关于外贸企业员工飞单问题的法律分析及方案建议书

第一篇：关于外贸企业员工飞单问题的法律分析及方案建议书

关于外贸企业员工飞单问题的法律分析及方案建议书

客户：xx市xx贸易有限公司

客户的需求：客户向我所进行咨询，希望通过采取一定的措施，防止员工私下飞单的行为。

因行文时我所暂未正式与xx市xx贸易有限公司（以下简称“xx公司”）沟通，xx公司的实际情况我所并不了解，为此下文并非针对xx公司作出，仅针对一般外贸公司普遍存在的飞单现象，如xx公司实际情况与文中分析情况有所出入，则可以根据具体情况对相关分析及方案进行调整。

本人通过查阅相关法律法规以及相关案例，对一般的员工飞单行为进行了法律分析，并且透过互联网搜索针对外贸员工飞单行为的分析及处理的文章作为参照作出下文的法律分析及方案建议。

一、飞单的类型

所谓飞单是指员工在获得客户的需货信息后不向企业汇报而交给第三方履行，从中牟利或者是虽然由企业进行供货但员工以瞒报价格的方式侵吞部分货款的行为。

一般而言，员工的飞单模式有两种：

模式A：员工将客户的需货信息不交由其所在的企业履行。此种模式的飞单又可以细分为两种方式：

a、员工直接将客户的需货信息转售给第三方，直接由第三方履行，员工获得好处费；

b、员工在获得需货信息后自己完成交易。模式B：员工在获得客户需货信息后仍交由其所在企业履行，但利用职务便利，向企业以低于成交价汇报交易信息以赚取差价或者利用职务便利，将相关交易所得据为己有。

二、飞单行为所涉及法律关系及后果分析

无论属于那种模式的飞单行为，都将对其所在企业的利益造成严重的损害。

（一）模式A的飞单行为的法律关系及后果分析

在模式A的飞单行为涉及三方主体：客户、企业以及供货第三方。此种模式下客户是希望由企业供应货物，但实际由第三方（包括员工自身）供货，又或者是客户透过员工的介绍直接与第三方达成交易。

1、客户、企业与供货第三方的关系分析

（1）若客户直接与第三方达成交易，则员工在当中是充当了一个相当于中介的角色，企业一方除了会存在一定的期待利益损失外并没有太多实质性影响，此处不作详述；

（2）但如果是客户认为企业是供货方的情况下，企业方除既得利益损失外还可能存在为货物的瑕疵或造成损害进行赔偿的风险。

虽然实际交易方是客户与第三方，但客户确信货物是由企业提供往往是由于员工提供了一定的材料（比如企业的介绍信、盖有企业印章的空白合同等材料）使客户相信企业一方是供货方，此种情况下如果货物本身存在瑕疵或对客户造成侵害的情况下，客户可能会持相关材料向企业方索赔，相应的赔偿责任很有可能直接会落到企业身上。

尽管企业方可以主张实际供货方为第三人，但由于员工在职务上拥有便利，可能为了使客户信服而向客户提供了诸如企业介绍信、空白合同或者是伪造的相关材料，使得其行为构成表见代理，则客户可以主张企业一方为买卖合同关系中的当事人并要求其承担相应的赔偿责任；

2、员工飞单行为的法律分析

无论是员工接到客户的需货信息后是介绍给第三方履行还是自身履行，均可能构成侵犯商业秘密，如果飞单行为给企业造成重大损失的，更可能构成侵犯商业秘密罪。

这当中具有争议的问题是飞单行为是否构成侵犯商业秘密。（1）商业秘密的范围

所谓商业秘密，《反不正当竞争法》第十条第三款将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》将生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的商业情报纳入到商业秘密的范围；《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密进行了不完全列举，明确包括“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息”。

