法律适用中的逻辑与经验演讲.

第一篇：法律适用中的逻辑与经验演讲.

中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例,其大意是,某患者在医院死亡,其 尸体被人冒领送到殡仪馆火化,殡仪馆未检验申请人的有关证明,在收费后即将尸体火化, 骨灰也未留存。死者家属向法院起诉, 要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定 殡仪馆有过错, 另一方面以 法律 没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专 家确认殡仪馆构成侵权行为, 但主持人问及法院为何驳回原告请求时, 点评人认为, 这是 法 律 上的无奈, 《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形,因此急需修改 法律。如此看来,这个无奈的确有点让人灰心,毕竟修改 法律 不是一件容易之事。可是我却 以为,这里的症结所在,与其说是 法律 规定不完善,更不如说是 法律 适用方式出现了问题。可见,为了无辜者不再无奈,除了修改 法律 ,我们似乎还有更有效的路可走。

近现代法制发展过程表明, 法律 适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到 一份法院的判决书,你会看到其中有“本院查明„„”、“本院认为———”、“根据 XXX 法第 XXX 条的规定, ———判决如下, ”等文句。这就是我国司法机关在适用 法律 过程中普 遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”, 即“寻找”一个对某一类型社 会关系的抽象案件事实进行调整的 法律 规范;其次是小前提, 即认定本案的具体事实属于大 前提限定的抽象关系的具体表现;最后是推论, 即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”, 当 法律 规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时, 法官的任务是将系争案 件归于某类抽象事实之中, 并找到相应的 法律 规范, 同时只能以该 法律 规范作为依据加以裁 判。

在 法律 适用中,逻辑演绎方式的重要性是显而易见的,因为 法律 本身是人们理性思维的 产物, 理性思维无法脱离逻辑思维而存在, 尤其是在成文法国家, 法律 制度以条文的形式体 现出来, 要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来, 逻辑演绎方式是至 为有效的。而已经公布的成文 法律 相对来说易于为社会公众了解和掌握, 这就使逻辑演绎方 式成为贯彻 法律 适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下, 在相应的 法 律 体系中,是能够找到演绎大前提——— 法律 规范的, 法律 制度越完善, 法律 制度越健全, 逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

然而,任何好的制度都是相对合理的,逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为 法律 终 归是人制定的, 人的认识能力是有限的, 社会生活是纷繁复杂的, 是不可能全部预见的,法 制再严密, 总会是有漏洞的, 而且由于 法律 相对于社会发展的滞后性, 这种漏洞是随处可见 的。正如英国法学家梅因所说:“社会需要和社会见解总是或多或少地走在 法律 的前面, 我 们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处,然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋 势。”所以说, 在现实生活中, 并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的, 在某些情况下, 法官会处于“找法不能”的境地, 此时, 如果一味坚持用逻辑演绎的方式处 理问题,只会使法官感到无所适从, 正当的权益得不到合理的保护,失去 法律 的公正。在我 国司法实践中, 法律 适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调 逻辑而忽略经验、只看到条文上的 法律 而无视生活中的 法律 , 说到底就是只推崇逻辑演绎方 式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说, 对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要 的关注是事关 法律 的适应性和生命力的重要问题。

法律 适用中经验判断的方式,其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性,不注重 法规的逻辑适用, 主张在行动中发展创造 法律。在经验主义 法律 观看来, 法律 的生命在于经 验, 逻辑并不是 法律 发展中唯一起作用的力量, 尽管 法律 可以按照一整套合乎逻辑的方法确

立相应的概念、规则,但 法律 时时受到社会不规则因素的影响,且它是历史的产物。因此, 在实际生活中, 法律 除了被当作抽象的逻辑以外, 更重要的是一种社会体验, 即法官根据时 代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律 知识等方面的直觉知识和经验,在各种 相互冲突的利益中加以权衡, 作出明智的选择, 从而确定处理案件的具体规则。既然 法律 总 是存在漏洞或不符合社会发展的地方, 那么法官在处理具体案件时遇到上述情形, 放弃找法 的努力, 而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的 法律 规则或者通过自己的见解对 法 律 漏洞加以补充,就不仅是合理的, 而且是应当的。以这种方式来适用 法律 ,前述案例中出 现的问题,即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

从更为根本的意义上说,经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予 法律 以适应性等价值功 能不仅对判例法国家具有重要地位, 就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求, 不断地用经验判断方式创立的相应的规则,才能避免和减轻制定法的僵化,保持其生命力。另外, 某些抽象的成文法规则, 其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的, 离开了经 验判断, 这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中, 为人们津津乐道 的“帝王条款”———诚实信用原则的适用, 本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实 信用原则,依赖的是法官的经验,而不是从 法律 条文中去寻找具体规定。

最后,我想说明的是, 法律 适用的方式无高下之分,逻辑与经验都有其存在的合理性, 二者的相互对立是相对的, 相互依存才是恒久的, 只不过在不同的 法律 体系中二者发挥作用 的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的, 肯定在 法律 适用过 程中用经验判断的方式处理类似前述案件, 并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国 法律 适用 中的普遍价值。

