劳动基本权研究

第一篇：劳动基本权研究

劳动基本权研究（管 斌）

2007年1月30日11:21 新闻中心(阅读:708次)

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目 次

一、劳动基本权的概念和种类

二、劳动基本权的国际实践

三、简要的结论

《经济、社会和文化权利国际公约》第八条规定：“

一、本公约缔约国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。

二、本条不应禁止对军队或警察或国家行政机关成员的行使这些权利，加以合法的限制。

三、本条并不授权参加1948年关于结社自由及保护组织权国际劳工组织公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保证的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。”这就是著名的“劳动基本权”条款。

一、劳动基本权的概念和种类

（一）劳动基本权的概念和特征

劳动基本权，又称为集体劳动权，是指劳动者在生产过程以外成立工会并通过工会进行集体谈判和劳动争议等手段来维护自己利益的权利。劳动基本权和劳动权是两个不同概念。具体地说，劳动基本权是劳动者为自己利益的同时兼为其他劳动者利益而行使的权利，是劳动者在生产过程以外的权利，为劳动者共益权，一般包括工会组织权（即结社权或团结权）、集体协商权（即集体谈判权或团体交涉权）、罢工权（即团体争议权）和民主管理权（即劳动者参与权或共同决定权）；而劳动者在生产过程中的权利，或者说仅为自己利益而行使的权利，则称之为个体劳动权（即工作权），为劳动者自益权，一般包括就业权、休息权、报酬权等。劳动基本权与个体劳动权合称为劳动权。

我国学者往往将其劳动基本权或等同于劳动权，或归属于工作权或社会权。这些观点的相对不完善，既与当下劳动关系发育程度有关，也与学界匮于与国外学界交流，更与其忽视、漠视劳动基本权区别于个体劳动权的特点不无关系。我们认为，与个体劳动权相比，劳动基本权的特点主要表现为：（1）产生背景特定。劳动权是一个历史和社会概念。在劳动权立法的初期，劳动权主要体现为个体劳动权。劳动者对资方的侵权行为主要选择消极怠工或个人诉讼等方式进行自我救济。随着垄断资本的扩张，个体劳动权被强势资方所压制，劳动者只能团结起来，以集体抗争的方式争取和维护个体的权利，劳动权立法随之发展为劳动基本权立法。随着现代企业制度的发展，企业、政府、劳动者在处理劳动关系时均以各自的利益为出发点，尊重和维护对方的利益，民主管理权应运而生。（2）行使主体特定。劳动基本权主要通过工会、职代会加以行使，其中工会行动要在矛盾冲突中作选择，有着更多利益代表色彩；职代会行动要在关系协调中找出路，有着更多社会功能色彩。就整体而言，劳动者的团体行动赋有更多的社会功能色彩，更注重社会协调，但其对一个国家经济、社会乃至政治环境的影响力远非劳动者个体行动所比，其负面影响一旦失控，势必带来危机。正因为如此，立法对劳动基本权给予积极而慎重的引导、保障和控制。（3）权利目的特定。即只是为了维

持和改善劳动条件，通过组织和参加工会或组成职代会，弥补单个劳动者因势单力薄不足以与雇主抗衡的缺陷，使劳动者由分散走向团结、由弱小走向强大，通过“产业控制”、“集体协商”、“员工参与管理”、“产业民主”等方式，扩大劳工对劳动过程的参与，从而取得足以与雇主抗衡的平等地位。其实质是以团结权对抗资本家的结社权（组建公司），实现劳资平衡。诚如冈村司所言，“夫孤立微弱之劳动者，同心戮力以抵当资本家，始能与资本家立于平等之地位，讨论劳动条件。”（4）权利性质特定。即劳动基本权虽是自由权，但更是生存权。劳动基本权是确保劳动者生存权的“手段”或“工具”。劳动基本权所直接追求的是保障劳动者的个体劳动权的实现，以最终实现劳动者的生存权，即通过劳动条件的维持和改善确保劳动者作为人的体面生存。

（二）劳动基本权的种类

1.工会组织权

工会组织权，又称团结权，一般是指劳动者为实现维持和改善劳动条件的基本目的，而结成暂时或永久的团体，并使其运作的权利；具体则指劳动者组织工会并参加工会活动的权利。它是一种特定结社权，即劳动关系中的劳动者为维护和扩张其在劳动关系中的利益而组织团体的社会法上的权利。在劳动关系发展史上，正是因为生成了工会这一劳工权利代言人，与资方及政府对弈，才改变了劳资力量的严重失衡状态，促进了劳动关系的协调。可以说，工会组织权是劳动基本权的核心内容，劳动基本权在这种意义上可理解为团结权。

工会组织权虽源于一般结社权，但又异于一般结社权。一般的结社权的权利诉求对象只能是国家，而工会组织权的诉求对象必须确定工会组织权的第三人效力，即在劳资私人间也有法律保障效力，承认工会及其会员在私法领域也能行使权利。一般结社权作为自由基本权产生于十八、九世纪，而劳动者团结权作为社会基本权产生于20世纪。正因为如此，《世界人权宣言》在第20条规定结社权的同时，又在第23条规定劳动者团结权；《经济、社会和文化权利国家公约》第8条全面规定了组织和参加工会的自由，将工会自由限制在旨在促进和保护经济和社会利益的组织上，但《公民权利和政治权利国际公约》第22条给予了这一权利额外保障，有意识地使用了“其利益”的术语以着重指出工会还必须经常为其成员的公民权利而斗争，凸显其经济权利和公民权利的双重属性。有些国家的宪法在规定公民基本权利时也如此。如《日本国宪法》在第21条规定结社权的同时，又在第28条规定保障劳动者的团结权、集体交涉权和其他集体行动的权利。又如，《德意志联邦共和国基本法》第9条在第（一）项规定所有德国人均有结社和组织社团的权利，同时在第（三）项又规定保障每个人和任何行业享有为维持和改善劳动条件和经济条件而结社的权利。

组织权提出之初，其主体也包括雇主，如国际劳工组织1948年6月通过的第87号公约即《结社自由和保护组织权利公约》第2条规定，工人和雇主应毫无区别地不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织。但在1948年12月通过的《世界人权宣言》则规定，“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”。国际劳工组织1949年6月通过的第98号公约即《组织权利和集体谈判权利公约》，可视为是第87号公约的补充，其目的是保护工人在就业方面免受任何排斥工会行为的歧视。它尽管还有“工人组织和雇主组织均应享有充分的保护的规定”，但其重心已转向对劳动者团结权的保护，把禁止干涉工人组织公会，保护劳动团结权作为公约的基本精神和主要内容。至此以后，工会组织权的主体局限于劳动者。

各国国情和历史的不同，决定工会组织体系有两种模式：（1）一元化体系。即全国只有一个统一的工会组织体系，各工会组织都是该全国性工会联合组织的成员，各用人单位一般只有一个工会组织，如德国、奥地利。（2）多元化体系。即在全国并存着几个不同的工会组织体系，没有一个统括全国各种工会组织的全国性工会联合组织，在各雇用单位通常不止存在一个工会组织。如法国、意大利、比利时、荷兰。工会组织多元化与一元化各有其优劣，一个国家选择何种体制关键要适合本国国情，而这种选择应由本国的劳动者和工会在本国的政治

和法律框架下自己决定。对此，国际劳工组织第87号公约也规定：“工人、雇主及其各自的组织在行使本公约的各项权利时，应与其他个人和团体一样遵守本国的法律。” 2.集体协商权

集体谈判被认为是使劳资冲突规范化的一项伟大“社会发明”，是现代民主社会中每一位劳动者都拥有或应当拥有的特定权利。它不仅确立了集体劳动关系调整的正式规则，而且其本身能有效地促使双方互相让步，达成妥协，签订协议，降低诸如怠工、辞职等冲突的产生。“组织与利用所有可能聚集的有组织的劳工谈判力量的权利，这可能会损失经济效率，从而足以诱致改变其中某些权利的政治进程。与此同时，人的经济价值的不断提高，可能会迫使社会建立有利于人的代理组织的追加权利。” 集体协商权，指雇员代表（通常是工会）与一个或更多的雇主（或他们的代表）进行集体协商（或集体谈判）缔结集体合同之权。它由波特尔在1891年出版的《英国工会运动》一书中首次使用，并在《产业民主》被界定为：“雇主不是面对雇佣劳动者个体并与之订立劳动合同，而是面对集体的意志、决定，订立统一的合同，合同订立的原则建立在当时条件下的雇佣劳动者的群体选择。” 集体协商权的实现程度取决于劳动契约自由的存在、国家立法为团体交涉留有的必要空间和工会组织在法律地位上的真正独立三个因素。从力量结构上看，现代劳工问题和劳动立法都是国家力量、资本力量和劳动力量这三股力量的博弈产物：国家力量、资本力量和劳动力量分别代表着公共利益、经营利益和生存利益；国家力量介入劳资关系的法律表现就是通过强行性立法确立劳动基准，资本力量和劳动力量的组合与抗衡是通过劳动合同和集体合同的实践展现出来。集体合同与劳动基准的共同作用都是维护劳动者的个体利益。集体协商权可使劳动者通过团体一致行动的自我救济，为劳动者集体争取到优于劳动基准的劳动条件和待遇，以改善劳动者的集体境况。

