农家乐用地问题的法律分析

第一篇：农家乐用地问题的法律分析

农家乐用地问题的法律分析：农用地与农家乐的合法性

农家乐用地问题的法律分析：农用地与农家乐的合法性。什么是农家乐?农家乐有什么投资意义? 农村宅基地与“农家乐”用地的法律性质分析。农家乐有没有法律的依据?

2008年国家调整了节假日的休假时间，将以往的“五一”黄金周七天假期已经缩短为三天，并增加了清明、端午中秋等传统节日的假期这样的调整，势必会将历年来火爆的“长线游”转变为“短线游”，那么，位于大中城市城郊农家小院的“农家乐”必将成为旅游业的一大亮点。

一、“农家乐”的产生及其意义

“农家乐”发端于四川郫县友爱乡农科村，上世纪80年代中后期，这里的老百姓见许多城市人跑到农村里寻求“返璞归真”，这些头脑灵活的农民便利用自己的农家小院办起了10元人民币吃玩一天或15元人民币吃住一天一宿的休闲园地。由于城市人喜欢到那些流水潺潺的沟河和田园中去观光度假，于是他们又将自己的承包土地联合起来进行花草园区培植，日久天长，现在这里已是“国家生态示范区”，是农家民俗旅游的代表，也是享誉全国的花卉、盆景、苗木、桩头的生产基地。这就是农家乐的雏形。

所谓“农家乐”就是以农村地区为特色，以农民为经营主体，以农民所拥有的土地、庭院、经济作物和地方资源为依托，以旅游、观光、休闲、度假活动为内容的一种社会经济活动，是农业经济体系的一个组成部分。

“农家乐”不仅是一种以“吃农家饭，住农家院，享农家乐”为主要内容的旅游现象，更是一种“以城带乡，统筹城乡，城乡互动，相互促进”的城乡协调发展现象。事实证明“农家乐”确实带动了农村经济的快速发展，对加快全面小康建设的步伐，寻找解决“三农”问题的途径，发挥了重大的作用。[1]

二、农村宅基地与“农家乐”用地的法律性质分析

“农家乐”虽带动了农村经济的发展，但也产生了一系列的问题，如农村和城市郊区规划的混乱、乱占滥用土地、生态环境被破坏等。其中用地问题最为突出。

“农家乐”的经营方式一般表现为农民在自己的宅基地及其周围开辟园地，建造房屋，作为营业场所;或者干脆在自己的宅基地范围内又新建房屋，用于营业。农民的住宅房屋与作为营业的场所是一体的，在物理上很难区分。

(一)农村宅基地的法律属性

农村宅基地是指已建房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建过房屋但已无上盖物不能居住的土地以及准备建房用的规划地三种类型。

依照我国《物权法》第152条规定，宅基地使用权是指农村集体组织的成员依法享有的占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋及其他附属物的权利。宅基地使用权有如下基本法律特征:

1.性质上为用益物权。在宅基地使用权中，权利人有权在土地上建造房屋及其他附属设施。所谓用益物权，是指在他人所有的物上享有的权利。在我国，农村的土地，除法律规定属于国家的以外，属于集体所有。个人不是土地的所有权人，故宅基地使用权是建立在集体所有的土地之上的。

2.宅基地使用权主体是农村集体组织的村民。因为宅基地使用权具有一定的社会福利性，此点主要表现在农村居民能以非常低廉的价格甚至是无偿获得宅基地，国家通过分配给农民宅基地，有效的保障了农民的基本生活居住条件，最终维护农村社会秩序的稳定。

3.宅基地使用权只能用于建造农村村民的个人住宅。所谓建造农村村民的个人住宅，是指农村村民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施，如厨房、厕所、院墙、储藏室。

我国现行《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”可见，农村宅基地使用权具有一定的社会福利性。

(二)“农家乐”用地的法律性质

笔者认为，“农家乐”占用农村宅基地行为的法律性质可以从以下几点进行把握:

1.宅基地的一定社会福利性与“农家乐”占用宅基地行为的经营性相矛盾。众所周知，农村宅基地使用权具有生存保障的性质，是国家给予农户的福利，农民的宅基地的使用权是无偿获得的。而“农家乐”是经营性质的，其土地使用权属于建设用地使用权，因而不具有生存保障性质，也就是说“农家乐”用地不应是无偿的。