第二篇：法律适用中的逻辑与经验

吕来明

作者简介：

吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。

近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。

法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

最后，我想说明的是，法律适用的方式无高下之分，逻辑与经验都有其存在的合理性，二者的相互对立是相对的，相互依存才是恒久的，只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的，肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件，并不

意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。

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第三篇：逻辑与演讲

逻辑与演讲

摘要：思维是演说的根本。思维方式恰当，语言准确，是演说成功的重要因素，如果思维混乱，语言暧昧，即使口若悬河、滔滔不绝，听众也会不知所云，不明其意。演讲者必须做到思路通畅，推理合乎情理，语言准确、鲜明、生动，而这一切与思维的逻辑性有密切关系。其实，逻辑思维本身就是思维方式的一种。这里之所以单独阐述演讲与逻辑，坚固耐用为思维逻辑对演讲更具有特殊意义。演讲的语言表达是思维的外露和物化，演讲者的思维过程，必须服从于严格的逻辑规律和规则。

关键字：逻辑；思维；演讲；

前言：逻辑能提高演讲者识别和批驳谬论的能力。掌握逻辑知识，不仅有助于表述和论证思想，也能提高演讲者识别和批驳谬论的能力，提供揭露和驳斥诡辩的武器。诡辩者行骗，总是故意违反逻辑规则，用貌似正确的推论进行辩护，如果缺乏逻辑能力，就很容易上当；如果懂得逻辑规律，就能迅速发现诡辩者的花招，从而在演讲中有力地进行揭露和批驳。

正文：逻辑是天空思维的科学，它研究的基本内容是概念、判断、推理、论证等思维形式，以及从这些思维形式中总结、概括出来的一系列的规律和规则。掌握好逻辑知识，有助于正确认识客观世界，有助于准确地表达思想。优秀的演讲者，不仅要有广博的学识、精辟的见解，良好的道德修养以及娴熟运用语言的能力，而且必须具有较高的逻辑修养。优秀的演讲之所以能够成功，其重要原因就在于演讲者能把演讲的逻辑因素与演讲的信息内容有机地融为一体，产生极强的说服力和吸引力。

逻辑是构筑演讲的框架。任何思维者是由内容和结构两个方面构成的。思维内容就是反映在意识中的客观现实，而思维结构则是思维内容各部分间联系的方式。演讲的思维也是这样，演讲的内容就是演讲者所阐述的整理，即深刻的主题、深厚的感情以及为表达这次主题材和情感所运用的丰富材料，这些材料绝不是随意地散乱地堆各的，而是按一定的内在逻辑规律组成一个有机整体。内在逻辑便是演讲内容的构筑框架，是联系演讲内容的纽带，是构成演讲整体美的主要因

素。如果演讲仅仅是一堆互不相干、相互脱节的散乱的信息内容，前后不照应，首尾不连贯，那么，整个演讲就难以表达出深刻的主题和丰富的情感，就不可能具有说服力和感染力。演讲者要想使演讲获得成功，就必须根据表情达意的内存逻辑要求，考虑材料的安排、格局的设置，以及语言的衔接等等。事实上，演讲的结构形式正是由逻辑结构和篇章结构这两方面的内容辩证统一而组成的，逻辑结构和篇章结构虽然是两个不同的概念、两者各有侧重，但在演讲中却浑然一体的。这些是由逻辑结构所决定的，逻辑结构要救无提出论题，中间用论据证明论点，最后归结论题或引申、深化论题。离开了逻辑结构，演讲内容的篇章结构便失去了依据，所以逻辑内容的构筑框架，是构成演讲整体美的主要因素。掌握演讲是逻辑，有助于运用适当逻辑形式，合乎逻辑地表达和论证思想，使演讲中心明确，结构严谨，具有说服力。

一、演讲与概念

演讲要求概念明确。概念是反映思维对象的特有属性的思维形式，本身是灵活性与确定性的辩证统一。概念是构筑思维的基石，是组成判断和揄的基本要素。演讲者只有十分清楚自己所使用的概念的含义和范围，才能在演讲中运用概念作出恰当的判断，进行合乎逻辑的揄，才能准确地表达自己的思想，否则可能出现概念含糊不清的逻辑错误。

演讲语言要求准确、鲜明、生动。在表达思想时，运用概念与词语的这些关系，可以避免单调重复、枯燥无味的毛病，增强语言的感

染力。演讲时，如果利用同义词互相替代，不仅能使语言显得生动活泼，而且能表达出细致微妙的感情色彩。例如恩格斯《在马克思墓前的讲话》中，对马克思的称谓就分别用了“当代最伟大的思想家”、“这位伟人”、“这位科学巨匠”等词语，从不同方面突出了马克思的伟大一生。这样既取得了良好的效果，又表达了对马克思的崇敬之情。

