城市房屋拆迁中的物权问题(孙宪忠)

第一篇：城市房屋拆迁中的物权问题(孙宪忠)

[民商法名家讲坛第1讲] 城市房屋拆迁中的物权问题

主

题：城市房屋拆迁中的物权问题

主 讲 人: 孙宪忠

中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师

中国社会科学院法学研究所民法研究室主任

中国法学会民法学研究会常务副会长

特邀嘉宾：张艳丽

北京理工大学法学院副院长，教授，硕士生导师

王兆峰

德恒律师事务所合伙人，法学博士

评 议 人：赵秀梅

北京理工大学法学院副教授，硕士生导师

北京理工大学法学院民商法研究所所长，法学博士

王 策

住房和城乡建设部房地产市场监管司交易权属处副处长

中国人民大学法学院博士研究生

主 持 人：孟 强

北京理工大学法学院讲师，法学博士

时

间：2011年3月16日19：00 地

点：北京理工大学7号楼108模拟法庭

主

办：北京理工大学法学院

协

办：德恒律师事务所

主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！“民商法名家讲坛”是我校民法精品课程建设的重要内容，依托北京理工大学法学院民商法研究所，来邀请国内外法学名家进行系列学术讲座，提升我校法学学术氛围，启迪思想，传播智慧。今天我们非常荣幸的邀请到了中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、中国法学会民法学研究会常务副会长孙宪忠教授来为我们举行一场题为“城市房屋拆迁中的物权问题”的讲座，作为我们民商法名家讲坛的开坛第一讲！

我们还非常荣幸地邀请到了北京理工大学法学院副院长张艳丽教授和讲坛的协办方、德恒律师事务所的合伙人王兆峰博士前来致辞。同时，我们还邀请到了我院民商法研究所所长赵秀梅副教授和住房和城乡建设部房地产市场监管司交易权属处副处长王策博士，以及国务院法制办政府法制研究中心民商经济法处处长李富成博士一起来为孙老师的讲座进行评议。

首先有请张艳丽副院长致辞！

张艳丽：尊敬的孙宪忠教授，尊敬的王兆峰博士以及王策先生，各位老师、同学们，晚上好！既然是致辞，首先第一句我想说，预祝北京理工大学法学院民商法研究所“民商法名家论坛”从今天开始越办越好，预祝论坛能够顺利地、成功地开展下去。

今天非常荣幸请来了物权法学家孙宪忠先生做论坛第一讲，首先以热烈的掌声欢迎孙宪忠教授。《物权法》是私法领域的一个基本法律。城市的拆迁，乃至于农村的土地征用，可能算是《物权法》当中非常基本的两个问题。它既牵扯到城乡居民的个体切身利益，同时又牵扯到社会和公共利益。个体利益、公共利益乃至于国家利益，这几个矛盾在这个课题当中可能有很多纠结，能够很好地结合物权法当中的城市和乡村这两个基本问题，无论是在理论上、立法上以及司法实践当中都会产生重大的作用。大家也知道，关于城市拆迁以及农村的土地征用可能是目前社会矛盾和个体矛盾发生纠纷比较多的领域，有时候矛盾还是比较冲突，这不仅是一个法律的问题，同时也牵扯到目前如何构建和谐社会的根本问题。所以，今天晚上把这个主题作为第一讲，也是非常有意义。我就不多说了，剩下更多时间留给孙宪忠教授以及各位评议的老师。谢谢！

主持人：感谢张老师的热情致辞。下面有请德恒律师事务所合伙人王兆峰博士致辞。

王兆峰：张院长、孙教授，还有孟博士，以及在座的同学们，晚上好。作为今天论坛的协办方，德恒律师事务所应该说非常高兴，把法律实践的平台延伸到了理工大学。因为长期以来，德恒律师事务所在提供优质法律服务的同时，非常关注如何在实务界和学界之间搭建一个平台，使实践思维与理性思考能够有效地融合，最后为同学们提供更多的思想火花。

经过一段时间的酝酿，今天名家论坛终于在理工大学法学院开坛，而且一开坛就请到了我国民法学界的大师级人物孙教授来为我们做了第一讲的开坛，我想这是为我们开了一个好的兆头。我相信我们的论坛在大家的共同努力下一定会办得非常好、非常成功。谢谢大家！

主持人：感谢王博士的热情致辞。下面有请孙宪忠教授开始今天的演讲。

孙宪忠：尊敬的张院长，各位老师，各位朋友，大家晚上好！我很高兴来参加“民商法名家讲坛”，而且今天能够作为第一位开讲的人，我自己感到很荣幸。原来在商量这个题目的时候，我比较侧重于基础理论研究，比如说我比较热衷研究的像法学行为理论、债权物权的基础分析等等一些这样的问题。后来孟强听说我在搞拆迁立法研究这样一个项目，所以他希望我能够来讲这个主题。我觉得这个题目很好，也很有意义。原因就是刚才张院长也提到这个问题，在拆迁这样一个问题上，强烈地反映出公共权力和民事权利的冲突。可以说从某种利益上来讲，既撕裂了旧的社会伦理道德理念，但是它也在重新构造着我们新的社会法律伦理基础。我们知道法律本身所追求的正当性后来演化成权利。所以对法律所有的正当性的评价最后就是能否演化成权利和义务。

在拆迁这个问题上，大家知道原来正当性强调的是所谓发展优先，过去我们大家都熟悉的一个理念叫做“发展优先、兼顾公平”，这是大概在改革开放我国确立的一个所谓共识。在这个基础上原来确立的拆迁制度，也就是旧的拆迁制度强烈反映了所谓发展带来的效益，这样就非常强调公共权力在中间的作用和运用，而且他认为公共权力怎么样使用都是正当的，从公共权力到民权怎么样保护，这样就顾及得非常少。在改革开放初期这些问题还不是很强烈，一方面因为老百姓的财产比较少，另一方面当时社会对政府的公共权力还有很多的期待。但是，后来随着改革开放进一步深入，民众对原来法律的正当性评价发生很大变化，后来再加上民权在拆迁中受到的损害很大。所以这方面的矛盾加剧，法律基础发生变化，民众在自己寻求法律正当性和自己问题没有办法得到解决时，有时候就采用极端的方式来自救，或者在自救不可能的情况下就用极端的方式来抗争和对抗。

我们大家都知道，关于拆迁自焚有好几起，上吊自杀的好几起，跳河的好几起。但是大家看一下，那些上吊的、自焚的人是否获得了法律上正当性的支持呢？按说这都是很悲惨的事情，但是还有很多干部说“这些自杀的人都是法盲”，像江西宜黄县出现了这么大拆迁的冲突事件，好几个人都死亡，结果还有官员说，“如果没有这样的强制拆迁，就没有新中国”，他认为这样的一个拆迁本身是道德上很正当的事情，这些反映了什么呢？反映了旧法律正当性的理念跟人民群众的期待之间产生的强烈矛盾冲突。

所以，我说新拆迁法和新拆迁条例的颁布，实际上是一个对旧传统的道德社会或者道德理念的撕裂，但是同时它也是建立一种新的道德理念的契机。现在条例已经颁布，我们从中看到了很多积极的东西，那就是强化了民生的保护，也强化了对公共权力的限制，整个社会发挥的作用评价都还是比较积极的。这个条例已经生效，最近我们也做了社会调查，现在一些政府部门也还有自己不同的看法，也还新出了一些新问题。总而言之，我觉得今天的题目是很有意思的事情，我们大家可以共同来关注这个问题。这个问题总的来说问题很多，因为我自己本身是学民法的，刚才说我是物权法学家，在民法里还是做了这么一块，对整个法律知识的把握我没有能力从全部的法律制度来分析这个问题，我主要从民法来解释这个问题，更加着重的是从物权法的角度来解释这样一种现象。比如说拆迁里面涉及到公法，尤其是行政法，甚至有一些宪法上的东西，可能仅仅是提一两句就过了，这就表现了我自己专业知识的局限性。如果大家有兴趣在这个问题做延伸性的研究，也不妨可以再看看其他老师，尤其是学公法的老师对这些问题的研究，可以作为对我分析的参照。

如果从民事法的角度分析或研究拆迁问题的时候，我觉得有这样几个问题值得考虑，实际上是我自己做立法项目的时候考虑的问题。有八个问题是我们值得注重的，也是我今天晚上想在这里跟各位简单交流的。

第一，关于经营土地法律问题的分析。2001年修改的《拆迁条例》，确定了拆迁法律关系人是拆迁人和被拆迁人之间的法律关系。拆迁人指的是像开发商这样的主体，被拆迁人就是持有地权或者房权的业主。原来法律是确定他们之间发生一个法律关系，然后他们发生损害赔偿等等，有这样一个法律关系的一个拟制的解读。但是后来我自己在法律研究过程当中，我觉得这种法律拟制有问题。因为开发商也在经营土地，首先经营土地的是地方政府，尤其在中国，经营土地市场并不是由开发商启动的，实际上是由政府启动。所以在这一次拆迁条例中这个核心和最为基础的问题已经发生了根本改变，现在开发商不作为经营土地的法律关系当事人。这个问题很重要，学法律的人都知道，在法律上分析问题、裁判案件，最基本的问题就是要解决法律关系问题，确定主体。确定主体和主体之间的权利义务，确定特定主体承担应该承担的责任，这是一个很根本的改变。

第二，土地经营法律理念的问题。我们大家知道，土地经营本身是一个地权的运作，中国地权是怎么建立起来的？尤其各位要注意，中国国家土地所有权大家可以看一下，有强烈的人为拟制或者是人为创制的痕迹，过去像其他国家的所有权是历史上几百年、几千年按照民法的规则自然演化下来的。现在我们说西方国家或者说其他市场经济国家，他们所有权都是历史上发展演变过来的，没有对地权进行大规模革命和翻转性的制度重建。但是咱们国家这个所有权，大家都知道，尤其城市中的地权，是执政的中国共产党在50年代初期土地改革中进行了一个土地制度重建。到了80年代宪法，直接依据宪法的方式规定，城市一切土地归国家所有，其实在此之前城市中间还有很多私有土地，还有很多集体土地，并不是说土地原来一开始就是国家的，而且国家我们还要打个引号，土地是否就是国家的呢？真正要考虑一下，从民法上讲，法律上所说的权利都是利益，是谁在直接因为土地而获得利益，这就要很好考虑。如果说没有利益的人就不是权利人，我们能说全体劳动人民就对城市土地有所有权吗？这是一个很让人值得怀疑的问题。但是为什么要建立这个制度呢？这个制度发生演化到底为什么会这样呢？这里面有一个理念问题，从民法上必须要把这个问题搞清楚，尤其在经营土地过程中出现了第二财政，出现了“招拍挂”的确定，还有政府利用土地牟利等等这样的现象都是值得我们分析的问题。

第三，从民众权利的角度来分析民权在土地上的体现。这个就是大家所熟悉的概念--“钉子户”。在座的大家都挺年轻，提起“钉子户”，我估计你们可能更多的抱着同情和理解，但是我们在上大学的时候，对“钉子户”是很讨厌的，那时候“钉子户”就是贬义词，至少他是自私自利的象征，说的严重一点就是资产阶级思想，“自私自利”是一个小的道德评价，“资产阶级”思想就严重了，是阶级斗争的问题。但是现在大家都能够接受“钉子户”，某种意义上反映了民权的苏醒，这是很值得研究的现象。我们就要考虑被拆迁的“钉子户”到底有什么权利，这是很值得思考的问题。

第四，公共利益的问题。有人专门给我讲公共利益应该怎么考虑，这是我们很挠头的问题。但是我觉得答案其实并不很复杂，如果从民事法律科学的角度来讲，公共利益实际上是很容易得到解读的，只是因为我们这个国家有时候不是太讲民法，尤其民法的科学，大家有时候不太遵守，所以公共利益大家就搞得很糊涂。所谓人民的利益、多数人的利益、政府的利益、公共利益等等都搅在一起，所以搞得概念就很难解释。但是我觉得这些问题都可以得到解读和理解。

第五，拆迁程序的问题。其实从民法上讲，拆迁本身就是征收，征收就是消灭民法上的权利，消灭民法上的权利要有一个正当程序，怎么使程序正当？这也是要考虑的问题。

第六，拆迁补偿问题。应该怎么补偿，现在法律规则也有很大的改变，我觉得都是要积极解读的。

第七，拆迁涉及的社会保障问题。我在立法过程中特别强调社会保障问题，这也是我多次强调的问题。我在跟其他老师交流的时候，有些老师认为拆迁不涉及社会保障问题，认为拆迁跟社会保障没有关系。但是恰恰在我看来拆迁跟社会保障有着非常密切的联系。过去我们为什么在拆迁过程中不太重视这个问题呢？实际上是羊毛出在羊身上。我们大家都知道，实际上很多被拆迁人是盼望拆迁的，别看是在消灭他的权利，但是他盼望着拆迁，实际上拆迁之后就带来了他的居住和生活条件的改善。但是呢，在有些地方拆迁却又进行不下去。有些地区为什么很顺利地进行下去呢？因为被拆迁人改善自己的生活条件的社会保障问题解决了，是谁解决呢？就是羊毛出在羊身上，是其他买房子的人通过高房价解决了。但是这种社会保障的责任是否应该由买房子的人来解决和承担呢？如果要是没有买房子的人，社会保障问题怎么解决？大家想一想，前两年在北京有一个地方叫做酒仙桥，这个地方在机场航线上，过去我们在那里念书，学校离那里很近，那个地方都是老工厂，50年代造雷达和造军用设施，很多企业给国家做了很大贡献。但是现在改造，那些工厂都不行了，没有产业和方向，工人失业的比较多，政府没有钱改造他们。但是工人住房都是五六十年代的旧房子，一家子好多人住在一起，后来就想改造他们。后来朝阳区政府想了民事拆迁的方法，让大家投票看我们怎么把房子拆迁。结果后来大家投票，投票的结果是否定拆迁。住房那么困难，为什么大家都投票不拆迁呢？原因是，在机场航线上，房子不能住高，而且拆迁最主要的是解决现有住户的居住问题，原来的住户都要迁进来。既然容积率不能增加，原来的户都要住进来，而且住的都还是原来没有收入的工人。要重新盖房子，开发商靠什么来获得自己的利润空间和价值保障呢？那就没有了。而业主本身也没有办法支付更多新增加的价值，所以拆迁就没有办法进行。结果看到很遗憾的是，现在的业主把拆迁的方案否决了。