2.“农家乐”用地主体超出了农民范围。从农家乐投资的主体分析，农民个人或者合伙在农村兴办的农家乐应该占“农家乐”发展的主导，但由于缺乏有效的管理，“农家乐”的投资主体不再限于农民，一些工商企业也开始涉足“农家乐”投资经营并逐渐侵蚀了农民的利润，这种滥用“农家乐”的主体资格的情况，违背了国家解决农民发展问题的意愿。

3.宅基地的土地用途决定了“农家乐” 占用农村宅基地的不合法性。原则上，划拨的宅基地只能用于该土地建造住宅以及与生活相关的其他附属设施，但是在现实生活中，往往存在超标占用宅基地或改变宅基地用途，建造非生活设施的情况等现象。

依照我国《土地管理法》第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应该办理土地变更登记手续。”第65条第二款规定“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”

但由于基层政府对农民建房缺乏的正确引导和管理，加之农村宅基地实行的是无偿、无期限的使用制度，由于利益的驱使，便出现了农民超标准占用宅基地建房或未经土地管理部门批准任意在承包责任地上建房或不按照批准的用途使用土地，改变宅基地用途等情况的出现。例如，镇江市有一组数字显示，在被调查的镇江市某区下辖3个镇、1个民营经济开发区(合计21个行政村)和4个街道办事处共17300余户农村宅基地中，宅基地面积不符合规定并成为超标户的有9500余户，约占总户数的55%。超标户的主人超标建房的目的性非常明确，是为了谋取利益利用家前屋后空闲地擅自占地建房，并将超标建房用来发展家庭副业，开办家庭第三产业，这部分宅基地通常是超标面积在36㎡以上，统计中，超标面积在36㎡以上的超标户约有2400户，占这一时期超标户总数的34%。[2]

总之，“农家乐”属于农民发展第三产业的营利方式，因而，其用地应属于建设用地的性质。

三、我国现行法律对“农家乐”用地规范存在的不足

针对性法律的缺失是造成“农家乐”占用农村宅基地现象普遍存在的原因之一，目前，我国《土地管理法》、《物权法》中都没有针对“农家乐”的用地问题的专门性规定。

(一)《土地管理法》的规定过于原则

我国《土地管理法》中涉及宅基地使用的相关条款有:第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第44条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”

“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准，其中涉及占用农用地的，依照本法第44条之规定办理审核手续。”

第65条第二款规定“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”

第77条规定“农村村民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”

由以上法律规定可以看出，《土地管理法》对宅基地用地做出的规定是原则性的，[3]其中并没有专门涉及“农家乐”占用宅基地的相关规范。

(二)《物权法》的规定不足

《物权法》对宅基地的规定基本沿袭了《土地管理法》的规定。第152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可见，《物权法》也没有针对“农家乐”占用宅基地的现象进行法律规定。

四、规范“农家乐”用地的法律对策

针对性法律制度的设计缺失是“农家乐”占用农村宅基地问题产生的法律原因，对现行的农村宅基地法律制度进行完善和创新是解决问题的根本性出路。我国急需制定与《土地管理法》相配套的“农家乐”经营用地管理方面的法律或法规。笔者认为，规范“农家乐”用地的法律完善可以从以下几个方面进行:

1.在立法的指导思想、基本原则方面。在立法的指导思想方面，应当做到兼顾农村宅基地的福利性与经济性，对现行的农村宅基地法律制度进行完善。立法的核心是完善农民的宅基地使用权，对现行法律中出现的原则性规定进行细化，适应时代发展需要，针对宅基地使用中出现的不同状况出台对应的法律措施。可以先出台地方性的管理法规，进行试行，然后出台《农家乐用地管理条例》，最后出台《农家乐用地管理法》。

在立法的基本原则方面，我们在遵守宪法法律的基础上，结合农家乐用地的实际情况，可以设计以下几个原则:一是珍惜土地，保护耕地，合理利用每一寸土地，保护国家的国土资源。二是充分调动农民的生产积极性，切实保护农民的权利。三是规范农家乐用地，促进农村经济的发展。