二、演讲与判断

演讲要求判断恰当。判断是演讲中表达思想或情感的基本形式之

一。人们在表达思想感情的同时，常常要对某种事物或思想观点表示肯定或否定，这种对思维对象有所断定的思给形式就是判断。概念只反映单个思维对象，而判断则能沟通概念间的联系，确定不同思维对象间的关系。判断有两个基本特征：其一是判断者有所肯定或有所否定，其二是判断或真或假。概念是以词或词组来表达的，而判断则依存于语句。

演讲离不开判断，因为判断是组成推理的基本要素。在演讲中，随时都会遇到需要作出判断的情况，随时都要运用判断，演讲者必须正确了解和掌握各种判断形式，在演讲中根据实际需要作出恰当的判断。

演讲应定有感染力、说服力和鼓动性。演讲者要表达深刻的内容和丰富的感情，就要掌握判断的各种逻辑形式在演讲中的具体作用。恰当地运用判断，不可渲染气氛，吸引听众注意力，增强语言的感情色彩，可以使语言具有力度，增强演讲的说服力和鼓动性。在演讲中，演讲者要使判断恰如其分，主要是要使判断符合演讲的内容和时空环

境。具体而言，必须符合下列要求：（1）把准判断的质——肯定或否定。表示肯定的方式，除了一般使用判断词”是“之外，还可以用反问或双重否定来表示。（2）把准判断的量项。量项是表示判断对象数量的概念。在演讲中，用来反映事物的数量和规定事物范围的量项要符合客观实际。（3）把准复合判断的联结词。要使判断恰当，必须准确运用联结词。在演讲中，用来表现事物情况之间逻辑关系的关联词语，要与判断的内容相吻合。下面是演讲词《默默无闻的英雄》中的一段：“是的，想当将军不错，当上将军是成功。但是，那许许多多当不上将军而依然奋勇杀敌的战士，能够说没有价值，没有成功吗？”这段话中，由于演讲者准确地把握了事物之间的逻辑关系，当用即用，当少即少，给人的印象十分清晰。如果这些联结词语换上其它的联贯词，就无法达到这样的清晰度。所以要使判断恰当，最重要的在于判断要符合逻辑规律。

三、演讲与推理

演讲要求推理正确。推理是根据一个或几个已知判断，推出一个新的判断的思维形式。演讲不能是概念的堆砌，也不能是一些简单的判断的罗列。不论是叙事性的、抒情性的还是说理性的演讲，都离不开根据某些已知判断合乎逻辑地推出新的判断。特别是议论性的演讲，可以说整篇都是论证过各。论证和推理有密切联系。推理是论证明的工具，而论证是推理的应用。因此，要使演讲获得成功，必须学会推理，做到推理的正确。

在演讲中，要做到论证有说服力，必须遵守下列论证规则：（1）

论题应清楚明白。即论题所表达的含义清楚、确切，不含糊其词，也没有歧义。演讲时，论题清楚明确，论证才能有的放矢。如果论题模糊，即使旁征博引，洋洋万言，也不能达到论证目的，演讲者在演讲时，应以明确的语言把论题表述清楚，对关键性的概念，必要时还应扼要说明，以免产生歧义。（2）论题应保持同一。即在一个论证中只能有一个论题，并且应始终围绕论题进行论证；否则就会犯“转移论题”的错误。（3）论据的真实性不应靠论题的真实性来论证。在论证中，论据是用以推出论题真实性的根据。如果论据的真实性要靠论题来论证，就犯了“循环论证”的逻辑错误。（4）从论据应推出论题。论据和论题之间必须具有逻辑联系，否则，就会犯“推不出”的错误。这种情况下常为论据与论题澡相干、论据不足、以人为据工违反推理规则等。总之，在演讲中，要做到论证有说服力，必须遵守论证规则。

第四篇：法律的生命不在于逻辑,在于经验

法律的生命不在于逻辑,在于经验.txt我是天使，回不去天堂是因为体重的原因。别人装处，我只好装经验丰富。泡妞就像挂QQ，每天哄她2个小时，很快就可以太阳了。法律的生命不在于逻辑 而在于经验

共同体外的共同体

——读霍姆斯、苏力、杜威和时事有感

修鞋的大师还得靠穿鞋的告诉他哪儿磨脚。

------杜威 1926

胡冉可

1．什么逻辑？谁的经验？

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”(The life of the law has not been logic: it has been experience.)