这里说明了一个问题，说明了社会保障问题是政府过去没有意识到的，但是它是现实存在的。在其他地方能够很顺利的拆迁是因为高房价，结果买房子的人把钱和社会负担转移，但是在酒仙桥拆迁中，没有新买房子的人进去，新买房子的人进不去，所以社会保障问题就集中凸显，最后拆迁没有完成，到现在住房问题还没有解决。拆迁问题涉及社会保障问题也是很值得考虑的。

第八，从拆迁过程看公共权力或公共利益和民事权利之间的冲突，看我国整体的发展变化。

这是一个很有意义的问题，拆迁是重大的事情，实际上折射了我国进步或者是发展的历程。在这个历程中，出现了这么尖锐和复杂的利益对抗，其中很多人都付出了生命。类似于这样的问题我们怎么来分析和解决这样的现在严重现象呢？这就是一个很严肃的法律问题了。我从民法上考虑，我想讨论这样八个问题，不知今天晚上时间是否充足，我想把我大体上的思路和提纲先跟各位交流，如果各位有兴趣研究也可以在这个基础上再进行思考。现在反过头来把前面所说过的一些基础性问题在这里慢慢地和比较细致地给大家讨论一下。

我们大家都知道，2010年12月15日，国务院法制办向社会颁布了国有《土地房屋征收和补偿条例》。在15天之后，国务院基本上确定要正式颁布这个条例。2011年1月中，大概在14号和15号左右国务院就颁布了这个条例。这个条例现在不叫拆迁条例，叫做《房屋征收和补偿条例》，替代了原来的拆迁条例。所以有些人还习惯把现在征收和补偿条例还叫做新拆迁条例。我国《城市房屋拆迁管理条例》最早在1991年1月18号由国务院颁布，叫做《城市房屋拆迁管理条例》，经过10年以后发现条例问题比较大，在2001年重新制定了《城市房屋拆迁管理条例》。所以从1991年到2001年，发生了比较大的修改，又再过了10年，把这个条例基础上重新制定了新条例。20年的拆迁条例发展过程很值得人们思考。为什么呢？拆迁条例尤其是近几年来是社会关注的热点问题，可以简单地说，在1991年到后来的时代确立了基本方针，重发展、兼顾公平，或者是发展优先、兼顾公平的战略思想，强调公共权力优先、公共利益优先。后来在《物权法》制定过程当中发现，这个问题和《物权法》所倡导的民权保护的思想有很大的问题。后来在我自己参加写《物权法》立法方案和学者建议稿时，我当时写了一个条文24条，现在发展演变成42条，现在《物权法》42条的条文基本内容还是我原来写的样子，把征收尤其是对不动产的征收写在《物权法》之中，而且当时大概确定了三个原则，一是目的正当；二是程序正当；三是足额补偿。所谓目的正当就是要求征收包括拆迁必须要为了公共利益，可以说在我国法律里头就强调公共利益可能我研究的作品比较早。在此之前，比如说1991年拆迁条例根本没有提“公共利益”这个词，即使到2001年的方案里都没有用“公共利益”这个词，根本就没有使用这个概念。但当时我就用了公共利益这个概念，而且强调像征收地这种事情必须是符合公共利益，不能为了私利。政府谋取政府利益，或者是政府跟开发商相结合谋取利益这样的情形，在法律上本身就是违背了《物权法》。后来《物权法》颁布以后，显得我们拆迁条例实际上跟物权法差别就太大了，导致了很多人用物权法来批评拆迁条例。

北大有几个老师及朋友。向全国人大上书，主要原因就是下位法律和上位法律起了矛盾，基本的理念和制度上的矛盾，推动我们立法，推动我们修改新的拆迁条例，这就是北大教授的上书事件，对我们国家拆迁条例的立法也是发挥了很大的作用。后来国务院委托建设部负责做这件事，提出了最早的方案，然后交到国务院法制办，我们在一起多次开会讨论。我参加的比较多，后来大家共同来做，最后终于把这个条例颁布。从我自己来讲，虽然说现在社会对它的解读还是不一样，比如说现在的人批评的还是比较多，但是我觉得改进的地方很大，最大的改进就是我今天要讲的第一个大问题，就是基本法律关系的改变，这是一个非常重大的进步，没有学过法律的人认识不到这个问题的重要性，学过法律的人就知道，我们分析案件、裁判案件都要确定谁是主体，在主体中主体有什么权利，应该承担什么义务。学法律的人有这样的一个基本思考，要把抽象的权利和义务要落实到具体人的身上，落实到具体法律人的身上，然后通过权利义务责任的构造实现法律功能，或者实现法律整体上的目标。所以，法律关系这个问题是非常重要的一个基础手段，但是在这个问题上，新的拆迁条例跟原来的条例，现在我们还是叫做拆迁条例，应该叫做《国有土地房屋征收及补偿条例》，但是我们还是习惯于叫“新拆迁条例”。就是新的拆迁条例跟旧的拆迁条例在法律关系的设计上完全不一样，原来的拆迁法大家可以看到第四条规定，拆迁人依照本条例的规定对被拆迁人给予补偿安置，被拆迁人应当怎么完成拆迁。后面第二款说，本条例所称的拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。第三款说本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。政府在拆迁法律关系中发挥什么作用呢？在旧拆迁条例中的第四条根本没有提到政府的作用，认为政府只是对拆迁的事务负责监督和管理，在道德上处于高地，没有责任和法律上所说的权利和义务。拆迁条例在第五条只是说政府在中间处于居中协调的作用，就是说政府在拆迁人和被拆迁人中间是处于居中协调地位，而不参加其中利益确认，也不参加其中责任承担。

可以看看旧拆迁条例，从第四条大概到第十一条都确认了怎样颁发拆迁许可证。所谓的拆迁人就是开发商，当然拆迁人不仅仅是开发商，拆迁人的概念比开发商的概念更丰富，我们不妨把开发商这种最典型的拆迁人作为一个典型在这里分析，过去旧的拆迁条例着重分析用很多的条文来确认，看开发商怎么获得拆迁许可证，由谁检验他们的资质，以及由谁来给他们颁发证件，过去法律规定基本上是这样。实际上在我看来，尤其在我写《物权法》草案的时候我就比较明确的认识到这个问题，我觉得这个法律关系的拟制是错误的，我比较忙，后来我安排几个博士生写这个问题，他们也都没有意识到这一点，后来这个问题就没有写成。我本来想在2006年左右把这个东西完成，最后也没有完成。到2007年《物权法》制定紧张，也没有完成。但是到2007年我发表了一篇论文谈到了这个问题，在拆迁事物中政府不是居中协调的角色。恰恰相反，政府实际上是真正土地经营者或者是拆迁法律关系中的真正当事人。因为在拆迁中实际上是这样进行的，政府要把地权出让给开发商，开发商要经营土地或者开发土地首先要获得地权才能够进行，开发土地过程中首先要从政府里获得土地使用权。现在《物权法》叫做“建设用地使用权”，以前叫做“土地使用权”。但是土地使用权获得的过程有一个基本条件，在《建设用地使用权》第14条很多条文里都明确，开发商要向政府交土地出让金。这就是政府实际上先收了开发商土地出让金，然后再把地权出让给开发商，然后开发商才能够进入市场经营开发土地。开发商必须要向政府缴纳土地出让金，然后才能够获得土地经营。我国《土地管理法》实施条例里都有明确的规定，叫做“土地一级市场的国家垄断”，就是这个市场启动的过程必须是由国家在这里经营。

土地出让金是我们今天研究的基本概念，要是写论文的话这就叫做关键词。这是第一个关键词，希望大家牢牢地记住。因为土地出让金后来演化成越演越烈的第二财政。政府千方百计为了取得高额土地出让金想尽了很多办法，后来就有了拍卖、“招拍挂”这样的背景，就是把地给有钱的开发商开发，结果搞得地价越来越高，又在中间收取了高额出让金。大家想一想这个情形就知道拆迁法律关系的设计是有很大问题。问题就在政府首先要在土地经营中取得这么大一笔资金，然后土地才能够进入市场经营，如果政府没有启动闸门，根本就没有土地经营这回事，也不会有拆迁的发生。所以，真正来参与拆迁事务的人首先是政府，因为政府把老百姓的地拿来卖了高价，只不过以前的法律政策和立法、旧的拆迁条例做了程序上的变化，现在来看这个变化很糟糕。就是先让开发商开发土地，把地先给了老百姓，但是实际上老百姓的地权在法律上还没有消灭，就是说老百姓手里土地使用权证、房产证还在手里拿着，但是真正的地权政府又把它出让给了开发商。所以在房屋没有被铲平之前，这时候地权就出现了双重情形，开发商有建设用地使用权，而老百姓也有建设用地使用权，这是立法造成后来的大问题。开发商获得了地权，然后由开发商跟业主谈判，怎么样给他们进行补偿等等，这时候有些业主同意补偿方案，拆迁就顺利进行了，但是也有人不同意，这样矛盾就出现了。这时候开发商认为他自己有充分的地权，而且他给政府交了高额土地出让金，业主认为自己的地权还有，怎么就无辜的我的地权消灭了？所以这时候矛盾就出现了，就有了以死抗争。

大家知道《物权法》颁布最早的时候出现了重庆“最牛钉子户”事件，老百姓说地权还在手里，并没有消灭地权证，现在就开推土机想到我们家来推房子，这怎么可以呢？老百姓的权利还是否受法律保护？后来就发生了很大的矛盾。这是我们自己立法上的问题和法律体系关系设计所造成的。真正在中间经营土地和依靠土地来获得第二财政，或者获得高地价的政府角色忽略了，放在了居中协调和道德无瑕疵的地位上，把做坏事的名声交给了开发商，结果很多民众也不同意了。现在老百姓都知道，开发商是经营企业，不是充分公益，我就不服你，你想怎么的。所以“钉子户”现象也挺多，开发商心里也不服气，也挺委屈，觉得给政府交了那么多钱，给这些“钉子户”不断要赔钱和加钱，加到什么时候为止？所以开发商有时候表现得急不可耐，像重庆那样子，把老百姓的房子挖一个大坑，把老百姓逼到一个岛上，别的房子都拆完了，就他们家没有拆迁，中间留下一块地，搞得这家人每天要爬着梯子出去，或者没有吃、没有喝，整天在家里只能够吃方便面。但是还有很多地方表现更激烈，像有些开发商认为自己都交了钱，工程长期完成不了，投资那么多钱，利润收不回来他们就表现得很急躁，有时候把老百姓骗出去，推土机把房子推倒的也有，有些甚至雇佣黑社会打老百姓的都有。过去法律许可要成立专门的拆迁公司，拆迁公司就是专门对付业主的，拆迁公司自成立开始就臭名远扬，专门欺负老百姓，甚至这些人组织市场上打黑工的人，一夜之间把老百姓进行扫荡，第二天也找不到这些人了，中间出了很多笑话。比如说在佛山有一次拆迁就是这样子，老百姓晚上正吃着饭，结果一下子把他们拉出去，然后推土机过来就把他们的房子给推平了。结果第二天报纸上报道出来，政府解答说这是一些拾荒的人把人家的东西抢了，大家说这可笑不可笑？大家想想，拾荒的人怎么那么大胆子敢到别人家里抢东西，这些事情真的是太匪夷所思了。

这个关键问题就是我们没有把法律关系的真正主体找出来，没有把法律关系真正理顺。2007年我就发表了论文，在福建开海峡两岸会议时就发表了论文，后来一再讲这个问题。后来在国务院法制办有一次张主任主持修改，我又跟他仔细谈我的想法。开始时学术界和实务界的很多朋友对这个不太理解，他们认为原来的拆迁条例在法律问题上好像没有太大问题。在物权立法时，我们讨论这个问题其实有好多市长也不同意，原因在于让政府来做法律关系当事人时，政府不愿意。政府长期以来就是公正的角色，结果现在成了法律关系当事人，原来是裁判，是裁判的时候大家都要保护裁判，认为他就是正当的。现在他成了运动员，他就要受别人的裁判，这样就不愿意。而且中间还要承担很多责任，所以这一直也是立法很大的难点。为什么拆迁条例大家都知道修改了好几年都这么困难呢？据我自己了解，政府是很大的困难，有一些领导同志也不迅速把这个问题解决。但是这几年来，拆迁立法到了不能不解决的时候，死了那么多人，出现了那么多暴力抗争事件，国际国内都很关注，在这种情况下，后来国务院法制办联合我们相关部门下大力气解决这个问题，后来终于把这个条例起草和颁布。