承载集体协商权的集体合同是介于劳动基准和劳动合同之间的法律制度。一般来说，集体协商与立法之间存在着力量上的此长彼消的关系：当立法强度过大，团体交涉发挥作用的余地就会减缩。反之，如果团体力量强大，国家力量就可以相对减弱。由此，现代劳动法制可划分为国家力量主导型和社会团体力量主导型两大模式。由于历史传统和立法理念不同，各国在解决劳工问题和协调劳资关系方面所采取的手段也各有侧重：或更多地求助于国家立法，或更倾向于依靠集体协商。美国特别重视集体协商权，是因为社团在美国社会无所不在，而且“美国人坚信以谈判方式达成和约比政府规定更富有弹性和创造性，更能唤起人类高尚的品质”。一般只有工会才有权代表劳动者进行集体协商。就世界范围来看，有惟一集体谈判权制度和排他性代表权制度两种模式。前者以日本为典型代表，除若干例外之外，均在企业内部进行，且由惟一工会进行。后者以美国为典型代表，强调在开始集体协商之前，首先是要确定有代表权的工会。如果一家工会被NLRB授权作为某些雇员的代表，或是雇主私下里承认其代表地位，该工会便享有代表这些雇员的排他性权利，成为集体协商的劳动者一方的代表。在集体协商关系中，劳动使用者作为集体协商权的义务主体，负有与合法的工会或劳动者推举的代表进行协商的义务。就集体协商的主题而言，它可分为强制性、非强制性和非法性三种主题，其中强制性主题是指集体协商双方有义务进行集体协商的主题；非强制主题是指双方在协商过程中提出的强制性主题之外的任何主题。

就集体合同的体制而言，世界各国存在单一层次和多层次两种模式。单一层次集体合同的模式，是指法律只允许存在一个层次的集体合同——基层集体合同，即由基层工会与雇主签订的，只对本单位全体职工和单位行政具有法律效力的集体合同。多层次集体合同的模式，又称多雇主谈判模式，是指法律允许基层集合同与若干中观、宏观层次集体合同并存，现代西方国家大多实行这种模式。基层集体合同与中观、宏观层次集体合同相比较，在保护劳动者权益和协调劳动关系方面，各有其优缺点，并且能够互补。由于各企业劳动关系双方力量对比（尤其是工会实力强弱）不尽相同，仅有基层集体合同，劳动者权益保护和劳动关系协

调的状况就难免出现宏观上的不平衡，特别在劳动者方和工会实力不强的企业，仍不足以使劳动者摆脱不利地位；且基层集体合同需要劳动行政部门对各企业的集体谈判进行协调，并对各企业的集体合同进行审查，管理工作量过大。而中观、宏观层次集体合同能够在行业、职业、地方乃至全国范围内对劳动关系进行规范，其约束力不仅受到国家强制力的保障，而且受到全国性、地方性、行业性、职业性的工会组织和雇主团体的保障，便于实现劳动者权益保护和劳动关系协调的宏观平衡；它数量少，覆盖面广，可以节约合同管理成本。

3.罢工权

罢工是指劳动者针对企业、政府、政党、宗教团体或其他组织的特定主张或行为有组织地共同停止劳动，以示某种不满、抗议或抵制的集体行动。它是劳动争议的尖锐化和对抗化，是劳动者采取团体行动的基本方式，是典型的“私力救济”。罢工权是指劳动者针对雇主的特定主张或行为有组织地共同停止劳动的权利，是集体谈判权的逻辑延伸和最重要的组成部分。各国宪法及劳动法和许多国际法文件都将罢工规定为劳动者的基本权利。其中，宪法所规定的罢工既包括劳动关系意义的罢工，也包括非劳动意义的罢工；而劳动法所规定的罢工仅限于劳动关系意义的罢工。罢工还可分为合法罢工和非法罢工，“合法或非法罢工的区分标准首先乃在于各个法律规定之形态，合法罢工可能规定于各种法律位阶，下列的法律位阶可限限制合法的罢工和闭厂：宪法位阶、集体及个别劳动法位阶、与民法位阶等这些位阶并非个别地成为一法律体系，而是彼此地关联着。” 合法罢工受法律保护。

由于罢工既促进劳动关系改善又易造成损失的两面性，罢工权的行使通常要遵循两原则：（1）“社会适当”原则。衡量罢工是否合法的标准是社会适当原则，其含义是社会一般能够接受而又合法的行为。（2）“均衡性”原则。为防止工会过多地使用罢工权，罢工应符合法定的条件，如必须是不得已而采取的方式；必须是工会已经履行了通过诚信谈判达成协议的义务；其运用对当时签订集体协议来说是合适的。实行罢工并不是解决劳资矛盾的惟一手段，应尽量使用其他较平和的方式。有的国家规定，罢工应经过调解或仲裁程序后才能举行，只能作为解决争议的最后手段；在调解或仲裁期间不得进行罢工。遵循罢工权行使的原则，是确保罢工制度良性运行的关键，也是法院衡量罢工合法与否，以及确定合法运用罢工权与滥用罢工权二者界限的重要标准。

罢工权行使的保护措施主要包括：（1）享有一定的豁免权，包括民事和刑事方面，如罢工期间，罢工者对于所发表的有损企业产品声誉的言论可免负侵权责任；因消极不作为而导致企业财产损失（如因拒绝进行维持性工作），如雇主能够且可能采取行动避免损失发生的，也不视为违法。罢工权的行使，雇主不得依劳动合同提起债务不履行之诉，也不得以此为由解雇，仅可雇佣替代工人维持生产经营。（2）享有复职权利。罢工者有权在罢工结束时恢复原职或优先取得新空缺职位，雇主须重新雇佣该工人并赔偿其在罢工期间的工资损失。（3）在罢工期间有权获得工会的救济金。此外，雇主闭厂行为须受到严格限制。

罢工权行使的限制措施主要包括：（1）目的限制。合法罢工仅限于经济罢工和雇主不当劳动行为罢工。（2）主体限制。由于公用事业的社会性和外部性，许多国家的法律严格限制公用事业部门的罢工权，如限定罢工人员的范围，要求提前通知说明罢工的理由、罢工的地点、开始时间与日期、期限、是有限期罢工还是无限期罢工等。而且，当罢工危及社会公共利益时，政府可采取法律措施结束罢工。（3）程序限制。在集体谈判期间，在劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、仲裁过程之中，劳动者不准罢工。罢工权只能按照一定的程序行使，可提高劳资纠纷的解决效率，以避免一些不必要的罢工发生。（4）组织限制。罢工必须由工会组织，保证罢工权行使的一致性，避免出现混乱的情形，并有助于增强雇工之间的团结。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织罢工（即“野猫罢工”）行为，应当予以禁止。（5）冷却期和紧急条款限制。行政机关在有证据表明罢工会出现危及全民健康和安全、严重损害经济发展、引起公共秩序混乱、影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。行政机关在有证据

预定的罢工可能影响经济发展、大众生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为“冷却期”，在此期间不得举行罢工。在冷却期内，政府部门有职责及时介入集体谈判，进行调查，提出纠纷解决方案。（6）罢工限度限制。罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇员进厂；阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；阻止本企业所生产商品的自由流通；强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中超出合理限度的行为，应追究相应的法律责任。（7）和平条款限制。和平条款指集体谈判过程中，工会在与雇主之间的集体合同中承诺在合同有效期内，不组织罢工，以换取雇主在其他条款上作出让步的约定。假如工会在合同有效期内举行罢工，不管是基于何种目的均构成对和平义务的违反，雇主有权依据合同请求法院禁止工会的违约罢工行为。（8）赋予雇主以救济性权利。对非法罢工、违约罢工或罢工中出现的违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。

4.民主管理权

第二次世界大战之前，除封建专制或军事独裁的国家外，全世界几乎都颁布了承认劳动者的工会组织权、集体协商权和罢工权的劳动法律。在20世纪下半叶，以德国为典型代表，企业和公司中的共同决定开始盛行，劳动基本权的内容又增加了劳动者民主管理权（即团体参与权），“劳动三权”由此演变为“劳动四权”。民主管理权，是指劳动者直接或间接参与管理所在企业（乃至所在产业）内部事务权，是市场经济条件下经济民主在企业（乃至产业）内部权利结构上的表现。

民主管理的广度，大致包括：（1）社会事务，即企业内有关劳工福利及劳动条件等问题，如工作时间安排、在职培训、休假规定、工资拟定等；（2）人事事务，即企业内人事问题之决定，如职工雇佣、调遣及解雇等；（3）经济事务，即有关企业生产、财务及销售等问题，如生产计划、企业财务状况、生产与销售情况等讨论和分析。根据职工就上述事务的参与程度不同，民主管理可分为仅听取报告的假参与（Pseudo Participation）、参与讨论的部分参与（Partial Participation）、共同决定的完全参与（Full Participation）三个层次。在现代市场经济中，许多企业通过实现“劳者有其股”和加强具有整合功能的企业文化建设，来扩大劳动者的民主管理和民主参与的渠道，劳动者参与管理事务的范围已呈现由狭至广的趋势，即已由用工人事、劳动待遇等与劳动者切身利益密切联系的事项扩展到与劳动者利益有一定联系的生产经营事项，其中既有决策事项也有决策实施事项。不过，仍以对与劳动者切身利益密切联系的事项的参与为主。劳动者参与管理的权限中，具有对所参与的事项知情、质询、同意、否决、决定等内容。