霍姆斯大法官的这句名言固然简洁，却未必明了。

至少有两个问题可以问：什么逻辑？谁的经验？

紧跟在这句话后面，霍姆斯说：“就决定人们所应该遵守的规则来说，(人们)所感受到的时代之必需，流行的道德和政治学说，关于公共政策的直觉——无论是公开宣称的还是无意识里的，甚至还有法官和他周围人所共有的偏见，比三段论的作用更大。”

这段话始出于霍姆斯对一部合同法案例选的书评[14 American Law Review 233,(1880)，该案例选的作者是哈佛法学院创始人克立斯托弗．兰德尔。]，后又出现于霍姆斯的巨著《普通法》。

十七年之后，霍姆斯做了一次著名讲演，该讲演后来以“The Path of the Law”，《法律之道》为题流传于世。[Oliver W.Holmes, The Path of the Law, 110 Harvard Law Review 991,(1997)] 这篇《法律之道》可以帮助我们更深入地回答“什么逻辑？谁的经验？ ”。

《法律之道》在结构上大致分为两部份。第一部份讲律师应该把法律和道德区分开来。不仅如此，霍姆斯教导说：律师应该从“坏人”的视角出发，钻研法律，揣摩法官，然后指导客户如何避免法律的惩罚。这里的“坏人”是合法的坏人，踩着法律边缘走的坏人。坏只是坏在道德上。这一部份和《法律共同体宣言》提倡的“道德不涉”有什么联系，自成话题，超出本文范围。第二部份讲法律的发展和经验及逻辑的关系。

《法律之道》的影响之大，并非是作为系统性的法哲学论文，而是由于其惊世骇俗的破坏性。它打击的是迷信逻辑的形式主义(formalism)法律思维。这里的形式主义不是指光做表面文章，而是指把法律当作欧式几何那样的封闭的演绎系统。

霍姆斯不留情面地嘲笑某知名法官声称自己不找到绝对正确的答案决不作判决。霍姆斯演讲的听众是当时--1897年--到波士顿大学法学院庆祝新楼落成的法律界名流。面对济济一堂的法律共同体的核心们，他玩笑道德，蔑视逻辑，调侃形式主义法律思维，活象个青春期逆反的少年。[事实上，这位当时55岁的已婚法官正在和一个英国的有夫之妇跨洋热恋。演讲后，霍姆斯把发表的讲稿寄给那位情人。信中说：“我已把演讲稿寄出，把它放到你的脚下。看紧它，要不它会吻你的脚。”

参阅David J.Seipp，125th Anniversary Essay: Holmes's Path, 77 Boston Univ.Law.Review 515, 535(1997)。做惊人之举以取悦情人，看来连霍姆斯也不能例外。]

在贬低逻辑的同时，霍姆斯强调历史和传统。不过，这里的历史和传统并非压在背上的过去，而是“正在进行时”的现实生活。霍姆斯说，对法律的理性研究基本上还是关于历史的研究。历史研究之所以是理性的，那是因为它应该是带着“开明的怀疑”(enlightened scepticism)态度的研究。只有这样，律师和法官们才能有意识地重新考虑传统留下的规则的现实价值。如此对历史的批判态度，和50年后波普尔提倡对传统的理性研究不谋而和。[Karl Popper, Towards a Rational Theory of Tradition, in Conjectures and Refutations，1962]。霍姆斯贬低逻辑，但那只是对迷信逻辑的反动；他强调的不仅仅是经验，而是要理性地对待经验。他说：“我们的理论不是太多，而是太少„我的主题是理论，而不是实用的细节。”

霍姆斯对当时法律思维的批判，与其说是对法律共同体的不尊，不如说是他面对法律共同体之外更大问题的谦逊。他提到：“当社会主义刚刚出现的时候，社会上那些有闲阶层(the comfortable classes of the community)着实吓坏了；而这种害怕很可能影响了美国和英国的某些司法判决。”

当然，霍姆斯不是马克思。他只是作为“法律共同体”内的人，看到了不可回避的法律共同体外的大共同体：社会和社区；看到了封闭的形式主义的脱离社会现实。

他一方面向“体”内报警：法官先生们，醒醒吧！把你们的偏见拿到桌面上来！每做判决时，想想你们所依赖的法律规则是否还符合现实的需要！想想公众的心态(public mind)！想想你的判决对正在争论中的社会问题的影响！

另一方面，他把期望的眼光投向了新生的社会科学。他预言说：“就对法律的理性研究而言，当今时兴的恐怕还是抱着白纸黑字法律的人，但未来则属于掌握统计和经济学的人！”

2．法律与科技

霍姆斯的预言是什么意思呢？换个角度问：我们是否已经处在他所预言的未来？抑或，我们离他的预言还有多远？

霍姆斯的上句名言被朱苏力教授引作《法律与科技问题的法理学重构》一文的题头语。[朱苏力，法律与科技问题的法理学重构，《中国社会科学》，1999年第5期，以下简称《重构》。]《重构》的第一节向读者交代，该文将不讨论法律对科技的影响。第二节讨论科学关于因果关系的发现对塑造法律规则的影响，第三节讨论科学对因果关系的认识并不总是不加折扣地转变成法律规则。为什么科学的认识不直接等同于法律认识呢？朱教授认为：其一，“法律与科学是不同的社会实践领域，因此遵循的原则往往不同”；(这个解释有点循环定义的味道，不过此处不必多加顾虑。)其二，也是更根本的，“这种差异„„归结到技术的限制。” 于是，《重构》进入第四节“技术对法律的影响”。朱教授用笔迹鉴定，文字契约，离异父母对儿童心理影响等一系列例子论证技术之不绝对可靠使得法律制度和规则还必须或者说有理由保持自己的独立性。讨论至此，一个理论性的问题期待着回答：假如科学和技术发达到了能确定地回答所有人类社会的问题，法律还有存在的必要吗？