2.在具体制度设计方面。(1)对集体建设用地实行有偿使用。我国《土地管理法》确立了国有土地的有偿使用制度，即对具有经营性质的土地实行有偿使用，对具有公益性用地才适用无偿划拨。根据这一原理，在对耕地进行保护的前提下，对经营性土地应实行有偿使用，对公益性土地才实行无偿供地。也就是说，对于“农家乐”、企业等赢利土地进行有偿使用，对于给予生存保障性的宅基地申请进行无偿安排。因而，对于“农家乐”，在符合乡(镇)土地利用总体规划确定的用途的前提下，应进行有偿使用，而不是仅限于现在的只对“农家乐”用户征收营业税。在此应特别说明:有偿使用是针对在宅基地范围以外另辟新地建造“农家乐”的而超出的面积(即除去保障面积后，保障面积是国家无偿赋予的，属于无偿划拨性土地)。对超标准部分要求缴纳资源占用费，并形成合理的价格体系，价格的确定要体现宅基地区位环境质量的差异性，因地定价。对于在宅基地范围内另建房屋或在居住房屋上另建几层作为“农家乐”的情况，我们则应只对其征收营业税，因为国家基于生存保障无偿提供给农民宅基地使用权后，这种宅基地生存保障的使命即告结束，至于农民无偿取得宅基地使用权后如何使用，有自主决定的权利。(2)以租赁方式充分利用农村的闲置宅基地。我国《土地管理法》第62条第2款规定“农村村民建住宅应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”目前我国正处在城市化进程的高峰期，大量农民迁移到城市，这样便造成农村有大量的空置宅基地。为了不对耕地造成严重破坏，日益升温的“农家乐”可以利用空置宅基地来发展其规模。在我国采用租赁方式利用空置的宅基地是合法且可行的，空置宅基地的出租不会损害集体经济组织的所有权，它不是对集体所有权的限制，只是在所有者可控制范围内，提高对宅基地的利用效率。因此宅基地的租赁是符合我国现行法律规定和土地政策的。把空置的宅基地出租给“农家乐”经营者使用，使农村空置宅基地物尽其用，可以缓解“农家乐”用地压力，加大对农户的扶持力度;空置宅基地以合法合理的方式有效利用后，也可以防止宅基地非法交易现象的滋生;空置宅基地进行整合后，可以用于农家乐的扩建或重建，这样，便提高了宅基地的使用率，同时也节约了宅基地资源。[5]另外，需要注意的是，该租赁对象只限于该农村集体经济组织中的成员，这样既是对相关法律的遵循，也可以防止非农户租赁该空置地用于“农家乐”的营业。(3)在法律规定中明确“农家乐”的经营主体资格。目前，“农家乐”的经营主体并不是仅限于拥有宅基地使用权的农户，还有一些投资主体。为了带动农户的经济增长，保护农户的合法权益，因而必须确保农户在经营主体中的地位，农户可以以宅基地的使用权作为出资方式，而享有“农家乐”的盈利。而对于那些通过非法交易宅基地或受让房屋使用权而获取宅基地使用权的投资者，应该予以取缔或通过其他方式使其经营合法化。因为，宅基地的使用权具有身份性，失去集体经济组织成员这一身份，宅基地的使用权也会失去存在基础。那么，以宅基地为基础的“农家乐”也会缺乏合法性。(4)强化农用地转用法律制度、用途管制法律制度和规划法律制度。我国《土地管理法》第44条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第65条第二款规定“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”第59条规定“乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。土地利用规划制度是土地用途管制制度的前提，农用地转用审批是实现用途管制的关键，三者之间相互联系。我国法律对以上三方面只做了原则性的规定，并没有提出具体的实施细则，因而为适应社会的发展，应该不断强化、细化。(5)加强对宅基地审批工作的监管力度。目前，农村村民取得宅基地一般要经过以下程序:申请、审批和登记。申请是取得宅基地使用权的前提，村民向村民委员会提出申请，村民委员会进行讨论，并报乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。审批是指村民委员会根据村镇规划，对提出用地申请的村民的申请进行全面审核，按规定权限上报乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。[6]从目前农村宅基地管理现状来看，审批农村宅基地过程是比较消极被动的，只要与土地利用总体规划不冲突，不占用基本农田，无权属纠纷，农民选在哪里基层国土部门便批在哪里，随意性、零散性很大。农村宅基地建设审批既无规划也无计划，农民建房更是规划意识淡薄，建房选址往往不是看规划，这样便出现了为发展“农家乐”或扩大经营规模，不经审批在自家耕地上建房，使宅基地占用耕地数量呈逐年增长态势，造成了土地的大量浪费和闲置。[7]因此，审批工作体系的完善，可以减少一些人出于各种目的，抓住规章制度的漏洞，乱批、不批或滥批宅基地。(6)加强执法监察，严格执法力度，逐步建立县(市)、镇、村、组四级土地监察网络，形成强有力的国土资源管理队伍，从基层抓起。同时，可将农村宅基地管理工作纳入政府工作责任制考核目标中，作为考核镇、村干部的依据，严格依法行政，努力把各种违法现象解决在基层。(7)强化土地法律责任，对于违反宅基地管理规定的行为应当承担相应的法律责任。例如，由于审批工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，应由所在单位或上级主管机关给予处分;造成损失较大，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