现在大家可以看到，这个法律在第四条是这样讲的，市、县人民政府负责本区、行政区域内的房屋征收与补偿工作。市、县人民政府确定的房屋征收部门实施本行政区域内的征收与补偿工作。市、县人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府的职责分工配合来实施和保障房屋征收工作的顺利进行。现在的法律是这样规定的，就是由政府来实施征收和补偿，刚才我在前面讲，是拆迁人、开发商和企业实施拆迁和补偿，而现在是政府在这里承担法律上的责任。对于这点拿新的条文和旧的条文相比较，我觉得这个问题很重大，如果没有学法律不会认识到这个重要意义，学习法律就了解实际上是把政府纳入到法治的轨道，利用民法上的法律关系手段，又利用文明法治一般的规则来解决这个问题，所以这是法治的一个很大进步。让政府来做法律关系的当事人，在有些学者看来有疑问，他们认为不应该这样做。比如说我们修改拆迁条例时，比如说在中南财经政法大学就有一位教授曾经发表论文批评我的论文，他说：我们怎么能用政府来做法律关系当事人呢？政府是强力部门，政府手里有行政的权力，有警察、军队，让他们来做拆迁人，让他们直接来针对老百姓，那老百姓不更惨吗？那老百姓的权利怎么救济和保护？没有学习法律的人都觉得这位教授谈得很有道理，但是学习法律的人都知道这位教授谈得没有道理。后来据我了解这位教授确实在大学原来的本科不是学习法律的，虽然现在是法学教授。说实话，当法学教授现在怎么那么容易？（笑）

其实我们知道，从法律上讲，法律关系是这样一个制度设计，权利义务和责任构成一个密切逻辑，政府要做法律关系当事人的时候，不是只享有权利，还要履行义务，义务不履行就要承担法律责任，民法上的法律关系制度是这样的，绝对不许可政府只做法律关系的权利人而不做义务人，法律关系没有说只享有权利不承担义务的，旧的拆迁条例就是这样子，就是政府只有收取土地出让金的权利，而不承担任何的义务，把拆迁的义务交给了开发商。而现在我们就是要用权利义务和责任的构造或者逻辑来限制政府任意作为，使民事的权利救济得到很好的保障，我们的想法是这样。当然这样一种做法是否能够得到现在政府部门充分理解？我不是完全有信心，但是我们应该这样做。

现在拆迁条例跟这个相关的，刚才我就说到臭名远扬的拆迁公司，现在在法律上也否定了。原来拆迁条例中有一条，可以成立拆迁公司专门来解决拆迁问题，现在法律把这条都删除了，不许可成立专门的拆迁公司。这都是民权保护的很大体现，这是我要说的第一个问题，就是拆迁中法律关系的重大改变，我觉得这是一个非常重要的问题。

第二，土地经营法律理念的问题。刚才我跟各位谈到，在中国有一个最为重要的制度，或者是土地法上最为重要的制度，就是土地一级市场的国家垄断制度，意思就是说房地产进入市场化的第一次进入，控制权必须是垄断性地控制在国家手里。为什么要这样呢？原因很简单，原来在没有进入市场化之前，地都是民事化、民众化的土地。民间利用土地不是商业化利用的土地，土地的附加价值不是那么高。然后进入市场化运作的过程当中就带来了土地的很大价值增值，把一般民事用地变成了商业化用地，商业化用地带来很大的土地价值增值。意思就是说为什么这个环节要实行垄断呢？就是要把产生很大的价值增值要由政府收取，政府怎么收取？就是通过收取土地出让金的方式来取得价值增值。这是我国土地法上的核心制度，到现在看来好像还没有改变的迹象，现在在《土地管理法实施条例》里还明确写着。

所以，不管是农村的土地征地还是城市中的拆迁，都要先经过政府的第一级土地市场的运作过程，在这个过程中一个很必要的环节，要向政府交土地出让金。民法上的基础就是国家土地所有权制度，我国法律强制性要求所有建设用地都必须是作为城市土地，除了少量农村建设用地之外，城市建设用地的所有权都只能够归国家，国家又以所有权人的身份来收取土地的出让金。把民法上的制度和行政法上的理念和做法密切结合起来了，从一般民法上来讲，用国家的地能不交钱吗？好像这个道理也能够讲通。但是如果真的这样理解，很多行政管理部门的同志，甚至一些领导同志也是这样认为的，用国家的地能不给国家交钱吗？包括《物权法》第149条，房屋住宅土地权70年期限的问题，原来给的钱就是够你用70年，70年满后还要再交钱，包括上海就又出了这样的规则。好像表面上讲很有道理，但是从法理上讲，尤其是民法和社会主义应该坚持的民法理念上来讲，这些观念至少是有缺陷，让我过去直截了当提起来说完全是错误的，而且是有重大问题的。原因在什么地方呢？我刚才就讲了，因为我国所有权、城市土地所有权不是历史演化过来的过程，不是依据民法的演变，而是通过国家权力所建立起来的。为什么要建立这样一种统治性的国家城市土地所有权制度呢？这又是什么理念支持的？我自己进行了一个简要的分析，我发现实际上是从三个不同的理论演化而来，最早对城市中土地的利用产生不平等收益的情形和影响，我们大家都知道就是马克思的级差地租理论，马克思认为，同样都是土地，有些人因为自己占有土地的地域不同，他就获得了一些更好的利益。马克思坚持劳动创造价值学说，土地本来就不是你劳动的造物和产物，而且现在纯粹是一个地域性质不同，结果带来新的地租和收入，不符合劳动创造的规则，当时马克思就提出来，这些收入不应该归私人，但是马克思也没有对级差地租想出更好的办法。马克思想，只有把土地所有权都归了工人这个问题就自然解决了，马克思比较天真。但是那个历史时代，他没有当过一天的执政者，了解不了实际执政者真正要解决这个问题的复杂性和难度。这是研究这个问题的第一个理论阶段。

第二个理论阶段就是孙中山平均地权理论。孙中山实际上是一位很有理想的社会主义思想家，他不但是一位民主主义者，他提出建立共和政府推翻满清统治，他在土地上也有自己的学说，孙中山的土地学说就是平均地权理论。孙中山就已经认识到城市中土地价值增长的问题，因为在孙中山时代，孙中山在国外也待过，他知道城市中土地的紧缺，尤其到工业化社会以后，土地价值越来越增加。所以孙中山又提出来平均地权的理论。基本的做法是地权私有涨价归公。他承认土地所有权是自己的，但是涨价以后的钱通过税收和其他的办法把土地的价值增值收缴到国库，国库用这些钱来解决社会的问题。他承认土地私有权利，但是对土地价值的增加，要通过收取比较高的增值税的方法来解决这个问题。所以，有些人就认为孙中山的平均地权的理论实际上还不是彻底的平均地权的理论，更多是强调价值增加的问题。

第三个理论到了中国共产党时代，我们在延安时候就已经确立了，比如说联合政府、新民主主义论，一直到中国共产党到50年代确立土地政策和土地纲领，已经确立了建立新民主主义土地纲领的时候，基本上跟孙中山的土地纲领差不多。但是到后来，在接受了苏联理论以后，我们开始要建立比较系统的国家所有权的理论。毛泽东一代土地的思想，最后就是要建立统一的国家地权，通过建立统一的国家地权来消灭土地利用的不平等现象，从而实现土地利用上的社会主义目标。所以中国共产党人最终建立统一地权的目标并不是要用地权来经营和赚取民法上的利益，而是认为利益都是社会大众和大家的，最后利益还应该用到社会大众里去，尤其要用到普通民众里去。在建立这种社会主义的地权观念时，根本就没有要利用土地的运作取得土地利益和土地价值增加的过程，而是要直接把土地的使用平均地和比较均衡地让社会使用，这是社会主义土地地权观念的一个很核心的一个问题。但是后来这种观念，尤其是在市场经济管理制度提出来后就发生了根本改变。现在经营土地是什么观念呢？尤其是土地”招拍挂”措施经济出来以后是什么观念呢？完全把土地当成了商品，直接用土地的价值增值把它作为一种商品性的运作和运用，由政府收取土地价值增长。是否通过价值的增长，最后是否能够直接运用到普通民众身上去呢？这就又不再考虑了？我们主要的经营土地的措施是什么呢？把土地变成所谓国家土地，然后利用土地获取民法上的利益。这些已经与建立社会主义目标已经有比较大的差别，而且我们后来又采取”招拍挂”的措施，谁给的钱越多越好，谁给的土地出让金越多越好，就把地交给谁去开发，这样跟原来建立统一地权社会主义目标的差别很大，要研究民法历史非常有意义，应该很值得社会思考。

在政府收取土地出让金的关系上，还有非常大的两个问题，我希望在这里考虑，从表面上来讲，法律上规定土地所有权归国家，《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》明确这样规定，出让土地和收取土地出让金的人是不是国家？法律对这个问题解释的很清楚，由市、县一级人民政府来出让土地，并且收取土地出让金。法律只是规定只有把耕地变成建设用地时，那才从出让金中收取30%的出让金作为耕地保护基金上交给中央财政，剩下其它的地收取土地出让金都是交给市县和政府。从此大家看到的一个现象就是，政府在收取土地出让金上的热情为什么这么高，为什么就是愿意不断这样经营土地，政府为什么热衷于拆迁和征地呢？原因就是政府在其中收取出让金的环节。收取出让金大家都知道，后来就演化成我国最为社会关注的现象，就是第二财政。《人民日报》上都登了，其实第二财政在有些地方，比如说北京、上海等一线城市里都有第二财政，就是收取土地出让金，运作土地获得的收入要超过第一财政，就是通过税收获得的财政。别看办企业、开工厂、开饭馆都纳税，这是第一财政。第一财政收不过政府运作土地的收入。所以，从此就知道政府为什么那么热衷于经营土地。

社会主义地权制度实际上是要建立一种很好的企建民用的社会主义观念，最后怎么又变成了政府牟取利益和土地财政的手段了？第二财政现在远远超过第一财政，而政府在里头又发挥这么大作用。所以，在经营土地这个问题上要很好地考虑新制度建设的问题。所以，我们必须要把政府放在经营土地核心的问题上，也要很好地思考所谓土地“招拍挂”政策，包括公有制企业进入房地产开发市场从中炒地皮、抬高地价。

我有一个基本观念，很多时候我讲话的时候有人认为我这个人在国外学习过，对我们这些人是否坚持社会主义总是持有怀疑的态度。在中国很多人认为在苏联时期的人都是社会主义的学者，在欧洲、美国学习的人强调有学习背景的时候，他们总是怀疑你有被和平演变的痕迹。实际上从刚才分析的过程来看，社会主义是否是我们有一些人理解的样子。实际上从我自己来讲，我们还是真正社会主义观念的学者，我们要很好地理解社会主义不是就让老百姓听话的社会主义，社会主义是建立起来的，国家所有权也是建立起来的，要把利益真正落实到民众身上，这才是真正的社会主义。这是我们在研究土地问题上的一个方面。

另一方面“钉子户”现象的法律分析。刚才我已经提到“钉子户”最早是一个彻头彻尾的贬义词，这个词是来源于在80年代初有一部电影《夕照街》，在北京崇文区，现在崇文区已经没有夕照街了。夕照街是解放初期的一个街道，80年代初期北京市政府利用土地经营土地改造夕照街，把房子推倒以后重新建造房子等等。在这个时候可以看出来，政府早些年经营土地，就是从城市改造、旧城改造、危旧房改造这些角度入手的，可以说这种做法还是社会主义，真正体现土地利用运作，主要体现了民生，这个做法当时老百姓很接受。但是在夕照街改造过程当中有一个角色，就是在院子里有一户人自私自利，千方百计为了赚钱而拒绝拆迁，后来不断向政府要高价，后来就有了一个概念，他把钉子钉在地上，坚决不拔走。所以，从此就产生了一个概念“钉子户”，这个词就是从那个时候产生的。那时候大家就知道钉子户是道德评价，不是法律概念的词。但是现在“钉子户”的概念大家可以看到，媒体上不是把他当作贬义词用，而且社会更多的人对这些民众多多少少抱有一种同情的态度。原因在于政府在经营土地过程当中，有一部分走的还是旧城改造和危旧房改造公共利益的目标和道路，现在也有一些纯粹为了利用土地赚钱。

从我们来看，引起民众激烈反抗也都是因为政府不太规范这种做法。比如说上海虹桥机场的潘蓉，潘蓉自制燃烧弹跟政府对抗，中央电视台的采访大家可以看一下视频，他是第一次自制武器跟政府对抗，所以在历史上留下了他的名字。在虹桥机场附近，上海为了开世博会，虹桥机场要扩大用仓库，有很多外国来的设施征用地。但是虹桥机场扩建要新增商户，大概需要一个平方公里的地就够了。但是政府征了37平方公里的地，为什么政府要这样呢？我一说大家就明白了。结果这时候就遇到潘蓉，他是上海郊区的人，盖的房子很大，有300—400平方米，当时的市场价格每平方米的房价两万六七，结果给潘蓉家才补偿670元，这样老百姓能够同意吗？所以就引发了强烈的对抗。这种“钉子户”现象就导致了，当时中央电视台来采访我和其他地方的老师，我看到报道，主要也是报道我，因为其他老师觉得，说的是虹桥机场改建是为了开世博会，认为是公共利益，这样拒绝公共利益很显然是自私自利的钉子户。实际上他们没有了解，这一户人可征可不征，甚至不征都可以，一平方公里政府怎么一下子扩大到37平方公里？首先这是政府做法有问题。所以老百姓的维权，从某种意义上来讲应该是得到支持的，首先要规范政府的作为。在这一点上，我们要对“钉子户”要抱有新的看法。我的基本想法是，通过历史演化来看，不妨把“钉子户”当作民权觉醒的象征，要充分意识到老百姓维护权利的正当性。