现代市场经济中，民主管理制度已呈现多样化和共生化的趋势：如以其适用范围为标准，可分为普遍型模式与限定型模式，前者指立法规定的劳动者参与企业机关制度适用于各类企业，后者指立法规定的劳动者参与企业机关制度只适用于特定类型的公司；如以劳动者代表在企业机关席位中所占比例为标准，可分为等额模式与少数模式，前者指劳动者代表与股东代表在企业机关席位中所占的比例相同或近乎相同的情形，后者指劳动者代表在企业机关席位中所占的比例为少数，最多不超过1/3的情形；如以劳动者参与的企业机关的类型为标准，可分为监督型模式与经营管理型模式，前者指劳动者代表参与监事会的情形，后者指劳动者代表参与董事会的情形。在荷兰与法国，还存在着介于职工参与公司机关制度与职工代表机构通报与协商（Information and consultation）制度的民主管理模式。有学者还认为，西方历史上至少出现过七种民主管理制度：由英国执政的工党发起的产业民主制度、由雇主发起的咨询委员会制度、西班牙工会要求在企业的董事会中所设置的劳工代表制度、第二次世界大战中一些政府与企业联合推动的生产力委员会制度、丹麦公司法赋予的职工董事制度、依

据全国性的集体协约成立的合作会议制度和以德国为代表的职工委员会（工作会议）制度。实践中，美国公司可采用股份赠送、直接股份购买计划、股票期权计划、具备必要条件的职工股份购买计划、401（K）计划、具备必要条件的股份分红计划、职工持股计股（ESOPs）等多种模式进行民主管理制度建设。当然，选择何种模式一般遵循效率原则和产权原则，其中劳动力产权是民主管理的基础，企业效率是民主管理的结果。

劳动者享有集体谈判权和罢工权，是否还需要民主管理权?我们认为，除民主管理权具有气氛和缓、成本较低等无可替代的优点外，集体谈判权的作用也是有限度的:(1)有些决定，如企业对政府的宏观调控政策和经济行政指导的回应，不宜由集体谈判决定,只能由民主管理制度解决。(2)在集体谈判机制没有建立起来或者不成熟的情况下,民主管理制度更有作为。因为集体谈判的成功需要劳资双方的共同意思表示，任何一方只要不接受对方的要约或重新要约,其努力就会付诸东流。德国工人理事会诞生的原因就在于雇主一方拒绝在企业层次上进行集体谈判；法国雇主不愿意在企业层次上进行集体谈判导致了创设其他民主管理制度的努力。(3)谈判自治作为私法自治原则的延伸，在贯彻经济民主方面是有局限性的。而民主管理制度借助立法者的公权力，各方当事人在没有政府干预的情况下，在法制框架内行事，有助于不折不扣地推行。(4)“集体谈判是以冲突性合作为基础的共同决策过程”，集体谈判制度本身就是广义民主管理制度的一种主要形式。欧洲公司法指令第5号建议稿曾规定德国模式、荷兰模式、通过代表公司员工的专门机构实现职工参与公司机关的模式，以及通过集体协议的制度实现职工参与公司机关的模式等四种民主管理模式，以资成员国选择。民主管理权的产生，是强化还是弱化了罢工权?德国学者斯密提指出，由于劳资冲突结构可被共同决定程序所修正，职工不仅享有参与公司决策的权利，而且有义务接受和捍卫共同决定的结果。罢工权似乎是多余的。我们认为，如果民主管理制度没有使职工达到与股东势均力敌的程度，职工与股东在企业决策程序中尚未享有同等程度的发言权与表决权，罢工权就应予保留——与股东相比，弱者劳动者的权益必须得到保障。

是否可运用诉讼手段代替民主管理制度？回答是否定的。有美国法官曾坦率地说：“作为法官，我越来越怀疑是否能够有效地通过诉讼方式调整劳动关系。例如，当劳资双方就集体劳动协议中的某一条款产生争议时，美国法官距离工作场所较远，无法了解双方当事人的真正需要；即使他了解了这些情况，他的司法手段也不能很灵活时解决这些问题。”

二、劳动基本权的国际实践

（一）工会组织权的国际实践

在西方国家，工会是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体或联合团体。历史上，立法对工会的规定大致经过了绝对禁止、相对禁止和完全承认三个阶段。工会组织权之所以长期受到压制，除了社会制度原因以外，还因为当时各国民法都特别强调“财产权绝对不可侵犯”和“契约自由”两大基本原则。组织工会是劳动者以集体力量强迫雇主与之订立条件更为优惠的劳动合同，从雇主的角度看，其财产权与契约自由受到了工会的双重侵犯。但是，上述两项权利随着社会的发展，已经逐渐从绝对权利发展为相对权利，越来越受到国家的干预：一方面，国家在一定程度上限制资本家的财产权，从而保护并伸张工人的人权。另一方面，劳资双方经济实力的悬殊造成雇佣合同中谈判条件绝对地有利于资方，这就造成在雇佣合同不再适用强调谈判地位平等的契约自由原则，而是适用着眼于结果公平和社会正义原则。

法国、西班牙、意大利、菲律宾、日本、德国等国宪法都明确肯定了工会的合法地位。各国还依其宪法所制定的工会法或劳动法对工会作了专门规定。如法国《劳动法典》第411—1条明确规定工会的唯一目的是研究和保护会员的个人的和集体的、精神的和物质的权利与利益。西班牙《工会自由法》规定工会所开展的活动，“在任何情况下，都将包括进行集体谈判的权利、行使罢工的权利、提出个人和集体纠纷的权利和在有关标准规定的前提下，提出

企业委员会、员工代表和有关公共管理机构选举候选人的权利。”在国际层面，1948年12月通过的联合国《世界人权宣言》第20条、第23条明确规定：“人人有维护其利益而组织和参加工会的权利。”国际劳工组织一向特别强调对工会组织权的保护。国际劳工组织在1919年巴黎和会上通过的《凡尔赛和平条约》第13部分中的《国际劳工组织章程》的序言里，就将“承认结社自由原则”作为改善劳动条件、建设和平的“当务之急”。之后，1944年《费城宣言》第1条第2项再次重申，言论自由与结社自由对于持久的社会进步至关重要。目前这方面最基本的国际劳工公约是第87号公约和第98号公约。截至2000年12月31日，国际劳工组织的175年成员国中，已经有134个成员国批准了第87号公约，148个成员国批准了第98号公约。我国目前尚未批准这两个公约。除上述两个核心公约以外，还有若干公约和建议书也涉及组织权利问题。《1971年工人代表公约》及其建议书、《1975年农业工人组织公约》及其建议书、《1978年（公务员）劳动关系公约》及其建议书亦有相关规定。

按照上述工会立法，工会组织权有以下基本规定：（1）工会只能是雇工的团体，并且必须是一定人数以上的雇工的集合。立法上大多对工会会员资格作了限制，一般不允许雇主及其代理人加入工会。许多国家还将拥有一定最小限度人数会员作为成立工会的法定要件。（2）工会不得有政治、经济目的。（3）工会具有公法人性质。（4）工会有组织罢工、同雇主或其团体谈判和签订集体合同，监督雇主遵守劳动法等项权利。（5）工会在与雇主的关系中受到法律的特别保护。为保障工会组织权的实现，世界各国还就工会的成立、工会的解散、工会的资金、强制入会、征收会金、工会组织管理者的选择程序以及他们的法律责任等事项进行了特别规定，如工会的成立应不采特许主义；工会的解散，必须预经法院之裁决；工会资金的使用，应担负严重的保障之任，并与工会的其他资金划分，其全部（或极大部分）不论在何种场合之下，应不许工会职员移作别用；加入工会采自愿原则，强制入会行为须加禁止；会费的征收应适度；等等。