当然，除了加强立法完善以外，我们还应加强土地保护的宣传力度，使农村村民逐步形成珍惜土地的保护意识。目前，由于我国农村村民环保意识比较淡薄，因而，利用广播、电视、报刊等媒体，加大对土地管理法律、法规和基本国策的宣传，增强干部群众的法律意识和土地忧患意识，增强领导干部的责任感，在全社会逐步形成良好的用地氛围，共同遵法守法。

第二篇：农家乐分析（定稿）

信息详细内容：

农家乐策划书需要考虑哪些因素?农家乐的经营模式策划该怎么做?北京绿维创景在《中国乡村旅游发展模式研究——成都农家乐与北京民俗村的比较与对策分析》一文中通过对成都和北京农家乐现状的比较，提出了一系列的对策。希望能为您的农家乐策划书提供有益启发。农家乐总体发展战略:分工出特色,乡情筑家园

乡村旅游发展的总的指导思想是:突出特色,塑造“家园”。成都农家乐的发展方向是:由大众化向特色化发展;由一般建筑风格向川西民居风格转变;由粗放型向集约化发展;由个体开发向联户成片发展;由单户经营向公司经营发展。农家乐策划书要在“农”、“家”、“乐”上做文章,即经营风格要有农家特色,要给游客“家”的感觉,要提供可参与的特色娱乐活动;在硬件上,追求“外部民俗古朴、内部装修现代化”。北京民俗村的发展大战略是:实行以民俗村为中心的“分”、“家”战略。与成都的规模经营出特色的做法相反,北京强调“分”出特色。“分”即地区分工、产品分类、顾客分层、服务分级。分出特色、分出市场、分出规模。在产品上分出家庭旅馆(家院)、特色餐饮(家饭)、观光农园(家田)、观光果园(家园)、休闲渔场(家池)、民俗节庆(家庆)等在内的多种形式。“家”即把民俗村建设成为北京市民的“第二个家”。其特征是:硬件上,干净、卫生与舒适;服务上,重视人文关怀、亲情与乡情。

绿维官方网站：http:/// 咨询热线：010-84076166 ***(手机属地：北京市)（24小时服务电话）农家乐要强化分类特色管理,防止标准化、商业化与城市化对乡村性的侵蚀

随着乡村旅游经营的商业化、建筑的城市化与设施的标准化,乡村性中淳朴的民风与低廉的价格等受到严重挑战。这个问题实质上就是如何在农家乐的发展中继续保持“乡村性”和“乡村意象”。农家乐策划塑造乡村性主要通过三方面来实现:①主题:以差异与特色确立主题;②地格:体现地方的风俗民情与建筑风格;③氛围:倡导地方居民的友好、热情、淳朴与真实的态度。让都市市民把民俗村与农家乐当成自己的“第二个家”。政府可以在建筑风格改造、公共厕所、停车场、垃圾处理、清洁能源等方面提供支持,把民俗村与农家乐变成真正的“市民家园”。农家乐要坚持“本地化”、“两栖性”,防止“飞地化”

乡村旅游农家乐的最大特点是经营者“农游合一”的“两栖性”,体现了本地居民参与的原则,经营者的本地化最大限度地保证了乡村性。“飞地化”是对乡村性的最大威胁。所谓的“飞地化”,是指城里人占据了乡村旅游业中的经营者地位,在乡村旅游目的地形成了城里人的“飞地”。“外来户”的优势是:经济实力雄厚,能够在区电视台作广告;与区里、市里有比较广泛的人际关系;最了解城市旅游者的口味。乡村旅游经营者与劳动力本地化是乡村旅游持续发展的根本保证。在北京的民俗村中外来户与本地户业务分工互补,和平共处。外来户主要经营高投资的餐饮与娱乐,本地户主要经营经济实惠的家庭旅馆与农家饭菜。农家乐要规模经营、“第二个家”与土地政策的配套