朱教授在文章的“结语”里试图回答这个问题。首先，他说柏拉图就曾理想过那样完美的科学知识的统治，不过连柏拉图自己后来也不得不退而求其次，即法治。然后，朱教授指出：1)科技发展没有止境，所以科技永远不会代替法律；

2)科技是一种工具理性，而法律总有道德维度，是技术无法取代的。谈到这里，另一个问题冒出来：既然道德维度是法律和科技的关键分水岭，那法律的道德维度从何而来？朱教授深知中国法治是中国现代化努力的一部份，而现代化几乎顾名思义地(或至少按韦伯的理论)意味者对传统道德的去魅，新道德的来源实在应该是个迫切问题。不过，《重构》的理论旨趣不在这里。文章笔锋一转，推出全文的最后两点：3)我们还是要警惕把法律泛道德化，“目前法律中的科学技术因素不是太多了，而是远远不够。” 4)法学界，法律界作为一个职业集团勿以鸵鸟政策对待科技和经验性的实证研究。纵观全文立场，《重构》以霍姆斯的那句预言为题头语是非常恰当的。

《重构》试图讨论的问题本来是高度抽象和极富争议性的，但朱教授巧用生动的例子，一方面把问题的抽象度降低，另一方面推出一个比较折衷和温和的学术立场。或者更确切地说，《重构》旨在不是提出尖锐的观点，而是引入几个讨论法律与科技关系的法理学范畴。《重构》在很大程度上依赖于波斯纳(Richard Posner)法官的观点，文章六次引用波斯纳。这并非偶然。

波斯纳以倡导用经济学原理来塑造法律规则而闻名。波斯纳本人的立场则要激进得多。在纪念《法律之道》发表一百周年的文章里，[Richard Posner, The Path of the Law after One Hundred Years: The Path Away from the Law, 110 Harvard Law Review, 1039,(1997)]

他明确提出霍姆斯倡导的其实是所谓“替代说”(Supersession Thesis)，即法律不过是人类历史过程中不得不有的一种社会控制(social control)方式，最终将被历史抛弃。无怪乎，他的题目是《离开法律之道》。这样的立场在美国是惊世骇俗的，不过我们应当不为之动容。波斯纳也好，波斯纳理解的霍姆斯也好，都不曾有我们离马克思近。我们刚从没有法律的状态过来。

不过，让我们还是耐心听完波斯纳的预言。一年之后，他在另一处讲演中说：“[要实现霍姆斯的理想]，我们要让社会科学和法律更紧密地结合，我们要欢迎人工智能服务于法律，[他指的是类似于咱们的中医专家(计算机)系统那样的技术——笔者注]，消除律师，法学生，法官们对数学的恐惧，走向更专业化的司法(specialized judiciary)，„这样，我们就可以把法律转变成目标导向的，献身于完善工具理性的政策科学(goal-oriented policy science)。我们将由此加入一个有益的全国性运动，那就是让各种专业(professions)以及几乎所有其他的工作更加专业化。”[Richard Posner, Professionalism, 40 Arizona Law Review 1,(1998)]

3．专家与公众

这个被波斯纳大加赞许和宣扬的专业化曾经让一位美国的思想家深为不安。这位思想家正是中国人所熟悉的杜威(1859-1952)。

杜威比霍姆斯小18岁。杜威既不以如何改革美国法律专业(Legal Profession)为己任，也不象霍姆斯那样对统计学和经济学等其他专业寄予厚望。对于杜威，问题恰恰是各种各样的专业知识和掌握它们的专家对美国之“国治”的威胁。[取“国治”一词以避免“法治”和“政治”这两个有争议的概念。] 美国之国治在杜威的时代经历了巨大的挑战。杜威经历了南北内战，两次世界大战，大萧条；杜威目睹了电话，电报，铁路，汽车，飞机的出现；1870-1913年间，美国没有通过任何宪法修正案；而1913年之后通过了近一打宪法修正案。当然，杜威也看到了一门又一门新科学新专业知识的出现。

在1926年元月的一系列讲座中，他这样设问：“当前最受关注的事大概是卫生设施，公共健康，足够的住房，交通，城市规划，管理移民，选拔和管理人事，探索培养合格教师，科学地调整税收，有效地管理资金等等。这些是技术事务，就象制造发动机那样的技术事务。这些技术问题只能实事求是地探索，依靠那些受过专门训练的技术人员。有了这些技术，还用得着‘点人头数’的多数决定制之类传统政府系统吗？[如果‘不’的话，] 公众(The Public)和它的政治组织不但蜕变成了阴魂，而且是既走路又说话，处处妨碍和误导政府的阴魂。”(John Dewey, The Public and Its Problems: An Essay in Political Inquiry, 1946年版, 页125。)