根据上述规定，我们可以知道“贸易联系”、“购销渠道”、“客户名单”、“货源情报”、“产销策略”等经营信息是我国法律法规已经明确的商业秘密范畴。

（2）关于员工在执行职务的过程中获得的客户需货信息的法律性质分析 员工在执行职务的过程中开发的客户或客户向企业提出的需货信息属于商业秘密。原因在于：

①员工执行职务的过程中获得的客户需货信息属于不为公众知悉的企业信息。

员工在任职期间获取客户资源很大程度上取决于企业提供的平台以及资源，在劳动合同期限内，其主动去获取相关行业的商业情报、交易机会理属职务行为，获得的相关信息理应归企业。

另外，只要员工本身获得相关信息的时候，相关信息就相当于企业已经知晓。员工是代表企业出外开拓市场、洽谈业务，其相当于接受企业的全权授权与客户商谈交易事宜，员工执行职务的行为就是企业的行为，员工所知悉客户需求信息即已归属于企业。

客观上因员工开发的客户信息或者客户主动提供的需货信息，第三人均无法从公知途径获取，因此该类信息并不为公众所知悉；

②客户需货信息能为企业带来经济利益，具有实用性。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定“有关信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”，应当认定为“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。客户需货信息无疑是能为企业带来实际以获取商业利益的信息，具有实用性；

③企业对相关信息采取了保密措施。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”即可认为采取了保密措施，该条第三款第五项明确规定了“签订保密协议”属于采取保密措施的情形之一。而通常情况下企业方会与其员工在劳动合同上约定保密条款或者签订单独的保密协议以保护企业的情报信息，企业采取的该等行为应视为对相关信息采取了保密措施。

综上，对于员工在执行职务的过程中获得的需货信息符合商业秘密的构成要件，可以认定为相关信息属于商业秘密。

3、模式A飞单行为中员工的责任

模式A飞单中员工无可避免地会泄露或使用其在执行职务的过程中获得的客户需货信息，而该类信息可以认定为商业秘密，因此员工的飞单行为必然构成侵犯商业秘密。而对于侵犯商业秘密的行为，根据其对企业造成损失的不同，员工可能承担的责任形式也不同：

（1）民事责任

根据《侵权责任法》的相关规定，员工侵犯企业商业秘密的，企业有权请求员工承担停止侵权、消除影响及对于因侵权造成的损失进行赔偿的侵权责任。（2）刑事责任

根据《刑法》及相关规定，披露、使用或者允许他人使用获取的权利人的商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失（五十万元以上）的，处三年以下有期徒刑并处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）模式B的飞单行为的法律关系及后果分析

模式B的飞单行为只涉及客户与企业，这种情况下，企业依照客户对货物的需求供应货物，但企业获得的货款低于实际成交价，差额部分被员工侵吞。

1、企业与客户的法律关系分析

在此模式下企业是直接与客户达成交易的，双方为直接的买卖合同关系。但比起一般的情况，员工向企业汇报的交易价格低于实际成交价不仅使得企业所获得的收益被压缩，更严重的是企业一方可能需要承担的风险也因此加重。

（1）如交易顺利进行，企业与客户都按照各自的预期履行了各自的义务，在交易完成后双方权利义务了结，企业方所得利益因员工侵吞成交价差额而压缩；

（2）如果交易过程发生纠纷，特别是货物的质量纠纷，很可能涉及对交易本金的认定。因客户支付货款高于企业所收，对于需要作出退货赔偿或者按成交价一定比例支付违约金的处理时，企业必然承担比预期更重的责任。尽管企业此时可以追究相关员工的责任，但很可能面临损失无法追回的风险。

2、员工飞单行为的法律分析

模式B的飞单与模式A的飞单的不同在于，前者员工并没有对企业的商业秘密信息进行泄露或使用，而是利用企业与客户交易过程中的漏洞制造价格差并占有差额。

在此种模式下，员工占有的成交价差额是属于企业财产，员工故意利用交易漏洞制造成交价差额并侵占的行为属于侵占企业财产的行为，如数额较大，则可能构成职务侵占罪。

3、模式B飞单行为员工的法律责任

模式B飞单行为中员工直接对客户向企业支付的货款进行侵占，无论企业一方给出合同价如何，成交价应以客户支付的货款为准，员工的行为必然属于侵占企业财产。根据侵占金额的多少，承担形式并不相同：

