％部分款项向林某行使追偿权，有违公平原则。鉴于作为保证人之一的林某保证期限已届满，吴某主张本案仍适用该条第1款关于“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个担保人承担全部保证责任”规定，由缪某承担全部保证责任，缺乏依据。实务要点：连带共同保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件，是各保证人保证期限均未届满，否则，因超期限而免除保证责任部分效力及于全体保证人。

案例索引：浙江温州中院（2013）浙温商终字第444号“吴某与章某等民间借贷纠纷案”，见《吴序廉诉章雪真、林贤善、缪李哪民间借贷纠纷案（共同担保、诉讼时效、免责、责任分配）》（蔡成杯、王新同、池长该），载《中国审判案例要览》（2014民:329）。

2.对部分保证人免责，效力及于其他共同连带保证人——连带责任保证前提下，债权人放弃主张其中一个连带保证人保证责任的，因加重了其他保证人负担，应认定无效。

标签：保证｜共同连带｜免责效力｜联保

案情简介：2009年，小额贷款公司与刘某、黄某、肖某签订小额贷款联保协议。2012年，小额贷款公司依小额联保借款合同及联保协议诉请刘某偿还贷款本息，并要求黄某、肖某承担连带责任。诉讼中，小额贷款公司同意免除黄某保证责任。

法院认为：①本案小额贷款联保协议及小额联保借款合同主体资格合法，意思表示真实，符合国家法律、行政法规规定，应确认有效。在借款合同履行过程中，借款人刘某在收取借款后，未依约履行归还借款本金及利息义务，已构成违约，依法应按合同约定承担还本付息的责任。②依小额贷款联保协议约定，刘某不履行债务时，联保小组其他成员即黄某、肖某应在协议约定的保证范围内对其债务承担连带保证责任。小额贷款公司向黄某出具书面证明免除黄某对联保小组其他成员债务承担连带保证责任，致肖某在履行保证责任后就向债务人刘某不能追偿部分无法向黄某追偿，加重肖某负担，损害其合法权益，该行为无效。判决黄某、肖某对刘某偿还小额贷款公司贷款本息承担连带责任。

实务要点：连带责任保证前提下，债权人放弃主张其中一个连带保证人保证责任的，因加重其他保证人负担，损害其合法权益，该免除行为应认定无效。

案例索引：福建莆田涵江区法院（2012）涵民初字第354号“某银行与刘某等借款合同纠纷案”，见《中国邮政储蓄银行有限责任公司莆田涵江支行诉刘春玉、黄文芩、肖建旗金融借款合同案（连带责任保证）》（傅卫萍），载《中国审判案例要览》（2013商:222）。

3.物保无效，债权人、担保人有过错时之保证人责任——混合共同担保情形，物保无效，债权人、担保人有过错的，保证人应承担债务人不能清偿部分二分之一连带责任。

标签：保证｜物保与人保｜过错｜责任比例

案情简介：2011年，胡某提供方某50万元借款，约定期限为两个月，月利率2％，胡某以自有两辆车抵押担保，蔡某、宋某提供连带责任保证。胡某提供借款后，方某并未交车。其后，方某将其中一辆车过户至他人名下，另一辆车经查无相关登记信息。2012年，胡某诉请方某、蔡某、宋某连带清偿。

法院认为：①案涉借款协议签订后，方某未将抵押车辆交给胡某，亦未到相关部门办理抵押物登记，而方某其后又将其中一辆车过户至他人名下，另一辆车查无相关信息，故方某存在转移财产和欺诈行为，应承担相应过错责任。作为抵押权人胡某，对抵押物审核不严，亦未及时要求办理抵押登记，致使抵押物流失，对抵押物流失有过错，可减轻担保人责任。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案借款协议中的担保责任，因方某提供担保财产不实，担保人在保证同时亦未对债务人担保物进行审查，债权人胡某亦如此，导致担保物流失和不存在。担保人、债权人均有过错，故对债务人不能清偿债务部分，担保人蔡某、宋某应承担1/2责任。②从双方所签借款协议看，双方约定借款期限为两个月，月利率2％，并未超过中国人民银行同期贷款利率4倍，该利息合法，应予保护。方某逾期未还款，按双方约定应支付给对方违约金，但约定违约金过高，应按中国人民银行同期贷款利率4倍给付违约金。同时，担保人蔡某、宋某在方某与胡某所签借款协议上已明确保证人蔡某、宋某与借款人负连带返还借款本息责任。担保人意思明确，承担的是借款本息返还责任，故对律师费及其他违约责任，蔡某、宋某不负连带清偿责任。判决方某偿还胡某借款本息，蔡某、宋某对方某不能清偿部分1/2承担连带责任。

实务要点：债务人抵押与第三人保证混合共同担保情形，物保合同被确认无效，债权人、担保人均有过错的，保证人应依法承担债务人不能清偿债务部分二分之一连带责任。案例索引：广西桂林中院（2013）桂市民四终字第16号“胡某与方某等民间借贷纠纷案”，见《胡方平诉方鹏飞、蔡华江、宋中发民间借贷纠纷案（混合共同担保责任之分担）》（秦雯、容艳），载《中国审判案例要览》（2014民:96）。

4.实现担保物权特别程序，所提异议无法查清时处理——当事人对主债务、担保债务有异议，且该异议在实现担保物权特别程序中无法审理查清的，裁定驳回申请人申请。标签：担保｜实现担保物权特别程序｜异议审查

案情简介：2010年，电力公司作为担保人能源公司70%股权的间接控股人，因代偿电缆厂所欠银行3000万元债务而行使追偿权，由此与电缆厂、能源公司及能源公司另一股东工贸公司达成协议，由工贸公司以所持能源公司20%股权为电缆厂偿还电力公司3000万元提供担保。2013年，因电缆厂逾期未偿，电力公司向法院申请实现担保物权。工贸公司对诉争3000万元法律属性及办理股权质押担保原因和条件提出异议。法院认为：①依《民事诉讼法》第196条、第197条规定，担保物权人可通过申请法院拍卖、变卖的非诉方式实现担保物权。申请人应提交申请书并附相关证据材料如主合同，担保物权合同，抵押权登记证明或他项权利证书、权利质权的权利凭证或出质登记证明，能证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，例如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料，法院认为需要提交的其他证据材料。必要时，法院亦可依职权调查相关事实并询问相关当事人。对于经审查符合法律规定的申请，法院即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖；对于不符合法律规定的，依法裁定驳回申请，当事人可向法院提起诉讼。如被申请人提出异议，经审查成立的，裁定驳回申请。即申请实现担保物权条件应是双方当事人对主债务、担保债务无异议，即事实清楚、争议不大。②本案中，通过审查查明本案当事人对主债务、担保债务确有异议，而这些异议在实现担保物权特别程序中无法审理查清。故裁定驳回电力公司申请。