成片联户开发与规模经营已经成为农家乐的必然趋势。要形成特色,尤其是以田园风光(如农田、果园、茶园等)为特色的乡村旅游,必须有一定的规模才能形成景观,因此部分乡村旅游项目需要适度的规模经营,目前许多农民开始自行交换土地使用权,推进土地的集中。

第二个家将是乡村旅游未来发展的一个大趋势。在大都市,大多数“第二个家”就是周末之家,作为城市住所的补充。目前城里人到风景优美的乡村购买住宅的情况越来越多。政府应出台相应的法规,建立合理的土地流转机制,方便土地的适度集中;对于在乡村发展“第二个家”,政府也应有相应的土地配套政策。农家乐策划要注重品牌经营与品牌保护

通过分类管理形成一批专业化的乡村旅游经营者,必然会形成品牌。在成都,由于农家乐主要由农民经营,经营者数量众多又是个松散的组织,缺乏商标保护意识,农家乐作为商标在涵盖了糖果、调味品等30个大类别领域已经被一些企业抢注,而成都周边数百个农家乐老板最关心的服务类农家乐商标目前也随时有可能被抢注。因此农家乐策划书要注意采取措施提高乡村旅游经营者的品牌意识,积极注册商标保护农家乐的健康发展

第三篇：营利性养老地产用地问题法律研究

摘 要 通过介绍不同类型养老地产的开发模式和经营模式，对于营利性养老地产用地性质和种类分别进行重点阐释，并结合国内现有的已开发成型的项目案例对养老地产的用地问题加以法律分析，最终得出三个营利性养老地产用地低风险发展方向。关键词 养老地产 国有出让土地 划拨土地 集体建设用地。

养老地产是养老的社会主题和地产的商业主题相结合的商品，一般也称作老年住宅，它是老年化商品经济时代的产物。随着社会老年人口的增多和经济水平的发展，使得养老地产这种独特的房地产产品日益成为人们关注的焦点。现阶段中国房地产企业、保险公司等民营资本大量注入养老地产领域的开发建设，而其中对于企业前期资金投入影响最为重大的、决定养老地产项目商业模式和融资前景的因素就是养老地产的用地性质。

一、养老地产的开发模式。

（一）公营非营利性养老机构。

公建公营养老院规模相对较小，基本在 2 万平方米以下，绝大多数位于城市中心区，依托成熟地段的商业、医疗配套，以小规模开发及政府适当财政补助。

（二）公建民营非营利性养老机构。

公建民营养老院规模也控制在 2 万平方米以下，绝大多数位于市中心，一般没有自身的大型配套，依赖市中心的商业及医疗设施。主要表现为承租政府的楼宇物业，经营养老机构。

（三）民建民营非营利性养老机构。

民建民营的非营利性养老机构主要分为两类：家庭式养老机构和老年公寓式养老地产项目。

（四）民建民营营利性养老地产项目。

民建民营的营利性养老地产也分为两大类：单一养老主题的大型养老地产项目和结合住宅等开发的组团式养老地产项目。

二、养老地产的经营模式。

（一）销售模式。

拥有产权的养老地产，盈利模式接近普通住宅开发，以销售收入为主要资金回笼渠道。

（二）租赁模式。

1.销售长期使用权模式。

在项目存在不能进行产权销售的实际条件下，采取转让固定年限使用权的盈利模式也是资金快速回笼和项目运营的理想模式之一，在固定年限内，使用权在使用权人死亡后，可以由与死者的有能力提供使用费的近亲属继续使用，但应重新签订使用合同，所有权人也可以调整使用权人。2.会员制模式。

根据中国传统的消费习惯和置业惯性，增加了记名会员制盈利模式，在交纳一定数额的抵押金购得会员卡，每月交纳一定的管理费的基础上，记名会员卡可以继承和转让。3.押金模式。

缴纳一定金额的押金后，每月支付一定比例的护理费用。押金分月偿还或到期偿还。这类盈利模式与租赁经营类似，但押金的设置在项目运营前期形成了大额资金的流入，有利于缓解租赁经营的高昂开发成本和财务成本。4.设施使用费模式。

在不涉及产权的情况下，缴纳一定金额的设施使用费获得入住资格，金额不高，对消费者会产生心理障碍，也无法缓解资金压力，因此这种形式目前逐渐被会员制所替代。

三、养老地产用地性质法律分析。

（一）非营利性养老地产用地性质划拨土地或者集体建设用地。

运用前三类开发方式开发的养老地产，属于以政府为主要推动力量完成的公益性质的养老机构，在用地性质上一般采用划拨土地或者集体建设用地。虽然老年住区的建筑用途是住宅类别，但非营利性的老年住区从性质上具有福利性和公益性，应当属于公共管理与公共服务用地中的医卫慈善用地。