在经济全球化过程中，工会遇到了新的挑战：（1）工会的生存基础遭到严重威胁。在经济全球化过程中，伴随着当代科技革命的影响，第二产业的缩小造成产业工人数量减少，第三产业的扩大导致劳动者队伍分化，这就大大减少了劳动者形成大规模组织的可能性，致使工会组织率大幅度下降。（2）工会运动不适应跨国公司的加速发展。对高额利润的追逐，代表资本的跨国公司在全球范围内四处进行“工资套利”和建立“血汗工厂”。劳动关系由于跨国公司的发展超越了国家疆界，工会活动却仍在本国范围之内，只与本国的子公司交涉，这就对工会原有的组织形式、活动机制、斗争方式带来了一系列问题。特别是跨国公司可以利用其转移投资和多国生产直接影响就业的机制，作为压低工资水平和打击工会运动、抵制工人斗争的有效手段，这就大大限制了工会集体谈判和组织罢工的权利。（3）发达国家与发展国家工会矛盾加剧。发达国家工会从维护本国工人就业出发，要求禁止从发展中国家进口某些产品，对本国跨国公司到国外办厂和外来劳动力进入本国劳动力市场持反对态度。“劳动力倾销”和“社会条款”问题提出后，发达国家工会与发展中国家工会的立场截然相反。以美国工会和国际自由工联为代表的发达国家工会，极力主张“社会条款”与国际贸易持钩；而发展中国家，特别是亚洲发展中国家工会则反对利用“社会条款”与国际贸易持钩来推行贸易保护主义。（4）工会与意识形态的关系较为敏感。早在20世纪50年代的国际劳工组织内部就曾经为社会主义国家工会的代表性问题发生了很大争议。虽然国际劳工大会的结论否决了西方国家攻击社会主义国家的议案，防止了国际劳工组织的分裂，但是，其结论实际上并没有否认社会主义国家的单一工会制度违反了结社自由的原则的指控，只不过是以资格审查委员会的职权等程序方面的理由回避了对这个问题的直接回答。在国际贸易实践中，美国就曾在1982年10月正式宣布停止授予波兰最惠国待遇，其理由之一即是该国政府宣布独立之团结工联组织（Solidarity）为非法组织，而对之加以不当压制。如何回应这些挑战，是立法者需要思考的重大问题！

（二）集体协商权的国际实践

承载集体协商权的规范主要是集体合同法。世界上最早进行集体合同立法的国家是新西兰。早在1904年该国就制定了有关集体合同的法律。1907年奥地利、荷兰先后制定了此类法律。1911年瑞士颁布的《债务法》中，就有关于集体合同的规定。早期的集体合同法较简单，而且多在民法中加以规定。第一次世界大战以后，出现了一些较有影响的单行集体合同法或劳动法典等基本法中的集体合同专章（篇）如德国1918年《劳动协约、劳动者及使用人委员会暨劳动争议调停令》和1921年《劳动协议法（草案）》、法国1919年《劳动协约法》。第二次世界大战后，制定单项集体合同法规或在劳动法典等基本法中设置集体合同专章（篇），是集体协商权立法的主要形式，有些国家将这两种立法形式并用。从发展趋势看，单项集体合同法规逐渐增多，一般都对集体合同的内容、形式、期限、效力、程序等作出规定。如1946年至1956年间，法国就颁布了几项集体合同法律。另外，一些国家的劳动法典，如1956年加纳，1967年卢旺达，1970年伊拉克、利比亚、阿拉伯也门共和国，1971年赞比亚的劳动法，都对集体合同作了专门规定，甚至详细规定其必要条款。在德国、日本、意大利、葡萄牙、前南斯拉夫、菲律宾、委内瑞拉等国的宪法中，还出现了关于集体合同和集体协商权的规定。1918年，前苏联借鉴西方国家集体合同的经验，开始按产业订立集体合同，后来逐渐将适用范围改为企业内部，并且建立了相应的集体合同制度。东欧各国也在前苏联的影响下建立了集体合同制度。

从国际法上看，国际劳工组织1949年《组织权与集体谈判权公约》（第98号公约）的基本目标是对工人行使工会权利提供保护和促进自愿基础上的集体谈判。它和第87号公约都是为了保障工人的结社，不同之处在于，第87号公约针对的是政府，要求政府实行结社自由原则；而第98号公约针对的主要是雇主，规定雇主不得因工人领导和雇主根据自愿原则通过集体谈判确定就业条件的问题。因此，第98号公约是在87号公约的基础上对工人的结社自由权利提供了进一步保障，如其第4条就规定，“对于雇主或雇主组织同工人组织之间进行自愿谈判的机制，政府应当采取适合本国国情的措施加以鼓励，并促进其充分地发展与运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。”1951年第91号《集体协议建议书》提出集体协议的办法由有关雇主与工人双方来确定，或由国家立法按照各国实际情况制定适当的办法。建议书还包括对集体协议签字者的约束原则，对协议实施的监督等。国际劳工大会还在1981年通过了《促进集体谈判公约》（第154号）和《促进集体谈判建议书》（第163号），要求各国采取符合国情的措施促进集体谈判。此外，上述1971年《工人代表公约》（第135号公约）、1975年《农村工人组织公约》（第143号公约）、1978年《劳动关系（公共部门）公约》（第151号公约）等，分别对集体谈判某个方面问题作出规定。为促进对劳动基本权诸公约的批准，国际劳工组织于1999年第87届国际劳工大会制定通过了《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》，强调劳工组织会员国无论是否批准上述公约，都有义务遵守《宣言》关于劳动者基本权利（包括结社自由和集体谈判）的规定要求。在此之后，各国批准公约的进度明显加快，《宣言》也被认为是进入全球化时代国际劳工组织以基本人权标准为龙头带动该组织各方面活动的政治宣言。

面对全球性的失业问题以及资本的强大攻势，西方国家的集体谈判立法受到了挑战，许多国家将比较集中的中央级、产业行业级谈判改为雇主更易控制的企业级协议。如新西兰1992年颁布《就业合同法》，规定工人的工资待遇和劳动条件等由雇主和雇员个人签订的协议来决定。结果，85%的工人与雇主签订了个人合同，从而剥夺了工会的集体谈判权。在具有集体谈判传统和框架的德国，雇主协会也提出要求，将全国一级的工资谈判分散到企业一级中去，避开强大的产业工会，改为签订企业合同，甚至直接面对雇员个人签合同。为保就业、保饭碗，工会在谈判中不得不以牺牲其他利益做出种种让步，包括工资、工时、保险福利等诸多方面。西方国家工会近年来不断出现的“让步合同”便是明证。比如，工会承诺进

行工资自我限制，工资增长率等于甚至低于通货膨胀率，相应地要求雇主不解雇或少解雇工人；过去缩短工时工资不减甚至仍有增加，而现在缩减工时的同时，工会同意削减工资，目的是保着在业工人的工作岗位等等。于是出现了大量的低工资就业、非全日制就业和无保障的就业。

（三）罢工权的国际实践

在西方国家，罢工是工人运动的重要形式之一。工会是劳工在举行罢工等集体行动中自发组织起来的。与工会的历程相适应，罢工也经历了被禁止、被限制、允许存在和立法加以保护的过程。19世纪末至20世纪初，一些国家开始在立法中对罢工行为作出规定。其立法措词一般是，对和平罢工不予干涉，否则即加以禁止。

第二次世界大战结束后，随着经济恢复和民主势力增强，法兰西共和国、巴西联邦共和国（1946年）、日本、意大利共和国（1947年）、韩国（1948年）等许多国家宪法对罢工制度作出了相关规定，美国《国家劳资关系法》（1947年修订）、法国劳动法典（1981年修改定案）、西班牙《集体劳资争议处理法》（1975年）、韩国《工会法》和《劳动争议调整法》（1987年）、日本《工会法》（1949年修改）、澳大利亚《工作场所关系法》（1996年修订）等劳资关系调整法同时确认了罢工制度。在原苏联、东欧公有制国家中，波兰是唯一制定有工会法的国家。1982年波兰人民共和国工会法对“集体性争执和罢工权”专门规定了一章，包括13条。1990年苏联关于工会及其活动权利和保障法第15条规定，“工会有权按照法律组织和举行罢工”。各国在宪法和劳动法律中对罢工问题所作的规定，在体现自由、民主和进步的宪政精神的同时，更多地是确认罢工在调整劳资关系中的作用和地位，使劳资关系主体双方有沟通的渠道、有渠道堵塞后情感宣泄的方式。相对于罢工自由被社会所容忍体现出宪政精神带来的文明与进步而言，劳动法与产业关系法的规定更为关键与具体。毕竟，传统意义上的罢工是劳工与雇主斗争的主要武器，大部分情况下可迫使雇主认真思考没有与雇员达成集体协议的原因以及在集体谈判中工会的怨情。延至20世纪60年代，对罢工权的规定开始出现在国际法文件中。1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条（4）规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。这是规定罢工权最早的国际法文件。截至《经济、社会和文化权利国际公约》（Internation Covenant on Economic，Social and Culture Rights—Concluded on December 9，1966 at New York））的通过和修改，罢工权由于其第8条第4项的规定而在世界范围内得以确认。

值得注意的是，国际劳工组织于1919年成立，到1999年6月为止，共举行过87次国际劳工大会。在会通过的近370项公约、建议书和宣言中，没有一项条款规定罢工权。但国际劳工组织理事会结社自由委员会通过多年对多项涉及罢工案件的处理所形成“判例法”认为，合法罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》规定的工人组织的权利。

（四）民主管理权的国际实践

德国是最早进行民主管理权立法的国家，一方面是受基督教社会学说的推动，以避免劳动者的赤贫化、保障他们参与决定的愿望；另一方面或许产生于对于马克思主义、社会主义的革命学说的一种朴素的对抗思想之中。1848年，设在法兰克福的国民议会在讨论《营业法》时，曾有人提议在企业设置“工厂委员会”这种属于职工参与范畴的机构，但该提议当时未被通过，这可能是历史上最早向立法机关正式提出的关于职工参与的立法提案：1891年重新修订《营业法》时，增加了“企业主可视情况设置工人委员会”的条款，从而第一次在立法上对职工参与作了肯定。第一次世界大战以后，这方面的立法取得显著进展直至1919年的《魏玛宪法》规定，为公共经济需要可依法使企业“立于自治基础之上”，允许“依公共经济原则规定雇主及劳工参加管理经济财务之生产、制造、分配、消费、定价、输出、输入”；