实务要点：申请实现担保物权条件应是双方当事人对主债务、担保债务无异议，即事实清楚、争议不大，如通过审查查明当事人对主债务、担保债务确有异议，而这些异议在实现担保物权特别程序中无法审理查清的，应裁定驳回申请人申请。

案例索引：四川汶川法院（2013）汶民担字第117号“某电力公司申请实现担保物权纠纷案”，见《申请人宝兴县宝源电力有限责任公司申请实现担保物权纠纷案（特别程序的适用的认定）》（杨茜），载《中国审判案例要览》（2014民:105）。

5.最高额抵押优先受偿权，应从执行法院查封时起算——最高额抵押权人优先受偿权应从执行法院查封时起算，最高额抵押债权因法院对抵押合同的抵押物的查封而确定。标签：抵押｜最高额抵押｜债权确定｜起算时点

案情简介：2009年，银行与张某签订个人借款最高额抵押合同，设定抵押期限60个月。2011年9月，张某与卢某债务纠纷，张某前述房产被查封。同年11月，张某还清银行全部贷款本息后，又签订借款合同，再次以已被法院查封房产作抵押。2012年，银行起诉张某还款，为法院生效调解书确认。其后，因法院拍卖张某房产，银行诉请确认其对张某抵押房产变价款享有优先受偿权。

法院认为：①依《物权法》第206条关于“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定……

（四）抵押财产被查封、扣押……”的规定，银行最高额抵押债权因法院对该抵押合同设定的抵押物查封而确定，在此之前银行对该最高额抵押合同而产生的债权享有优先受偿权，对之后产生债权则不享有优先受偿权。又依《物权法》第177条关于“有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭……”规定，由于张某已还清尚欠全部借款本息，即银行与张某之间主债权已消灭，故因该最高额抵押合同而产生的抵押权因主债权消灭而消灭。再依《物权法》第184条关于“下列财产不得抵押……

（五）依法被查封、扣押、监管的财产……”规定，银行与张某于2011年11月重新办理的借款，因在办理借款之前张某用以抵押的财产已被法院查封，故该抵押行为因违反法律规定而无效，故银行对已被法院查封的张某所有的房产亦就不享有优先受偿权。②《贷款通则》第27条规定，贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。银行虽可根据最高额抵押合同约定，不必对每笔贷款进行抵押登记，但其在发放贷款时，负有对借款人信用情况、财产状况、经营状况、抵押物状况等进行必要审查义务。正因银行未履行放贷审查的基本义务，才将已被法院查封财产再次设定抵押而导致抵押无效，故判决驳回银行诉请。

实务要点：最高额抵押权人优先受偿权应从执行法院查封时起算，最高额抵押债权因法院对抵押合同设定抵押物的查封而确定。

案例索引：福建漳州中院（2013）漳民终字第336号“某银行与陈某等执行分配方案异议之诉案”，见《兴业银行股份有限公司龙海支行诉陈泽斌等执行分配方案异议之诉案（查封效力时点）》（黄志雄），载《中国审判案例要览》（2014民:532）。

6.银行依失实公证书发放抵押贷款，不成立善意取得——银行因信赖借款人出具的公证委托而未对抵押权真实性进行核实，因公证机关审查不严的法律后果应由银行承担。

标签：抵押｜善意取得｜公证不实

案情简介：2008年，梁某持公证处出具的公证委托书向银行抵押借款38万元。2011年，因梁某逾期还款致诉。诉讼中，公证处以温某签名系伪造为由撤销前述公证书。

法院认为：①银行与梁某之间借款合同合法有效。梁某获得贷款后逾期还款，应承担相应合同责任。②本案中，梁某向银行提交了公证书，而该公证书载明了温某委托梁某处理其房产事实，后该公证书被公证处撤销。根据本案查明事实，温某并未将其名下房产抵押给银行。案涉公证委托书签名系伪造，作为有贷款资格的金融机构，银行有义务亦有能力对抵押人身份真实性及担保意愿、抵押物价值等内容进行审查，相关调查可采取现场核实、电话查问及信息咨询等途径和方法。出于对公证机关信任，在借款人出具了公证委托后，银行不再对抵押人身份真实性及相关信息进行核实，故对公证机关因审查不严格或故意导致公证失实的法律后果应由银行承担。从银行到房管部门办理涉案房屋抵押登记情况看，银行授权非员工办理他项权证，在无证据证明杨某核实了温某身份证原件情况下，杨某向房管部门出具了具结书，房管部门据此为银行办理了他项权证，对此，银行亦应承担过错责任，故银行在获得涉案房屋抵押权过程中行为不构成善意取得，判决解除担保贷款合同，梁某偿还银行借款本息。实务要点：银行因信赖借款人出具的公证委托而未对抵押人身份真实性及相关信息进行核实，因公证机关审查不严或故意导致公证失实的法律后果应由银行承担。

案例索引：广东广州中院（2012）穗中法民二终字第1293号“某银行与梁某等借款合同纠纷案”，见《深圳发展银行股份有限公司广州水荫支行诉梁伟东、温玉兰、梁屹天借款合同案（银行在取得抵押权过程中的审查义务）》（王维、何海涛），载《中国审判案例要览》（2013商:230）。

7.抵押未登记，抵押权不成立，抵押人应负担保责任——未办抵押登记，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，即承担以抵押物价值为限的连带清偿责任。标签：抵押｜未办登记｜担保责任