（二）营利性养老地产用地性质出让土地、划拨土地或者集体建设用地。

营利性养老地产主要指养老地产开发方式的第四种，由大型地产公司、保险公司等民间资本为主导开发的以盈利为根本目的的养老机构。

根据公益性所占比例的不同，养老地产的用地性质也存在差异。1.完全市场行为。

此类型养老地产以中高档的养老住宅和老年公寓居多，经营方式上没有限制。土地性质是国有出让土地。但在用地性质上出现了混乱。现有大型养老地产项目的用地性质有商业用地、住宅用地和综合用地三大类。由于用地性质的不同，导致养老地产的后期经营出现了诸多问题：

（1）住宅性质的用地问题：以北京太阳城为例，在其开发过程中，资金的融资难度是制约其快速盈利的主要障碍，政府认为其是住宅开发项目，没有任何政策扶持；银行认为其是养老项目，没有成熟的项目运营现金流，无法测算收益，存在风险，无法对其提供贷款。导致太阳城只能通过自有资金，分组团开发，10 年时间才达成盈利。

（2）商业和综合用地性质的用地问题：商业用地和综合用地的使用年限分别为 40 年和 50 年，照比住宅用地的 70 年差距甚大。而且《物权法》第 149 条规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。所以可见对于商业用地和综合类用地使用年限届满后的自动续期问题法律规定模糊。另外一个不利因素是商业用地和综合类用地的日常生活成本很高，水电费等均按照工商业计价，变相抬高了老年人的生活成本。2.准市场的行为。

此类型可类比公租房，具有一定的公益性，如果单纯采用国有土地出让的方式获得土地势必会抬高养老地产的价格，使得公益性无法得到保障。针对此类养老地产，可以采用协议出让、划拨土地和使用集体建设用地等多种方式。在经营模式上，由于不具有完全产权，只能以出租的方式获得收益。

（1）协议出让方式。土地价格相对低廉，但这类土地开发的项目绝大多数无完整物业产权，因此物业不能对外出售，只能依靠收取会费、销售长期租赁权等形式获得项目收入，存在资金回收政策风险大、市场接受程度低等情况。

上海亲和源在开发初始得到了上海南汇区政府提供的 50 年产权的公建配套用地，土地获得方式是协议出让，用地性质是工业用地，产权 50 年。《协议出让国有土地使用权规定》（2003）第十六条规定以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。

上海亲和源为了规避因拿地方式导致的对于房产销售的限制而采取了本文在经营模式中论述的会员制模式。但由于产权归亲和源开发商所有，所以当开发商资不抵债时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第 66条关于抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力的规定，银行有权根据已办理登记的不动产抵押权拍卖亲和源的土地和建筑设施。所以，上海亲和源的会员制模式实质上是一种单方面出售房屋使用权的行为，具有相当的法律风险。（2）划拨用地方式。此类型土地的获得方式为设置为非营利性养老机构后取得社会福利用地。划拨用地没有土地成本，但政府对其局限非常大，包括在产品设计和项目运营方式。且项目无法进行商业化操作，外部资金无法进入，内部资金无法退出。

杭州金色年华老年公寓项目是民营公助的典型代表。先期只支付了政府拆迁、补偿等土地取得费用，后期为了销售物业长期租赁权，向政府补交土地出让金，但也只获得大产权证，无法进行销售。这是因为国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定，用于房地产开发等经营性用地，如需改变划拨土地的用途，必须由政府依法收购或者收回土地使用权后采用招标拍卖挂牌的方式供应和确定开发单位。

（3）集体建设用地。在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡镇政府颁发。乡镇政府发证的所谓小产权房产，实际上没有真正的产权。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。所谓产权证也不是真正合法有效的产权证。

颐福居·尊长园地块原为集体建设用地，被广州颐德投资管理有限公司租赁改造为养老地产项目。由于一般入住者没有产权，所以其购买的只是使用权。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

四、基于法律角度的养老地产用地低风险发展方向。

（一）政府推出的养老地产专用地。

2013 年 2 月，一宗规划性质为 r2 二类居住用地、c53 休疗养用地的经营性地块成交。该地块是首宗规划为居住、休疗养性质的地块，它以招标形式出让，略低于同期该区域成交的另一宗居住旅游用地。