1920年通过了《企业职委会法》，从而使职工参与制度固定化；1922年通过了《经营协议法》，允许工人参加企业的决策机构。此后，挪威、瑞典、丹麦等国家陆续实行职工参与制度，如挪威于1920年通过了《参与决定法》。

德国企业层面的职工参与在第二次世界大战结束后迎来了繁荣，职工参与制度基此契机在许多国家盛行，有些国家甚至将其规定在宪法中，如1946年的《法兰西共和国宪法》、1947年《意大利共和国家宪法》。自20世纪50年代以来，一些国家在实行企业（职工）委员会制的同时，还制定了职工方代表参加董事会或监事会的法律。德国1952年通过《企业基本法》，瑞典1972年颁布《有限责任公司和经济组织职工参加董事会法》，奥地利1973年颁布《职工参加法》，德国1976年制定《共同决定法》和1988年颁布《企业组织法》；等等。可以说，民主管理制度已普遍成为西方国家现代企业制度的必要组成部分。在社会主义国家，民主管理制度一直是企业立法和劳动立法的重要内容，并且占有比西方国家职工参与立法更重要的地位，即不仅制定了关于职工民主管理的专项法规，而且将职工民主管理制度作为劳动法典的一个重要组成部分。

在国际层面，国际劳工组织1951年通过决议，促使会员国在企业设立劳资共同参加的管理组织；1952年通过的《企业一级雇主与工人间协商和合作建议书》（第94号建议书）规定，批准国应采取必要步骤促进企业一级雇主和工人之间就共同关心的问题（集体谈判办法范围以外的或不由其他确定雇用条件与期限的有关机构处理的），进行协商和合作；应制定法律和条例，要求建立各种协商与合作机构并决定其范围、职责、机构和适合各企业的工作方法，鼓励雇主和工人双方自愿协议或借助于这种法律和条例进行协商与合作。这对各国的职工参与制度起了推动作用。但民主管理毕竟与各国文化传统相涉，职工参与制度中现有获得协调的领域均是技术性较强的部分，透过主旨为协调各国公众公司的治理结构包括职工参与问题的第五号公司法指令（草案）多灾多难的命运就可窥见一斑。根据《欧共体条约》第149条第3项的规定，欧盟委员会于1991年4月6日发布了《关于补充欧洲公司章程有关职工参加欧洲公司机关的指令修改建议稿》，1992年5月5日还发布了《关于推动雇员参加企业利润和经营成果（包括股权参加）的建议修正草案》；1992年欧共体通过了443号法令，建立了共同体内的各种类型的分配计划，包括现金支付、股票红利、延期利润分享以及各种特殊形式的股利分配。但德国为推行经济民主化，竭力推销其强制参与模式，强调职工参与深度与广度，宣称不接受比本国更低标准的立法，以免为德国公司规避其本国公司法提供方便。与其针锋相对，英国奉行自由放任立场以及通过对立式的集体谈判保护职工利益的模式，号召协调各国公司立法，不必另起炉灶。德、英处于两个极端，导致了第五号公司法指令被搁置在欧共体立法机关20多年，一直不能获得通过。欧盟1994年《欧洲工人委员会指令》巧妙地饶过了第五号公司法指令（草案）的争端，规定跨国公司的职工或其代表均可要求设立欧洲工人委员会，行使职工参与权。该委员会由30名职工和管理人员代表组成。管理人员方面也可主动要求成立欧洲工人委员会，但须事先征得职工的同意。从1997年开始，凡尚未成立欧洲工人委员会的跨国公司，应与职工展开磋商，尽快设立委员会。凡公司重组和改造方面等重大事宜，均须与职工磋商。其适用领域为：（1）为期3年的磋商未果；（2）在欧盟拥有1000名职工的跨国公司，其中150名职工在欧盟其他成员国工作。制定该指令的依据是《马斯特里赫协定》社会条款，因英国反对该条款，该指令不适用于英国。但该指令将影响450家德国公司、250家美国公司和220家法国公司，大约100家在欧洲大陆拥有庞大分支机构的英国公司。这就巧妙地打破欧洲公司指令的立法僵局。于是，企业界呼吁将欧洲工人委员会移植到欧洲公司，代替以前草案中有关工人参与的制度安排。尽管如此，我们发现，《经济、社会和文化国际公约》对民主管理权的规定处于缺失状态。

三、简要的结论

（一）认真对待民主管理权

民主管理权在一些国家中存在实践，但应否确立为劳动基本权？斯蒂芬• P.罗宾斯认为，工人代表参与的影响是微乎其微的。证据显示，代表机构由管理层控制，参与形式可能会使代表本身感到满意和受到激励，而对那些被代表者而言却并非如此。代表参与的最大价值是象征性的，代表参与不是一个好的选择。同时，有效的代表参与，需要其他形式的制度与之相互配合，如员工股份所有制等。类似这样的制度与代表参与制度相互配合，能取得比较好的效果。他们指出，“对员工股份所有制方案的研究表明，它们可以提高员工满意度，还常常带来企业更高的绩效。例如，一项研究对45个采用员工股份所有制的公司和238个传统公司作了比较，在雇工和销售增长方面，采用员工股份所有制的公司都要优于传统公司。员工除了具备财务股份外，还需要被定期告知企业的经营情况，并拥有对公司的经营施加影响的机会。当具备了这些条件，员工对他们的工作会更满意，对其所在组织中的身份更满意，并积极地去做好工作。”

欧盟2000年12月7日签署和公布的《欧盟基本权利宪章》显示，基本权利不但需要不断发现和细化，并且在保障上急需加强。同时，那些新型的基本权利，就像18—19世纪人们对于“财产权”的认识一样，并不能很清晰地界定其限制所在。但是，也正如许多成熟的第一代权利一样，这些新型权利将随着时间的推移逐渐被熟悉，其性质和限制最终也将得到清晰的表达。在“选择的共和国” 中，我们希望法律实务界和理论界都能认真对待新型权利意识的萌发和特殊权利种类的崛起，结合我国民主管理权的立法现状和具体实践，并将其上升到劳动基本权的当然种类的高度。

（二）大陆的劳动法和劳动法学亟需体系重构和内容更新

按照欧美劳动法学主流观点，建基于劳动权之上的劳动法在体系上分为个体性劳动法与集体性劳动法。前者调整的主要对象是，作为单独概念的劳动者与雇主之间发生的劳动关系，以维护劳动者个人的权利与自由；后者调整的主要对象是，作为集体概念的劳动者与雇主之间发生的劳动关系，以维护劳动者集体的权利与民主。在市场经济下，集体劳动关系的形成、劳动基本权的受保障，并以集体劳动法对之予以调整，是市场经济劳动法的一个重要特点。

大陆劳动关系已经从个别劳动关系阶段发展到集体劳动关系的调整阶段，集体劳动关系是否协调已经成为劳动关系调整的关键问题。以《劳动法》为例，在其13章107条中，属于具体规定“个别劳动关系”的劳动合同条款有17条，占全部条款的15.89%；属于具体规定“集体劳动关系”的集体合同条款只有3条，占全部条款的2.8%。可以说，《劳动法》对劳动关系的调整重点放在了对个别劳动关系的调整上，对集体劳动关系的规范、调整机制的确立及运行，则相对薄弱得多。大陆司法界也否认集体劳动关系的存在，如《劳动法及其配套规定新释新解》认为，劳动关系是以劳动给付为目的的劳动者与用人单位间的关系，即劳动关系是指个别劳动关系，集体劳动关系是劳动关系的附属关系。受此影响，2001年4月30日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也将集体争议从劳动争议中分离开来，从司法角度否认了集体劳动关系的存在。也就是说，因为集体劳动关系的缺乏和劳动基本权的缺位，不但无法实现劳动者团体与企业之间的合意，无法建立良性的协调式劳动关系，而且对现实中发生的集体劳动争议也无法进行司法补救。

劳动法的发展方向是在劳资共同自治的原则下，将个体劳动关系转变为集体劳动关系。劳动权的法律保障也侧重以集体权利或劳动基本权为基础，以集团合意为劳动关系法律调整的主要手段，并以此构筑和展开劳动法和劳动法学的体系。《劳动法》对劳动基本权保护的欠完善，呼唤着劳动法及劳动法学的体系重构和内容更新。

华中科技大学法学院讲师，湖南大学经济法专业博士研究生，德国拜洛伊特大学法律与经济系访问学者。

[日]冈村司著，刘仁航、张铭慈译：《民法与社会主义》，12～13页，中国政法大学出版社，2003。

一般来说，国内学者表述为“手段”，可参见管斌：《完善劳动保障法律制度研讨会综述》，载《法商研究》2004年第1期；国外学者表述为“工具”，可参见K.德罗维兹维基：《工作权和就业中的权利》，载[挪威]艾德等著、黄列译：《经济、社会和文化的权利》，258页，中国社会科学出版社，2003。