案情简介：2009年，吴某以其按揭房产为刘某向张某借款100万元提供抵押担保，但未办抵押登记，实业公司在借款协议首、尾部加盖公章。2011年，因刘某未偿借款致诉。法院认为：①实业公司虽在借款协议首部和落款处加盖印章，但协议内容无法反映出实业公司为借款行为提供了担保，故应认定为借款协议提供担保主体为吴某。②因抵押房屋尚有银行贷款未还清，双方未依法办理房屋抵押登记手续，抵押权尚未设立，故不发生担保物权效力。但仅未办理抵押登记不影响抵押合同效力，故抵押权人张某虽不能享有优先受偿权，但抵押人吴某应依借款协议约定，对债务人刘某不能清偿部分承担担保义务。判决刘某偿还张某借款本息，吴某承担连带清偿责任。

实务要点：未办抵押登记，抵押合同有效，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，表现为以抵押物价值为限的连带清偿责任。

案例索引：江苏无锡中院（2013）锡民再终字第0015号“张某与吴某等民间借贷纠纷案”，见《张一诉吴云峰、吴留欣民间借贷纠纷案（抵押人、抵押权、合同担保义务）》（许敏、申富军），载《中国审判案例要览》（2014民:334）。

8.抵押权恶意注销，房管部门及债权人过错责任认定——抵押人恶意注销抵销权，导致连带责任保证人损失，债权人及房管部门有过错的，应承担相应侵权损害赔偿责任。标签：抵押｜抵押注销｜恶意注销｜过错责任

案情简介：2004年，徐某按揭购房。刘某、实业公司、李某提供连带责任保证。2005年，徐某伪造公章、签名，到房管所办理了抵押合同和房产证注销手续。2007年，因徐某未偿还贷款，银行申请执行，发运扣划了实业公司存款30万元。2008年，银行向房管所申请注销抵押合同及房屋他项权证书。2009年，实业公司起诉徐某、刘某、李某，行使担保追偿权。经法院调解，实业公司向刘某追偿了10万元。刘某参与徐某财产分配分得1.2万元，就其8.8万元损失，刘某以银行、房管所擅自违规撤销徐某房地产抵押为由，诉请赔偿。

法院认为：①徐某将其购买的案涉房产抵押给银行后，在贷款未还清情况下，即办理房地产抵押合同及房屋他项权证注销手续，该注销行为是引起系列纠纷的根本原因。在该注销行为中，徐某作为抵押人，其持他项权证和伪造的注销申请表办理注销手续，应承担主要责任。房管所作为办证单位，未举证证明其已向银行交付他项权证，应推定其行为存在过错。房管所作为行政机关，其在办理相关手续时仅能尽形式审查义务。徐某所伪造印章及签字与银行印章并无显著差异，故刘某据此称房管所存在过错缺乏依据。银行作为抵押权人，应及时主张权利并正确行使权利。银行虽称房管所未向其交付房屋他项权证，但其亦未能举证证明从贷款合同签订至抵押合同和房屋他项权证被注销一年多时间内，曾向房管所要求交付他项权证。作为抵押权人，银行放任房屋他项权证流失，且其放任权利行为客观上给徐某恶意注销提供了便利，故亦存在过错。②两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人未约定份额的，应认定为连带共同保证，债权人可要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，实业公司、刘某等均对徐某债务提供了保证，且未约定保证份额，故构成连带共同保证。实业公司作为保证人之一，在承担了保证责任后，向债务人徐某不能追偿的部分，因各保证人未约定比例，应由保证人平均分担。在实业公司诉徐某、刘某等担保追偿权纠纷中，各方虽最终达成调解协议，但该调解协议所约定的刘某义务系其应承担的分担责任，并未扩大刘某损失。刘某作为保证人，其承担保证责任后，有权向主债务人徐某追偿。但案涉抵押权在银行债权尚未得到清偿时已灭失，该财产被再次抵押，并历经执行程序，目前已无财产可供追偿，导致刘某已无法实现其追偿权，损失已实际发生，该损失与银行及房管所侵权行为之间存在因果关系。③案涉抵押合同及他项权证被注销，其主要原因系徐某恶意行为，房管所及银行侵权行为并非造成刘某损失主要原因，故根据各自过错程度，确定银行及房管所对刘某损失各承担15％过错责任，判决银行与房管所分别赔偿刘某损失1.2万余元。

实务要点：抵押人恶意注销抵销权，导致连带责任保证人损失，债权人银行及办理抵押注销登记的房管部门有过错的，应承担相应侵权赔偿责任。

案例索引：江苏南京中院（2013）宁商终字第774号“刘某与某银行等损害赔偿纠纷案”，见《刘正根诉中国银行股份有限公司溧水支行等财产损害赔偿纠纷案（保证人之间的调解行为对担保追偿权的影响）》（荣艳），载《中国审判案例要览》（2014商:256）。9.商铺承租权及优先续租权，可作为借款担保质押物

——商户以商铺承租权及优先续租权向银行质押贷款，在债务不能清偿情况下，可按当事人之间协议，确认质押效力。标签：质押｜特殊质押物｜商铺承租权｜优先续租权 案情简介：2011年，杨某在服装城经营的童装经营部向银行借款450万元，王某经营的服装经营部提供连带保证责任。杨某以商铺使用权及优先续租权为上述贷款提供质押担保，服装城依与杨某、银行所签三方协议对贷款进行监管并发放登记卡、收取登记费。2012年，因杨某拖欠贷款致诉。法院认为：①银行与童装经营部所签借款合同合法有效，杨某应按约还款。服装经营部作为连带责任保证人，应在保证范围内承担连带清偿责任。②杨某以向第三人承租的两间营业用房使用权及优先续租权向银行提供质押担保，已在出租方服装城办理质押登记手续，银行按质押合同约定请求对质押权利变现所得价款优先受偿符合双方合同约定，亦不违反强制性法律规定，相应请求应予支持。第三人服装城提出应由第三人对质押权利进行处分的意见，符合三方协议约定，银行对此亦表示认可，应予采信。判决杨某偿还银行借款本息，王某承担连带清偿责任，如杨某未清偿债务，服装城应对杨某承租营业用房承租权即优先续租权折价或拍卖、变卖，银行有限就上述所得款项优先受偿。