2013 年 4 月初，北京（楼盘）市国土局公布了 2013 国有建设用地供应计划。首次单列养老设施用地计划指标，今年的养老设施用地为 100 公顷。除北京制定的首份养老地产用地计划外，其他城市如上海（楼盘）、深圳（楼盘）、广州（楼盘）、成都等地也提出预留养老用地的相关计划。

以上信息均说明政府在加快养老地产的用地规划进程，而营利性养老地产的用地风险最低最有保障的就是获得政府推出的养老地产专用地。

（二）原有住宅改造。

在上文的分析中可得出通过划拨、协议方式获得的土地，在很大程度上受到政府的很大限制，无法完成市场化操作。所以在土地获取途径上，走市场化渠道是更为明智的选择。但完全的市场化道路必将导致开发成本大幅增高，压缩了利润空间，所以可以选择借鉴国外的养老地产开发模式对现有的楼房进行改造，使之适合老年人的居住，用最小的成本获得开发养老住宅的功能和效用。

（三）寻找合适的商业用地，售后回租。

这一用地开发模式是借鉴酒店式公寓的经营管理模式。由于完全的市场化道路导致开发成本大幅过高，增加了营利性老年地产的投资风险，而老人多超过 60 周岁，无法进行银行贷款，所以笔者建议采用售后回租的方式进行前期投资风险规避。商业用地不会受到当下限购政策的影响，不会因为房屋所有权和使用权分离而导致所有者无房可住。而所谓的合适的商业用地是指要考虑到老年人对于医疗、环境、交通等特殊需要，这是有别于一般酒店式公寓的地方。

参考文献：

[1]王林秀，朱超强。养老地产联盟运营模式研究。改革与战略。2012（1）。[2]李凤章，费雪。一本书读懂土地法。北京：中国法制出版社。2011.[3]刘婷。上海亲和源股份有限公司养老地产发展战略研究。华东理工大学。2013.[4]李晨。养老地产投资开发中如何防范法律风险。上海企业。2012（4）。[5]王功慧。土地法焦点难点指引。北京：中国法制出版社。2008.[6]刘美霞，娄乃琳，李俊峰。老年住宅开发和经营模式。

第四篇：外商投资企业法律适用相关问题分析

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外商投资企业法律适用相关问题分析

曹钧 龚新超

外商投资企业是我国外商直接投资的主要方式，是境外投资主体（包括香港、澳门、台湾）通过设立或并购的方式获得国内企业股份、股权，参与国内经济的重要形式。按照我国法律规定，外商投资企业分为法人型和非法人型外商投资企业。鉴于公司是我国企业的主要组织形式，笔者在本文中讨论的外商投资企业均指法人型的外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业及外商合资、外商独资企业。

由于特定的原因，我国外商投资企业法，即主要包括《中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》)、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)、《外资企业法》及其实施细则，早于《中华人民共和国公司法》（此处指1993年的旧公司法，以下均指2006年施行的新公司法，简称《公司法》）颁布，并形成《公司法》和外商投资企业法并存的法律体系，不同时代产物的并存直接导致了我国外商投资企业在适用公司法和外商投资企业法时出现诸多矛盾和冲突。尽管国家工商总局、商务部等四部委于2006年4月24日联合出台了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），对外商投资企业在适用《公司法》和有关外商投资法律问题上做了专门规定，但该《执行意见》作为《公司法》和有关外商投资法律之间衔接、融合的过渡性规定，仍然存在相关规定不够明确具体的问题，以至于在实务中出现法律适用的争议和混乱。因此，笔者拟结合实务就外商投资企业在《公司法》和外商投资企业法律的适用问题方面作粗浅的分析。

一、外商投资企业适用法律的原则

1、《公司法》第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

2、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第87条规定：外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。

3、《公司注册资本登记管理规定》(以下简称《注册资本管理规定》)第28条规定：外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用本规定，法律另有规定的除外。

4、《执行意见》第l条规定：外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。

二、外商投资企业投资主体的有关问题

（一）自然人投资主体问题

《公司法》对国内自然人成为有限责任公司和股份公司的股东未作限制性规定，但《合资企业法》和《合作企业法》对设立外商投资企业的中方投资主体明确规定为公司、企业、其他经济组织，而把国内自然人限制在中方投资主体之外。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《设立外资--------------------------精-------