（1）民事责任

根据《侵权责任法》的相关规定，员工应对其侵犯企业财产权的行为承担停止侵权及返还财产等法律责任，对于因员工侵权行为直接导致企业发生其他损失的，员工对相关损失应当承担相应的赔偿责任；

（2）刑事责任

根据《刑法》及相关规定，企业、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大（东莞地区为两万元到四十万元）的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大（东莞地区为四十万元以上）的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

三、对飞单行为处理之建议

企业要想达到预防员工飞单现象的目的，需要先了解飞单现象产生的原因，再针对具体情况制定相应对策，以达到良好的事前预防及处理员工飞单行为现象的效果。

（注意：①下文列举的原因是外贸企业同行总结的一般情况，并没有实质针对性，如xx公司存在未列举的或其他特殊的情况，需另行补充；

②下文给出的改良方案是对同行中认为比较有效的方案进行总结，再结合本人对相关法律法规的理解作出，并不针对xx公司。如xx公司存在殊的情况，需对方案重新调整。）

1、产生员工飞单行为的可能原因（1）企业与客户交易过程存在监管漏洞

企业应做好对交易全过程的监管工作，在交易过程缺乏有效监管的时候，可能出现以下情形为员工飞单提供条件：

①员工在开发客户或客户向其提出需货情况后，员工与客户洽谈过程中缺乏企业的一个有效的监管。

因员工开发客户或取得客户信息的行为具有一定的自由度和人身依附性，因此一般企业对该环节的监管比较松懈，但对员工寻找客源的监管不严正是员工在不被企业知晓的情况下自己直接向客户供货或将相关信息告知第三方成的重要原因；

②员工操控整个交易的过程，企业缺乏对交易过程的监管

如企业对于交易过程缺乏一个基本监管，对于交易的信息不能完全掌握，则为员工向企业汇报虚假信息而从中获利提供了条件。

（2）企业的行政管理存在漏洞

企业的行政管理是保证企业正常运营重要保障，如企业的行政管理不系统，不合理，则为企业的日常运营带来混乱，为员工飞单等不利于企业的行为提供条件或便利。通常企业可能存在的行政管理漏洞如下：

①未签订劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳资关系，明确双方权利和义务的协议。在发现员工飞单时，如果企业无法证明自身与飞单的员工之间具有合法有效的劳动关系，那么在诉讼中，很有可能会处于不利的地位。甚至有可能会因为自身不符合《劳动合同法》的行为而不敢诉诸法律；

②不签订保密协议

企业与员工签署了保密协议，表明企业对自己的商业秘密采取了保密措施，员工也足以明确自身的保密义务。如不签订保密协议，员工的飞单行为很可能不构成侵犯商业秘密，届时企业想维护自身权益则会陷入十分被动的状态； ③对于空白合同等业务材料的管理混乱

为了提高业务的效率，企业往往会向员工配置一定分量的空白合同或与业务相关的材料，但未必会对相关材料进行管理，无疑为员工的飞单行为提供了条件；

④对于重要的经营信息缺乏保密意识

企业产品的信息、价格政策、货源信息、客源信息等与企业经营相关的重要情报，在企业内部可能是所有人都了解的信息，但对企业来说却是重要的机密信息，不能因为在企业内部大部分人员对其比较熟悉而不对其采取保密措施，如缺乏必要的保密措施，员工飞单的难度会降低，并且事后发现的可能性亦会降低。

（3）企业的内部制度滞后

企业内部的制度设定时很可能并未充分考虑到发生员工飞单行为的处理，或者企业员工激励机制不够科学而导致企业的制度不能起到一个防线的作用，具体表现如下：

①无明确处分机制或机制不严厉

员工飞单行为对于企业的发展是极其有害的，一经发现，必须严肃处理，相当一部分企业对此认识不足，未设定严厉的处分机制，未能给予有飞单想法的员工充分的警示与足够的心理压力；