实务要点：商户以商铺承租权及优先续租权向银行质押贷款，在债务不能清偿情况下，可按出质人、质权人、登记人三方协议，认定质权人享有优先受偿权。

案例索引：江苏苏州工业园区法院（2012）园商初字第0913号“某银行与杨某等借款合同纠纷案”，见《招商银行股份有限公司小企业信贷中心诉杨雄卫、朱连军、符丹萍、王荷秀金融借款合同案（商铺承租权的质押效力）》（陈静英），载《中国审判案例要览》（2013商:226）。

10.有限合伙私募股权投资基金份额，可设定权利质押——出质人以其作为有限合伙人向合伙企业实缴出资所形成财产份额及相应财产权益作为质押的，适用动产质权规定。标签：质押｜权利质押｜有限合伙｜出资份额

案情简介：2012年，张某以其在有限合伙企业出资额300万元为贸易公司向小额贷款公司等值贷款提供质押担保。2013年，因贸易公司未偿还借款本息致诉。

法院认为：①张某与小额贷款公司签订权利质押合同，将其在有限合伙企业实缴出资额及其享有的财产份额作为出质权利，为贸易公司债务提供质押担保。依《合伙企业法》规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但对于以有限合伙企业中的财产份额进行的权利质押，《物权法》和《担保法》均未规定其质权设立的登记手续，故应适用动产质权规定，质权自出质人交付质押财产时设立。②本案中，张某将其出资额及其享有的财产份额出质给债权人相关事宜，有限合伙企业召开合伙人会议进行决议，并与债权人以补充协议方式对该出质事宜以及出质后质权人所享有权利进行了约定。从补充协议内容来看，小额贷款公司实际上已取得对该出资额及其享有的财产份额的控制权，应视为该质押权利已交付，质权自该补充协议生效时设立。故判决贸易公司偿还小额贷款公司借款本息时，确认小额贷款公司有权就张某质押的出资额及其享有的财产份额优先受偿。

实务要点：出质人以其作为有限合伙人向有限合伙企业实缴出资所形成的财产份额及相应财产权益作为质押的，应适用动产质权规定，质权自出质人交付质押财产时设立。案例索引：江苏苏州虎丘区法院（2013）虎商初字第0522号“某小额贷款公司与某贸易公司等借款借款合同纠纷案”，见《苏州高新区通安农村小额贷款有限公司诉苏州成罡钢铁贸易有限公司、苏州鑫澳担保投资有限公司、张海根金融借款合同纠纷案（有限合伙私募股权投资基金份额质押的设立）》（刘晓夏），载《中国审判案例要览》（2014商:250）。

第四篇：天同码01：以贷还贷│借新还旧与保证责任9项裁判规则

天同码01：以贷还贷│借新还旧与保证责任9项裁判规则 2014-09-17 审判研究

欢迎您的关注订阅和转发分享 欢迎您输入日期提取历史消息

作者 ‖ 陈枝辉 北京天同律师事务所

阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。经过微信公众号天同诉讼圈（微信号tiantongsusong）的授权许可，审判研究与天同诉讼圈同期推送，向读者送上天同码的案例研究最新成果：借新还旧与保证责任9项裁判规则。△

本期内容，为天同码系统整理成果之 “保证担保”大专题下的 “以贷还贷”小专题中，有关保证责任提前约定效力审查的裁判规则。综观最高人民法院民二庭对这一问题的处理，我们总结：不同合议庭尽管在不同时期对该问题有不同评判标准，但基本上贯彻商事主体意思自治原则，倾向于赋予该约定具有法律约束力，充分呈现保护债权人利益的趋势。

1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷 ——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。

2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形

——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。

3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷

——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。

4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效

——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。

5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷 ——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。

6.主合同当事人有权变更借款用途应视为可借新还旧 ——债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定主合同双方当事人有权变更借款用途，应视为包含了借新还旧内容。

7.本案保证人承诺可接受的变更内容应包括以贷还贷

——在认定借贷双方对借款合同部分修改和变更是否构成对保证人的欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。

8.改变借款用途无须担保人同意约定因借新还旧无效

——改变借款用途无须担保人同意约定，不能对抗《担保法》司法解释规定的因主合同变更导致担保人法定免责情形。

9.借贷双方改变借款用途以贷还贷的应免除保证责任 ——借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同借款用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担责任。规则详解：

1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷 ——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。标签：保证担保—以贷还贷—借款用途

案情简介：2003年，煤业公司为散热器公司向银行贷款提供3300万元担保，所签《最高额保证合同》约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。后煤业公司以借新还旧主张免除担保责任。

法院认为：依《最高额保证合同》约定，即使散热器公司将借款用于还旧，亦不能以此作为免除煤业公司对案涉借款承担保证责任的理由。案涉款项虽用于偿还旧贷，但不能改变借贷事实发生时间属于前述保证合同约定保证范围的事实，故煤业公司应在3300万元限度内对散热器公司欠银行债务承担连带清偿责任。实务要点：最高额保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”，应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于偿还旧贷，亦不能以此借款用途改变作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。案例索引：最高人民法院判决“某银行与某煤业公司等借款合同纠纷案”，见《担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任——中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、陕西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另见《借款人以新还旧，保证人是否应承担保证责任的认定——中国银行股份有限公司高平支行与高平市赵庄煤矿、山西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷一案》（张小洁，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201201/32：186）。2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形

——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。标签：保证担保—以贷还贷—借款用途

案情简介：2005年，银行和热电厂签订借款合同，气化厂提供保证担保。保证合同约定“借款合同双方协议变更合同内容，除展期或增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。气化厂以热电厂将担保借款用来偿还旧贷，改变借款用途，故担保合同无效，应免除其担保责任。

法院认为：银行与气化厂所签保证合同说明气化厂在签订保证合同时即清楚，银行与热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”，而变更主合同其他内容不必经其同意。热电厂将气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途约定。即使认定其变更借款用途，但此变更并不违反保证合同约定。况且，热电厂变更借款用途，未增加气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保责任。故气化厂以此作为主张担保合同无效，不承担连带清偿责任理由，无法律依据，不予支持。实务要点：在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效。

