城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

第一篇：城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

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城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

【摘要】 改革开放以来，我国经济飞速发展，城市化进程步伐加快，随之而来的房屋拆迁工作成为了重要的内容。但是，由于目前我国法律、法规的不完善，执行程序的失当以及中国传统的义务本位思想的影响，加上对公共利益名义的滥用。大规模的城市房屋拆迁目前仍处于无序状态，大量的违法拆迁现象层出不穷。为了使公私权二者由冲突转为和谐，有必要采取一系列措施控制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位，以此来完善我国现有的城市房屋拆迁制度。

【关键词】

房屋拆迁 公权与私权 冲突与和

一、我国城市房屋拆迁问题的概述

（一）城市房屋拆迁中的法律关系

一般认为，房屋拆迁法律关系是指拆迁法律规范在调整拆迁当事人（包括拆迁人、被拆迁人、房屋拆迁主管部门及有关国家机关）的行为过程中所形成的他们相互之间法律上的权利和义务关系。城市房屋拆迁涉及多方利益，既关系到拆迁当事人的正当权益，又关系到国家建设和城市规划的具体落实，因此，需要政府进行宏观调控乃至参与。其中，以保证拆迁行动的顺利进行。当前，城市房屋拆迁以平等民事主体之间的协商拆迁这种民事行为为基础，同时以国家行政机关的权力干涉为后盾，这种特殊性使房屋拆迁关系到城市的发展、环境的保护和人民的安居乐业。这样一来，一方面有关行政机关与拆迁当事人就形成了行政法律关系，如拆迁许可证的申请和颁发、拆迁纠纷的行政裁决等。另一方面，拆迁人与被拆迁人之间对于补偿安置及拆迁期限等问题通过平等协商的解决，又属于平等主体之间发生的民事法律关系。

1、行政法律关系

为了保证城市规划和土地利用总体规划的有序进行，同时为了满足和服务于市政基础设施建设的目的，行政机关有必要对拆迁活动进行一定程度的管理，通过拆迁活动的行政许可来规范城市拆迁活动的有序进行，这样行政机关就和拆迁人或被拆迁人就形成了一种行政法律关系。这种行政法律关系主要包括以下几种：

（一）房屋拆迁主管部门与拆迁人之间因房 河南农信考试网

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屋拆迁许可证审批颁发而发生的行政法律关系。任何单位和个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，有关部门对其进行审查从而决定是否予以批准；

（二）房屋拆迁主管部门和被拆迁人之间因房屋拆迁公告而发生的行政法律关系。房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁主管部门应当将有关拆迁的法律规定的必要事项以公告形式对外公布；

（三）房屋拆迁主管部门与拆迁人或被拆迁人之间因违法行为的处罚而发生的行政法律关系。拆迁人或被拆迁人违反房屋拆迁管理规定时，房屋拆迁主管部门有权对其进行行政处罚；

（四）拆迁人与被拆迁人之间因达不成房屋拆迁协议时由行政机关进行裁决发生的行政法律关系。

2、民事法律关系

因为房屋的拆迁涉及到被拆迁人的房屋所有权和土地使用权的转让问题，在行为上表现为拆迁人与被拆迁人之间拆迁协议的订立以及拆迁委托行为的发生，依据民法有关理论，这是一种民事权利的产生、变更和转移，从而就形成了一种民事法律关系。拆迁人和被拆迁人的法律地位是平等的，拆迁人和被拆迁人在拆迁活动中平等享有保护自己民事权益不受侵犯的权利；平等享有不服拆迁行政管理行为，并申请行政裁决和民事诉讼活动的平等享有变更、放弃或处分自己权益的权利；同时也都有遵守拆迁法律、法规和拆迁期限以及接受拆迁行政管理部门依法管理、监督的义务。一句话，签订房屋拆迁补偿安置协议只涉及拆迁人与被拆迁人双方，行政管理部门在行使行政管理职能时不得越位。

（二）城市房屋拆迁的种类原则

根据拆迁人的不同、拆迁目的的不同，可以将现实中的城市房屋拆迁区分为:公益拆迁和商业拆迁。这种划分便于考察现实中的拆迁运作模式。

1、公益性拆迁

我国现今城市房屋拆迁大多是出于公共利益的需要，这样的拆迁我们称之为公益性拆迁。公益性拆迁其实只是政府代表国家对私人房地产或集体房地产的一种行政征收，是国家行使公权力的一种表现。它一般由政府的具体部门(例如城市建设部门)作为拆迁人，申请拆迁许可，然后实施拆迁并给与被拆迁人补偿。由政府部门进行的城市公共项目建设拆迁，不以营利为目的，着重考虑的是社会效益，较容易获得市民的支持。但实际情况有时并非如此简单，在这些为公共项目建设目的而进行的拆迁中，政府还会通过招标、投标等方式，委托开发商、拆迁公司或政府下属项目公司具体实施拆迁行为，并由他们完成对拆迁人的补偿。补偿资金有些是由政府拨款，但越来越多的是由受委托人自己筹集。但他们是以盈利为目的 河南农信考试网

www.xiexiebang.com 的企业法人，让他们参与纯为公共事业的项目且自筹资金补偿受拆迁人，是否不合常理?但只要看看现实的做法，就很容易理解。例如，政府将其他地块以优惠的价格出让给拆迁人，甚至免掉该地块的土地出让金，或者把具有经营性的公共项目，交由企业经营，从该项目中，企业获得的利益将高于它们的付出。

2、商业拆迁

这是由房地产开发商或其他企业法人进行的，包含商业利益的拆迁，例如，为了建设商业区、商品房住宅区等项目的拆迁。在这些项目中，拆迁人不是政府，而是企业法人。在得到拆迁许可之后，他们与被拆迁人就补偿费用、补偿方式和补偿范围等问题进行协商，补偿资金由拆迁人自己筹集，政府不再给予拨付。商业拆迁使得民营资本进入，房屋拆迁更加活跃，但也暴露了拆迁人为了过分追求利润而不择手段的弱点，因此存在于商业拆迁中纠纷较多。

（三）我国城市房屋拆迁制度存在的问题

1、政府角色的错位。

政府是城市的规划者,在城市规划者眼中，只有通过拆迁才能实现其理想规划蓝图，在政府领导者的视域里，也往往把拆迁作为取得政绩的有效渠道，因此导致政府在拆迁过程中扮演了不光采的角色，主要表现在以下几方面：

⑴在某些经济水平相对落后地区，政府把土地出让收入作为其收入的主要来源，因此往往盲目规划拆迁然后把土地挂牌出让，这实际上是一种商业化的运做，目的使规划拆迁土地利益最大化。政府成了只赚不赔的商人，带有商业气息的政府，在考虑被拆迁人权益时当然无法去维护被拆迁人应有的利益。

⑵政府是拆迁政策的制定者，但是在很多地方又是拆迁活动的具体实施者政府以发放拆迁许可证的形式将拆迁权授予拆迁人，由拆迁人（大部分为房地产开发商）负责具体的拆迁活动实施，自己淡入幕后，但实际上政府仍扮演拆迁人的角色。拆迁补偿标准也是由政府制定的，且在处理期间不停止拆迁的执行，致使被拆迁人的权利根本无法得到应有的保护。

⑶多数地方政府在拆迁过程中，亲自上阵，动辄组织公安、政府部门人员，甚至法院进行强制拆迁，以公权力对私权利强行干涉，激化社会矛盾，如发生在嘉和的案件至今仍值得我们深思。

2、补偿不公，制度存在缺陷。

城市房屋拆迁补偿是指在城市建设和开发过程中，因拆除房屋而给予房屋所有人的补偿。根据现行的《拆迁条例》规定房屋拆迁补偿的具体方式有货币补偿，实行房屋产权调换 河南农信考试网