②未建立监管、追责机制

对于防止员工的飞单行为，建立有效的专员监管机制及对监管员的追责机制是必要的，前者直接对员工行为进行监督，后者督促监管员更主动地履行监管行为；

③员工激励机制不科学

缺乏有效科学的激励机制，难以调动员工的积极性，企业难以控制员工的发展方向。

（4）团队的精神建设不足 缺乏团队精神的企业，员工内在约束不足，各自为政，以自身利益最大化为追求目标，使得员工容易滋生以飞单行为谋私利的想法，具体表现如下

①缺乏对员工的职业道德操守的培养

员工的职业道德操守是防止员工飞单的内心防线，养成员工良好的职业道德操守是防止飞单现象的最有效途径，如缺乏职业道德操守培养的注重，则无法形成员工的内心防线，放任员工飞单想法的滋生；

②不注重建立员工对企业的归属感

建立员工对企业的归属感应建立在培养员工良好的职业道德操守的基础上，进一步建立员工的内心防线；

③不注重培养员工的集体价值观

员工形成集体价值观是员工对企业归属感的升华。集体价值观与自身利益最大化的价值观相反，是以企业的利益最大化作为行动目标，培养员工的集体价值观，同样是从内心源头消除员工以飞单谋私的思想。

2、针对上述可能造成员工飞单的原因，我们给出的改良方案如下：（1）填补交易漏洞

①加强与常客及重要客户的日常沟通，对于常客及重要客户的业务应由两名以上员工跟进，以减少员工获得客户需货信息后不汇报的机会；

②加强与客户的沟通，对每宗交易的重要交易信息需亲自向客户确认。（2）填补管理漏洞

①确认与员工签订了劳动合同及保密协议；

②对空白合同等材料进行编号管理，对所有提供给员工的格式材料文本都能跟踪查询；

③对企业产品的信息、价格政策、货源信息、客源信息等与企业经营相关的重要情报加密管理，对于纸质材料借阅需在制定地点查阅，查阅、复印需进行登记；对于电子档案需要对其进行加密，如有条件可以建立专业数据库，员工需要输入自身账号才能登录查询相关材料，并且限制对数据进行拷贝。

（3）进行制度的革新 ①制定严厉的处分机制

如对查实的飞单行为，将取消一切荣誉、晋升和长期激励、甚至辞退及诉诸法律。符合刑法相关立案条件的，坚决报案；

②业务人员监管机制及监管人追责机制

确定业务人员监管机制，在一定期限将一定数量的业务人员由指定的管理人员进行监管，期限届满后对管理人员进行轮替。在该段期限内监管人对员工进行监督并对其行为负责，如在此期间被监管员工发生飞单行为，该监管人应承担相关监管不力的责任；

③业务简报机制

业务简报机制是为了便于监管人员对员工的监管，员工在每宗业务完成后需向其管理人员提交一份业务简报，对于此宗业务的相关信息，特别是客源及处理交易的时间的信息进行汇报，以便监管人发现飞单的线索；

④员工监督奖励机制

对于发现其他员工存在飞单行为进行举报或提供相关线索的，一经查实，给予举报员工一定奖励，但应注意对于举报人的信息需要保密，奖励也需要以较为隐秘的方式进行，否则可能造成企业内互不信任的氛围，有伤企业人员的凝聚力；

⑤长效的激励机制

对于有达标的业绩结果和无重大违反企业制度的行为的员工则给予奖励，鼓励其他员工效仿；

⑥更合理的报酬分配机制

可以考虑建立年度业务累计提成制，即员工根据年度业务的累计量在越高的业务量段里所获得的分成比例越高，如此在员工飞单时会顾虑到对年度累计提成的影响，降低员工选择飞单的概率。