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股份公司规定》）第1条的规定也明确将国内自然人排除在外商投资股份公司中方的投资主体之外。原外经贸部、国家税务总局等四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第二款“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”及第三款“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业”的规定对国内自然人不能作为外商投资企业中方投资者作了例外规定。另外，《执行意见》第2条的规定，承继了上述两部外资法关于境内自然人不能投资外商投资企业的规定。由此可见，根据外商投资相关法律规定，国内自然人不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体，但按照《公司法》规定国内自然人可以作为公司的投资主体。

另外，应当注意的是，随着经济的发展和改革开放的深入，越来越多的中国自然人与外方开展投资活动，部分地方政府为了进一步扩大民间投资渠道，开始放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。如重庆市工商局于2006年出台《关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》，其中一条便是允许中国自然人成为中外合资企业的中方投资者。

因此，笔者认为，在当前法律体系下，根据外商投资企业法律适用原则，国内自然人可以成为外商投资股份公司的股东，不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体。但是，随着各地政府允许境内自然人投资外资企业政策的相继出台，这种限制已开始出现松动，并必将在国家法律层面上有所调整。

（二）外国投资者投资一人公司的问题

《公司法》第3章第3节专门对一人有限责任公司作了有别于一般有限责任公司的特别规定，包括最低注册资本、一次性缴清出资额及对外投资限制性规定等。

对于外商投资一人公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定，具体按照《执行意见》第2条的规定执行，即“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定”。根据该条规定，笔者得出，外商投资一人公司：

1、最低注册资本不低于10万元人民币；

2、外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制；

3、外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样可以实行分期缴付。另外，根据法不溯及既往的原则，2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司即使不符合《公司法》上述规定的也可以继续维持不变，但其变更注册资本和对外投资时，应当符合上述的规定。

三、外商投资企业的出资问题

（一）最低注册资本额的问题

1、《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”

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2、《设立外资股份公司规定》第7条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。

3、《执行意见》第9条第2款规定，外商投资的股份有限公司的出资应当符合《公司法》的规定。

根据上述规定，笔者认为，在外商投资企业法未对外商投资有限责任公司注册资本最低限额作出规定的情况下，外商投资有限责任公司的最低注册资本应适用《公司法》的标准，即3万元人民币或等值的可自由兑换货币。对于外商投资股份公司，外资企业法并没有具体规定最低注册资本额，虽然《设立外资股份公司规定》的第七条规定了3000万元的最低注册资本限额，但笔者认为，根据外商投资企业适用法律的原则来看，外商投资股份公司应该适用《公司法》注册资本的规定，即最低注册资本为五百万元人民币，法律、行政法规对其注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（二）出资方式和出资期限的问题

《公司法》第26条第1款对有限责任公司的出资方式和期限作了规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；第81条第1款规定了股份公司的出资期限：“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

对于外商投资企业的出资期限问题，在曾经颁布的一系列的关于外商投资的政策法规中都作了一些规定，如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中第4条规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营方第一次出资，不得低于各自人缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴足”；《外资企业法实施细则》第30条规定：“外国投资者的最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清”；《设立外资股份公司规定》第13条规定：“发起设立外商投资股份有限公司发起人应当自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份”。

（三）非货币财产出资的评估问题

《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对其另有规定的，从其规定”；外商投资企业法中对此也有明确规定，《合资企业法》第5条规定，合营各方的投资(场地除外)价格由合营各方评议商定；《合资企业法实施条例》第25条规定，以非货币财产出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定。

根据以上规定，《公司法》要求评估作价，合资企业法要求合营各方评定商议，而合作企业法及外资企业法对此没有相关规定。笔者认为，根据外商投资企业适用法律原则，鉴于《合资企业法》及其实施条例已有专门规定，合资企业的非货币财产出资应该按照《合资企业法》执行，但其他外商投资企业的出资则应适用《公司法》的规定。

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（作者曹钧系集团合伙人、证券法一部主任；作者龚新超系山东德衡律师事务所执业律师。)

来源：德衡商法网

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第五篇：对超龄问题的法律分析

对于劳动者超龄，申请工伤认定的问题，总结如下： 支持不受理：

1、制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题(劳社部发[1999]8号)国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部 年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工 致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年 满50周岁、女年满45周岁。

2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

3、《广东省工伤保险条例》第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”

支持受理

1、关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 适用范围，第二条

中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

2、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民

因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复

（(2010)行他字第10号）

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

3、最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复

重庆市高级人民法院：

你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。