杜威是在问：如果事事有专家，民主还有必要吗？如果专家说一加一等于二，为什么还要举手表决？

一种回答是：不是还有事情没专家吗，或者，不是还有事情连专家也拿不准吗？民主就是为那时候准备的。这个观点我们前面似乎已经见过了。

杜威觉得民主到了需要辩护的关头。杜威毫不怀疑，民主是美国之国治的精髓。工业化之前的美国主要是以地方社区(local community)为单位的民主自治。有什么事需要做决定，大家开会点人头数，照多数同意的办。再大一点的事，由人民代表讨论，然后按多数的意见办。工业化以及随之而来的通讯交通便利带来了杜威所说的“大社会”(Great Society)。大社会冲破了地方社区，却没有带来“大社区”(Great Community)。

(杜威，页127)人们比以前更容易更广泛地相互联系，可是另一方面公众却反而渐渐消失。杜威称之为“The Eclipse of the Public”。[杜威对公众的理论思考似乎没有被哈贝马斯注意到。据笔者初步检索，哈贝马斯的《公共领域及其结构性转变》没有引用杜威。哈贝马斯的近作

Between Facts and Norms 引用了杜威的 The Public and Its Problems.] 伴随着公众消失的是专家的崛起。专家的出现显然是韦伯说的现代化进程中各个领域理性化的一个表现。从前，民主的敌人是面目可憎的暴君或贵族；而今，民主面对的是温良恭谦的专家和专家的知识。(杜威，页203-205)

杜威的贡献正在于他因应新的形势，撇开经典的关于民主的政治学理论，为民主作了“认识论的辩护”。[epistemological justification, 参阅Hilary Putnam, A Reconsideration of Deweyan Democracy, 63 Southern California Law Review 1671, 1673,(1990)] 杜威在智力上尤其适合这一理论挑战。毕竟，他是实用主义、实验主义的奠基人之一。他和科学技术从来不是冤家对头。从他的实用主义来看，“科学只有在应用中才变成值得尊重的知识，否则，科学就是支离破碎的，盲目的，扭曲的。”(页174)

杜威坚信民主，心系大众。他不说社会控制，他说解决社会问题。解决社会问题需要知识。“记录和交流是知识所不可或缺的。私人意识里的‘知识’只是神话，关于社会现象的知识尤其依赖于散布，因为只有靠发散知识，知识才能被获得和检验。‘社区生活的事实’如果不能被周知从而变成共同所有的话，那就是自相矛盾，不成其为‘社区生活的事实’。”(页177)

“社区”是英文“community”的翻译。“区”字固然很好地反映了一群人生活在一定的地理区域里，却把“共同生活”的意思略去了；反倒是靠专业知识维系的集体被称作“共同体”。

杜威所说的公众正是由社区生活的事实所定义的：“公众就是所有那些间接地受到部份人的事务影响的人们；部份人的事务对公众的影响大到一定程度，就需要系统性的照看。”(页15)

让我们来举个例子。某社区里，某男付钱给某女，某女以性为交换。这两个人的私事却对一系列的别人产生了间接影响。最具体直接的，某男的妻子会受影响；遥远一点的，某社区的形像会受影响。影响或许是“旅游业”日盛，或许是店家迁走，学校关门，只有“过客”来去匆匆。现代交通的发达会让“过客”来去得更便利。相应的，某社区要么渐渐死去，要么变成另外意义上的“社区”。那些受到间接影响的人必须一起做点什么。这就是公众。公众显然不仅是任意一堆人而已。没有有效的公众，社区便不复存在。杜威试图探讨公众形成的基本条件。(页157)

公众，按照杜威的定义，从来就是要解决问题的。公众要对所受到的间接影响做出反应，有的影响要发扬光大，有的要祛除，有的要调整。公众发起的社会干预自然又会导致新的后果。公众要理解他们面对的问题，计划因应之道，预期干预的后果。这个智力的过程和科学研究是没有什么区别的。按照杜威的实用主义，科学探索--无论是关于自然的还是社会问题的，都需要开放的心态，自由的信息交流。科学命题要被看作工作假设而不是教条，要随时根据新的证据做出修正。对于公众面临的社会问题，这意味者所有社会干预的后果必须及时为公众所周知。(页167)

在杜威看来，公众从来都是在摸着石头过河。过河的后果从来都是由公众承担的，摸石头的探索过程也应该是公众参与的。公众如果不能随时知悉每一步探索的后果，公众的问题就不会有公众的解决。这就是民主的认识论辩护。

杜威并不反对专家在公众解决社会问题中的功用。但是，杜威对专家保持一种警惕。在他看来，问题不仅是专家和他们的技术不绝对可靠，而是普通民众必须有机会告诉专家问题的存在。所谓“修鞋的大师还得靠穿鞋的告诉他哪儿磨脚。”(页207)这个机会的存在，这个交流管道的畅通是公众能够有效解决公共问题的关键条件。这是个认识论的论断。不谈政治的学者专家们应该没有理由不听。