以潘蓉案件来说，有一位工委书记说，“老百姓地和房子为什么值这么多钱，不就是因为我们想在这里建设吗？政府不建设的话，地和房子能值多少钱呢？就是因为我们在这里搞建设，钱才涨上来了，原来一亩地要是种庄稼和种菜，一亩地最多值几十万就够了，现在因为我们要做建设一亩地才值一百万，这不就是政策决定的结果吗？你的福利不就是我们执政的人给你带来的吗？为什么老百姓还要向我们要这么高的价呢？”当时电视上就是这样说的，原话不一定是这样，但是含义是这样的。当时中央电视台的记者问我说“你怎么回答这个问题的？”我说“我感到很惊讶。我们社会主义国家，共产党的领导干部还有这样一种强烈制服于民的意识，我觉得这是很让人吃惊的。”因为在任何民主和法治的国家，当官人都知道，自己拿的钱和生活的基本都是老百姓纳的税，都是老百姓给你的供养，你才可以在这里生活。没有一个民主和法治的国家官员敢于说老百姓的福分是当官人所造成的，我对这件事情感到很惊讶。

比如说以土地运作来讲，土地运作也是辛辛苦苦的老百姓在这里耕耘、创造和劳动才繁荣了市场经济，最后才造成了当地经济的巨大发展。作为政府官员，你不作出积极的决策，难道你有权力作出错误的决策而压抑经济的发展吗？作出一个正确的经济发展的决定不就是自己应该做的事吗？怎么能说你做出一个正确的经济决策就是你把幸福赐予老百姓了呢？这不应该是发展到现在为止的民主法治国家的人所讲的话，在南洋还留下大辫子的时代都会讲这样的话，当官的人给老百姓赐富，这样的话讲得很没有道理，尤其是共产党的一位工委书记讲这样的话。后来我看电视，好像我说这样的话没有被报道出来。但是我想在这里给各位讲一讲，你们是否觉得是这样的道理呢？是否我们的领导就应该做这样一个决策。就像文化大革命时整天的斗争，看到谁挣了钱就批判他资本主义，然后我们就觉得这个事情很好。我们作出一个好的经济政策，让大家经济都发展，然后就说赐福给你们了，我们给你带来了幸福。一个当官的人不应该这样想，尤其是做一个公仆更不应该这样讲，至少当官的人应该有纳税人意识，就像我们强调老百姓有纳税的意识，当官的人也应该有纳税人的意识。

大家可以看出，当然在现实生活中我们也看到了，到现在为止确实有一些个别的“钉子户”，保障都已经足足给到位了，但是就坚决地不拆迁。这次在新拆迁条例里保留了最后的手段，没有把强制拆迁完全废除，无非把强制拆迁私加了很多条件，把强制拆迁作为最后的手段，而不是说强制拆迁最后要必须把它废除。在原来讨论这个方案的时候，有学者就提出，强制拆迁就是不人道，就是不民权，应该彻底废除。后来我说这个说法有一些偏激，有一些不符合中国国情。我们知道绝大多数的老百姓，甚至是99%的绝大多数的老百姓都很通情达理，只要基本利益达到了都会和解。

像重庆的最牛钉子户最后也和解了，老百姓的少有损害都忍让了，没有哪位老百姓会痴心彻底地要当钉子户，但是现实生活中发现，尤其我在北京待着做调查，北京出现了几位很典型的钉子户，很厉害，有时候一个十几平方的地方可以换来两居室和三居室，这样的不少见，北京人厉害。我自己在北京，我也有30几年的北京户口，我也算是北京人，我老家不是北京的，但是我现在更多的时间生活在北京。我发现了好几个有一点钉子户特色的人。从这个角度来讲，我觉得我们还是不应该把强制拆迁从法律上彻底废除，从现在来看，法律把这一点还是要保留。废止了政府强制拆迁，法院强制拆迁今后在这个条例里还是要保留着。

在我们所里讨论这个方案的时候，有一位教授说，现在法院都没有信任度，大家都不信任法院，法院又被政府控制着，甚至被党委纪委控制，法院也不可信，相信他也讲不通。我说我是一位法学教授，从法学科学的角度来讲只能有解决问题的程度。现在讲拆迁的问题是否最后应该保留这一点？如果要保留，不信任法院那应该信任谁？你说你不相信政府，我说法院被其他人所控制，那要通过其他方法解决。我们总不能在拆迁条例里规定这就应该由纪委解决，或者由中国共产党纪律检查委员会执行，这样就不象话，纪委怎么能够解决这个问题。所以有时候有一些教授说话也有一点偏激，这个事情我们也能够理解。

第四，公共利益的问题。我把这个问题放在最后来谈，因为这个问题实在太复杂，社会争议和炒作也很厉害。如何看待公共利益？我刚才在前面谈到，我们在写《物权法》立法方案时和我写《物权法》学者建议稿时，里面就提到征收必须要符合公共利益的目标。后来这样一个方案在《物权法》第42条得到体现，现在就写到，为了社会公共利益的需要，政府可以实现征收，确立公共利益的目标。从那以后，公共利益的争议一直没有中断。争议包括是否要规定公共利益，怎样理解公共利益，怎样实施公共利益，这些一直都有很大的争议。有很多人认为，在社会主义国家里，公共利益是说不清的，尤其是很多民法上的学者认为，公共利益既然是说不清的条款，那就不必要建立这样一个规则，既然说不清楚那干脆就不要说。但是我的看法是，虽然公共利益正面的解读或者是确定，确实是有很大的困难，但是公共利益是存在的。至少我们可以从相反的角度来看，可以肯定有一些利益不是公共利益，从这个角度就可以看出逐渐地缩小，或者是明确公共利益的范围，首先要把不是公共利益的东西剔除出来，这样可以看出来保留部分里虽然不能明确的说就是公共利益，但是至少我们可以看到其中可能会有公共利益。像刚才说的旧城改造、危旧房改造等等，应该就是公共利益，确实是为了体现民生，我们在经营土地中也有这样一些情形。

所以，确立公共利益的条款在这种情况下就需要征收和拆迁。比如说一个旧城改造，我国历史上经济发展只是这几年，以前经济不发展，留下很多城市中设施的破旧的局面，老百姓生活很痛苦。现在政府要运作土地进行旧城改造，就需要把现在的房屋通过征收的方法解决，这个问题在法律上说应该是没有问题，建立公共利益条款首先是肯定的。但是我们在确立公共利益时必须要明确一个问题，公共利益和私益之间的关系。从民法上来看研究这个问题太有意义，从我看，公共利益不能和民众的个人利益相矛盾或者是相对抗，这一点在孟德斯鸠和洛克时代都有很多讨论，孟德斯鸠曾经就这样明确说到，公共利益不是你制出来的，而必须是要有一个私益的存在，这些利益必须都是从老百姓具体的私益中产生出来的公共利益。老百姓或者是普通的民众认为这些利益是他们自己的利益，这些利益形成了大家共同的利益。我不知道我说的话大家能否理解，这些利益首先是我们的利益，就是我们自己身边的利益，大家共同都有这样的利益，这就是我们的共同利益。

公共利益首先要有私益的基础，公共利益不能是抽象的，就是不能脱离老百姓具体的利益，老百姓没有这样一个利益的需要，结果你说这是老百姓的利益，或者是公共利益这样就不存在。比如说开发房地产房，卖商品房的事情就很难说它是公共利益，因为卖商品房只是开发商赚取高价等等，不是社会福利房，没有解决真正民生的需要，不是解决大家迫切需要的利益，不是在大家的利益基础之上建立起来的利益。举这个例子不一定准确，但是大概可以说明这个问题。为什么要在中国强调这个问题呢？因为中国很多人理解的公共利益在这个问题上有很大偏差，中国人更喜欢用人民利益的概念，人民怎么样，中国人讲人民的利益常常不是落实在人头上。在物权立法时，包括我自己就曾经跟北京大学某教授有过争论，我们就提高个人所有权的问题，我们就认为个人所有权就是人民的利益，我们的利益都是人民的利益，人民的利益就是我们具体利益的集合和叠加，最后大家形成了人民利益。北京大学某教授就说：你说的都是个人利益，不是人民利益。人民利益就是抽象的存在，是全体劳动人民和全体中华人民共和国人民的利益，不是表现为个人利益的利益才叫做公共利益。后来我就说：你说的人民利益跟我们大家都没有关系，没有具体的利益关系，不是在我们利益关系基础上形成的，你说的人民到底是谁？利益到底是谁的利益呢？你的利益不就是一个公共权力，最后演化成为执政或者是演化为政府利益了吗？统治这个社会的人民利益不就是你所说的利益吗？

人民利益跟我们这个概念还有所区别。我讲的公共利益从道德伦理和法治观念，从民法的角度来讲，首先是跟民法有关。理解公共利益是第一个问题，第二个问题是，公共利益本身必须是公共的，不落实在具体的人头上，是公共和大家的共同利益之所在。我们确定公共利益的条款和目标就是为了实现公共利益。比如说为一些社会公众所使用的设施，比如为健康、体育弄的设施这就是公共利益。公共利益确实是存在，但是公共利益不能确定和明确的肯定为某些特定的人所享有。也就是说利益的享有者不应该被特定化和局限化，或者划分范围，应该是比较开放的群体。比如说办大学，公立大学是公共利益，因为只要大家通过了考试，我们都可以到这儿来上大学。所以公立大学应该是公共利益，是开放性的，可以向社会开放。但是医院也是这样，只要有病都可以去看病，尤其是公立医院是这样，这样公共利益也都是存在的，不是只限制为某些特别人服务的。同时，我们还要看到公共利益不能和政府利益划等号。从我前面分析的过程当中可能有一些人觉得是否我对政府批评很多，确实我们应该清楚地看到，从现在我国运作的情况来看，尤其是地方政府从某种意义上来讲，表现出来的私益主体的特征，就是政府有自己的私利。本来我们设立公共权力机构，按照人民主权理解，政府应该是为我们大家服务的公立机构。

实际生活中发现，政府实际上也有自己的利益，因为政府里都是具体的人，也需要有自己的生活和生活目标，也比较喜欢良好的办公设施，享受好汽车等等。甚至从某种意义上宽容地讲，有些干部有政绩意识，为官一任，造福一方，就应该造出一个政绩。所以有一些市长来了修公路，有一些市长来了要修河流，有一些政府来了造大楼，不断有这样的一些政绩。好的来讲他们是为了造福人民，但是另一方面也有一些政府是乱七八糟地瞎造。比如说有一些地方在山上造大龙头，修建中华标志园，在山上弄一些孔子的像，把好几个大山的树砍了修一些大人头，然后弄中华民族的标志，这实际上是糟蹋钱，我觉得好像没有给人民带来具体的福利。有时候政府的有一些做法是很难把它当作公共利益来考虑的。美国第三任总统有一句话说：你们千万不要相信政府能够自动给人民带来福利这样的谎话。所以我们一定要制定好自己的宪法来限制政府的胡作非为。这是美国的第三任总统，应该是200年以前的时候，讲的是不应该自然地相信政府会给人民带来福利，要制定宪法来限制政府的作为。现在我们能否接受这样的理念呢？恐怕有一些人不敢这样说，觉得政府历来就是正当的，政府就是代表人民利益的。我不知道大家学的法理学是怎么说的，过去我们学的法理学都是政府就是代表人民的。从现在调查研究来看，过去老师写的书教导我们都是自己有点童话的色彩，离现实比较远。不能把政府利益当作公共利益，但是从某种意义上讲，我们又不得不把公共利益实现的目标交给政府去做，原因在于我们有公共利益，但是让私人去实现不可能，虽然我们不是太相信政府，但是我们还不得不依靠政府实现公共利益的目标。在这样一种情况下，我们必须要完善法治，要给依法行政和政府的作为建立很好的法律基础。所以，从这一点上来讲我想法学界大家都有共识，比如依法治国、依法行政都应该包括在这个范围里。

现在加强政府责任，实现责任政府，实现有限政府权力，这些在我国大家都能够接受。在我念书的时候，如果谁要限制政府的权力，至少是你的观点有问题，说重一点，就说明你的学术观点有政治倾向的问题。我想多数人不会这样看，除了少数人，我知道少数人还是会这样看的，要是说限制政府相信领导的权力，少数人还认为你想干什么？你想反对什么？我在社会科学院做评委，我们院里有一个评委原来是在中共中央办公厅的，在我们这里当领导，每次讲话他都这样，一说到民主法治限制公共权力，他脸色马上就拉得很长，然后就想教训我们，现在还有这样的人。但是多数人为了实现民权目标和公共利益，必须首先要限制公共利益，因为政府不是公共利益天然的代表者。

再一点，我认为要实现公共利益并不认为因此就可以直截了当地消灭个人利益，应该给予所损害的利益要有足额补偿，这一点我们在写《物权法》时就写到要足额补偿，这一点我已经讲了很多。