史尚宽：《劳动法原论》，153页，台湾正大印书馆，1978。

[奥]曼弗雷德•诺瓦克著、毕小青等译：《民权公约评注》，382、385、386页，三联书店，2003。

[美]T.W.舒尔茨：《制度与人的经济价值的不断提高》，载[美]科斯、阿尔钦、诺斯等著，胡庄君等译：《财产权利与制度变迁》，254页，上海三联书店，1994。

陈恕祥、杨培雷：《当代西方发达国家劳资关系研究》，191页，武汉大学出版社，1998。

[美]丹尼尔•J•布尔斯廷著、谢延光译：《美国人》，上海译文出版社，1997。该书第一卷就名为“无所不在的社团”。

[美]哈罗德•伯曼：《美国法律讲话》，129页，三联出版社，1988。

[韩]金秀坤著、方振邦译：《韩国劳资关系》，244～250页，经济科学出版社，2005。

[日]高桥洸、小松隆二、二神恭一著，唐燕霞译：《日本劳务管理史 劳使关系》，146页，经济科学出版社，2005。

[美]道格拉斯•L.莱斯利著、张强等译：《劳动法概要》，12～14页，中国社会科学出版社，1997。

Willam Gould著、焦兴铠译：《美国劳工法入门》，196～197页，“国立编译馆”，1996。

佘云霞：《市场经济国家的集体谈判制度》，91～92页，中国经济出版社，1999；郑桥、吴亚平：《法国工会的现状》，载《工会理论与实践》2000年第3期。

徐昕：《论私力救济》，109页，中国政法大学出版社，2005。

丘周刚译：《劳资争议》，载《法学丛刊》（台湾）第142期。

石美遐：《市场中的劳资关系》，65页，人民出版社，1993。

常凯、张德荣：《工会法通论》，41～45页，中央党校出版社，1993。

王全兴、管斌：《经济法与经济民主》，《载中外法学》2002年第6期。

苑鹏：《荷兰公司的雇员参与制及其启示》，载《管理世界》1999年第1期。

朱柔若：《社会变迁中的劳工问题》，277页，扬智文化事业股份有限公司，1998。

[美]马丁•斯托巴斯著、冯军译：《美国和国外的职工持股法律与制度框架》，载迟福林主编：《中国职工持股》，375-387页，中国经济出版社，2001。

[荷]约里斯•范•鲁塞弗尔达特、耶勒•菲瑟主编，佘云霞等译：《欧洲劳资关系》，17页，世界知识出版社，2000。

Simitis，“Workers’ Participation in the enterprise—Transcending Company Law?”，(1975)38MLR 1.。

Judge Harry T.Edward，“Worker Participation in Management Decisions”，International Congress Reports and Proceedings of International Society for Labor Law and Social Security，Volume 1，edited by Benjamin Aaron & Donald F.Farwell，The Bureau of National Affairs, Inc.Washington，D.C.1984，p.3.。

周长征：《劳动法原理》，83页，科学出版社，2004。对民法与劳动法的关系的探讨，可参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期；冯彦君：《民法与劳动法》，载《社会科学战线》2001年第8期。

彭锡华主编：《劳动权》，18页，吉林人民出版社，2004。

周密：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，367页，北京大学出版社，1999。

王家宠：《国际劳动公约概要》，291页，中国劳动出版社，1991。

焦兴铠：《劳工法与劳工权利之保障》，455页，月旦出版社股份有限公司，1995。

当然，既然承认劳动者有结社权，并且承认工会为法人，则工会享有集体协商权为题中应有之义，因法人当然赋予缔约的资格。所以如英国等，法律上虽无明文承认工会享有团体缔约权，法庭判例大体承认工会享有此权。

章国贤：《当前西方工运的处境及其对策》，载《国际工运》1997年第1期。

王家宠：《国际劳工公约概要》，332页，中国劳动出版社，1991。

Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge: Harvard University Press，1978，p.198.。

斯蒂芬•P.罗宾斯：《组织行为学》，201～202页，中国人民大学出版社，1997。

[美]弗里德曼著、高鸿钧等译：《选择的共和国》，清华大学出版社，2005。

国内学者对民主管理权（或参与权）较为系统的论述极为鲜见，仅有的论述可参见常凯：《劳权论》，307～336页，中国劳动社会保障出版社，2004；杨燕绥：《新劳动法概论》，63～76页，清华大学出版社，2004。

R.Blanpain，Labour Law and Industrial Relations of the European Community，Kluwer Law and Taxation Publishers，1991，VI-IV；莱恩哈德•理查蒂著，李兆雄、陈泽环译：《劳动法》，载《经济伦理学大辞典》，33—37页，上海人民出版社，2001；鲍勃•辛普森著、清华大学经济学理学院编译：《劳工法》，载[英]迈克尔•普尔、马尔科姆•沃纳主编：《人力资源管理手册》，484—489页，辽宁教育出版社，1999；等等。

我们更可从劳动法译著内容中得以佐证。可详见[美]道格拉斯•L•莱斯利著、张强等译：《劳动法概要》，中国社会科学出版社，1997；[德]W•汉茨著、张国文译：《劳动法》（2003年第5版），法律出版社，2005；[美]罗伯特•A•高尔曼著、马静等译：《劳动法基本教程》，中国政法大学出版社，2003；等等。

梁书文、回沪明主编：《劳动法及其配套规定新释新解》，12页，人民法院出版社，1997。

韩延斌：《“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”的理解与适用》，载《人民司法》2001年第6期。

载《经济法论坛》第三卷

第二篇：劳动尊严权的法律保障研究

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劳动尊严权的法律保障研究

作者：董凤华

来源：《现代交际》2010年第12期

[摘要]在劳动关系领域，劳动尊严权的提出是对以人为本的科学发展观的落实。本文论述了劳动尊严权在我国现有法律框架内与现行法的衔接与整合，包括总括性规定和专门规定，即在《劳动法》中增加有关反对职场性骚扰的条款；完善劳动者隐私权保护；完善劳动尊严权救济方面的法律制度。

[关键词]劳动尊严权；法律保障；劳动者

[中图分类号]D922.52 [文献标识码]A [文章编号]1009－5349－(2010)12－0030－02劳动法在我们的经济发展过程中出现了一个令人担忧的倾向，这就是在生产要素的配置中，重视资本和管理而忽视劳动，这严重影响到了劳动者的积极性。在劳动法体系中，对劳动者权利的研究完善是从根本上维护劳动者利益，是以人为本思想的切实体现。本文所提出的“劳动尊严权”就是以国际上的劳务工人和正常劳动的内容为标准，论证其在我国现有法律框架内与现行法的衔接与整合，以期为我国劳动权体系的完善提供一个可资借鉴的视角。

首先，在《劳动法》中对劳动的尊严权方面做出大体的总括。对劳动里面劳动者的人身和尊严进行一定的保障，劳动法的条文里面有相关的规定。《劳动法》第96条写到：“用人单位有以下的行为的，对有关责任人员要判定15天以下的拘留、罚款以及警告，构成犯罪的，对这些人要依法追究相应的刑事责任：(一)用武力、胁迫或者非法干预人身自由的方式进行强迫工作的；(二)辱骂、伤害身体、殴打、非法搜查身体和扣押劳动者的。”但是在劳动里面，由于这个过程里面真的有管理与被管理的表征，劳动人员的权利经常被无视甚至被伤害。据报道，一些公司的管理人员任意打和骂工人，甚至有些公司为了加强自己的安全，要求工人在下班的时候搜查身体才可以离开，还有的公司限定了工人去厕所的时间和次数。

当前，法律当中的规定都太笼统了，不能够准确保护劳动者的一些权益。建议在劳动法中作相应细致的准则，同时要明确处罚的标准，确保法律条文能够在实际中更好地施行。对于给劳动人员造的身体方面的损害，应当给予货币和实物等赔偿；造成精神伤害的，应当给予精神伤害赔偿。

其次，在《劳动法》中增加有关反对工作场合性骚扰的条文。重点是规范在工作时候发生的，基于性别和就业蔑视的性骚扰行为。除了将防止性骚扰加进劳动合同之外，还有一些人建议把此条款写入由工会出头代表劳动者与企业写就的集体合同，以能够更好地保护劳动者。因为这样从法律上做的规定更能见到效果，成果也会更好。我国《劳动法》第12条写到：劳动者从事工作，不因为哪个民族、哪个种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。这是对普通工人的基本保障。我国的劳动法里面对工作时候的女性工人权益的保护，有一定的条文规定，但主

要提到的是在劳动里面和怀孕的时候、生产的时候及哺乳的时间段的保护保障的问题，对性骚扰等侵犯了人身权利的作为却没有什么具体的设定。希望在今后劳动法修改的时候，能对工作期间性骚扰的问题有一个确定的条文规定，同时对于职场性骚扰发生前的预防和发生后的解决，雇主与雇员都应该承担一定的责任，在劳动法中应写出用人公司有责任给工人提供一个和平、安定、没有伤害的好的工作场合和工作条件，人们享有的职业安全权也要制定相关条文。公司就要制定一些禁止性骚扰的公司条文，同时建立一个专门来处理人们有关性骚扰的投诉的部门，主要是如何处置和解决等等。这些情况也要写进劳动合同里。如果员工在公司老是受到性骚扰，公司就不可以推卸掉责任。如果人们对公司这些性骚扰方面的问题解决不满意，可以依靠劳动合同的规定请求劳动仲裁进行解决。