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两种方式。

补偿不公是城市房屋拆迁存在阻力的主要原因，追其根源，系制度缺陷所致。

⑴，某些地方政府以文件形式单方确定补偿安置标准，一般规定的标准较低，且有的连续数年不变，造成补偿费数额与市场完全背离，部分居民房屋拆迁后所获得的补偿款，远不能满足新购住房的需要，很多人会因此陷入贫困。

⑵实行房屋产权调换及货币补偿时未考虑区位因素，很多被拆迁房屋是被拆迁人世代居住的房屋，或者是专为子女上学，或上班及考虑买就医等而购买的特定区位的房屋，具有很大的综合价值。但是拆迁时，均将其作为一般的建筑拆除，并给与不合理的补偿，给被拆迁人造成巨大损失。

二、我国城市房屋拆迁中的公权与私权的冲突

（一）我国城市房屋拆迁中公权与私权的冲突的表现

公权是指国家权力机关行使的行政权、立法权和司法权。私权是指个人的权利，如生命权、自由权、财产权等。在城市房屋拆迁中，公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突。我国是一个有着浓厚的行政干预色彩的国度，行政权力可以说是无处不在，只是有些不再是赤裸裸的干预，行政干预变的更为隐蔽，如实施行政许可、行政裁决以及行政权在私权中的优位权。在《城市房屋拆迁管理条例》中，第16条规定“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，由房屋拆迁管理部门裁决”；第17条规定“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县政府责成有关部门强制拆迁。”这两条规定实际上是赋予了政府有关部门在城市房屋拆迁中的强制拆迁权，因为以行政裁决的形式强制干预了民事主体之间的合同订立，代替了民事法律关系中的合同当事人对各自权利的意思表示，以行政手段干涉了民事主体自由处置其财产的权利。

政府在城市房屋拆迁中的角色有两种：一是以土地所有者的名义；二是以社会管理者的名义。由于政府拥有土地所有权并不构成强制的理由，相反，政府不拥有土地使用权构成了不能强制的理由，因为强制拆迁的本质就是政府单方面收回土地使用权。土地使用权是一种物权，房屋拆迁的基础是房地产交易，无交易则无拆迁。只要国家不收回私有房屋的土地使用权，拆迁的实质就是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的概念。政府的强制拆迁只能发生在一种前提下，即政府强制性的收回新幅土地的使用权，只有土地使用权被政府合法的强制性收回，才会产生强制拆迁的行政权力。政府是城市改造的主导者，这为政府行政权力介入公民的私权提供了一个理由。建设部以为副部长曾明确指出有的地方政府个别领导为了追求“政绩工程”、“形象工程”，不顾当地的经济实力，盲目扩大城市建设和拆迁规 河南农信考试网

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模，造成了拆迁补偿不落实，拆迁安置方案不落实，侵害了拆迁户的利益，引发了一些恶性事件。在城市房屋的强制拆迁中，行政权力对私权的侵犯表现在如下几个方面：

1、拆迁决策阶段公私权的冲突

在征地项目的决策阶段，公民根本没有知情权，更不用谈发言权。往往是政府立项之后以通知或者文件的形式下发到被征地社区，公民唯一的选择就是接受，公权与私权处于完全不平等的状态。《拆迁条例》第6条规定:“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”该规定很容易让人误以为拆迁人所享有的拆除被拆迁人房屋的权利是基于政府的行政许可而不是基于拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿安置协议。实质上，在房屋拆迁中，拆迁人的拆迁权利来源于拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿安置协议，而政府的房屋拆迁许可只是意味着拆迁人具备了实施其拆迁权的法定的条件，具备了实施拆迁的主体资格，从而可以行使房屋拆迁权。《拆迁条例》没有将拆迁补偿安置协议作为申请房屋拆迁许可证的法定条件，在实践操作中十分有害。一旦拆迁人获得了拆迁许可，就可能以政府为后台与被拆迁人进行强制性谈判，而被拆迁人往往会基于政府事先对拆迁的许可产生思想上的被动，以致在与拆迁人协商时不能积极的维护自己的权利。这样一来，由于政府事先的行政许可，事实上拆迁双方当事人失去了平等对话的平台，被拆迁人的权利极易遭受侵害，这样非常容易造成私权利主体对政府的不满并引发公私权之间的冲突。

2、强制拆迁造成的公私权的冲突

《拆迁条例》第17条规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一规定意味着被拆迁人对拆迁补偿不满意时有可能被政府强制拆迁。政府或其他行政部门在拆迁过程中采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等手段强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织强制拆迁的违法行为屡见不鲜，部分强制拆迁人员的素质低下，野蛮粗暴的拆迁行为时有发生，更有甚者聘请黑社会人员暴力殴打被拆迁人。拆迁人、接受委托的拆迁单位有的还以法院强制执行来吓唬被拆迁人，严重激化了与被拆迁人的矛盾，也使法院的拆迁执行工作陷入了被动的局面。即使法院审判后结果表明行政裁决有错误，但那时强制拆迁可能早已结束，被拆迁人的房屋已不可挽回地被拆除。迟到的正义便不再是正义，面对着断壁残垣，法院的判决将成为一张无法兑现的空头支票，这非常不利于被拆迁人的权利的保护。

3、拆迁补偿不合理造成的公私权的冲突

拆迁矛盾的实质在于利益冲突，拆迁作为一项民事法律行为，应贯彻和体现等价有偿 河南农信考试网

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原则。拆迁当事人之所以难以达成补偿安置协议，就在于对被拆迁人的补偿不合理、不充分，侵犯了被拆迁人的财产权。而政府的不当干预往往加大了这种补偿的不合理性。首先，拆迁补偿的费用和标准偏低。房屋拆迁补偿的核心问题就是如何对拆迁房屋进行准确估价，在房屋拆迁中实现等价有偿，保护被拆迁人的合法财产权利。然而，目前拆迁补偿的通行做法是政府通过规章或其它规范性文件的形式规定拆迁房屋所占用土地的地价及房屋建筑安装费用等其它方面的补偿标准，导致《拆迁条例》所规定的市场评估方式形同虚设，很多地方的拆迁补偿确定也不需要中介机构的参与。这样一来，拆迁补偿费用实质上仍由政府决定，而政府规定的补偿标准往往偏低，损害了被拆迁人的利益。其次，补偿的范围偏小。在拆迁活动中，被拆迁人丧失的不仅是房屋及其附属物的所有权，还有房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权。但是，1995年建设部的《关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函》中明确规定：“拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和《拆迁条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿”。也就是说只对房屋进行安置补偿，而对房屋所有人的土地使用权损失则不予补偿。《拆迁条例》和各省市制定的实施细则中关于土地使用权补偿问题上，大都继续沿用该规定，对土地使用权损失不予补偿。最后，我国房地产评估事务所绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财务等方面仍存在千丝万缕的联系。如前所述，政府的利益常常与拆迁人的利益暗合，加之政府权力的“寻租”，一旦官商勾结，政府就会站在拆迁人一方，房地产的价值势必会被低估，势必侵犯被拆迁人的利益。

（二）我国城市房屋拆迁中公权与私权的冲突的原因

按照社会契约论的观点，在自然状态下，人们解决共同防卫和其他公共事物成本很高，人们通过契约让渡部分私权，共同组建国家，解决公共事物，由于国家是社会契约的结果，所以人们有权对国家权力进行制约，使之不干涉人们的“私域”。在社会契约理论的理想模式下，私权能够有效的对抗公权对它的侵袭，公权也能够进行有效自律，那么，公权与私权之间应该不会发生冲突。但是，在城市房屋强制拆迁的过程中，公权频频侵犯私权，公权与私权相冲突的原因何在呢？