专家实施技术的后果往往是社区的民众最先体知。据《光明日报》六月十九日报导，山西临汾地区在选拔县市级“一把手”候选人的过程中实行“公开考试„严格进行素质测试„请省级专家组成命题小组封闭命题。”

专家选地方官的技术不知有多可靠。几年之后万一发现没选准，直接承担后果的是当地百姓。我们最近所经历的桥塌，船沉，失火，爆炸，有几次是由于专业技术不成熟？又是谁直接承受这些事故的后果？事故之后是不是靠一批上面和外面来的专家(工程的，法律的，政治的)来调查和整治？什么时候这些问题不再是“政治专家”或工程专家的问题，而首先成为社区公众的问题？什么时候我们能少一点来自上面的“通知”，“传达”和“内参”，多一点横向的“周知”？为什么我们不曾知晓高校211工程的进展，却又要面对一窝蜂的高校合并？我们有过保甲，有过公社，有过单位，有过户口和居委会，什么时候才能有为公众所有的社区？[参阅《南方周末》时事纵横栏目七月七日刊出系列文章，介绍和评论中国新生的城市社区。]

我们的报纸长期以来以上面的“喉舌”自居。近日有读者批评《南方周末》过多地刊发专家学者的观点，《中国青年报》的编辑李方先生也表达了他对自己主持的《青年话题》栏目倚重专家稿件的担忧。[参阅《中青在线．青年话题论坛》七月十六日]

其实问题不是专家应该不应该参与治国，或报纸要用多少专家的稿件，问题在于：构成国治的人民为什么不能参与？怎样参与？互联网论坛的出现似乎第一次为人民的横向互联提供了像样的可能性。我们的历史教训不是毛主席没有听人口专家马寅初的建议，而是我们何以让那样涉及亿万人的大事取决于一个人听不听另一个人的意见。

一条马路，煤气公司挖开再填上；电话公司挖开再填上；自来水公司挖开再填上。“发现”这个问题有两种途径。其一，引进MPA(公共事务管理硕士)，让MPA四处考察，发现多专业和部门协调的问题；其二，只需一个路过的公民，只要他的话有地方说，有人听。这两个方案并不互相排斥。问题是我们似乎更喜欢前者。培养MPA比培养公民更放心，更专业，更符合国际惯例？！据《中国青年报》的网络版七月六日报导，清华大学将重建社会学系，要发展“社区管理”等专业。另有报导，武汉某大学要新开“社会工作”专业。谁能说这不是好事呢？“社会工作”等专业无疑要依赖于社会学、法律、城市规划和建筑、统计学、心理学等学科的交叉贡献。仅仅二十年改革，我们的学科建设和专业化就达到了“一级”专业孵化“二级”新专业的阶段。同样二十年过去了，我们的选举(不是选拔)却还只是在有限的乡镇如履薄冰地试点。有人说，中国刚刚过去的九十年代是学术专业化的十年。难道，我们要把二十一世纪的头十年变成一级专业繁殖二级专业的十年？

过去我们讲条条块块，其实所有“条块”都受约于一根总“条”。现在放开了，条和专业都多起来。一方面，国家有检察院，反贪局，监察部，审计署，纪检委，还有专门对付高层的“双规”，“条”的制度在不停地“创新”；海关法的新增第四条为海关内部专设公安机构提供了法律根据。税务部门已有自己的警察力量了。高考作弊严重，可以考虑在教育部里设“反作弊局”。反贪局和反作弊局如果有问题，可以再设“反反贪局，反反作弊局”。两个“条”堵不住缝，就再贴一“条”。这一贴，又造成新的犯规可能，那就再设“条”。另一方面，社会上众多的专业纵横交错，编出一张大网：社会控制之网。控制总是意味着控制者与被控制者。控制者和被控制者顾名思义没有平等可言。杜威说：“阶级统治还可以遮盖，专家的统治藏不住。”(页206)攀不上这张专业控制之网的，就是被控制者，就要承受被控制的命运。攀上了网的，可以凭专业之长和其他网上的专业人交换一定的自主。

谁都痛恨那些胆敢在高考中作弊的师生，可是面对给专家子女加分或降低分数线的政府行为，道德判断突然间变得那么不容易。有人说，这是世袭；有人说，边远省份用这样的政策留住专家，会为更多的人谋福利。[参见《中国青年报》教育时评七月五日的文章。] 还有法学家说，北京和上海等地区高考分数线低不是不公平，而是因为那里的人民对国家贡献大。这样的效率和公平的两难问题是公众天天面对的，所以叫做“公共政策”问题。政府作为公众的最重要机构往往是最后决定这种公共政策的地方。问题是，什么样的政府？如果是专家的政府，不是专家的人们有理由怀疑“世袭”的动机，所谓“以小人之心度君子之腹”——谁让你分小人和君子的呢？不让我“知”，还不准我妒忌猜测么？！