（4）进行团队的精神建设

①在对员工进行业务培训的同时必须对员工的职业道德操守进行培训，让员工熟悉企业的制度并知悉违反企业制度（特别是对飞单行为）的后果；

②对员工进行思想教育和企业文化的引导。增强企业员工的思想凝聚力和对企业的向心力；

③提倡人性化办公，加强员工对企业归属感；

④企业通过对主动维护企业利益的行为进行表彰奖励等行为，逐渐培养员工的集体价值观。

上述的分析及建议，仅供参考！

第二篇：银行员工飞单

（银行员工）飞单：

在银行业，飞单是指未经上级行授权或批准，员工借助银行平台，擅自销售第三方发行的金融产品，第三方与银行之间委托销售合约关系。但员工擅自销售的第三方金融产品是真实的金融产品，仅没通过银行官方销售。

第三篇：金融业飞单问题

金融业“飞单”问题

银行“飞单”，顾名思义是针对银行的工作人员而言的，是指其利用与客户接触的机会、条件，以银行的名义，向客户私售各类非本行的理财产品，从这其中收取各类提成、计价费、手续费的行为。“

银行的“飞单”简单说，就是银行工作人员利用投资者对银行的信任，卖不属于银行自己的理财产品，从中获得高额的佣金提成。对于客户来说，资金失去了银行严格风控的保护就很容易“打水漂”。

2018年2月11日，银监会发布了《银行业金融机构从业人员行为管理指引（征求意见稿）》，该意见稿中所提到的银行业金融机构是指在我国境内设立的商业银行、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行。并提到，在我国境内设立的金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构也适用该规定。

该意见稿明确表示，从业人员不得销售或推介未经审批的产品，不得代销未持有金融牌照的机构发行的产品，不得利用职务和工作之便谋取非法利益，未经监管部门允许不得向社会或其他单位和个人泄露监管工作秘密信息等。银行业金融机构对本机构从业人员行为管理承担主体责任。《银行业金融机构从业人员行为管理指引（征求意见稿）》的意见反馈截止时间为2018年3月10日。（该意见并不明确）

第四篇：关于交通事故相关问题的法律建议书

关于交通事故相关问题的法律建议书

市****执法总队：

根据贵单位的要求，现对XX年2月8日发生在**立交桥的交通事故相关问题提出如下法律建议，供你们决策参考。

一、关于扣押的相关问题

扣押期限一般不超过三十日。情况复杂的，可以延长三十日，法律、行政法规另有规定的除外。本案系肇事方逾期不接受处理，导致路产损失赔偿不到位。根据《公路安全保护条例》的相关规定，当事人逾期不接受处理，经公告3个月后，交通行政执法机构可对扣押车辆依法处理。因此，本案的扣押期限可以超过60天甚至更长时间。但是，延长扣押的决定应及时书面告知当事人并说明理由。

附：相关规定

1、《中华人民共和国行政强制法》

第二十五条：查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说 明理由。

对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。

2、《公路安全保护条例》

第七十二条：造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理的，公路管理机构可以扣留车辆、工具。公路管理机构扣留车辆、工具的，应当当场出具凭证，并告知当事人在规定期限内到公路管理机构接受处理。逾期不接受处理，并且经公告3个月仍不来接受处理的，对扣留的车辆、工具，由公路管理机构依法处理。

3、《**市公路路政管理条例》

第三十五条 对擅自在公路上设置障碍、堆放物件材料，严重影响公路畅通和安全，或违法在建筑物控制区内修建建筑物，又拒不服从管理的，公路路政管理机构可暂扣物品或强行排除。

对违反本条例第十四条第二款、第十五条第三、七、八项、第十六条第二款、第十八条、第十九条、第二十七条规定拒不接受处罚或处罚难以事后执行的，可暂扣车辆。

损坏公路、公路用地及公路附属设施，不能当场处理的，可暂扣车辆。

本条二、三款规定对载有乘客、鲜活物品、危险物品等不宜暂扣车辆的，可暂扣驾驶证，并告知公安交通管理机关。

暂扣车辆或驾驶证应当出具暂扣凭证，限期到指定的公路路政管理机构接受处理。处理完毕后，应当立即退还暂扣的车辆或驾驶证。

对依据本条暂扣的物品或车辆，当事人在暂扣期限届满后仍不接受处理的，公路路政管理机构可依法拍卖。所得价款扣除拍卖费用，抵扣应缴赔偿费及罚款后，余款退还当事人，不足部分予以追缴。