最后，我要在这里说的公共利益很大的问题是，公共利益在法律中到底发挥的什么作用。其实从民事法的角度可以看的很清楚，公共利益实际上是限制性条款，我自己认为是很有意义的研究，在这里跟大家进行分享。实际上我们大家认识到公共利益在法律实现当中最主要的应用是，在拆迁这样的事物中，公共利益是作为分析和评判的一种手段，分析和评判实施拆迁行为的人，看看他的行为到底有没有正当性或者是合法性。所以作为一个条款的作用是限制某些人的行为，使这些不符合公共利益目标的拆迁行为在法律上得以排除，所以这是一个限制性条款。限制性条款首先是限制谁呢？在过去操作过程当中，大家都认为首先限制应该是限制开发商，很多人一开始就认为，《物权法》第42条应该是限制开发商。从实践中可以看出，开发商经营土地获得了高额利润，所以很多人都骂开发商，认为开发商经营土地和开发土地没有社会责任感，不符合公众对他的期待。大家是否有注意到，甚至国务院总理在人大会上说：要呼吁开发商要有社会的良心。在这样一种强烈的社会呼吁下，有一些开发商也把握不住了，他们会说：我们是有符合公共利益，我们在这里开发，带来社会的进步，这就是公共利益，甚至我们还给政府纳税。开发商不断辩解自己是符合公共利益。北京有一位著名房地产开发商，华远集团董事长任志强就说：我的开发就是符合公共利益。他也认为公共利益条款是限制开发商的，要求开发商具有公共良知，为了公共利益放弃盈利的动机，或者是限制盈利范围。大家看到，从国务院总理到开发商到社会民众，首先认为这件事情是限制开发商的，但是从民法的角度来看答案就完全不一样。为什么呢？学民法的都知道，民法上的法人自古以来划分为两种典型形象，一种是私益法人，另一种是公益法人。公益法人就是公共利益法人，资助别人学习的基金会是公益法人，企业历来就是私益法人，从古到今所有搞企业的人都是谋利的。从历史上成立企业的时候，我们就认为企业追求自己的利润是正当的，只要不违法乱纪追求自己的利益都是正当的，而且企业通过纳税、企业提供就业机会，这也是社会责任，但是至少从古到今我们学民法，没有要求企业不赚钱，若要求企业把自己赚的钱拿出来，这对企业的要求是不正当的。

所以公共利益条款其实不应该针对开发商。比如说我刚才在前面讲的朝阳区开发酒仙桥的例子，要求开发商做公益的时候房子就开发不了。开发商怎么能够承担公益呢？自己手下那么多工人，还要给政府纳税，让他承担公共利益目标，就等于让他赔钱，这样能干吗？所以公共利益目标和责任历来是限制公益机构和公益法人的。学民法的人就知道，公益法人和私益法人，“公益”这个词本身就是要限制在从事公益的机构里。在拆迁的问题上，公益体现在谁在运作土地，谁在经营土地上。那么是谁在运作土地、经营土地呢？地方政府。实际上公共利益的目标的价值限制应该是限制地方政府的，政府不应该在经营土地的过程中，只是追求第二财政的目标，抛弃自己的名声不断地想扩张自己的政绩和第二财政，这就不是公益的目标。所以，公共利益这个问题说起来很复杂、很抽象，但是从民法上来讲很容易得到解读，也很容易能够得到社会的贯彻和利用。

在座的很多是本科阶段的同学，还有一些研究生的同学，大家可以看到，今天我讲的内容很多都是用民法的知识，其次来想解决行政法上的问题。其实征收、拆迁严格来说不是民事法上的问题，最多涉及到物权消费的问题。但是这些问题如果不从民事法来解读，像法律关系的问题，公益、私益的关系等等，如果不从民事法上解读，很难作出很好的理解，这是目前社会缺乏的。我认为从我自己来讲，刚才孟强说我是民法协会的常务副会长，从我这里来讲，我觉得学习民法真是一门比较好的科学。希望大家真正能够学习基础知识，尤其是掌握民事法的基础知识，用它来解决我国社会实践中面临的问题。像刚才我讲的很多问题，实际上在很多人看来很难解决，后来我们把法律上的道理讲清楚，我国还是采用了我们一些研究的成果，最后我们的法治还是进步了。所以，在中国学习法律，尤其是学习民法还是有用和有前途的。我今天就先讲到这里，谢谢大家！

主持人：感谢孙老师！下面我们进入评议阶段，有请赵秀梅老师点评

赵秀梅：各位老师、各位同学，大家好！北京理工大学法学院民商法研究所主办的《民商法名家讲坛》今天正式开讲了！非常荣幸，我们请到了孙宪忠老师来开幕，今后，我们还会陆续邀请民商法学科的专家学者来讲学，期待大家的光临！

孙老师是著名的民法学者，他有两个最明显的特点：第一是他敢说真话，第二是他非常关注私权的保护。在去年的民法年会上，孙老师就在讲公共利益与私权的保护问题。在中国，除了孙老师之外，民法学前辈王家福、江平老师也都非常关注私权、关注民生，这可能也是民法学者最关注的问题。目前在中国，土地和房屋是重要的两项不动产，同时对这两项不动产的征收补偿是非常重要的问题。孙老师的一些观点我非常赞同。第一是 关于拆迁法律关系主体的重新界定，终于明确了拆迁的主体，所以法律关系的界定是一个很重要的前提；第二是关于拆迁足额的补偿的问题。拆迁补偿有几种不同的原则，比如全额补偿原则、相当补偿原则、折衷补偿原则补偿。我认为，征收土地和房屋给予全额补偿。目前，关于国有土地上房屋的征收补偿已经采取了全额补偿 的做法，接下来，还有一项更重要的任务就是关于农村土地征收补偿。目前农村土地征收补偿的价格很低，亟需改变；第三是征收补偿的程序还很不健全，期待将来的立法更完善。

主持人：感谢赵秀梅老师的评议。接下来有请王策博士、李富成博士进行评议。

王策：立法的过程不仅是技术怎样完善，更重要的是背后代表的利益怎么分配。征收条例的制定，背后代表着巨大的利益调整，涉及到开发商、被拆迁人、拆迁公司，甚至是地方政府等多方利益主体，因为事关相关各方的利益调整，所以大家都要捍卫自己的权利，表达自己的意愿。各方意见表达得多且很多是对立的，就给如何集中体现这些意见带来难度。从这个角度说，这部条例制定成目前的情况是非常不容易的。

孙老师从民法的视角解读了这部条例。我想还有宪法、行政法甚至是程序法的问题在里面。宪法的问题我们可以看到中央和地方政府的关系，土地财政和地方政府的责权利等问题。政府主体面对征收对象做出征收决定，当事人如果对行政机关决定不服提起行政诉讼，这是行政法的问题。条例还规定了一系列有关程序的问题，比如政府在作出征收决定之前，要先去做征收补偿的方案，需要经过论证、公证、认证，某些情况下需要召开听证会。因此，对征收条例的解读，可以从很多角度展开。

当然，从孙老师的介绍当中我们了解到更多的还是民法问题。如因征收产生的所有权变动、征收拆迁补偿协议等问题，本质上都是民事法律关系，涉及到当事人民事权利和义务的安排。另外，孙老师还给我们从民事角度介绍了拆迁人和被拆迁人关系、土地经营者法律理念，公共利益，拆迁补偿等问题。孙老师对有些问题的解读已经超越了法学的范畴，有经济学、政治学的观点和原理在里面，视野开阔，令人敬佩。

李富成：孙老师讲得非常全面，而且非常深入，给我启发很大.谢谢孟强老师对我的邀请和介绍。我想对公共利益部分补充一点个人看法。对法规上设定公共利益和实践中认定公共利益是不是合理，需要结合经济社会发展阶段做出判断。用理想的模式套用于中国实践，会陷入某种困境之中。与改革发展的进程相适应，我国的政府职能还在深入转变过程中，基本要求是政府职能要转到创造优质发展环境、提供更好的公共服务和维护社会公平正义上来。但是这个转变的过程不可能一步到位，目前衡量政府工作和领导干部政绩的指标体系还没有调整到位，GDP不是唯一指标，但仍然是很重要的指标。这些都会持续影响征收的具体实践。

公共利益的范围肯定不能无限扩张，新条例从三个方面体现了对为公共利益的需要进行征收的限制：一是实体的限制，第8条明确列举了公共利益的范围，这个范围以外的不能作为征收的依据。二是程序的控制，就是征收行为需要经过严格的程序，尤其是规定了征求公众意见等公众参与程序，发挥民意对完善和制衡政府决策的作用。三是成本的控制，把补偿提高到一个适当的公平标准，用高成本的硬约束来抑制政府低价拿地、高价卖地，或者搞其他经营。

现在，尤其是地方政府，某种意义上来说责任是无限的，但是与事权相匹配的财力却是有限的。我曾经在基层工作过一段时间，有所了解，地方产生的财政收入里，大概只有40%左右通过各种渠道，包括跑部进厅拉项目争取回来，用于地方，其中大部分还要用于保正常运转的各项开支，真正本级财力可用于发展的十分有限。在这种情况下，土地的收入就是一个重要的补充来源。但是即便如此，全国来讲也并不是所有的地方有条件来搞“土地财政”，在很多情况下直接来算也可能是个“亏本买卖”，为了招商引资，从群众手里拿地既要安置群众，也要补偿群众，还要补贴招商投资。新条例解决了城市房屋征收补偿问题，接下来土地管理法的修订过程中，还要解决如何在集体土地征收过程中保障农民权益问题，根据国家有关部门的规定，条例的原则适用于农地征收。

另外还有一个不成熟的想法。对于城市的国有土地，本来实际上是开发商征的，现在改为明确由政府征收并安排建设。但是，“好事”不一定要通过政府来做才好。比如，说旧城区改建后搞商业街等，按照解释可能能够归到为公共利益需要征收的范围内，城市居民确实也需要一个良好的城市休闲环境。此类的事项，能否在符合城市规划的前提下，让相关群众作为项目开发主体，政府来提供规划和建设方面的指导和服务，真正让老百姓直接享受到更多的发展成果。

主持人：好，由于时间关系，本次讲座到此结束，让我们再次感谢各位老师，同时也感谢各位同学的参与，再见！

第二篇：城市房屋拆迁问题

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城市房屋拆迁问题

土地使用权是宪法确定的私有产权，在涉及对这种私人产权的征收、征用、拆迁时，就应当考虑补偿。然而近年来，在城市房屋拆迁过程中，拆迁往往只是对房屋进行补偿，不对土地进行补偿，有关土地使用权的补偿纠纷时有发生，从而影响了社会的稳定。此外，不合理的法定拆迁补偿标准使得居民在缺乏合理依据的情况下根据自己喜好提出要求，一旦前人的要求得到满足，后人会以此为依据提出更高的要求，这也致使拆迁方和地方政府承受了巨大的交易成本和财政负担。

1、城市房屋拆迁的本质及其所涉及的土地问题

为了考察国有土地使用权的独立产权性质，必须理解什么是产权。阿曼·阿尔奇安(1965)指出：“在任何社会里，资源的个人使用权(即产权)都能得到解释，产权意味着对于其他人在资源使用方面做出的违背我意愿的选择的一种保护”。E.G.弗鲁博顿和S.配杰威齐(1972)认为：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。产权安排确

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定了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这些关系的成本。”

土地使用权虽然是不完全物权，但仍然是独立的财产权利，具有对世性的特征。土地使用权者直接和不特定多数人发生法律关系，也都可以独立地行使物权请求以保护自己的合法权利，也可以自主决定将该权利转让、出租或抵押，或在其权利上设定其他性质的物权。土地使用权人实施上述法律行为时，不受土地所有权人即国家及社会任何其它个体或组织的干涉。因此，土地使用权是其使用权人的一项独立产权。

尽管城市的土地按照宪法规定属于国家所有，但这些国有土地上建立了各种不同所有权的房屋，这些房屋是因为拥有国有土地使用权而存在的。城市房屋拆迁的直接目的在于国有土地使用权的流转，被拆迁人的财产价值构成不仅涵盖房产，更应当体现出土地的价值。从表面上看，拆迁似乎指向的是房屋，但其本质却是在公权力干预下的平等主体之间土地使用权的产权交易。基于土地使用权的独立产权性质，其流转交易应依法实行有偿转让，房地产开发及拆迁行为应当按照法律规定支付土地使用权出让金、城镇拆迁费等相关费用，以平等协商、等价有偿的原则上取得土地使用权。

然而无论是相关法律理论，还是拆迁补偿实践，大多有意无意地

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偏离了拆迁的本质。长期以来，一些部门和单位宣称拆迁方产权人购买的只是地上建筑物的所有权，利用地方规章和政策无视、模糊以至于抹杀公民合法拥有的土地使用权产权，不能给予被拆迁方公正合理的拆迁补偿。因此，国有土地使用权产权的不明晰界定导致了对于受损失方不合理的拆迁补偿标准，进而引发拆迁交易成本急剧上升、致使矛盾纠纷频繁涌现，不利于社会的和谐发展。

2、土地使用权产权不明晰界定引发的拆迁交易成本上升

“交易成本包括事前发生的为达成一项合同而发生的成本和事后发生的监督贯彻该合同而发生的成本”(R.Matthews，1986)。樊纲(1992)对交易成本的具体成本支出内容进行了划分，本文所要分析的拆迁交易成本上升问题则主要涉及其中的议价成本，即为确定买者和卖者的真实要价而进行的讨价还价过程，此外还应包括因无法达成合同而产生的诉讼赔偿等方面的成本支出。

交易与交换，无论是物品的交换还是劳务的交换，说到底都是一种权利即“产权”的交换，也就是放弃对某一物品的产权换得对另一物品的产权。产权不明确，事实上从两个方面使交易成本上升，一方面是造成交易对象之间发生议价博弈，双方为追逐私利引起了“有形交易成本”的上升;另一方面，模糊的产权会阻碍交换行为的发生，导致交易规模的缩小，使人无法通过交易行为提高经济效率，这一由