案例索引：最高人民法院判决（2007）民二终字第233 号“某银行与某煤气公司等借款担保合同纠纷案”，见《河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂、河南省煤气（集团）有限责任公司、河南省富达电力集团有限公司与中国银行股份有限公司义马支行、河南省义马热电厂借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《民商事审判指导·裁判书选登》（200803/15：219）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2010：255）；另见《在保证合同已经约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：757）。3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷

——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。

标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—合同约定 案情简介：2001年，实业公司向信用社借款1200万元，药业公司提供保证担保，约定药业公司“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”。实业公司将贷款用于偿还其他关联企业欠信用社的贷款。药业公司法定代表人亦系实业公司实际控制人，药业公司一直替实业公司支付借款利息。药业公司认为实业公司以贷还贷，其不应承担担保责任。法院认为：药业公司承诺对实业公司转移贷款用途等行为承担连带责任，应预见到实业公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因药业公司承诺在先，药业公司仍应依约承担担保责任。即使本案存在以贷还贷情况，根据药业公司与实业公司关联关系，及药业公司代实业公司偿还贷款利息行为，药业公司亦应知晓贷款实际用途，依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第39条规定，药业公司仍应承担本案担保责任。实务要点：保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因保证人承诺在先，其仍应依合同约定承担担保责任。案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429号“某信用社与某药业公司保证合同纠纷案”，见《大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案》（审判长陈宜芳，代理审判员刘小飞、潘杰），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：265）。

4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效

——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。

标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—主合同变更 案情简介：2002年至2003年，陶瓷总厂先后向银行贷款8笔共计2100万余元，均系先向实际为一家单位的陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司拆借，然后还旧贷，银行放贷，最后陶瓷总厂向拆借单位还款，每笔贷款上述操作手法均系在1天或4天内完成。陶瓷总厂互保单位轴承集团为上述贷款均提供连带责任保证，保证合同约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”。原两审法院均以“以贷还贷亦属骗取担保”驳回债权人起诉。法院认为：陶瓷总厂所涉几笔借款操作上虽存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料”等借款用途有所不同，但鉴于轴承集团在保证合同中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，故即使存在陶瓷总厂将所贷款用于偿还所筹措资金而未用于合同约定用途，亦不影响轴承集团对其所担保债务承担连带保证责任。鉴于陶瓷总厂与陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司实际系一家企业，用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借，轴承集团与陶瓷总厂系互保单位，其应知晓陶瓷总厂真实情况，陶瓷总厂收回再贷行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案轴承集团担保责任认定，故对该事实不予审查。判决轴承集团对陶瓷总厂贷款本息承担连带清偿责任。实务要点：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：62）。

5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷 ——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。

标签：保证担保—以贷还贷—转贷—借款用途

案情简介：2000年，商贸公司同意为物资公司的贷款提供担保，在对银行提供的格式保证合同中填写保证范围为496万元的金额并加盖公章、填写落款日期后，其余未填写。银行完善其他空白栏包括在借款用途注明“借新还旧”后，用向物资公司发放的贷款偿还了旧贷。商贸公司以不知借新还旧主张免责。法院认为：本案保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并仅填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交与被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。故在无其他影响保证人意思表示真实因素情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，亦无论保证人在签章时是否知道或应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。故本案商贸公司保证责任不能免除。实务要点：保证人在保证合同中对借款用途未加限制的，应认为其自愿放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。

案例索引：最高人民法院（2008）民监他字第2号“某银行与某贸易公司等保证借款合同纠纷案”，见《如何认定未约定借款用途的保证合同中保证人的真实意思表示——关于工商银行湖北十堰市人民路支行、中国东方资产管理公司武汉办事处与湖北省十堰市五堰商场股份有限公司、湖北省十堰市汇发贸易有限公司保证借款合同纠纷一案的请示与答复》（邱明，最高院审监庭），载《审判监督指导·请示与答复》（200804/26：164）。

6.主合同当事人有权变更借款用途应视为可借新还旧 ——债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定主合同双方当事人有权变更借款用途，应视为包含了借新还旧内容。标签：保证担保—以贷还贷—借款用途

案情简介：2004年，实业公司为开发公司向银行借款850万元提供担保。所签《最高额保证合同》约定“银行与开发公司变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经实业公司同意，实业公司仍在原保证范围内承担连带保证责任”。嗣后，实业公司以银行和开发公司将该贷款中的600万元借新还旧主张免除担保责任。

法院认为：根据银行与实业公司所签《最高额保证合同》约定，表明实业公司在签订该保证合同时即清楚，银行与开发公司变更主合同需经其同意的仅限于“展期或增加贷款金额”，而变更主合同的其他内容不必经其同意。开发公司将实业公司为其担保的借款中的600万元用来以“新贷还旧贷”，虽然变更了借款用途，但此变更并不违反《最高额保证合同》约定，且该贷款用途变更未增加实业公司承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保的责任。故实业公司应对开发公司债务承担连带清偿责任。

实务要点：债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定“主合同双方变更合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任”。应视为主合同双方当事人变更借款用途用于以贷还贷，亦不免除保证人的担保责任。

案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第180号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告——西藏海特实业开发有限公司与中国长城资产管理公司成都办事处、成都海成实业开发有限公司、成都市兴泰装饰工程有限公司、成都市公交瑞阳实业有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：782）。7.本案保证人承诺可接受的变更内容应包括以贷还贷

——在认定借贷双方对借款合同部分修改和变更是否构成对保证人的欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。

标签：保证担保—以贷还贷—借款用途变更

案情简介：1994年，航天公司向银行贷款820万元，约定用于“购原材料款”，航空公司提供连带责任保证，并承诺：“只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。”同日，该贷款被银行扣划用于偿还旧贷。1995年，航天公司偿还50万元后，又以“购材料款”名义向银行贷款770万元，用于偿还旧贷，航空公司依然提供连带责任保证人。