1、公权与私权在法律配置上不合理。当前，调整我国城市房屋拆迁的法律，主要有我国宪法、城市规划法、土地管理法、民法通则、城市房地产管理法、合同法、民诉法、行政诉讼法等。实践中最具操作性、与当事人利益最密切相关的是“拆迁条例”以及各地政府出台的相关行政法规、规章等。在新修订的《中华人民共和国宪法》总则第十三条规定“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定对公民的私有财产权和继承权。国家为了社会 河南农信考试网

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公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征用或征收并给予补偿。”这一条款并没有规定私有财产神圣不可侵犯，而且国家对私有财产实行征收或征用。《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权，对私权的重视和保护完全不够。因此，公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。

2、强制拆迁的程序不合理。强制拆迁行为赋予行政机关极大的权力，同时必然对被拆迁人的私权利造成侵害，人民法院和行政机关在执行时本应该慎重，避免冲突的发生。然而，在实际的强制拆迁中，哪些具体行政行为可由行政机关自行执行，哪些必须申请人民法院执行，法律上并没有统一明确的标准，房屋拆迁行政强制执行权限划分不清。此外，根据《拆迁条例》被拆迁人对拆迁不服的可以向行政部门申请裁决，对裁决不服的可以向法院起诉，但拆迁人已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。这样一来，实际上在法院审判之前房屋就会被强拆，房屋的物权就已经灭失，即使被拆迁人最终胜诉了，想再恢复自己的房屋已没有可能。而纵观世界各国的房屋拆迁法律制度，很少看见“强制拆迁”之类的字眼。特别是在西方国家，他们注重对私权利的保护，在房屋拆迁过程中，居民在自身的财产权最终被征收或征用之前有多次机会争取自己的利益，例如要求谈判、请求仲裁或提出诉讼，即使法院做出了最后的判决他们也有权在获得了政府的赔偿后才交付自己的财产权。而在我国，强制拆迁的现象到处可见是引起城市房屋拆迁中公私权冲突的重要原因，极不利于社会的和谐和发展。

3、利益冲突。在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者和行使者是政府有关部门，主要是房屋拆迁管理部门，相信政府是“大公无私者”的想法是非常幼稚的，以房屋拆迁管理部门为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益，而且还在积极的谋求种种非法利益，如寻租和设租利益等。由于政府行政权力天然的侵袭性特征，行政机关具有将种种非法利益合法化的倾向，在这一过程中，公权与私权具有此消彼长的关系，公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此，利益冲突必然引发公权与私权的冲突。

4、对“社会公共利益”名义的滥用。在强制拆迁中，政府是城市改造的主导者，地方政府经常自负的相信，强制拆迁尽管给一部分人造成了不便和损害，但最终有利于整个社会的公共利益，套用影片《英雄》中的一句话“一个人的痛苦放到天下去看，就不再是痛苦。”然而，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量。所谓“公共利益”，无非就是在公正规则下各方所获得的利益总和。在强制拆迁中，如果当事人各方严格的按照公正的规则进行讨价还价，而政府仅作为公正的裁判，对利益冲突作出不偏不倚的裁决，由此得到的结果，理所当然的增进了公共利益。但遗憾的是，许多强制拆迁行为名义上为增进“社会公共利益”，河南农信考试网

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实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”，公民对这种言行不一的公权的形势显然深恶痛绝，引发了人们对强制拆迁行为的抵触，公权与私权相互冲突也就成为必然。

三、我国城市房屋拆迁中公权与私权的和谐

（一）关于公共利益的界定

中国现行法律中，有关拆迁、征地的“公共利益”的相关规定主要有：《宪法》第10 条第3 款；《土地管理法》第58 条第1 款；《城市房产管理法》第6 条、第20 条；《物权法》第42 条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条，以及《城市房屋拆迁条例》第3 条。虽然《城市房屋拆迁条例》没有明确表达“公共利益”一词。但从法律渊源上来看，宪法、土地管理法、城市房产管理法、物权法等属于法律，而城市房屋拆迁管理条例属于行政法规。在法理上，行政法规不得与宪法和法律相抵触，因此《城市房屋拆迁条例》第3 条的有关规定，应当属于“公共利益”的概念。不难看出，拆迁中有关规范土地征收、征用行为的法律，对公共利益的范围并未明确界定。王利明教授认为公共利益难以界定的原因是：“即使是商业利益，也会因为涉及税收、就业等问题，从而间接地涉及社会公共利益。”所以，无论是土地管理法、城市房地产管理法还是物权法都难以做出统一的界定。就立法技术而言，立法者最终选择了规避或者放弃。法律条款不直接规定公共利益的范畴，可能灵活地回避了一些问题，逃避了争议。但从长远来看却带来更大的问题。对公共利益界定的模糊，导致了公共利益的泛化。使政府部门在行使权力的时候，时常以公共利益的名义介入民事法律关系。公共利益明确界定的缺失，致使在拆迁实践中明显是商业开发，却打着公共利益的幌子，获取拆迁许可证进行强制拆迁，以满足商业开发对土地的需求。遇到拆迁纠纷，拆迁人总以公共利益为由为其拆迁进行抗辩。同时，在处理拆迁矛盾的司法实务中，司法部门对公共利益的判断享有巨大的自由裁量空间。导致在对于城市拆迁中公共利益的认定上，不同的利益群体有截然不同的判定结论。正是目前相关法律对城市拆迁中公共利益界定上处于一种回避的态度，由此产生了众多的拆迁矛盾。

正是由于公共利益概念的广泛性、内容的发展性以及内涵的不确定性，采用列举或者排除式方法在法律条文中明确限定其范围是很困难的。既然法律对公共利益的界定如此困难，我们就放弃给公共利益做出明确的界定，在法律上只需对公共利益的范围做原则性规定，将公共利益作为像“诚实信用”一样的抽象条款。我们可以考虑将城市房屋拆迁案件作为一项独立类型的专门案件，建立一套审理房屋拆迁案件的制定法与判例法相结合的混合体系，在个案中寻求对公共利益的界定。具体建议如下：（1）制定房屋拆迁特别程序法，明确房屋拆迁案件所遵循的判例法原则；（2）在法院系统内部设置专门的处理房屋拆迁案件的特别法 河南农信考试网

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庭，给予法官对于此类案件较大的自由裁量权，并对进入房屋拆迁特别法庭的法官设立专门的考核标准，使房屋拆迁案件审理法官队伍职业化、专门化；（4）法院系统建立房屋拆迁案件归档制度，并将归档的各地影响较大的此类案件上升为判例法，同房屋拆迁特别法结合起来作为适用的法律；（5）建立完善的民众监督机制是重中之重。我们可以将房屋拆迁案件特殊化，法院在审理个案时，可以将以往的判例作为审理的依据，由此，公共利益的界定就交给具体的判例了。需要指出的是，房屋拆迁对老百姓来说是安身立命之根本，而对各地经济发展来说也构不成多大障碍（因为一户“钉子户”而导致飞机场等公共设施建设受阻的事例频频发生在西方发达国家，而动辄强拆民宅古迹以加快当地经济发展的事件却屡屡发生在尚处在社会主义初级阶段的中国），所以，在个案中界定公共利益时，应以重视保护私权为原则，力争使公共利益的界定符合民众的标准而非政府的标准，正因为此原因，民众监督机制的完善显得尤为重要。

（二）公权与私权和谐的要求

在城市房屋强制拆迁中，公权与私权的冲突容易引发社会矛盾，在许多房屋强制拆迁事件中，政府动辄出动公安、防暴警察、房管、工商等部门在拆迁现场维持秩序，房屋虽然顺利的拆迁完毕，但是在政府的高压下完成的。放眼中国，强制拆迁中公权与私权的对抗与冲突愈演愈烈。因此，调和公权与私权的冲突势在必行。个人认为以下措施有利于改善官民之间的紧张关系，调和公权与私权的冲突。