第三，在完善劳动者隐私权方面，劳动法应有确定的条文规定，对劳动者的隐私方面给予保护。我国保护人们隐私权的法律条文很少。在我国，宪法和民法都没有对大家的隐私进行保护的条文、权限的范围以及侵犯隐私所应承担哪些义务和责任作出什么样的规定。换句话来说，中国的民事基本法没把隐私权当作人们的一项独立的权利作为保护对象。中国对隐私权利的保障就是通过司法的解释和某个条文来实现的。最高人民法院在《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中，运用一些方法来解释，确认对侵害其他人的隐私，造成名誉上的损害的，就确认为侵犯了名誉权，要承担一定的责任。1993年，最高人民法院在《关于审理名誉案件相关问题的解释》中，提出了对隐私权用间接的方法维护的原则。立法机关发布的《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》都对这个权利作了一些规定。《未成年人保护法》第30条提到：“每个组织和人员都不可以泄露未成年人的个人隐私。”《妇女权益保障法》第39条提到：“妇人的名誉权和人格尊严都受保护。不要用辱骂、中伤等行为伤害妇女的名誉和人格。”可见，在民事的法条中对于隐私权的保障还是很差，而在《劳动法》所涉及l的地方，对务工人员的隐私权的保护更是很难看到。《劳动法》更多的是对劳动合同成立之后的双方权益的协调，对劳动合同缔结前的招聘过程中的行为没有一定的约束，至于劳动这个过程里和合同解除后工人隐私权的保护，更是没有。许多省、市在执行《劳动法》的时候制定了一些政府或地方的简单制约。如《北京市劳动合同规定》第10条写到：单位应当写出来用人的条件、工作有什么内容、工作时长、多少工资、社会保险等情况；工人应当向单位提供本人身份证和学历、就业的状况、工作的经历、职业的技能等。《上海市劳动合同》第8条写到：“单位在招工的时侯，要知道员工的身体情况、技能怎么样、在哪里工作过。劳动者应照实说出来。”可以看出这些规则都是让用人单位有了知情权，对劳动者隐私权的保护并没有确定，也没有对用人单位的这种行为作出违反隐私权的规定。且由于这些法规和规章几乎就没有什么效力，不能够对劳动者的隐私权进行保护。

第四，完善劳动尊严权救济方面的法律制度，运用私法条文解决雇佣矛盾。其他国家的立法说明了重视私法的规范能保证在劳资的冲突中，国家立于中立，能更好地解决劳资纠纷。在我国，还可免于深陷在计划经济情况下，用人单位是国家代言人，单位利益就是国家利益的错误认识。由于劳动立法过程，直接在社会生产过程中发挥作用了，如没注意到私法规范的运用，最后会使得劳动不会进步。假如能够看到契约的自由原则的应用，经过劳动者和用人单位缔结合同(包括劳动合同和集体合同)，通过用人单位里面的民主程序制定的条文，最后，就会改变条文的不断修整，使得法律能适应多种社会变化，确认了在市场经济中作为当事人的自己

做主的能力。这正好是进行改革的重要目的之一，即市场成为资源配置的主体。在集体劳动法领域重视运用私法的规范，解决当事人为主的，加一些劳工斗争的条目，这样大概就能够改变政府部门在这类问题的解决上很难受的处境，又可以规避其他人不好的介入引发新问题的情况。而且集体劳动关系条款的订立是为个别劳动关系问题的处理做出最好的措施。日常违反劳动法的情况，单个人只能是通过个人救济(向仲裁和司法部门提请劳动问题处理)或者公力救济(向劳动行政的部门举报)在维护自己的权利和保护工作之间进行比较难的选择，所以没有到很难的时候难以让《劳动和社会保障条例》以及劳动争议程序起作用。但是假如在个别劳动法的基础上，增加集体劳动法制度的保障，像德国公司里有那种公司委员会，就能在平常的活动中很快知道问题并通过内部的制度快速解决这样轻微的劳动违法行为。这些制度假如能在我国实施，那么只要对职工代表大会制度和现在的集体合同制度简单改变就可以了。

[参考文献]

[1]王益英，社会保障法，中国人民大学出版社，2000年出版

[2]林嘉，社会保障法的理念、实践与创新，中国人大出版社，2002年出版

[3]冯彦君，劳动法，吉林大学出版社，1999年，第1版

第三篇：受教育权的法律体系研究

受教育权的法律体系研究

作为公民的一项基本权利，公民教育权实质上有一个完整的法律体系，有必要以一个新的视角来研究公民的受教育权，总述它的法律体系。首先，要考虑受教育权的概念、性质和体系划分；再考虑受教育权的整个法律体系。

一、受教育权的含义

受教育权有狭义和广义两种用法。狭义的受教育权，仅指“接受教育的权利”，英文名

为“the right to be educated”，或“the right to receive an education”，权利主体限于受教育的公民本人。是公民作为权利主体，为了人格的自我完善而具有的一项要求国家提供教育机会与设施，并不得侵犯受教育自由的基本权利。

而广义的受教育权则是我国学界的常用概念，也是诸如《世界人权宣言》、联合国《经

济、社会、文化权利国际公约》等众多国际法律体系文件中“the right to education”的官方中文版通用译法。它不只是“接受教育的权利”，还包括教的权利和选择教育的自由。

受教育权的内涵非常丰富，在不同的国家有不同的侧重点。受教育权的广义和狭义两种

用法与教育权的多种用法交织在一起，经常造成理解上的歧义，我们常用“教育基本权”表达与之相同的含义。在我国宪法中，公民的受教育权是宪法基本权利无人质疑。

二、受教育权的性质

首先，受教育权是一项基本权利，它已被现代国际法和大多数国家的宪法所确认和保护，是一项基本权利。受教育权作为基本权利具有以下性质：

①固有性和法定性。

“天赋人权”的观点认为，人的基本权利是上帝或某种造物主赋予人的，是人与生俱来的权利。这是源于自然法的思想。另一种观点认为，基本权利就是实在的宪法所确认的权利，没有宪法的规定，就没有基本权利。这是一种法律实证主义的观点。那些认为基本权利是国家赋予公民的看法，也属于这种观点。

②不受侵犯性和受制约性。

基本权利作为人所固有的权利，并且经过宪法的确认和保障，就具有不受侵犯的性质。

同时，公民的基本权利会受到各种因素的制约，如在国家的历史文化、地理化境、社会制度及经济水平等。

③普遍性和特殊性。

普遍性是指基本权利作为人所固有的、不受侵犯的权利，不应该受到性别、职业、年龄、民族、宗教信仰、家庭出身、财产状况等因素的影响，而应具有共同的普遍性。基本权利的普遍性导致当今世界出现了人权的国际保障趋势。我国于1997年10月和1998年19月先后签署了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治国际公约》，明确表示人权的普遍性原则应当得到尊重。基本权利的特殊性是指基本权利的具体实现状态往往受到一个国家社会历史条件的制约，呈现出一定的特殊性。

其次，受教育权是兼具社会权与自由权双重属性的基本权利。社会权和自由权是现代宪法对基本权利的一种分类，前者又被称为积极权利，后者又被称为消极权利。关于这两种权利的差异，大致可归纳为：背景不同、目的不同、国家所负的义务不同、权利保障的实现不同。综上，受教育权除了具有培养国家所需要的合格公民等在社会功利目的外，也具有促进个体的个性发展目的。公民在受教育权的过程中具有基本的自由，这些自由构成对国家不干预或国家干预应有必要界限的要求，还构成国家保障私人兴学的自由及提供多样性教育的要求。从这个角度讲，无论在何种社会制度和教育传统的国家，受教育权对教育内容和教育形式都享有一定的自由选择权，受教育权都有其自由权侧面的特征。

三、受教育权的体系划分

受教育权是一项复杂的综合权利，其权利内容十分丰富，既包括权力主体的作为或不作为，也包括对应义务主体的作为或不作为，如何根据一定的原则将这些权利内容加以分类，使其构成一个有机联系的统一体，就成为受教育权体系研究的中心内容。

1、从受教育权的实现过程划分

受教育权可分为学习机会权、学习条件权以及学习成功权。其中，学习机会权包括入学升学机会权、教育选择权和学生身份权；学习条件权包括教育条件建设请求权、教育条件利用权和获得教育资助权。而学习成功权包括获得公正评价权和学业学位证书获得权。

2、从基本权的功能理论划分

教育基本权包括主观法功能和客观法功能。

主观法功能包括防御权（学生自我实现、父母教育权和教师教育权）和共享权（现有教育设施的入学请求权和必要教育设施的创设请求权）。

客观法功能包括客观价值秩序（课程标准、教育计划、教科书编制和师资培养）、制度性保障（国家监督制度和私立学校制度）和组织与程序保障（学校自治、学生参与学校自治程序和父母参与学校自治程序）。