法院认为：借贷双方履行借款合同时，虽然借款人航天公司未将820万元用于“购原材料”，而是归还旧贷，但此借款用途改变，并未增加保证人承诺的保证金额，且属于保证人所接受和认可的变更内容，并不违背保证人航空公司在其出具给银行的《借款保证书》中明确承诺体现的真实意思表示。故即使借贷双方未经该笔贷款用于偿还旧贷告知保证人，亦不能认定此变更构成对保证人构成欺诈。第2笔贷款770万元虽亦同样用于偿还旧贷，但因航空公司两次为同一笔贷款提供了连带责任保证，故依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条第2款规定，航空公司保证责任不应免除，故判决航空公司对航天公司所欠银行贷款770万元承担连带清偿责任。实务要点：法院在认定借贷双方对借款合同部分内容所做修改和变更是否构成对保证人欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与某供销公司等借款担保合同纠纷案”，见《认定“保证人不知以贷还贷”时不应忽视其在保证合同中所作出的具体承诺——中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司借款担保合同纠纷案》（王宪森），载《民商审判指导与参考·案例评析》（200202/2：276）。8.改变借款用途无须担保人同意约定因借新还旧无效

——改变借款用途无须担保人同意约定，不能对抗《担保法》司法解释规定的因主合同变更导致担保人法定免责情形。

标签：保证担保—以贷还贷—借款抵押—抵押合同效力

案情简介：2003年12月，银行与造纸厂签订借款合同，约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目，借款1.9亿余元，同时，造纸公司与银行签订前述借款额度内的《最高额抵押合同》，约定造纸公司“完全了解借款用途，除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经造纸公司同意，造纸公司仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任”。担保期间，造纸厂向银行6次借款共计2亿元，用于以新还旧。2008年，受让该不良金融债权的资产公司起诉造纸厂和造纸公司时，造纸公司主张免除担保责任。

法院认为：银行与造纸厂借款合同签订后，双方并未实际履行，其后，双方又分别签订了6份借款合同，并已实际履行。6份借款合同约定的借款用途系借新还旧，对于借款用途的变更，造纸公司一直坚称其并不知道，亦无证据证明其应当知道。因造纸厂与银行变更借款用途的结果实际上加重了担保人造纸公司担保责任，根据《担保法》司法解释第39条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”规定，造纸公司不应承担抵押担保责任。抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保特征近似。借贷关系双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。故担保人与贷款人虽然在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。实务要点：虽然担保人与贷款人在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但上述约定不能对抗最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持。

案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第72号“某资产公司诉某造纸公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《商事审判指导·裁判文书选登》（201101/25：222）。

9.借贷双方改变借款用途以贷还贷的应免除保证责任 ——借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同借款用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担责任。

标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—保证声明

案情简介：1999年，橡胶公司以贷款购橡胶并低价售予轮胎公司为条件，获得轮胎公司为其向银行贷款260万元的连带责任保证。保证合同约定：“保证人完全了解借款用途，担保完全出于自愿，也是真实意思表示”、“除展期或增加贷款金额外，借贷双方变更主合同无须经担保人同意”、“任何一方都不得擅自变更或解除，如确需变更或解除，应经双方协商一致并达成书面协议，书面协议达成之前，原合同继续有效”。因银行和橡胶公司将该贷款用于偿还银行垫付的承兑汇票款项，轮胎公司以改变借款用途为由主张免除保证责任。法院认为：案涉保证合同虽约定“保证人完全了解借款用途，担保完全出于自愿，也是真实意思表示”等，但因该合同未说明借款用途是为偿还旧贷或偿还承兑汇票垫付款，主合同又明确借款用途为购橡胶，且橡胶公司与轮胎公司之间还签有购橡胶的互惠互利协议，故“完全了解”不能说明是对以贷还贷的了解，“自愿担保”应理解为对橡胶公司购橡胶借款自愿担保。保证合同关于“除展期或增加贷款金额外，借贷双方变更主合同无须经担保人同意”条款，与合同中“任何一方都不得擅自变更或解除，如确需变更或解除，应经双方协商一致并达成书面协议，书面协议达成之前，原合同继续有效”的约定相矛盾，且借贷双方变更主合同的借款用途并非一般的改变用途。该种以贷还贷的用途改变，无论是签合同前，还是之后，均系将原来他人担保或无担保的债务转嫁至新的担保人轮胎公司，加重了轮胎公司责任，严重损害了轮胎公司利益，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。故判决轮胎公司不承担保证责任。实务要点：借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同的借款用途，明显违背保证人在保证合同中标注用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担民事责任。

案例索引：河北高院（2001）冀经一终字第103号“某银行与某橡胶公司等借款保证合同纠纷案”，见《工行邢台分行营业部诉橡胶材料公司偿还借款保证人力车胎公司以借贷双方串通隐瞒以贷还贷真相为理由要求免除保证责任案》（张建英），载《人民法院案例选》（200203/41：242）；另见《邢台市力车胎有限公司诉中国工商银行邢台分行营业部等免除保证责任案》（张建英），载《中国审判案例要览》（2002商事：98）。

第五篇：最高法院法官论执行异议之诉案件的 裁判标准

最高法院法官论执行异议之诉案件的 裁判标准 肖利波律师 2017/11/22 08:49 最高法院法官论执行异议之诉案件的 裁判标准

作者王毓莹，法学博士，最高人民法院民一庭法官

案外人对执行标的是否具有实体权利以及实体权利是否足以阻却执行，为该类诉讼审理和认定的核心问题。但是目前来讲，《民事诉讼法》、执行司法解释、民诉法司法解释等对此均未作明确规定。在审判实践中，下列几类情况，因为法律规定较为模糊，审判实践中亦经常出现，争议较大：

（一）以不动产为执行标的的执行异议之诉的实体权利认定。

审判实践中，主要表现为以房屋为执行标的的执行案件。该类案件在执行异议之诉纠纷案件中所占比重是最大的，而因涉及房产纠纷，往往又具有很强的政策性、民生性，审理难度更大。主要在以下几个问题上存在争议：

1、借名买房中执行异议之诉的处理。

实践中，由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，存在借名买房的情况。在案外人借用被执行人的名义购买房屋并办理登记的情形下，法院对登记在被执行人名下的房屋进行查封后，案外人提出执行异议之诉的，应当如何处理，存在争议。一种意见认为，根据物权变动登记生效和公示公信原则，案外人与被执行人之间的借名登记约定不能对抗善意的申请执行人，因此，对案外人停止执行的请求应当不予支持。另一种意见认为，在借名买房的情况下，案外人对房屋享有事实上的所有权，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权，即使案外人对于因限购、逃避债务、规避税收、获取贷款等原因而借名登记具有过错，但其所应承担的只是行政管理上的责任，而不致在私法上丧失对房屋的所有权。因此，对案外人主张被执行人名下的房屋归其所有，并要求停止执行的，应予支持。