1、限制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位。如公民的私有房屋既是公民个人的私有财产又是公民的住宅，《宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”所以公民住宅除非在被依法征用的情况下，在未经房屋所有权人同意的情况下对房屋进行拆迁即使对公民住宅权的侵犯，当然运用宪法保护私权还应当有相应的配套法律必需有相应的配套法律对公民的这一宪法权利加以保护。建设部颁布的并于今年3月1日开始实行的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《规程》）从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，如规程中规定在拆迁过程中申请强制执行需集体讨论、强制拆迁前必须先调解、强制拆迁前要开听证会、不服行政裁决可以起诉、未经裁决不得强行拆迁、胁迫强制拆迁将被严惩等，在很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。但是，个人认为，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的，《规程》只是作为《城市房屋拆迁管理条例》的配套法规，法律效力不强。因此，我们有待于在《宪法》、《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》中控制公权，并对私权提供实在的保护。河南农信考试网

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2、修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款。权力来源法律的授权，权力的合法性也来源于法律的规定，公权与私权的冲突实际上是法律之间冲突的体现。《城市房屋拆迁管理条例》中第十六条和第十七条（条款内容如前所述）的规定明显与《民法通则》、《合同法》、新修订的《中华人民共和国宪法》的规定相冲突。《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第七十五条规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收”。《合同法》第四条也规定了“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”按照法律效力的等级，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》理应不得与上位的《中华人民共和国宪法》、《民法通则》、《合同法》等相关内容相抵触，但是，在中国，由于立法技术的落后和粗糙，存在相互抵触的法律条款已不是什么稀奇事。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥，还给行政权力的非法侵入以可乘之机。

3、严格规范政府行为，依法拆迁。政府是人民的政府，政府应该把保护被拆迁人的利益放在首位，合理处理政府、被拆迁人、拆迁人之间的利益关系。

首先建立健全各级拆迁管理机构，规范拆迁管理机构职能，真正做到拆与管分离，科学合理制定拆迁规划方案，正确处理城市发展与低收入群体生活保障问题的关系，避免人民群众因“拆”致贫。

其次，严格规范拆迁前置程序，通过正当程序来控制政府权力，必要时实行拆迁听政制度，如对成片的大规模拆迁应首先由专家进行论证，然后组织由被拆迁参加的听证会，让群众对拆迁范围，补偿标准等发表意见，既可以充分保障拆迁对象的权利，又可以使拆迁活动顺利进行。

最后，在处理拆迁过程中的纠纷应弱化政府权利，强化司法权，运用司法权解决拆迁纠纷。因为在拆迁过程中，很多情况下，政府既是拆迁行为的实施者、受益，最后又是拆迁行为的产生纠纷的裁判者，容易计划矛盾，所以行政权应退出拆迁纠纷的解决，由法院运用司法权，作为裁决纠纷的手段，在一定意义上也是对政府公权利的限制，对私权利的一种更好的保护方法。

4、提高政府强制拆迁行为的成本。在经济学上，政府是被当作“经济人”来看待的，政府在行为时也象其他市场主体那样，计算着行为的成本和收益，当成本低于行为能够带来的收益时，政府就会做出行为，反之，政府就不会实施其行为。在前面的原因分析中，我们也分析了公权与私权冲突的原因之一是利益的冲突，因此，在相应的法规中，我们应该设计政府强制拆迁行为的法律责任时要考虑成本-收益。这样，能够从根本上遏止政府的强制拆 河南农信考试网

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迁行为，减少其对民事拆迁的介入，公权滥用的频率也就会降低，公权与私权的冲突也就得到了调和。按照宪法要求对有关拆迁法规进行违宪审查,规范法律制度及拆迁行为。

5、完善拆迁补偿制度，运用民法调整因拆迁补偿产生的纠纷。拆迁实践中,多数是因为被拆迁人认为补偿不公而拒绝搬迁,因此产生纠纷。实践中解决这种纠纷往往又是运用行政来解决，结果造成矛盾激化。

所以要有效解决纠纷首先应从源头入手，完善因现在拆迁补偿制度所造成的弊端。如在对被拆迁房屋价值评估上，应采用市场价格进行评估，充分考虑被拆迁房屋的区位，土地利用等综合因素确定价值，彻底改变现在政府定价，结果房屋被拆迁后补偿款远不够在原地买相同房屋的现状，彻底是广大被拆迁人摆脱后顾之忧。

其次在因赔偿数额以及是否拆迁上产生纠纷时应当适用民法尤其是《合同法》来调整。拆迁人实施拆迁对土地进行开发利用实际上是为了追求最大化的利润，与被拆迁人是民法上平等的民事主体，按照市场经济的要求，所以在拆迁协商中，应当允许当事双方自由协商，以实现各自利益的最大化。结语

“风能进，雨能进，国王不能进”这句古老的保护公民私权的经典话语，应是我们制定拆迁制度的思想指针，在致力于城市发展的今天，时刻不能忘记在法治社会，只有法律才是解决纠纷，寻求社会公平正义的最根本手段，要充分发挥司法维护公平正义的作用，及时化界因拆迁产生的矛盾，维护社会稳定发展。

四 结论

城市房屋拆迁是城市建设中不可回避的现象，但是，如何实现公权与私权的和谐相处，同样是法律不能回避的问题。但在现实中，由于我国目前房屋拆迁整体制度存在着重大的缺陷，公权本位思想在许多地方政府领导人和公务员头脑里仍根深蒂固，导致被拆迁人的私权得不到有效保障，因此必须改革现有的房屋拆迁的游戏规则，从公益征收立法的角度重塑房屋拆迁制度，明确房屋拆迁必须是为了公共利益的需要，并为“公共利益”确定相应的原则和标准。同时必须通过转变立法理念、加强宣传教育等手段促使整个社会由公权观念向私权观念转变，这是社会主义市场经济发展的必要条件，也是我国法律文化现代化建设的必然要求。参考文献

[1] 於向平,邱艳.房地产法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2004.70-71 [2] 王克稳.城市拆迁法律问题研究[M].北京:中国法制出版社，2006.河南农信考试网

www.xiexiebang.com

[3] 黄洁:城市房屋拆迁公共利益法律问题初探[J].法制与经济，2007，（7）.[4] 王怡.论城市房屋拆迁中的强制权[ N].南方周末, 2003-09-11,(11).[5] 秋风.拆迁中的政府角色[ N].南方周末, 2003-10-23,(11).[6] 王利民.我国民法典重大疑难问题之研究[M].法律出版社,2006:410-416 [7] 季卫东.法治秩序的建构[M].中国政法大学出版社, 1999.81.[8] 黄河.房地产法[ M ].北京: 中国政法大学出版社, 1999.25.[9] 黄洁:城市房屋拆迁公共利益法律问题初探[J].法制与经济，2007，（7）[10] 张殿军.城市房屋拆迁与公共利益的界定[J].法制与经济，2006，（5）[11] 李俊.城市房屋拆迁程序合法化思考[J].公会论坛，2009，（3）

第二篇：从反家暴法出发看公权与私权和谐关系的建构

从《反家庭暴力法》出发看公权与私权和谐关系之建构

【摘要】2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》，该法于2016年3月1日正式实施。该法在社会上引起了强烈的反响，广大公民大多对此抱以较高的评价，但是也有一些人担心，国家公权力介入到家庭暴力的防止之中，可能会造成公权对私权的过度干预，从而侵犯私人的合法权益。本文将从《反家庭暴力法》出发，发表国家法律体系中公权与私权和谐关系建构的看法。【关键词】反家庭暴力法公权私权和谐关系