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产权不确定造成的效率损失，也被称为“无形的交易成本”。下面就有形和无形交易成本两个方面，对土地使用权产权不明晰界定引发的拆迁交易成本上升问题进行考察。

有形交易成本方面，假定拆迁方对其所致损失(包括房屋所有权和土地使用权)负完全责任，被拆迁方就没有任何理由修改他们的安排，因为对被损害权益的赔偿总是能够替代他们损失的市场价值。但是，如果拆迁方抹杀公民的土地所有权即不用负完全赔偿责任，他们就会坚持这一安排，这样轮到被拆迁方设法减少损失，采取与拆迁方进行议价博弈的形式。进而，在议价过程中，居民往往具有更高的博弈资本，由于一旦对某个地块进行拆迁，这个拆迁的程序是不可逆转的，政府和开发商无论投入多大成本都必须将这个工作完成，此时，居民就不会担心因为自己要价过高而使得开发商知难而退。因此，在后一种情形下即土地使用权产权不明晰的情形下，原先的拆迁补偿标准名存实亡，被拆迁方不合理地提高补偿要求，使拆迁方和政府承受了大大超出预算范围的有形交易成本。

无形交易成本方面，当拆迁双方就补偿标准进行议价谈判陷入僵局而无法达成拆迁协议契约，甚至引起双方法律纠纷时，就产生了无穷大的无形交易成本。即当我们以“机会成本”的观点来看该问题时，产权界定不清楚，事实上阻碍交易的实现，使任何交易成为不可能，事实上使潜在无形的交易成本无限大。

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从这个意义上说，明确界定产权，不仅是减少有形交易成本的前提，而且本身也减少了“无形的交易成本”。对于我们分析的城市房屋拆迁问题带来的借鉴意义便是：承认并明晰界定被拆迁方应有的土地使用权产权，并为此建立公平合理的产权制度以保护公民的私人独立产权，将会大大降低拆迁过程的交易成本，提高社会资源配置效率。

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划

拨

土

地

能

否

抵

押

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法

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举

报

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12家

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http://s.yingle.com/cq/901194.html

 股东是否能以划拨土地使用权出资 http://s.yingle.com/cq/901193.html

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年)

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 房屋拆迁的行政裁决是什么样子的 http://s.yingle.com/cq/901190.html

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 拆迁过程中的赔偿到底和户口有没有关系 http://s.yingle.com/cq/901187.html

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第三篇：城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

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城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

【摘要】 改革开放以来，我国经济飞速发展，城市化进程步伐加快，随之而来的房屋拆迁工作成为了重要的内容。但是，由于目前我国法律、法规的不完善，执行程序的失当以及中国传统的义务本位思想的影响，加上对公共利益名义的滥用。大规模的城市房屋拆迁目前仍处于无序状态，大量的违法拆迁现象层出不穷。为了使公私权二者由冲突转为和谐，有必要采取一系列措施控制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位，以此来完善我国现有的城市房屋拆迁制度。

【关键词】

房屋拆迁 公权与私权 冲突与和

一、我国城市房屋拆迁问题的概述

（一）城市房屋拆迁中的法律关系

一般认为，房屋拆迁法律关系是指拆迁法律规范在调整拆迁当事人（包括拆迁人、被拆迁人、房屋拆迁主管部门及有关国家机关）的行为过程中所形成的他们相互之间法律上的权利和义务关系。城市房屋拆迁涉及多方利益，既关系到拆迁当事人的正当权益，又关系到国家建设和城市规划的具体落实，因此，需要政府进行宏观调控乃至参与。其中，以保证拆迁行动的顺利进行。当前，城市房屋拆迁以平等民事主体之间的协商拆迁这种民事行为为基础，同时以国家行政机关的权力干涉为后盾，这种特殊性使房屋拆迁关系到城市的发展、环境的保护和人民的安居乐业。这样一来，一方面有关行政机关与拆迁当事人就形成了行政法律关系，如拆迁许可证的申请和颁发、拆迁纠纷的行政裁决等。另一方面，拆迁人与被拆迁人之间对于补偿安置及拆迁期限等问题通过平等协商的解决，又属于平等主体之间发生的民事法律关系。

1、行政法律关系

为了保证城市规划和土地利用总体规划的有序进行，同时为了满足和服务于市政基础设施建设的目的，行政机关有必要对拆迁活动进行一定程度的管理，通过拆迁活动的行政许可来规范城市拆迁活动的有序进行，这样行政机关就和拆迁人或被拆迁人就形成了一种行政法律关系。这种行政法律关系主要包括以下几种：

（一）房屋拆迁主管部门与拆迁人之间因房 河南农信考试网

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屋拆迁许可证审批颁发而发生的行政法律关系。任何单位和个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，有关部门对其进行审查从而决定是否予以批准；

（二）房屋拆迁主管部门和被拆迁人之间因房屋拆迁公告而发生的行政法律关系。房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁主管部门应当将有关拆迁的法律规定的必要事项以公告形式对外公布；

（三）房屋拆迁主管部门与拆迁人或被拆迁人之间因违法行为的处罚而发生的行政法律关系。拆迁人或被拆迁人违反房屋拆迁管理规定时，房屋拆迁主管部门有权对其进行行政处罚；

（四）拆迁人与被拆迁人之间因达不成房屋拆迁协议时由行政机关进行裁决发生的行政法律关系。

2、民事法律关系

因为房屋的拆迁涉及到被拆迁人的房屋所有权和土地使用权的转让问题，在行为上表现为拆迁人与被拆迁人之间拆迁协议的订立以及拆迁委托行为的发生，依据民法有关理论，这是一种民事权利的产生、变更和转移，从而就形成了一种民事法律关系。拆迁人和被拆迁人的法律地位是平等的，拆迁人和被拆迁人在拆迁活动中平等享有保护自己民事权益不受侵犯的权利；平等享有不服拆迁行政管理行为，并申请行政裁决和民事诉讼活动的平等享有变更、放弃或处分自己权益的权利；同时也都有遵守拆迁法律、法规和拆迁期限以及接受拆迁行政管理部门依法管理、监督的义务。一句话，签订房屋拆迁补偿安置协议只涉及拆迁人与被拆迁人双方，行政管理部门在行使行政管理职能时不得越位。

（二）城市房屋拆迁的种类原则

根据拆迁人的不同、拆迁目的的不同，可以将现实中的城市房屋拆迁区分为:公益拆迁和商业拆迁。这种划分便于考察现实中的拆迁运作模式。

1、公益性拆迁

我国现今城市房屋拆迁大多是出于公共利益的需要，这样的拆迁我们称之为公益性拆迁。公益性拆迁其实只是政府代表国家对私人房地产或集体房地产的一种行政征收，是国家行使公权力的一种表现。它一般由政府的具体部门(例如城市建设部门)作为拆迁人，申请拆迁许可，然后实施拆迁并给与被拆迁人补偿。由政府部门进行的城市公共项目建设拆迁，不以营利为目的，着重考虑的是社会效益，较容易获得市民的支持。但实际情况有时并非如此简单，在这些为公共项目建设目的而进行的拆迁中，政府还会通过招标、投标等方式，委托开发商、拆迁公司或政府下属项目公司具体实施拆迁行为，并由他们完成对拆迁人的补偿。补偿资金有些是由政府拨款，但越来越多的是由受委托人自己筹集。但他们是以盈利为目的 河南农信考试网

www.xiexiebang.com 的企业法人，让他们参与纯为公共事业的项目且自筹资金补偿受拆迁人，是否不合常理?但只要看看现实的做法，就很容易理解。例如，政府将其他地块以优惠的价格出让给拆迁人，甚至免掉该地块的土地出让金，或者把具有经营性的公共项目，交由企业经营，从该项目中，企业获得的利益将高于它们的付出。

2、商业拆迁

这是由房地产开发商或其他企业法人进行的，包含商业利益的拆迁，例如，为了建设商业区、商品房住宅区等项目的拆迁。在这些项目中，拆迁人不是政府，而是企业法人。在得到拆迁许可之后，他们与被拆迁人就补偿费用、补偿方式和补偿范围等问题进行协商，补偿资金由拆迁人自己筹集，政府不再给予拨付。商业拆迁使得民营资本进入，房屋拆迁更加活跃，但也暴露了拆迁人为了过分追求利润而不择手段的弱点，因此存在于商业拆迁中纠纷较多。

（三）我国城市房屋拆迁制度存在的问题

1、政府角色的错位。

政府是城市的规划者,在城市规划者眼中，只有通过拆迁才能实现其理想规划蓝图，在政府领导者的视域里，也往往把拆迁作为取得政绩的有效渠道，因此导致政府在拆迁过程中扮演了不光采的角色，主要表现在以下几方面：

⑴在某些经济水平相对落后地区，政府把土地出让收入作为其收入的主要来源，因此往往盲目规划拆迁然后把土地挂牌出让，这实际上是一种商业化的运做，目的使规划拆迁土地利益最大化。政府成了只赚不赔的商人，带有商业气息的政府，在考虑被拆迁人权益时当然无法去维护被拆迁人应有的利益。

⑵政府是拆迁政策的制定者，但是在很多地方又是拆迁活动的具体实施者政府以发放拆迁许可证的形式将拆迁权授予拆迁人，由拆迁人（大部分为房地产开发商）负责具体的拆迁活动实施，自己淡入幕后，但实际上政府仍扮演拆迁人的角色。拆迁补偿标准也是由政府制定的，且在处理期间不停止拆迁的执行，致使被拆迁人的权利根本无法得到应有的保护。

⑶多数地方政府在拆迁过程中，亲自上阵，动辄组织公安、政府部门人员，甚至法院进行强制拆迁，以公权力对私权利强行干涉，激化社会矛盾，如发生在嘉和的案件至今仍值得我们深思。

2、补偿不公，制度存在缺陷。

城市房屋拆迁补偿是指在城市建设和开发过程中，因拆除房屋而给予房屋所有人的补偿。根据现行的《拆迁条例》规定房屋拆迁补偿的具体方式有货币补偿，实行房屋产权调换 河南农信考试网

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两种方式。

补偿不公是城市房屋拆迁存在阻力的主要原因，追其根源，系制度缺陷所致。

⑴，某些地方政府以文件形式单方确定补偿安置标准，一般规定的标准较低，且有的连续数年不变，造成补偿费数额与市场完全背离，部分居民房屋拆迁后所获得的补偿款，远不能满足新购住房的需要，很多人会因此陷入贫困。

⑵实行房屋产权调换及货币补偿时未考虑区位因素，很多被拆迁房屋是被拆迁人世代居住的房屋，或者是专为子女上学，或上班及考虑买就医等而购买的特定区位的房屋，具有很大的综合价值。但是拆迁时，均将其作为一般的建筑拆除，并给与不合理的补偿，给被拆迁人造成巨大损失。

二、我国城市房屋拆迁中的公权与私权的冲突

（一）我国城市房屋拆迁中公权与私权的冲突的表现

公权是指国家权力机关行使的行政权、立法权和司法权。私权是指个人的权利，如生命权、自由权、财产权等。在城市房屋拆迁中，公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突。我国是一个有着浓厚的行政干预色彩的国度，行政权力可以说是无处不在，只是有些不再是赤裸裸的干预，行政干预变的更为隐蔽，如实施行政许可、行政裁决以及行政权在私权中的优位权。在《城市房屋拆迁管理条例》中，第16条规定“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，由房屋拆迁管理部门裁决”；第17条规定“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县政府责成有关部门强制拆迁。”这两条规定实际上是赋予了政府有关部门在城市房屋拆迁中的强制拆迁权，因为以行政裁决的形式强制干预了民事主体之间的合同订立，代替了民事法律关系中的合同当事人对各自权利的意思表示，以行政手段干涉了民事主体自由处置其财产的权利。

政府在城市房屋拆迁中的角色有两种：一是以土地所有者的名义；二是以社会管理者的名义。由于政府拥有土地所有权并不构成强制的理由，相反，政府不拥有土地使用权构成了不能强制的理由，因为强制拆迁的本质就是政府单方面收回土地使用权。土地使用权是一种物权，房屋拆迁的基础是房地产交易，无交易则无拆迁。只要国家不收回私有房屋的土地使用权，拆迁的实质就是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的概念。政府的强制拆迁只能发生在一种前提下，即政府强制性的收回新幅土地的使用权，只有土地使用权被政府合法的强制性收回，才会产生强制拆迁的行政权力。政府是城市改造的主导者，这为政府行政权力介入公民的私权提供了一个理由。建设部以为副部长曾明确指出有的地方政府个别领导为了追求“政绩工程”、“形象工程”，不顾当地的经济实力，盲目扩大城市建设和拆迁规 河南农信考试网

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模，造成了拆迁补偿不落实，拆迁安置方案不落实，侵害了拆迁户的利益，引发了一些恶性事件。在城市房屋的强制拆迁中，行政权力对私权的侵犯表现在如下几个方面：