二、关于路产损害赔偿的相关问题

在本案中，肇事方对路权损害赔偿金额提出异议。对此争议，根据《道路交通安全法》、《道路交通事故处理程序规定》等相关规定，双方可自行协商解决。如协商不成，双方当事人既可一致请求交通行政执法机构调解，又可共同委托具备资格的中介鉴定机构重新评估，还可直接向人民法院依法提起诉讼。

附：相关规定

1、《道路交通安全法》

第七十四条 对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

2、《道路交通事故处理程序规定》

第六十条 当事人对道路交通事故损害赔偿有争议，各方当事人一致请求公安机关交通管理部门调解的，应当在收到道路交通事故认定书或者上一级公安机关交通管理部门维持原道路交通事故认定的复核结论之日起十日内，向公安机关交通管理部门提出书面申请。

第六十五条 交通警察调解道路交通事故损害赔偿，按照下列程序实施：

告知道路交通事故各方当事人的权利、义务；

听取当事人各方的请求；

根据道路交通事故认定书认定的事实以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，确定当事人承担的损害赔偿责任；

计算损害赔偿的数额，确定各方当事人各自承担的比例，人身损害赔偿的标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定执行，财产损失的修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；

确定赔偿履行方式及期限。

由于《行政强制法》颁布实施不久，相应的司法解释和相关的法律法规尚未出炉，行政诉讼法正在酝酿修改，行政执法实务中许多新情况新问题尚需探讨和研究。本案属于涉法信访案件，我们主要依据执法主体出具的《交通违法行为告知书》、《违法行为通知书》和信访人的《异议书》、《情况反映》，结合相关法律法规规定提出以上法律建议，仅供贵单位决策参考。

*****律师事务所

律师：*** ***

XX年4月21日

第五篇：外商投资企业法律适用相关问题分析

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外商投资企业法律适用相关问题分析

曹钧 龚新超

外商投资企业是我国外商直接投资的主要方式，是境外投资主体（包括香港、澳门、台湾）通过设立或并购的方式获得国内企业股份、股权，参与国内经济的重要形式。按照我国法律规定，外商投资企业分为法人型和非法人型外商投资企业。鉴于公司是我国企业的主要组织形式，笔者在本文中讨论的外商投资企业均指法人型的外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业及外商合资、外商独资企业。

由于特定的原因，我国外商投资企业法，即主要包括《中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》)、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)、《外资企业法》及其实施细则，早于《中华人民共和国公司法》（此处指1993年的旧公司法，以下均指2006年施行的新公司法，简称《公司法》）颁布，并形成《公司法》和外商投资企业法并存的法律体系，不同时代产物的并存直接导致了我国外商投资企业在适用公司法和外商投资企业法时出现诸多矛盾和冲突。尽管国家工商总局、商务部等四部委于2006年4月24日联合出台了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），对外商投资企业在适用《公司法》和有关外商投资法律问题上做了专门规定，但该《执行意见》作为《公司法》和有关外商投资法律之间衔接、融合的过渡性规定，仍然存在相关规定不够明确具体的问题，以至于在实务中出现法律适用的争议和混乱。因此，笔者拟结合实务就外商投资企业在《公司法》和外商投资企业法律的适用问题方面作粗浅的分析。

一、外商投资企业适用法律的原则

1、《公司法》第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

2、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第87条规定：外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。

3、《公司注册资本登记管理规定》(以下简称《注册资本管理规定》)第28条规定：外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用本规定，法律另有规定的除外。

4、《执行意见》第l条规定：外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。

二、外商投资企业投资主体的有关问题

（一）自然人投资主体问题

《公司法》对国内自然人成为有限责任公司和股份公司的股东未作限制性规定，但《合资企业法》和《合作企业法》对设立外商投资企业的中方投资主体明确规定为公司、企业、其他经济组织，而把国内自然人限制在中方投资主体之外。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《设立外资--------------------------精-------