一、公权含义与特征

（一）含义：所谓公权力是指公共组织根据公共意志，组织、协调和控制社会与个人的力量，或者说是人类社会和群体组织有序运转的指挥、决策和管理能力。这个公共组织往往表现为各级政府部门和一些准公共组织等。公权力是国家的主要象征，也是国家一切职能活动的根本前提。国家把自己的意志强加于社会，把公共的权力变成支配公共的权力。

（二）特征：

（1）从主体上看，公权力属于公众而非某个个人。也就是说，公共性是公权力的核心内涵。所谓公共性指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性。

（2）从客体上看，公权力应该指向的是公共事务。纯粹私域的事务不应该动用公权力去干涉，否则，就是侵犯了私权。

（3）从功能上看，公权力的来源和基础是公共利益。公权力是承担着公共责任并且为公共利益服务的，否则，公权力就很有可能变成私化和私有。

二、私权的含义

所谓私权，也叫私权利，是指以满足个人需要为目的的个人权利。这种个人权利在当前主要表现为公众的政治参与、经济收入、财产安全、人身安全、环境质量以及基本生活资料的获取与保障等方面的权利。私权的主体一般包括个人、企业和社会组织等。

三、公权与私权的联系

（一）公权和私权是法治社会的两大基本权利范畴。一般认为，规范公权、保障私权是法治的最根本的要素，也是构建法治社会、推进依法治国战略的基本任务。在我国社会主义法律体系中，公权和私权都是基于民主程序、按照法律规定产生和行使，都受到法律的规范和保护。私权是私人利益和意志的体现，但公权的行使也是为了维护最广大人民群众的根本利益，两者并没有本质上的冲突。

（二）公权和私权有着紧密的联系，二者互相协调方可构成法治的基石。一方面，私权有赖于公权的保护。私权主要涉及到个人利益，但是应该在法律框架内行使，不然就应该受到法律的惩处。比如言论自由权属于公民私权，但是并不意味着人们可以随意地、不考虑社会影响地发表一些伤害社会公众利益的谣言。并且，在相当多的情况下，私权要通过公权的行使才能得到保障，比如某人作为债权人将恶意欠债不还的债务人告上法庭，法院通过强制力使得债务人归还账款，这就是保护了债权人的合法私权。现代社会法律发展的重要趋势就是强化立法机关、行政机关、司法机关在保护私权方面的职能。公权的正当行使创造和维护了社会秩序，最终有利于私权的正当行使。公权行使的重要目的是为了维护秩序。如果公权过于疲软和不作为，不能在创建秩序方面发挥作用的话，私权也是很难得到保障的。另一方面，公权和私权也是平等合作的关系。比如在社会治理中，单靠政府的力量往往很难将社会治理这一复杂的系统工程处理好，政府可以适当选择放权，充分尊重政府以外的其他主体参与社会治理，此时的公权与私权的关系是引导与发展的关系，公权充分发挥引领示范作用，鼓励私权自主有序健康发展，通过公权与私权的合作来实现社会治理的目标。

四、公权与私权的矛盾

随着市场经济与市民社会的发展，人们越来越重视自己的权利，难以避免地引起和加深了公权与私权的冲突。主要表现在以下两个方面：

（一）公权侵害私权。公权的产生是由于公共生活的需要，其目标是为了实现与维护社会的公共利益，保障社会基本秩序的稳定。但是在实际的权力运作过程中，公权行使者由于有意或无意地操作不当，从而侵犯私权。公权滥用是指公共权力掌握者在权力行使过程中，超越权力界限造成个人、企业或社会组织利益受损以满足自身越权目的的行为。在现实生活中，公权滥用主要表现为权力行使的范围过大，权力行使的手段不当，权力行使的力度不够，权力行使的目的错误等。

（1）权力行使的范围过大。任何权力都有其边界，公权掌握者必须在其范围内行使，而许多公权掌握者由于私欲膨胀，加之监督机制的不完善难以对于形成威慑和制约，可能会超出法律规定的方向、范围、强度，背离了公共权力行使的公共利益目标，侵害了私人权利。孟德斯鸠曾说‚一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。‛公权掌握者往往会对现有的权力范围不满意，力求通过各种途径和手段越出自身的权力范围，追逐自身的利益增殖，致使私权受到损害。

（2）权力行使的手段不当。公权行使不仅应在法定的范围内，还应该通过法定的程序行使。如果权力掌控者故意违反法律规定程序行使权力，或是由于对权力行使的错误认识而不能正确行使权力，也会造成公权的滥用。社会上不乏有警察暴力执法、城管暴力执法等新闻，这是公权行使者行权手段不当造成的后果。

（3）权力行使的力度不够。公权设立的目的在于维护公共利益，权力不作为也会使得公共利益受损，有违权力设立的初衷。党的十八大以来，对于腐败问题的大力整治，使相当一部分官员由‚乱作为‛变成了‚不作为‛。因为‚有作为‛在反腐高压之下是没有‚油水‛可捞的，并且可能一不小心就涉及腐败问题而丢了官位。一些官员为了保住乌纱帽，干脆选择‚不作为‛，不作为就不会犯大的错误，从而可以苟延残喘。但是官员对人民的利益臵若罔闻，对待自己的工作敷衍了事，玩忽职守也是变相地侵害私权。如果企业需要手续的审批才能开业经营，而相关部门就是压着不处理，这就导致企业迟迟难以开张，甚至错过市场机遇。公权的不作为不仅导致私权受损，也会最终损害到公权本身。

（4）权力行使的目的错误。设立公权的目的是促进公共利益的发展，权力行使者在公共权力行使的过程中将公权异化为自己谋取私利的工具。所谓腐败就是国家公职人员利用手中的权力，非法获得私人利益的行为。简明的说就是公共权力的私有化。腐败的实质是国家公职人员以权谋私，是权力与金钱的交易。

（二）私权滥用，侵害公权及其合法性。

市场经济的发展，西方思想的大量涌入，使得人们的权利意识无限扩大，私权急剧膨胀，由私权淡漠转变为私权狂热，但是我国长期以来缺乏私权的传统，导致私权缺乏理性的支撑，引发私权滥用。权利不是绝对的，每个人的权利和自由的行使受到法律的限制，这种限制是为了保证对其他人权利和自由的应有的尊重。《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国物权法》等法律明确了对于私权的保护，但是也明确表示私权的使用不得侵害他人合法权益和公权。私权滥用，会干扰公权的行使，影响国家国家公职人员与政府的办事效率。同时私权滥用侵害了人们对于公权服从的价值和心理基础，引发他人效仿，使社会资源分配不公，影响公权的合法性。

五、家庭暴力成为“私事”的原因

（一）家庭暴力的历史渊源。在我国几千年的中华法系的法律传统中，最早可以追溯至春秋时期，孔子以恢复周礼为政治理想，提出‚为国以礼‛和‚为政以德‛，力图建立以‚礼治‛为核心社会秩序。古代司法实践中，早期的秦朝对于以卑犯尊比以尊犯卑处罚更重，同时规定了不孝之罪，强化了家长权威。西汉以来，以礼统法，出礼入刑，出现了以礼为主导的儒法合流的法律文化。礼的核心强调君臣父子夫妇的主从关系，即三纲。家长除了对子女具有婚姻决定权和财产支配权之外，也表现为家长对子女的惩罚权，在封建统治着看来，家有怒笞和国有刑罚是等同的。封建时代的法律是禁止丈夫殴打妻子的，但是夫妻之间发生人身伤害则对妻子的处刑较重。也说明了家庭层面，夫妻的地位远不是平等的。受封建传统思想的影响，夫权思想、男尊女卑以及‚三从四德‛观念仍然或轻或重地植入在当今许多人的脑海中。一些男性认为自己一旦娶妻，就对妻子拥有所有权，妻子成为自己的私有财产，可以任意处臵，当然包括打骂责罚。