1、拆迁决策阶段公私权的冲突

在征地项目的决策阶段，公民根本没有知情权，更不用谈发言权。往往是政府立项之后以通知或者文件的形式下发到被征地社区，公民唯一的选择就是接受，公权与私权处于完全不平等的状态。《拆迁条例》第6条规定:“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”该规定很容易让人误以为拆迁人所享有的拆除被拆迁人房屋的权利是基于政府的行政许可而不是基于拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿安置协议。实质上，在房屋拆迁中，拆迁人的拆迁权利来源于拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿安置协议，而政府的房屋拆迁许可只是意味着拆迁人具备了实施其拆迁权的法定的条件，具备了实施拆迁的主体资格，从而可以行使房屋拆迁权。《拆迁条例》没有将拆迁补偿安置协议作为申请房屋拆迁许可证的法定条件，在实践操作中十分有害。一旦拆迁人获得了拆迁许可，就可能以政府为后台与被拆迁人进行强制性谈判，而被拆迁人往往会基于政府事先对拆迁的许可产生思想上的被动，以致在与拆迁人协商时不能积极的维护自己的权利。这样一来，由于政府事先的行政许可，事实上拆迁双方当事人失去了平等对话的平台，被拆迁人的权利极易遭受侵害，这样非常容易造成私权利主体对政府的不满并引发公私权之间的冲突。

2、强制拆迁造成的公私权的冲突

《拆迁条例》第17条规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一规定意味着被拆迁人对拆迁补偿不满意时有可能被政府强制拆迁。政府或其他行政部门在拆迁过程中采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等手段强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织强制拆迁的违法行为屡见不鲜，部分强制拆迁人员的素质低下，野蛮粗暴的拆迁行为时有发生，更有甚者聘请黑社会人员暴力殴打被拆迁人。拆迁人、接受委托的拆迁单位有的还以法院强制执行来吓唬被拆迁人，严重激化了与被拆迁人的矛盾，也使法院的拆迁执行工作陷入了被动的局面。即使法院审判后结果表明行政裁决有错误，但那时强制拆迁可能早已结束，被拆迁人的房屋已不可挽回地被拆除。迟到的正义便不再是正义，面对着断壁残垣，法院的判决将成为一张无法兑现的空头支票，这非常不利于被拆迁人的权利的保护。

3、拆迁补偿不合理造成的公私权的冲突

拆迁矛盾的实质在于利益冲突，拆迁作为一项民事法律行为，应贯彻和体现等价有偿 河南农信考试网

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原则。拆迁当事人之所以难以达成补偿安置协议，就在于对被拆迁人的补偿不合理、不充分，侵犯了被拆迁人的财产权。而政府的不当干预往往加大了这种补偿的不合理性。首先，拆迁补偿的费用和标准偏低。房屋拆迁补偿的核心问题就是如何对拆迁房屋进行准确估价，在房屋拆迁中实现等价有偿，保护被拆迁人的合法财产权利。然而，目前拆迁补偿的通行做法是政府通过规章或其它规范性文件的形式规定拆迁房屋所占用土地的地价及房屋建筑安装费用等其它方面的补偿标准，导致《拆迁条例》所规定的市场评估方式形同虚设，很多地方的拆迁补偿确定也不需要中介机构的参与。这样一来，拆迁补偿费用实质上仍由政府决定，而政府规定的补偿标准往往偏低，损害了被拆迁人的利益。其次，补偿的范围偏小。在拆迁活动中，被拆迁人丧失的不仅是房屋及其附属物的所有权，还有房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权。但是，1995年建设部的《关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函》中明确规定：“拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和《拆迁条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿”。也就是说只对房屋进行安置补偿，而对房屋所有人的土地使用权损失则不予补偿。《拆迁条例》和各省市制定的实施细则中关于土地使用权补偿问题上，大都继续沿用该规定，对土地使用权损失不予补偿。最后，我国房地产评估事务所绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财务等方面仍存在千丝万缕的联系。如前所述，政府的利益常常与拆迁人的利益暗合，加之政府权力的“寻租”，一旦官商勾结，政府就会站在拆迁人一方，房地产的价值势必会被低估，势必侵犯被拆迁人的利益。

（二）我国城市房屋拆迁中公权与私权的冲突的原因

按照社会契约论的观点，在自然状态下，人们解决共同防卫和其他公共事物成本很高，人们通过契约让渡部分私权，共同组建国家，解决公共事物，由于国家是社会契约的结果，所以人们有权对国家权力进行制约，使之不干涉人们的“私域”。在社会契约理论的理想模式下，私权能够有效的对抗公权对它的侵袭，公权也能够进行有效自律，那么，公权与私权之间应该不会发生冲突。但是，在城市房屋强制拆迁的过程中，公权频频侵犯私权，公权与私权相冲突的原因何在呢？

1、公权与私权在法律配置上不合理。当前，调整我国城市房屋拆迁的法律，主要有我国宪法、城市规划法、土地管理法、民法通则、城市房地产管理法、合同法、民诉法、行政诉讼法等。实践中最具操作性、与当事人利益最密切相关的是“拆迁条例”以及各地政府出台的相关行政法规、规章等。在新修订的《中华人民共和国宪法》总则第十三条规定“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定对公民的私有财产权和继承权。国家为了社会 河南农信考试网

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公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征用或征收并给予补偿。”这一条款并没有规定私有财产神圣不可侵犯，而且国家对私有财产实行征收或征用。《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权，对私权的重视和保护完全不够。因此，公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。

2、强制拆迁的程序不合理。强制拆迁行为赋予行政机关极大的权力，同时必然对被拆迁人的私权利造成侵害，人民法院和行政机关在执行时本应该慎重，避免冲突的发生。然而，在实际的强制拆迁中，哪些具体行政行为可由行政机关自行执行，哪些必须申请人民法院执行，法律上并没有统一明确的标准，房屋拆迁行政强制执行权限划分不清。此外，根据《拆迁条例》被拆迁人对拆迁不服的可以向行政部门申请裁决，对裁决不服的可以向法院起诉，但拆迁人已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。这样一来，实际上在法院审判之前房屋就会被强拆，房屋的物权就已经灭失，即使被拆迁人最终胜诉了，想再恢复自己的房屋已没有可能。而纵观世界各国的房屋拆迁法律制度，很少看见“强制拆迁”之类的字眼。特别是在西方国家，他们注重对私权利的保护，在房屋拆迁过程中，居民在自身的财产权最终被征收或征用之前有多次机会争取自己的利益，例如要求谈判、请求仲裁或提出诉讼，即使法院做出了最后的判决他们也有权在获得了政府的赔偿后才交付自己的财产权。而在我国，强制拆迁的现象到处可见是引起城市房屋拆迁中公私权冲突的重要原因，极不利于社会的和谐和发展。

3、利益冲突。在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者和行使者是政府有关部门，主要是房屋拆迁管理部门，相信政府是“大公无私者”的想法是非常幼稚的，以房屋拆迁管理部门为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益，而且还在积极的谋求种种非法利益，如寻租和设租利益等。由于政府行政权力天然的侵袭性特征，行政机关具有将种种非法利益合法化的倾向，在这一过程中，公权与私权具有此消彼长的关系，公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此，利益冲突必然引发公权与私权的冲突。

4、对“社会公共利益”名义的滥用。在强制拆迁中，政府是城市改造的主导者，地方政府经常自负的相信，强制拆迁尽管给一部分人造成了不便和损害，但最终有利于整个社会的公共利益，套用影片《英雄》中的一句话“一个人的痛苦放到天下去看，就不再是痛苦。”然而，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量。所谓“公共利益”，无非就是在公正规则下各方所获得的利益总和。在强制拆迁中，如果当事人各方严格的按照公正的规则进行讨价还价，而政府仅作为公正的裁判，对利益冲突作出不偏不倚的裁决，由此得到的结果，理所当然的增进了公共利益。但遗憾的是，许多强制拆迁行为名义上为增进“社会公共利益”，河南农信考试网

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实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”，公民对这种言行不一的公权的形势显然深恶痛绝，引发了人们对强制拆迁行为的抵触，公权与私权相互冲突也就成为必然。

三、我国城市房屋拆迁中公权与私权的和谐

（一）关于公共利益的界定

中国现行法律中，有关拆迁、征地的“公共利益”的相关规定主要有：《宪法》第10 条第3 款；《土地管理法》第58 条第1 款；《城市房产管理法》第6 条、第20 条；《物权法》第42 条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条，以及《城市房屋拆迁条例》第3 条。虽然《城市房屋拆迁条例》没有明确表达“公共利益”一词。但从法律渊源上来看，宪法、土地管理法、城市房产管理法、物权法等属于法律，而城市房屋拆迁管理条例属于行政法规。在法理上，行政法规不得与宪法和法律相抵触，因此《城市房屋拆迁条例》第3 条的有关规定，应当属于“公共利益”的概念。不难看出，拆迁中有关规范土地征收、征用行为的法律，对公共利益的范围并未明确界定。王利明教授认为公共利益难以界定的原因是：“即使是商业利益，也会因为涉及税收、就业等问题，从而间接地涉及社会公共利益。”所以，无论是土地管理法、城市房地产管理法还是物权法都难以做出统一的界定。就立法技术而言，立法者最终选择了规避或者放弃。法律条款不直接规定公共利益的范畴，可能灵活地回避了一些问题，逃避了争议。但从长远来看却带来更大的问题。对公共利益界定的模糊，导致了公共利益的泛化。使政府部门在行使权力的时候，时常以公共利益的名义介入民事法律关系。公共利益明确界定的缺失，致使在拆迁实践中明显是商业开发，却打着公共利益的幌子，获取拆迁许可证进行强制拆迁，以满足商业开发对土地的需求。遇到拆迁纠纷，拆迁人总以公共利益为由为其拆迁进行抗辩。同时，在处理拆迁矛盾的司法实务中，司法部门对公共利益的判断享有巨大的自由裁量空间。导致在对于城市拆迁中公共利益的认定上，不同的利益群体有截然不同的判定结论。正是目前相关法律对城市拆迁中公共利益界定上处于一种回避的态度，由此产生了众多的拆迁矛盾。

正是由于公共利益概念的广泛性、内容的发展性以及内涵的不确定性，采用列举或者排除式方法在法律条文中明确限定其范围是很困难的。既然法律对公共利益的界定如此困难，我们就放弃给公共利益做出明确的界定，在法律上只需对公共利益的范围做原则性规定，将公共利益作为像“诚实信用”一样的抽象条款。我们可以考虑将城市房屋拆迁案件作为一项独立类型的专门案件，建立一套审理房屋拆迁案件的制定法与判例法相结合的混合体系，在个案中寻求对公共利益的界定。具体建议如下：（1）制定房屋拆迁特别程序法，明确房屋拆迁案件所遵循的判例法原则；（2）在法院系统内部设置专门的处理房屋拆迁案件的特别法 河南农信考试网

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庭，给予法官对于此类案件较大的自由裁量权，并对进入房屋拆迁特别法庭的法官设立专门的考核标准，使房屋拆迁案件审理法官队伍职业化、专门化；（4）法院系统建立房屋拆迁案件归档制度，并将归档的各地影响较大的此类案件上升为判例法，同房屋拆迁特别法结合起来作为适用的法律；（5）建立完善的民众监督机制是重中之重。我们可以将房屋拆迁案件特殊化，法院在审理个案时，可以将以往的判例作为审理的依据，由此，公共利益的界定就交给具体的判例了。需要指出的是，房屋拆迁对老百姓来说是安身立命之根本，而对各地经济发展来说也构不成多大障碍（因为一户“钉子户”而导致飞机场等公共设施建设受阻的事例频频发生在西方发达国家，而动辄强拆民宅古迹以加快当地经济发展的事件却屡屡发生在尚处在社会主义初级阶段的中国），所以，在个案中界定公共利益时，应以重视保护私权为原则，力争使公共利益的界定符合民众的标准而非政府的标准，正因为此原因，民众监督机制的完善显得尤为重要。

（二）公权与私权和谐的要求

在城市房屋强制拆迁中，公权与私权的冲突容易引发社会矛盾，在许多房屋强制拆迁事件中，政府动辄出动公安、防暴警察、房管、工商等部门在拆迁现场维持秩序，房屋虽然顺利的拆迁完毕，但是在政府的高压下完成的。放眼中国，强制拆迁中公权与私权的对抗与冲突愈演愈烈。因此，调和公权与私权的冲突势在必行。个人认为以下措施有利于改善官民之间的紧张关系，调和公权与私权的冲突。

1、限制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位。如公民的私有房屋既是公民个人的私有财产又是公民的住宅，《宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”所以公民住宅除非在被依法征用的情况下，在未经房屋所有权人同意的情况下对房屋进行拆迁即使对公民住宅权的侵犯，当然运用宪法保护私权还应当有相应的配套法律必需有相应的配套法律对公民的这一宪法权利加以保护。建设部颁布的并于今年3月1日开始实行的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《规程》）从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，如规程中规定在拆迁过程中申请强制执行需集体讨论、强制拆迁前必须先调解、强制拆迁前要开听证会、不服行政裁决可以起诉、未经裁决不得强行拆迁、胁迫强制拆迁将被严惩等，在很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。但是，个人认为，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的，《规程》只是作为《城市房屋拆迁管理条例》的配套法规，法律效力不强。因此，我们有待于在《宪法》、《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》中控制公权，并对私权提供实在的保护。河南农信考试网

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2、修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款。权力来源法律的授权，权力的合法性也来源于法律的规定，公权与私权的冲突实际上是法律之间冲突的体现。《城市房屋拆迁管理条例》中第十六条和第十七条（条款内容如前所述）的规定明显与《民法通则》、《合同法》、新修订的《中华人民共和国宪法》的规定相冲突。《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第七十五条规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收”。《合同法》第四条也规定了“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”按照法律效力的等级，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》理应不得与上位的《中华人民共和国宪法》、《民法通则》、《合同法》等相关内容相抵触，但是，在中国，由于立法技术的落后和粗糙，存在相互抵触的法律条款已不是什么稀奇事。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥，还给行政权力的非法侵入以可乘之机。