我们倾向于第一种意见。理由是：第一，在借名买房情形中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能阻却执行。第二，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。因此，在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。第三，借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。综上，对借名人要求停止执行的诉讼请求，应不予支持。

2、以房抵债的债权人提起的执行异议之诉的处理

双方当事人签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续，以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存在争议。一种意见认为，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。另一种意见认为，物权以登记为公示公信要件，非经登记，不能对抗第三人。我们倾向于第一种意见，申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。

3、被拆迁人提起的执行异议之诉的处理 案外人系被拆迁人，其针对登记在被执行人（拆迁人）名下的房屋提起执行异议之诉的，如何处理，是司法实践中经常遇到的问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在拆迁人作为被执行人的案件中，对尚未办理房屋产权登记手续的拆迁安置房进行强制执行的，已经签订了拆迁补偿安置协议的被拆迁人（案外人）在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。经审理确认拆迁人与被拆迁人在人民法院查封之前已经签订合法有效的拆迁补偿安置协议，并且在拆迁补偿安置协议中明确约定了拆迁用房的具体位置、用途，能够明确指向执行标的的，因其已享有足以对抗第三人的特殊债权，对被拆迁人停止执行的诉讼请求应当予以支持。

4、房地产挂靠人提起的执行异议之诉的处理

不具有房地产开发资质的当事人以具备房地产开发资质的房地产开发企业的名义开发房地产，并将建设用地使用权、房屋所有权登记在后者名下，当后者负担债务，申请人申请执行时，实际权利人主张停止执行并确权的，应当不予支持。建设用地使用权与房屋所有权作为物权，均应当以登记为公示要件。挂靠协议不能对抗第三人，且双方签订的挂靠协议本身是违法的，应由挂靠人承担不利后果。

5、共有权人提起的执行异议之诉的处理

在司法实践中，部分共有人因负担外部债务，需要分割共有财产偿还债务，履行法院生效法律文书明确的法定义务，其他共有人提起的执行异议之诉，能否阻却执行，存在争议。一种意见认为，其他共有人对此不得拒绝分割共有财产，但其可请求对于涉案共有财产行使优先购买权，或者向作为被执行人的其他共有人求偿。另一种意见认为，单独所有与共同所有仅是所有权的形态不同，但本质上都是物权，根据物权优于债权的原则，共有人请求阻却执行共有物的，人民法院应予支持。我们倾向于第一种意见。履行法院生效文书确定的义务可以分割共有物，此时，其他共有人可以主张优先购买权，并不损害其他共有人的利益。

6、预告登记人提起的执行异议之诉的处理

案外人以其系房屋的预告登记权利人提起执行异议之诉，其在涉案房屋实行强制执行前，已经预告登记为权利人的，人民法院应当支持其诉讼请求。根据《物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，房屋或其他不动产买受人进行预告登记的，其对房屋或其他不动产的请求权就具有了物权效力，即具有了排他效力，可以对抗第三人，故预告登记人提出执行异议之诉请求阻却执行的，应予支持。

（二）以动产为执行标的的执行异议之诉实体权利的认定。

1、以特殊动产为执行标的的执行异议之诉实体权利的认定。

主要指的是《物权法》第24条规定的船舶、航空器和机动车。在审判实践中主要是以机动车为主。常见的情形是案外人与被执行人就机动车签订买卖协议，款项已交清，机动车亦已经转移了占有，仅未办理过户登记手续，此时，被执行人的债权人因金钱债务申请法院强制执行查封、扣押了该机动车。在此情形下案外人是否具有阻却执行的实体权利，实践中争议较大。

根据《物权法》第23、24条的规定，机动车、船舶等属于特殊动产，其物权变动适用双重形式要件：交付是物权发生变动的生效要件，而登记是物权具有对抗善意第三人效力的要件。因此，在被执行人与买受人之间，只要被执行人已经将该特殊动产交付给买受人，即使买受人未办理过户登记，其亦已取得该特殊动产的所有权，但是基于特殊动产的登记对抗原则，但其所有权在未办理过户登记前，尚不能获得完全的物权保护，即不能对抗善意第三人。问题是：《物权法》第24 条规定的“善意第三人”的范围是什么？学理上存在两种观点，一种观点持无限制说，即认为第三人系指所有具有利害关系的第三人，既包括依赖登记而与被执行人从事物权交易的相对人，也包括被执行人的一般债务人。另一种观点是限制说，认为第三人仅指与被执行人从事物权交易的相对人，不包括一般债权人。

我们认为，单纯的一般债权人不能直接支配债务人（即被执行人）的特定动产，只不过有支配的可能性，因此，一般债权人不能与取得物权的买受人争夺对物的支配权，不属于第三人的范围。但是，如果是经查封或者加入分配的债权人，则因查封，债权人取得对该特殊动产的直接排他性支配权，形成与取得物权的当事人争夺对物支配的关系，因而可以属于“第三人”的范围，在此情形下，案外人要求停止执行的，应不予支持。

2、机动车买卖挂靠人提起执行异议之诉的处理

基于我国特殊的车辆、船舶经营管理规定，车辆、船舶往往要挂靠在有经营资格的运输公司名下方能投入营运，由此导致车辆、船舶的实际所有人与登记所有人相脱离。我们认为，法院针对登记在被执行人名下的机动车、船舶等特殊动产标的物实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在挂靠关系，其是标的物实际所有权人为由，要求对该标的物停止执行，经审理查明案外人确系执行标的物的所有权人的，对其停止执行的请求一般应予支持。