（二）家暴牵扯感情因素。家庭暴力并非一般的治安问题，还牵扯到双方的感情因素，因而相当一部分人认为家庭暴力是家庭内部的私事，他人不好干预也难以解决，执法机关公权力的不当介入有时甚至会恶化事态。

相当一部分人秉持家庭暴力是家庭内部事务的观念，并且国家公权力在很长一段时间内没有对家庭暴力进行积极的介入但实际上家庭暴力并非私事，公权力应该对其进行干预，保障受害人的合法权益。

六、家庭暴力不是私事，应受到公权力干预

在曾经的中华法系时期，家暴确实是古代意义的私事，毕竟宗法制度下的每一个家族家庭都有族长家长，族长家长对于族人家人都拥有除了杀害以外的惩罚权力。家暴在中国古代家庭中是父权制的具体表现。

在曾经的罗马法中，家暴也是古代意义的私事，家长权是罗马市民法赋予每一个男性家长（市民）的权力，家庭成员只是家长的附属人格。家暴在古罗马也是家长权的具体表现。

然而，随着法律的现代化，无论是家庭内部、还是社会内部的森严等级统统被打破，基本人权（人身、名誉、身份）得到现代国家强制力的支持。现代法律体系中的私事，已经限缩到物权、债权两方面，人权已经由民法、刑法、行政法乃至宪法齐抓共管，已然不再是单纯的私事。

（一）家暴侵犯基本人权。家庭暴力对家庭成员从身体、精神等方面进行伤害和摧残，这是侵犯了基本人权，违反了个人意愿，更违反了相关的法律。家庭暴力不能因为有“家庭”二字就可以无视或淡化。婚姻从个人意愿是私事，双方完全自愿、并且男女平等，他人无权干涉。从法律角度上，婚姻是公民个体的社会行为，婚姻关系必须合法，夫妻在家庭中地位平等。但是当家庭暴力发生时，就产生了一种加害人对受害人的一种不平等关系，也就是说，婚姻关系的基础受到了威胁，而这时公权力的正当介入可以促进正常婚姻关系的维系，保障相关者的合法权益。

（二）构建和谐社会的需要。制定反家庭暴力法，将公权力介入到家庭暴力中是构建和谐家庭和和谐社会的需要。家庭暴力后果严重，除受害者身心备受摧残之外，也是引起离婚和受暴妇女‚以暴制暴‛产生杀父行为的重要原因。家庭暴力更为深远的后果是目睹儿童身心遭受严重伤害，并可能成为潜在施暴者，使暴力手段代际传递。因此，以公权力干预家庭暴力是有必要的，有利于有效规制家庭暴力，保护弱势群体的人权，维护家庭稳定，促进社会和谐。

七、反家庭暴力法简介

（一）《反家庭暴力法》颁布的背景

（1）家暴的普遍性。根据全国妇联的调查，全国2.7亿个家庭中有大约30%都发生过家庭暴力，在家庭暴力中受到伤害的大多数是妇女和儿童，他们是家庭关系中相对弱势的一方，往往处于不能反抗，不敢反抗，反复受害的境况。家庭暴力对受害人造成的恶劣影响是巨大的，使受害人承受了身体和心灵的双重打击，对未成年人更是影响其形成正常的世界观、人生观和价值观。家庭和睦的社会稳定的基础，因此有必要对家庭暴力施以法律上的限制。

（2）反家暴是尊重人权的体现。世界上许多国家都对家庭暴力采取了严厉的法律制裁。英国政府在2003年设立‚家庭暴力注册簿‛，凡是因虐妻被判处半年以上有期徒刑的人都要背记上黑名单，这份名单会发送到警察局、社会服务行业以及一些福利机构的手中。法国在2010年通过了一项法律，认定对伴侣恶语相向等‚心理暴力‛行为也属于家庭暴力的范畴，法国成为了世界上首个立法禁止‚心理暴力‛的国家，日本出台了《家庭暴力防止法》，韩国出台了《家庭暴力惩治专项法案》等。减少、防止家庭暴力是各个国家都需要进行立法考量的，也是国家尊重和保障人权的重要体现。

（3）现行相关法律的缺陷。我国的法律体系中，《宪法》《婚姻法》《妇女权益保障法》之中分布着一些反对家庭暴力行为的法条，比如在《宪法》在第二章公民的基本权利和义务中第四十九条规定：‚婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。‛《婚姻法》第一章总则部分的第三条提到：‚禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。‛《妇女权益保障法》第七章婚姻家庭权益中第四十六条规定：‚禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。‛但是缺少详细的规定，并且相对缺乏操作性。《反家庭暴力法》的出台填补了相关空白，对维护受害者合法权益提供了有力的保障。

（二）《反家庭暴力法》内容简要分析(1)明确家暴定义、适用主体和工作原则

该法第2条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。虽然该概念没有将性暴力明确列入其中，但是并不能认为该法对于性暴力没有约束作用。‚等侵害行为‛的阐述给法官留下了自由裁量的依据。

该法在附则上规定‚家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。‛扩大了该法的适用主体，意味着包括同居关系在内的共同生活的人都可以适用该法，体现了立法机关对于公民基本人权的保护。

不同于以往对家庭暴力的事后干预，本法强调对反家暴工作以预防为主，通过加强对公民的法制教育，增强公民对于反对家庭暴力的自觉意识，营造良好的家庭氛围。

该法表示要尊重受害人真实意愿，并不意味着无论受害者受到多么严重的家庭暴力，只要受害者主观上不追究，法律就臵之不理。而是在家暴案件一定的严重程度范围内，选择尊重当事人的真实意愿，这也是有利于家庭和谐的举措。

（2）对家暴受害者的救济途径

对于家暴受害人有多种救济途径，包括向妇联、受害人所在工作单位、居委会、村委会救助，向公安机关、司法机关报案，申请人身安全保护令等等。

人身安全保护令制度是借鉴了英美法系国家针对家庭暴力设臵的民事保护令制度。人身安全保护令送达被申请人时即生效，表明受害人从此就是人民法院依法明确保护的对象，这种保护是以法制强制力为后盾的“特别保护”。被申请人倘若依然实施家暴，法院既可依法处以经济上的罚款，又可采用司法拘留，甚至追究刑事责任。因此，它较好地用国家力量保护了受害人。

（3）第三方报警义务

该法规定学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构等发现无民事行为能力、限制民事行为能力的人受到家庭暴力时的报警义务，以及相应的法律责任。这项规定对于弱势群体有着较强的保护作用，以未成年人遭受家暴为例，很多人认为管教孩子是家庭内部事务，外人不便插手干预，通常不会向公安机关反映。如今赋予上述机构相关义务，一定程度上有利于限制民事行为能力和无民事行为能力的人的合法权益的保护。

八、反家暴法如何实现公权与私权的和谐 与其他暴力犯罪相比，家庭暴力犯罪具有一定的特殊性和复杂性。办理这类案件涉及到公权干预和私权自治的界限难以把握，涉及到被害人利益、家庭利益以及严格适用法律的国家利益三者之间的平衡，涉及到法、理、情的统一。在《中华人民共和国反家庭暴力法》出台前由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》明确了四项原则。

（一）依法及时，有效干预的原则。这一原则要求法、检、公、司四机关对家庭暴力要依法干预，表明了国家公权力对待家庭暴力的基本立场。《意见》要求，不论是办案机关还是办案人员，要从根本上改变“家庭暴力属家务事，公权力不宜介入”的观念，树立起依法及时、有效干预的理念，对家庭暴力该介入的介入，该立案的立案，不得推诿或臵之不理。

（二）保护被害人安全和隐私原则。这一原则提出了办理家庭暴力犯罪案件的首要目标是保护被害人的人身安全，要采取有效手段，切实制止家庭暴力并防止再次发生，使被害人免于家庭暴力的现实侵害和潜在危险。同时，对于办案过程中涉及的个人隐私，应当保密。