如果是公众的政府，一切怀疑和不满都会在公众的公开平等的讨论中表达，在政策形成之前沟通，在政策实施中充当可贵的反馈。当人民在规则制定过程中有发言权，在规则施行中还能随时提意见，这样的人民有什么可害怕？中国的民主化从一开始就辩论中国人民的“程度”(如今大概称作“素质”。)

够不够民主的资格。张之洞在《中国的希望》里谈过民众的程度问题。孙中山设计了“训政”。毛泽东看不下去国民党玩弄训政，浪费光阴，违背总理遗愿，曾在1940年2月20日发表讲话，呼唤民主和宪政。(毛泽东选集第二卷)

现在，我们终于有了高中毕业生的“腐败”的证据。有人该说，程度或素质更加不够了！让我们听听杜威的洞察：“历史上常有善意的统治者，他们总想为别人谋福利。他们很少如愿以偿。那些让别人被动地受施舍的改革家和慈善家往往也是类似结果。这些人的努力含着一种与生俱来的道德悲剧。他们想促成公益(commongood)，可是他们的方法却既不‘公’(common)，也带不来‘益’(good)。无‘益’，是因为他们的方法以剥夺人民的积极成长(activegrowth)为代价；不‘公’，是因为被造福的人民不能参与造福的过程。”(J.Dewey & J.Tufts, Ethics, 1936, 页 385，引自Putnam的文章，页1675，见上文。)

不久前，江泽民主席为美国《科学》杂志撰写社论“科学在中国：意义与承诺”。(见《人民日报》海外版2000年七月三日)

文中提到：“中国政府„尊重科学家独特的敏感和创造精神，鼓励他们进行‘好奇心驱动的研究’。”

一个国家能够鼓励好奇心驱动的研究体现了一种宽容和自信。希望这种宽容在不太久的将来能给我们带来公众，带来公众对公众问题的好奇心和探索，带来让公众解决公众问题的制度。

笔名：胡冉可

完稿于 07/16/2000 09/2000 发表于北大法律周刊学术版第43和44期

第五篇：企业内部承包合同与法律适用

企业内部承包合同，顾名思义，就是企业与内部职工之间签订的为完成一定生产（销售）任务而约定的权利，义务的协议，是改革开放以来我国企业内部常见的生产经营方式之一，长期以来，在我国司法实践中，将企业内部承包合同纠纷作为经济合同案件，适应《经济合同法》来处理，但笔者认为，经济合同和企业内部承包合同的法律特征有着明显的区别，二者的法律性质迥然不同。

经济合同和企业内部承包合同在法律特征上的差别主要体现在以下六个方面：

（一）主体范围不同。经济合同的主体是作为平等主体的法人，其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、国家机关和社会组织成为经济合同的主体时，必须具有法人资格或者是取得营业执照的非法人组织。企业内部承包合同的主体是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体。

（二）客体范围不同。经济合同的共同客体是社会经济秩序，企业内部承包合同的共同客体是企业生产经营秩序。

（三）内容范围不同。经济合同的内容主要有购销、建筑工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款和财产保险等。企业内部承包合同的内容只是该企业生产、经营环节和与之有关的内容。

（四）担保方式不同。经济合同的担保方式有定金、保证、抵押、质押和留置。企业内部承包合同目前尚无合法的担保方式，保证金、抵押金和风险金等均被劳动法明文禁止。

（五）履行方式不同。由于经济合同主体之间相互没有隶属关系，双方只是按照合同的约定以自己的意志独立履行义务，除受合同的约束外，不受对方意志的约束，而且可以委托他人履行义务。企业内部承包合同主体之间相互有隶属关系，劳动者一般是使用企业提供的生产资料和劳动工具，按照企业的操作规程和规章制度亲自履行义务，劳动者除受合同的约束外，还要受企业意志的约束。

（六）违约责任的承担方式不同。违反经济合同的责任承担方式主要有：支付违约金、支付赔偿金、解除合同、价格制裁、定金制裁和给付逾期保管费等。违反企业内部承包合同的责任承担方式主要有支付违约金和支付赔偿金，以及接受用人单位的行政处分。具体表现形式往往是扣发工资、奖金和行政处分。而且由于劳动者一方支付能力的限制，支付赔偿金在大多数情况下只是按损失大小酌情赔偿。

通过对经济合同和企业内部承包合同法律特征性的对比分析可以认识到，企业内部承包合同是作为用人单位的企业一方和与之具有劳动关系的劳动者一方，在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议。作为劳动者，劳动是谋生的手段，劳动者履行企业内部承包合同的过程即是劳动者完成生产任务的过程；劳动者履行企业内部承包合同义务所获得的报酬，是等量劳动领取的等量报酬，体现了多劳多得、少劳少得、奖勤罚懒、奖优罚劣，是社会主义按劳分配原则在市场经济条件下的具体表现。

因此，笔者认为：企业内部承包合同是劳动者在与企业劳动关系存续期间履行劳动合同义务的具体途径和方式，与经济合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，企业内部承包合同理应受劳动法调整，而不能适应经济合同法。

来源：上海青年报