3、账户借用人提起的执行异议之诉的处理

被执行人与案外人之间关于借用账户的协议，能否作为资金归属的依据，在司法实践中存在争议。一种意见认为，应当按照银行账户记载的情况确认资金的归属。另一种意见认为，借用账户虽然违反了国家相关管理规定，但并不影响对账户内资金归属的确认。我们认为，第一种意见比较合理。《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”货币作为一种特殊动产，其本身存在无法辨别的困难，同时又是一种价值符号，流通性系其生命。被执行人银行账户是行使货币流通手段的一种方式，在银行账户发挥其流通功能的情形下，账户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，所有权自交付时发生转移。

（三）承租人提起的执行异议之诉的处理

我们认为，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，并不必然导致租赁权消灭，因此，承租人并不当然有权提起执行异议之诉。如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决，承租人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。但如果执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除执行的租赁权的，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。在该执行异议之诉案件的审理中，对承租人租赁权的认定应当区分不同情形进行处理：

1、关于租赁与查封的问题。承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“ 先租赁后查封”。此时，承租人享有的租赁权适用“买卖不破租赁 ”的原则，执行法院在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为 “ 查封后租赁 ”。根据《查封、扣押、冻结规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利 负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行。因此，承租人在法院采取诉讼保全或执行措施之后取得租赁权的，不得以其租赁权对抗申请执行人，其主张停止执行的，不予支持。

2、关于租赁与抵押的问题。承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“ 先租赁后抵押 ”。根据《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人（即抵押权人），其要求停止执行的，不予支持。

（四）建设工程施工合同中执行异议之诉的处理

1、案外人基于建设工程优先权提起执行异议之诉的处理。

案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理，在司法实践中存在争议，亟需规范。一种意见认为，建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利应当予以特别保护，如果不赋予施工人提出执行异议之诉的权利，其优先受偿权将落空。因此，人民法院经审理，案外人的建设工程价款优先受偿权确实存在，则应在确认案外人对建设工程享有优先受偿权的同时，判决不得对案外人所享有的优先受偿范围的工程款进行强制执行。另一种意见认为建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，即使人民法院对建设工程采取强制执行措施，该执行措施一般并不影响承包人优先受偿权的实现，此时，承包人可以声明参与分配或由执行法院依职权列入分配。如果执行法院对建设工程不当执行，有可能毁损标的物的担保价值的，承包人也应当提起执行行为异议而不是执行异议之诉。因此，人民法院针对特定建筑物强制执行，案外人依据《合同法》第二百八十六条的规定对该标的物享有建设工程优先受偿权，并据此要求对该标的物停止执行的，应当不予支持，并告知其应当依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定主张权利，或者通过执行分配异议之诉程序处理。当然，实践中往往出现双方当事人对承包人是否享有优先受偿权发生争议，由于这涉及到实体争议，执行机构不能就此进行实体权利的终局判断，而应由承包人另行向法院诉讼请求确认优先受偿权。我们倾向于第一种意见。

2、实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理

人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

（五）离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗申请执行人

离婚协议中已约定了房屋产权归属，在未进行产权变更的情况下，是否具有对抗外界债权主张的法律效力，目前有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动，虽然房屋的产权变更未作登记，但如果双方 对于房屋权属的约定是明确的，双方也非假离婚而逃避债务，则应当支持案外人停止执行的诉讼请求。另一种意见认为，物权具有公示公信力，对于房屋产权的认定应以登记为准。我们倾向于第一种意见。在司法实践中，双方离婚，往往约定将房屋归属于负责抚养子女的一方，为防止对方再婚，通常不变更房屋的产权归属。此时，若允许执行，则其基本生活将无保障。因此，只要不是双方串通恶意逃债，应当支持其停止执行的诉讼请求。

（六）案外人依据另案人民法院确权法律文书，请求停止执行的认定与处理 《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。审判实践中经常出现的是，案外人持有另案人民法院确权的法律文书，向执行机构提出执行异议进而提起执行异议之诉，要求确认所有权并停止执行，该种情形下应如何处理。

对于《物权法》第二十八条规定的人民法院生效法律文书的范围问题，是解决该类案件的核心，现在审判实务中己基本达成共识的是，该“生效法律文书”一般指的是人民法院依法作出的形成判决以及执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定，而对于调解书，应否属于该“法律文书”范畴之内，争议较大。我们认为，调解书应当属于能够引起物权变动的法律文书。第一，根据全国人大法工委在《物权法释义》中对该条的解读来看，其解释“导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁判等法律文书，指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等”，调解书明确列在其中。第二，应依据案件性质来确定该案件的判决或调解结果是否属于能导致物权变动的法律文书，而不是仅仅依照法律文书的样式。即若案件本身为形成之诉，则人民法院对该案作出的形成判决或调解书，效力应具有一致性。

《民诉法解释》第312条规定，案外人可以在提起执行异议之诉的同时，提出确认其权利的诉讼请求。但是，案外人能否不通过执行异议之诉，另行提起确权之诉，然后再依据确权之诉案件的裁判结果主张排除强制执行，实践中存在很大争议。北京、浙江等大多数法院对此持否定的态度，江苏对此持肯定的态度。因此，为统一裁判尺度，有必要对此问题予以规范。在理论界亦存在对立的两种观点。一种意见则认为，进行执行程序后，案外人只能向执行法院提起执行异议之诉，不能单独提起确权之诉，其提起确权之诉的，应当不予受理或裁定驳回起诉。另一种意见认为，案外人就执行标的要求确认其享有实体权利，符合民事诉讼法第119条的条件，其有权单独提起确权之诉，与是否进入执行程序无关。我们倾向于第一种意见。因为如果允许案外人在非执行法院提起确权之诉，由于申请执行人并非该案的当事人，也无法作为第三人参加确权诉讼，极易出现案外人与被执行人恶意串通，就执行标的权属达成一致来对抗执行的情况。因此，根据最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和第11条、《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，案外人对已经被法院查封、扣押、冻结的财产主张确权，只能依照《民事诉讼法》第227条的规定提起执行异议之诉，而不能另行提起确权之诉。司法实践中，案外人有时会在执行异议之诉中同时提出要求被执行人继续履行合同、交付标的物或支付违约金等给付之诉的诉讼请求，这些诉讼请求因其与排除执行的诉讼目的无关，不属于执行异议之诉案件的审理范围，在执行异议之诉案件审理中应当不予理涉.