（三）尊重被害人意愿原则。考虑到家庭暴力犯罪案件发生在家庭成员之间，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人的意愿更符合家庭的实际情况，更有利于解 决家庭成员之间的问题；从刑事司法的目标来说，要尽可能地做到法、理、情的统一。因此，司法机关在采取强制措施、作出裁判时，要尊重被害人意愿，充分听取 被害人意见。只要是不违背法律规定的，一般应当采纳。被害人希望调解、同意谅解的，只要基于真实意愿，可以依法进行。

（四）特殊保护原则。未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者等，与其他家庭成员相比，缺乏自我保护能力，更容易遭受家庭暴力的侵害。《意见》对这些群体进行了倾斜，通过代为告诉、提供更全面的法律援助等措施来保护他们的合法权益。

上述原则不仅是对办理家庭暴力犯罪案件提出的基本要求，也是对办案机关、办案人员司法自由裁量权的指引和限制。办理家庭暴力犯罪案件首先应当按照法律的规定。当法律规定存在较大的自由裁量空间，或者是存在冲突或者漏洞时，则应当根据上述原则做出合理的裁量选择或弥补。同时，四项原则之间并非总是相融相洽的状态。如被害人面临家庭暴力危险却又不希望公安机关介入时，保护被害人安全原则与尊重被害人意愿原则将不能同时适用，也不存在某项原则优先适用的问题。在这种情况下，应当将上述原则所体现的需要着重考虑的多种利益和价值，与具体案情相结合，经审慎把握后作出妥当处理。

九、公法与私法如何构建和谐关系 反家暴法在原则上防止了公权的越界，实现了公权与私权的良好平衡，但是我国整个法律体系中如何实现公权与私权的平衡依旧是一个问题。在建设法治现代化国家的过程中，公权和私权的冲突，在本质上反映了立法与现实、公益与私利以及不同价值观的对立统一。公权和私权在同一体系中能否得到平衡与共赢，是构建和谐社会的关键。解决公权与私权的冲突应该考虑到二者力量悬殊的现实、实践操作的难易程度以及对目标的合理期许。解决公权与私权的矛盾应该从以下几个方面考量：

（一）确立基本权利优先的原则

我国宪法通过基本权利的配臵，规范权力行使的范围，实现公民权利和国家权力的良性协调。私法对公民基本权利的配臵及行使的规定，也构成平衡国家权力的基本力量，比如民法通则规定公民和企业享有的不动产物权，是一种排他性的权利。‚风能进，雨能进，国王不能进‛私权所在，公权所止。此外，刑法等其他法律也对权力和权利范围加以了规范和保障。

（二）加强对公权的制约

制约公权是保障私权的基本要求，没有科学有效的权力制约机制，人民的政府会异化为背离公共利益而谋取个人私利的政府，出现权利腐败和权力滥用。制约公权不是要消灭公权，而是要把公权限制在一定范围之内，使私权免于公权的无限扩张的危害。具体应该做到：（1）以权力制约权利，公共权力不同主体之间的相互制约，强调政府内部立法权、行政权与司法权之间的制衡，防止公权的滥用与腐败。（2）以法律制约权力，将公权的设臵、授予、运行、惩处都纳入宪法和法律规范和调整的范围之内，实现公权运行的法治化。（3）以权利制约权力，其一是承认和尊重公民的私权如财产权、人身自由权和隐私权等，这些权利是国家权力不可逾越的界限；其二是当公权逾越其法定界限侵害私权时，公民可以通过选举权、知情权、结社权、参与权等对政府机关及其工作人员的不当行为进行检举和控告。(4)以社会制约权力，在民主的目标下，以权力制约为实现手段，将制约国家权力与保护公众和社会的权利结合起来的一种方式。马长山在《国家、市民社会与法治》一书中说“尤其是自治性、多元性、社会性、开放性社团组织的大量存在是抗衡专权、监督权力的一只‘独立之眼’。（5）以道德制约权力，通过思想政治教育使公权掌握者确立正确的权力观，实现权力控制的的道德自律。

（三）依法正当对私人侵害公共利益行为进行打击

公权与私权的矛盾是双方面的，不仅存在公权滥用、侵害私权的状况，也存在私权泛滥而导致公共利益受损的情况。私权滥用可能会导致社会资源分配不公，进而使公权合法性受到质疑。因此发生了相关案件之后，应该以法律为手段，遵循正当程序，对非法侵害公权的个人或者企业进行处罚，维护公共利益的尊严。

（四）提高执法人员法律素养 执法人员往往是公权与私权冲突的交汇点，法律制度再完善，对权力范围限制得再明确，也只有执法人员严格遵守的情况下，才能发挥相应的作用。执法人员不懂法、不守法是造成我国现阶段公权力越界侵犯私权的重要原因。因此，对执法人员进行法制教育，提高执法人员的法律素养，是在操作层面对于公私权和谐关系的构建。

参考文献：

【1】王利明.公权与私权[J].当代贵州,2015,(第17期).【2】袁碧慰.浅谈“公权”和“私权”的平衡[J].今日湖北(中旬刊),2015,(第1期).【3】方圆.浅析社会权力对协调公权和私权冲突的作用[J].才智,2015,(第12期).【4】王琴.契约理念下的个人自主意识与公共意识：兼论协调公权与私权[J].中学政治教学参考,2015,(第6期).【5】俞荣根.私权抗御公权：“亲亲相隐”新论[J].孔子研究,2015,(第1期).【6】韩锦霞.论行政公权的软化与私权的硬化[J].河北法学,2013,(第7期).【7】钟宇.公权与私权的博弈：以房屋拆迁为例[J].法制与社会,2013,(第26期).【8】把握公权与私权的平衡推进司法改革[J].人民论坛,2012,(第17期).【9】武裴.公权与私权的和谐[J].金田,2011,(第9期).【10】石庆增.公权和私权关系之探究[J].金田,2012,(第1期).【11】王婧曈.浅析我国《反家庭暴力法》内容之影响[J].法制博览,2016,(第7期).【12】李海青.反家庭暴力法的四大看点[J].法制博览,2015,(第11期).【13】张璐.试论《反家庭暴力法》征求意见稿对家庭暴力的界定[J].法制博览,2015,(第11期).【14】李春斌.《反家庭暴力法（征求意见稿）》的域外经验——大陆法系典型国家涉家庭暴力立法的考察报告[J].山东女子学院学报,2015,(第2期).

第三篇：房屋拆迁权的滥用与预防

文 章来源 莲

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摘要：房屋拆迁权的行使是否合法，是一个被立法和理论研究遗忘的问题，其合法性应从实体要件和程序要件两个方面评定。拆迁行为是否符合社会公共利益，是判定拆迁是否符合实体要件，以及是否被滥用的唯一标准。公共利益的层次性，是解决房屋拆迁权冲突的法理依据。行政救济是房屋拆迁权合法的程序要件，应当在房屋拆迁前实施行政听政制度，并允许拆迁当事人提出行政复议和行政诉讼。

关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济

1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。

1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人“郑州市裕达广场工程建设指挥部”（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。

显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。

上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。

一、拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益

房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是“社会公共利益”.因此，“社会公共利益”又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的“平衡剂”.1.关于“公共利益”的涵义

尽管“社会公共利益”对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，“社会公共利益”的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与“社会公共利益”相似的一个概念是“公共性目的”.关于“公共性目的”涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将“公共性目的”解释为“公共的使用”，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有“公共性目的”，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有“公共利益”的成分，又有“非公共利益”的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用“公共利益”的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，“公共利益”应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。