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股份公司规定》）第1条的规定也明确将国内自然人排除在外商投资股份公司中方的投资主体之外。原外经贸部、国家税务总局等四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第二款“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”及第三款“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业”的规定对国内自然人不能作为外商投资企业中方投资者作了例外规定。另外，《执行意见》第2条的规定，承继了上述两部外资法关于境内自然人不能投资外商投资企业的规定。由此可见，根据外商投资相关法律规定，国内自然人不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体，但按照《公司法》规定国内自然人可以作为公司的投资主体。

另外，应当注意的是，随着经济的发展和改革开放的深入，越来越多的中国自然人与外方开展投资活动，部分地方政府为了进一步扩大民间投资渠道，开始放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。如重庆市工商局于2006年出台《关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》，其中一条便是允许中国自然人成为中外合资企业的中方投资者。

因此，笔者认为，在当前法律体系下，根据外商投资企业法律适用原则，国内自然人可以成为外商投资股份公司的股东，不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体。但是，随着各地政府允许境内自然人投资外资企业政策的相继出台，这种限制已开始出现松动，并必将在国家法律层面上有所调整。

（二）外国投资者投资一人公司的问题

《公司法》第3章第3节专门对一人有限责任公司作了有别于一般有限责任公司的特别规定，包括最低注册资本、一次性缴清出资额及对外投资限制性规定等。

对于外商投资一人公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定，具体按照《执行意见》第2条的规定执行，即“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定”。根据该条规定，笔者得出，外商投资一人公司：

1、最低注册资本不低于10万元人民币；

2、外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制；

3、外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样可以实行分期缴付。另外，根据法不溯及既往的原则，2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司即使不符合《公司法》上述规定的也可以继续维持不变，但其变更注册资本和对外投资时，应当符合上述的规定。

三、外商投资企业的出资问题

（一）最低注册资本额的问题

1、《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”

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2、《设立外资股份公司规定》第7条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。

3、《执行意见》第9条第2款规定，外商投资的股份有限公司的出资应当符合《公司法》的规定。

根据上述规定，笔者认为，在外商投资企业法未对外商投资有限责任公司注册资本最低限额作出规定的情况下，外商投资有限责任公司的最低注册资本应适用《公司法》的标准，即3万元人民币或等值的可自由兑换货币。对于外商投资股份公司，外资企业法并没有具体规定最低注册资本额，虽然《设立外资股份公司规定》的第七条规定了3000万元的最低注册资本限额，但笔者认为，根据外商投资企业适用法律的原则来看，外商投资股份公司应该适用《公司法》注册资本的规定，即最低注册资本为五百万元人民币，法律、行政法规对其注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（二）出资方式和出资期限的问题

《公司法》第26条第1款对有限责任公司的出资方式和期限作了规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；第81条第1款规定了股份公司的出资期限：“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

对于外商投资企业的出资期限问题，在曾经颁布的一系列的关于外商投资的政策法规中都作了一些规定，如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中第4条规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营方第一次出资，不得低于各自人缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴足”；《外资企业法实施细则》第30条规定：“外国投资者的最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清”；《设立外资股份公司规定》第13条规定：“发起设立外商投资股份有限公司发起人应当自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份”。

（三）非货币财产出资的评估问题

《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对其另有规定的，从其规定”；外商投资企业法中对此也有明确规定，《合资企业法》第5条规定，合营各方的投资(场地除外)价格由合营各方评议商定；《合资企业法实施条例》第25条规定，以非货币财产出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定。

根据以上规定，《公司法》要求评估作价，合资企业法要求合营各方评定商议，而合作企业法及外资企业法对此没有相关规定。笔者认为，根据外商投资企业适用法律原则，鉴于《合资企业法》及其实施条例已有专门规定，合资企业的非货币财产出资应该按照《合资企业法》执行，但其他外商投资企业的出资则应适用《公司法》的规定。

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（作者曹钧系集团合伙人、证券法一部主任；作者龚新超系山东德衡律师事务所执业律师。)

来源：德衡商法网

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