3、严格规范政府行为，依法拆迁。政府是人民的政府，政府应该把保护被拆迁人的利益放在首位，合理处理政府、被拆迁人、拆迁人之间的利益关系。

首先建立健全各级拆迁管理机构，规范拆迁管理机构职能，真正做到拆与管分离，科学合理制定拆迁规划方案，正确处理城市发展与低收入群体生活保障问题的关系，避免人民群众因“拆”致贫。

其次，严格规范拆迁前置程序，通过正当程序来控制政府权力，必要时实行拆迁听政制度，如对成片的大规模拆迁应首先由专家进行论证，然后组织由被拆迁参加的听证会，让群众对拆迁范围，补偿标准等发表意见，既可以充分保障拆迁对象的权利，又可以使拆迁活动顺利进行。

最后，在处理拆迁过程中的纠纷应弱化政府权利，强化司法权，运用司法权解决拆迁纠纷。因为在拆迁过程中，很多情况下，政府既是拆迁行为的实施者、受益，最后又是拆迁行为的产生纠纷的裁判者，容易计划矛盾，所以行政权应退出拆迁纠纷的解决，由法院运用司法权，作为裁决纠纷的手段，在一定意义上也是对政府公权利的限制，对私权利的一种更好的保护方法。

4、提高政府强制拆迁行为的成本。在经济学上，政府是被当作“经济人”来看待的，政府在行为时也象其他市场主体那样，计算着行为的成本和收益，当成本低于行为能够带来的收益时，政府就会做出行为，反之，政府就不会实施其行为。在前面的原因分析中，我们也分析了公权与私权冲突的原因之一是利益的冲突，因此，在相应的法规中，我们应该设计政府强制拆迁行为的法律责任时要考虑成本-收益。这样，能够从根本上遏止政府的强制拆 河南农信考试网

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迁行为，减少其对民事拆迁的介入，公权滥用的频率也就会降低，公权与私权的冲突也就得到了调和。按照宪法要求对有关拆迁法规进行违宪审查,规范法律制度及拆迁行为。

5、完善拆迁补偿制度，运用民法调整因拆迁补偿产生的纠纷。拆迁实践中,多数是因为被拆迁人认为补偿不公而拒绝搬迁,因此产生纠纷。实践中解决这种纠纷往往又是运用行政来解决，结果造成矛盾激化。

所以要有效解决纠纷首先应从源头入手，完善因现在拆迁补偿制度所造成的弊端。如在对被拆迁房屋价值评估上，应采用市场价格进行评估，充分考虑被拆迁房屋的区位，土地利用等综合因素确定价值，彻底改变现在政府定价，结果房屋被拆迁后补偿款远不够在原地买相同房屋的现状，彻底是广大被拆迁人摆脱后顾之忧。

其次在因赔偿数额以及是否拆迁上产生纠纷时应当适用民法尤其是《合同法》来调整。拆迁人实施拆迁对土地进行开发利用实际上是为了追求最大化的利润，与被拆迁人是民法上平等的民事主体，按照市场经济的要求，所以在拆迁协商中，应当允许当事双方自由协商，以实现各自利益的最大化。结语

“风能进，雨能进，国王不能进”这句古老的保护公民私权的经典话语，应是我们制定拆迁制度的思想指针，在致力于城市发展的今天，时刻不能忘记在法治社会，只有法律才是解决纠纷，寻求社会公平正义的最根本手段，要充分发挥司法维护公平正义的作用，及时化界因拆迁产生的矛盾，维护社会稳定发展。

四 结论

城市房屋拆迁是城市建设中不可回避的现象，但是，如何实现公权与私权的和谐相处，同样是法律不能回避的问题。但在现实中，由于我国目前房屋拆迁整体制度存在着重大的缺陷，公权本位思想在许多地方政府领导人和公务员头脑里仍根深蒂固，导致被拆迁人的私权得不到有效保障，因此必须改革现有的房屋拆迁的游戏规则，从公益征收立法的角度重塑房屋拆迁制度，明确房屋拆迁必须是为了公共利益的需要，并为“公共利益”确定相应的原则和标准。同时必须通过转变立法理念、加强宣传教育等手段促使整个社会由公权观念向私权观念转变，这是社会主义市场经济发展的必要条件，也是我国法律文化现代化建设的必然要求。参考文献

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[3] 黄洁:城市房屋拆迁公共利益法律问题初探[J].法制与经济，2007，（7）.[4] 王怡.论城市房屋拆迁中的强制权[ N].南方周末, 2003-09-11,(11).[5] 秋风.拆迁中的政府角色[ N].南方周末, 2003-10-23,(11).[6] 王利民.我国民法典重大疑难问题之研究[M].法律出版社,2006:410-416 [7] 季卫东.法治秩序的建构[M].中国政法大学出版社, 1999.81.[8] 黄河.房地产法[ M ].北京: 中国政法大学出版社, 1999.25.[9] 黄洁:城市房屋拆迁公共利益法律问题初探[J].法制与经济，2007，（7）[10] 张殿军.城市房屋拆迁与公共利益的界定[J].法制与经济，2006，（5）[11] 李俊.城市房屋拆迁程序合法化思考[J].公会论坛，2009，（3）

第四篇：城市房屋拆迁纠纷裁决问题浅析

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城市房屋拆迁纠纷裁决问题浅析

城市房屋拆迁纠纷行政裁决(以下简称拆迁纠纷裁决)是指房屋拆迁管理部门，根据拆迁当事人的申请，依据有关法律、法规、规章和规范性文件、争议事实和相关证据，针对平等民事主体之间因房屋拆迁发生的纠纷做出居中裁判的一种准司法性质的具体行政行为。拆迁纠纷裁决是一项集行政执法、准司法行为于一体的政策性、规范性、程序性、法制性都很强的特殊工作，其目的是及时、公正地解决、处理房屋拆迁纠纷，更好地维护拆迁当事人的合法权益，保障工程建设项目的顺利进行。

《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)第十六条规定，拆迁人与被拆迁入或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，裁决应当自收到申请之日起30日内做出。

因此，拆迁纠纷裁决就成为城市房屋拆迁管理部门不能回避的法定职责。在现行拆迁管理体制下，为了进一步提高裁决工作的质量和效率，需要对拆迁纠纷裁决工作进行实践总结和理性探讨。

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一、城市房屋拆迁管理部门要勇敢面对矛盾

根据《条例》的规定，拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。目前申请裁决的当事人几乎全是拆迁人，如果拆迁管理部门不依法受理，拆迁人可以起诉管理部门不履行法定职责、不作为;如果受理，就必须在30日内做出裁决，并且要承受被拆迁人的“充当拆迁人打手”的指责。如果被拆迁人对裁决这个具体行政行为不服，依照《行政复议法》、《行政诉讼法》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《裁决规程》)的规定，可以在裁决书送达之日起60日内申请行政复议或者在三个月内提起行政诉讼，拆迁管理部门将忙于应诉。即使在行政复议和行政诉讼中胜诉，拆迁管理部门还要申请人民法院强制拆迁或者申请人民政府责成有关部门实施行政强制拆迁。这样一来，一是拆迁管理部门在裁决、复议、诉讼、强制拆迁中冲在了第一线，陷入了矛盾的漩涡之中，耗费了大量精力;二是激化了与拆迁当事人的矛盾，成为信访投诉的对象;三是忙于行政裁决，耗费了大量的行政资源，却出力不讨好。拆迁人与被拆迁入本是平等的民事主体，在房屋拆迁法律关系中，双方地位平等，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁定：而通过行政裁决的方式干涉两个平等的民事主体之间的合同订立，会使拆迁管理部门陷入矛盾不能自拔、成为被告增大了行政风险。对此，拆迁管理部门应当勇敢面对，充分发挥主观能动性，想

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方设法做好拆迁纠纷裁决工作。

二、合理的裁决受理条件和裁决量是保证裁决质量的必要条件

当前，各地拆迁纠纷裁决申请量一直居高不下，且呈上升趋势。据分析，其主要原因表现在：

一是拆迁纠纷救济途径单一。《条例》规定，拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，当事人对裁决不服的，可以向人民法院起诉。这样，对于达不成协议的拆迁纠纷，法院不再直接受理，先由房屋拆迁管理部门进行裁决，法院只受理当事人对裁决不服的行政诉讼案件，这就迫使拆迁管理部门冲在了解决大量拆迁纠纷的第一线并且随时准备当被告应诉。

二是拆迁管理部门提供免费裁决服务。《裁决规程》没有明确拆迁管理部门可以收取裁决费用，因此裁决申请人(几乎全是拆迁人)就可以享受免费裁决服务。这就客观上鼓励了拆迁人设法通过免费的行政裁决来解决难以处理的拆迁纠纷，而不去积极地同被拆迁人进行协商。

三是拆迁纠纷裁决申请条件过于宽松。饿决规程》第五条规定了拆迁入提出申请时应当提交的资料，如被拆迁房屋权属证明、估价报

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告，补偿安置方案、当事人协商记录等，以上资料拆迁人比较容易提供，从而使大量的裁决申请涌向拆迁管理部门。由于拆迁纠纷裁决案件较为复杂，一件拆迁纠纷裁决案件从受理、调查取证、调解、开庭审理到下达裁决书、送达到应对行政复议、应对行政诉讼、申请强制执行等起码要经过半年时间，裁决人员消耗了大量精力，难以保证在法定的时间内完成受理案件的裁决工作，形成大量积压案件，而新的裁决申请又不断涌入，拆迁管理部门的裁决压力可想而知;匆忙做出的裁决难免不出现瑕疵，裁决质量无法保证。

为进一步规范拆迁纠纷行政裁决行为，有效控制裁决量，提高裁决工作效率和成功率，切实维护拆迁双方当事人的合法权益尤其是被拆迁人的合法权益，裁决受理条件在符合《裁决规程》要求的前提下，各地还要结合具体裁决实践情况进一步补充和完善，提高受理条件的针对性和可操作性。因此，拆迁入申请行政裁决时提交的资料除满足《裁决规程》第五条规定的内容外，还应当补充以下内容：

l、补偿安置资金存储证明。核实拆迁补偿安置资金在许可前是否已足额到位，确保拆迁纠纷裁决后拆迁人能够有足够资金及时履行补偿义务。

2、拆迁许可证及拆迁公告。审查拆迁许可证是否真实有效、是否办理了必要的延期手续、是否进行了广泛告知。

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3、评估机构资质证书及委托合同、动迁单位资质证书及委托合同。核实评估机构和动迁机构的资质情况，确保拆迁服务业务发包给有资质的单位并在其业务承揽范围内。

4、产权调换房屋估价报告。核实产权调换房屋估价报告与被拆迁房屋估价报告是否由同一家评估机构采用同一时点、同一参数、同一评估规则做出的，确保实行产权调换安置时差价计算的公平性、合理性。

5、产权调换房屋权属证明或施工进度证明。产权调换房屋为期房的，要提供建设工程规划许可证、土地使用证、施工许可证、施工进度证明等，确保裁决的安置房屋能够按期建成、及时安置被拆迁人。

6、拆迁现场各种资料的公示证明。核实拆迁许可证、拆迁公告、各种资质证书、委托合同、评估报告、安置房源、补偿安置方案等是否全部公示，是否充分保障了被拆迁人的知情权。

7、受理裁决听证意见书。当未达成协议户数占总户数一定比例如30%以上时，应当召开受理裁决申请前的听证会，并出具听证意见书。

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8、不适宜出庭的高龄老人、高危病人等被申请人出具的授权委托书。

三、加强裁决队伍建设

要做好裁决工作，拆迁管理部门必须健全裁决机构、充实裁决人员、提高人员综合素质、完善裁决程序。

要根据工作需要充实培养裁决人员。按照审理规定的要求，开庭审理必须有首席裁决员、裁决员、书记员，每个裁决室至少要配备三名工作人员，裁决量较大的城市要设置二个以上的裁决室。裁决人员应当由拆迁管理部门中的行政人员担任，但由于管理部门在编人数有限，现有人员中通晓法律、拆迁业务和裁决业务的人员又少，目前各地普遍存在裁决力量薄弱的问题。要根据工作需要及时充实裁决人员。要加强对在岗人员的培训，注重对政治理论、思想道德、拆迁管理、法律知识、裁决实务等方面的综合培训。

拆迁纠纷裁决工作是由裁决工作人员完成的，工作人员的综合素质决定了裁决工作的质量和效率。要做好拆迁纠纷裁决工作，裁决人员应当具备的综合素质包括：有较高的政治理论水平、有较高的思想道德水平和原则性、善于钻研理论和业务知识、始终做到严谨细致。

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只有建设一支高水平、高素质的裁决队伍，才能做好拆迁纠纷裁决工作。

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划

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第五篇：城市房屋拆迁中的产权问题与政府职能

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城市房屋拆迁中的产权问题与政府职能 作者：冯文艳

来源：《沿海企业与科技》2005年第04期

[摘 要] 城市房屋拆迁中暴露出来的问题引起了社会的广泛关注。在宪法修改之后，城市房屋拆迁应当注重对公民私有财产权的保护，准确界定和衡量公共利益，运用适当合理的拆迁行为对公民的人权加以尊重和保护。而政府在房屋拆迁中应切实转变职能，专心扮演“裁判员”的角色。

[关键词]城市；房屋；拆迁；产权；政府职能

[中图分类号]D923．2

[文献标识码]A