在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定“公共利益”的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以“公共用途”为目的，并规定以下几种情况的“收回”和“征用”属于“公共用途”：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，“公共利益”的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”.其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，“社会公共利益”都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”.事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条“凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例”的规定，将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定：“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……”.这里的“国家建设”与前述“城市建设”不是同一个概念。何谓“国家建设”，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定“国家建设用地”，在第21条中对“国家建设” 作了这样的限定，“国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出“并不是所有城市建设都是国家建设”的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定：“本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地”.该条进一步解释“国家建设用地”，“是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地”.根据“公共利益”的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是“社会公共利益”，故国家建设本身就具有“公共利益”的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用“社会公共利益需要”或者“国家建设需要”的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。

前述案例中的建设项目，显然属于“城市建设需要”，应为“国家建设用地”范畴，具有“公共利益”性质。

2.公共利益的层次性

不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：

其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。

其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。

其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述“国家建设用地”拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。

3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响

我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：

其一，低层次的“公共利益”的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，“对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般”.原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定：“建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……”.此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的“公共利益”的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。

其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。

二、房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济

程序法与实体法一样具有“独立的价值”.因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”.第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律上一律平等”.上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。

1.房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对“具体行政行为”的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议”.而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件”.《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”.该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件”.因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2.听证程序

“听证”一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。“听证”是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在“社会公共利益”的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”.显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。

我们认为，借鉴《行政处罚法》的做法，在房屋拆迁决定作出前进行听证有重大现实意义：其一，为拆迁申请人和被拆迁人直接公开地参与拆迁决定提供了机会。其二，它是消除和化解被拆迁人对拆迁决定潜在不满情绪的重要手段，也是防止拆迁权滥用的措施。其三，听证是当事人的权利，而不是义务，设立听证程序不会妨碍行政效率。其四，听证既作为规范行政机关行为的措施，又作为行政机关手中的权力，故不会出现行政决定的拖延。

房屋拆迁决定中听证的参加主体应当包括：一是当事人及其代理人。它是指与拆迁决定有利害关系的拆迁人和被拆迁人。由于房屋拆迁牵涉面广、人数众多，可以借鉴集团诉讼的做法，推举代表参加听证同时，为了帮助当事人了解房屋拆迁法律法规，还应允许当事人聘请律师参加听证。二是拆迁案件调查人员。三是其他听证参加人，包括鉴定人、翻译人等。

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第四篇：厦门市城市房屋拆迁补偿安置协议书私

厦门市城市房屋拆迁补偿安置协议书私（侨）房（含非住宅）

拆迁人：（以下简称甲方）

被拆迁人：（以下简称乙方）

乙方代理（房屋代管）人：

根据厦府[]地号建设用地批文，拆许字（）第号，厦国土房拆通[]号拆

迁通告，乙方在路号梯的房屋（产权证号），因""项目建设需要，应予

拆除。甲、乙双方依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《厦门市城市房屋拆迁管理规定》及有关规定、计价标准进行协商，就拆迁补偿安置事宜达成如下协议：

一、甲方拆除乙方房屋总建筑面积平方米，其中产权面积平方米（含住宅面积平方米，非住宅面积平方米），无产权面积平方米，空地面积平方米。住宅房屋实行的补偿方式。按《规定》经评估，标准房市场价元/平方米，上季度区域住宅商品房（不含别墅）平均

售价元/平方米，则区位房屋补偿价元/平方米，补贴金额元/平方米，区位土地使用权补

偿价元/平方米。

1、货币补偿的产权建筑面积为平方米，被拆迁房屋重置价结合成新为元/平方米，按

产权建筑面积×（区位补偿价＋被拆迁房屋重置价结合成新＋补贴金额）＋红线内空地面积×区位土地使

用权补偿价，补偿金额为人民币：（￥）。乙方要求单体评估，经评估，评估单价元

/平方米，计补偿金额为人民币：

（￥）。非住宅建筑面积为平方米，经委托评估所评估，评估单价为元/平方米，评估总价为元。共计人民币：（￥）。

2、实行产权调换的建筑面积平方米，按区位房屋补偿价＋被拆迁房屋重置价结合成新（或

经评估），单价为元/平方米，计人民币：（￥）；

安置房总建筑面积为平方米，安置户型为跃层套、三房二厅套，三房一厅 套，二房

二厅套，二房一厅套，一房一厅套，地点、幢号、楼层：，经评估安置房

单价元/平方米（含楼层调节价元），安置房评估价人民币：（￥）。

因地点距被拆迁用地红线五公里以外，被拆迁房屋评估单价低于评估单价（不含层次调

节价）的，同等面积部分不结算差价。

产权调换后，方按规定应补 方差价款人民币：（￥）；

3、因乙方房屋为归侨、侨眷建国后用侨汇购、建的私有房屋，甲方应付给乙方原房屋建筑面积平

方米以重置价元/平方米的15%给予补偿。计人民币：（￥）。

上述条款合计，方应付给方共计人民币：（￥）。

二、甲方补偿乙方各项补偿、补助费共计人民币：（￥）。

1、搬迁补助费：住宅产权建筑面积平方米，按7元/平方米次计人民币：（￥）；非住宅产权面积平方米，按20元/平方米计人民币：（￥）；

2、房屋装修及附属物补偿费经评估为人民币：（￥）；

3、有线电视、电话、电信宽带等各项补助费计人民币：（￥）；

4、根据经营者在社会保障经办机构登记的职工人，本企业上职工平均工资元/人、月，给予经营者和职工六个月补偿，计人民币：（￥）；

5、根据经营者上月平均税后利润元，一次性给予经营者六个月经济补偿，计人民币：（￥）。

三、综上所述，方应付给方人民币：（￥）。（详见补偿安置费用表）

四、乙方应于年月日前搬迁完毕，并将原房屋及附属物完整地交给甲方拆除。甲方按《规

定》第四十八条规定给予乙方按被拆迁房屋建筑面积平方米以区位房屋补偿价的10%即：元/平方米，计人民币：

（￥）作为搬迁奖励；乙方逾期不搬迁的，取消奖励，甲方可依法申请强制执行，强制执行费用由乙方承担。

五、因原因需过渡，乙方选择自行过渡方式，过渡期限按乙方搬迁完毕之日起至年月止，甲方应按《规定》第49-51条规定预付给乙方月过渡安置费，计人民币：（￥）；乙方选择周转房过渡方式，周转房地址：，建筑面积平方米。

六、实行产权调换的，办理土地房屋权证所需税费由拆迁人支付。

七、付款方式：本协议第三条款项于乙方搬迁完毕之日起七日内一次性付清。因甲方原因逾期支付的，八、补充条款：

九、凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议（含甲方按《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第二十甲方应按总金额每日万分之二支付违约金。

条应承担的产权办理义务），双方协商不成的，按以下项方式解决争议：

1、提交厦门仲裁委员会按照该会现行仲裁规则进行仲裁；

2、向有管辖权的人民法院提起诉讼。

十、本协议壹式柒份，甲方叁份、乙方壹份、国土房产局壹份、拆迁实施单位贰份。

十一、本协议自甲、乙双方签章之日起生效。

甲方（签章）：乙方（签章）：

代表：代表：

乙方代理（房屋代管）人（签章）：

二○○年月日

注：受甲方委托的实施拆迁单位：（签章）：

代表：

经办人：

第五篇：城市房屋拆迁中的产权问题与政府职能

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城市房屋拆迁中的产权问题与政府职能 作者：冯文艳

来源：《沿海企业与科技》2005年第04期

[摘 要] 城市房屋拆迁中暴露出来的问题引起了社会的广泛关注。在宪法修改之后，城市房屋拆迁应当注重对公民私有财产权的保护，准确界定和衡量公共利益，运用适当合理的拆迁行为对公民的人权加以尊重和保护。而政府在房屋拆迁中应切实转变职能，专心扮演“裁判员”的角色。

[关键词]城市；房屋；拆迁；产权；政府职能

[中图分类号]D923．2

[文献标识码]A