3、从国际人权文件的规定划分

从20世纪中期以来，经过半个世纪的不断发展，现代国际法已经内在地形成一个受教育权的体系框架。这一框架由五个维度和五个层次共同构成：五个维度包括教育目的、教育收益权、教育自由权、不歧视与制度保障；五个层次包括初等教育、中等教育、职业技术教育、高等教育与基本教育。

总之，受教育权的自由包括：①受教育权自由，即公民作为权利主体可以根据其身心发

展需要选择是否接受教育权以及接受什么样的教育自由。②父母选择教育的自由，即儿童的父母或监护人有确保其子女所受的宗教和道德教育者其自身的信仰一致的自由，以及由此带来的选择到公立学校或私立学校接受教育的权利。③建立和管理教育机构的自由，即公民、法人等有建立非公立教育机构的自由。④教师的教育自由，即教师在教育过程中根据自己的专业背景在教育内容、教育方法以及学生指导等事项上享有的自由判断和决定的权利。

四、受教育权的法律体系

受教育权的法律体系包括三个方面：国际法、宪法以及教育法及其他立法规定。

1、国际法规定

联合国促进、保护和监督人权和基本自由的主要依据是由三个文件构成的国际人权宪章，即《世界人权宣言》（第26条首次规定“人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段如此”）、《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民与政治权利公约》（重申人人都有受教育权并且规定了个体享有的接受免费且义务性的初级教育权利等）。《儿童权利公约》以及其他国际文件都有类似规定。

2、宪法规定

20世纪以来，特别是《世界人权宣言》发表以来，受教育权的基本权利地位逐渐得到世界各国普遍承认。据统计，自1949年至1975年间，世界上共有110个国家颁布了新宪法，其中有60个国家在宪法规定了教育权，占这一时期所颁布的宪法总数的54.5%。而到2003年为止，世界上有成文宪法的国家中，仅有43个国家的宪法未对受教育权作出任何规定。比如，德国的《魏玛宪法》、日本的《日本国宪法》、美国的《残疾人教育法案》和我国的《宪法》中的教育条款等都有规定。

3、教育法及其他立法规定

我国的教育基本法、《义务教育法》、《高等教育法》和《职业教育法》都对受教育者权利有不同程度的规定。除此之外，其他立法对受教育权的规定，如《未成年人保护法》、《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》也对公民的受教育权问题作出了规定。

综上，公民的受教育权及其法律体系比较复杂，但是在这方面一直在完善，切实保障我们公民的受教育权，从而促进整个教育法律体系的完善与人权的保障。

第四篇：林权抵押贷款风险研究

林权抵押贷款风险研究

吴 童

（东北林业大学 经济管理学院，黑龙江 哈尔滨 150040）[摘 要] 林权抵押贷款是林权制度改革的产物，是对林业融资机制的创新，它的发展在对推动林权市场化建设、盘活现有森林资产价值、推动农村信贷、林业融资发展和完善等方面发挥重要作用的同时，林权抵押贷款也面临着其价值损失风险、抵押物处置风险和信用风险。可以通过建立林权保险机制分散价值损失风险，又可以通过健全贷款风险控制制度，加大政府贴息力度等措施来减少林权抵押贷款风险，力求将林权资产信贷业务的风险降到最低，促进林权资产抵押贷款的良性发展。

[关键词] 林权抵押贷款；风险；林权

[中图分类号] F830.[文献标识码] B “林农得实惠，生态受保护”一直是集体林权制度改革的出发点和落脚点。自从黑龙江省制定出台了《黑龙江省农村信用社集体或非公有制林权抵押贷款管理办法(试行)》(以下简称《办法》)，黑河市农信社林权抵押贷款率先在黑龙江省实现破冰之举，给林业发展带来新的空间，实现了农信社、林农、林企的共赢。因此有必要对林权抵押贷款风险问题进行进一步论述。

一、林权的定义

林权是指权利主体对森林、林木、林地的所有权，以及由所有权这个基本权能派生出来的一系列附属权能或称作他项权利，即使用权、占有权、处分权、抵押权、收益权等。而在本文中涉及到的林权主要是指可用于抵押的林权。

二、林权抵押贷款的概念

林权抵押贷款是指从事林业种植、加工和经营的企业或个人，按照有关规定，以林业行政管理部门颁发的《林权证》载明的拥有或有权依法处分的林地使用权和林木所有权一并作抵押，经林业行政管理部门确权、评估和办理登记后向金融机构申请贷款的信贷品种。林木和林地的产权明晰、具有法律效力的《林权证》是该业务办理的前提，同时，抵押物的登记部门必须为县级以上的林木主管部门。

三、林权抵押贷款风险分析(一)林权抵押贷款价值损失风险

森林资源资产虽是可再生的自然资源，具有价值的自然增值性，但其风险性也不能被忽视。作为抵押物的森林资源资产可能因自然因素、借款人的不良管护、评估价值虚高以及政策和市场风险产生价值上的损失或灭失。1.因自然因素造成价值损失。林业生长周期长，且林地一般分布在比较偏远地区，管理起来难度大。林业和农业相同，生长增值都比较依赖于自然条件的好坏，易受自然灾害的影响，如：发生火灾、干旱、冰雹、海啸地震等自然灾害，还有一些病虫灾害的发生，无疑会对抵押物的价值产生减值或毁灭性的影响，林农也失去了重要的生活来源，此时，金融机构无疑难于或不能从抵押物上得到价值补偿。2.借款人的不良管护造成价值损失。科学的经营管护会增加森林资源资产的价值，但不良管理措施也会使其价值减少。如科学、合理的抚育间伐可以改善林木质量、卫生环境，促进林木生长，提高林木收益。但是抵押人也有可能不按照抚育间伐技术指标而进行超强度间伐，从而使抵押林木价值大幅减少。此外，盗砍滥伐现象在一些地方还比较严重，因管理不力，一旦发生上述情况，抵押林权的价值将遭受重大损失。因此，抵押人应对抵押林木进行科学管理和看护，尽量保持林木的优质和完整。

3.过高的评估价值造成价值损失。首先，森林资源资产的价值评估需要很强的技术要求，森林资源资产的抵押包括林地的使用权和林木、森林的使用权以及所有权。这就要求评估人员不仅要懂得林木价值评估知识，而且要熟知土地评估知识。由于专门的林业评估设计院很少，多数森林资源资产抵押贷款的评估工作都是由会计师事务所来完成。由于森林资源资产评估涉及很多林业专业知识，如相同树种，不同年龄价值不等；相同年龄，不同树种价值也不同，人工林和原始林价值差异大。如何能够准确估价森林资源资产价值，非专业人员是很难做到的。其次，森林资源资产的市场价格波动很大，易受市场供求关系影响，这也对价值评估造成不利影响，公允价值难以确定。再次，可能由于森林资源资产评估人员的一己私利，和借款人串通，故意过高评价森林资源资产的价值。这些因素都造成了森林资源资产评估价值的虚高，给金融机构带来信贷风险损失。4.政府政策造成价值损失。政府政策也可能对森林资源资产抵押贷款造成价值损失的风险。例如：政府处于整个地区发展的需要，修建公路，铁路等，征用林地所在土地。或考虑到生态环境的发展，把林地化为生态公益林。这些林地都不能变现，林农遭受意外损失，银行信贷风险损失也就不可避免了。(二)林权抵押贷款抵押物处置风险

抵押物的处置风险是当借款人到期无力偿还贷款本息，金融机构又不愿延期，则需处置抵押物使债权得以受偿。金融机构使抵押物变现有两种方式，一种是林权流转变现，但由于现在林权流转市场体系不建全，限制了这种交易方式，使违约风险大大提高。另一种方式是砍伐林木变卖偿还。这种方式受到林木采伐限额的限制，国家对林业发展一直实行保护扶持措施，没有到林木的成熟期，是不准予采伐的，即使到了采伐期，考虑到林木的生态价值，对其采伐范围和数量也会进行限制。这无疑又大大增加了抵押物处置的风险。(三)林权抵押贷款信用风险 现代市场经济是信用经济，只有在一整套严格的信用管理体系基础上建立起稳定可靠的信用关系，现代市场经济才有可能存在。但目前国内市场假冒伪劣充斥市场，而对于这些失信行为缺乏严厉的惩处，无形中纵容了这些行为的发生发展。在这种社会的氛围下，产生一小部分林农和林业企业信用观念缺失，以种种方式逃废银行贷款。目前，林业企业和银行之间的信息不对称是很明显的，林业企业处于信息优势地位，不愿主动提供自身信息，银行获得林企信息难度，成本高，一直处于信息劣势地位，如果能够建立信用管理体制，会对林企起到激励作用，防止信贷违约风险的发生。

四、结论和建议

林权抵押贷款风险研究涉及到金融业和林业这两大行业，其关于金融风险管理理论的研究就十分广博，林权资产抵押贷款业务还处于起步阶段，其可能存在的风险还在进一步的实践探索之中。可以通过建立林权保险机制分散价值损失风险，健全贷款风险控制制度，加大政府贴息力度等措施来减少林权抵押贷款风险。(一)建立林权保险机制

由于林业易受自然灾害影响其生产过程的特殊性，增加了林权抵押贷款的风险，林业资金的正常运转受到威胁，开展建立林权保险机制，是把违约风险由保险公司和金融机构来共同承担，减轻银行所面临的信贷风险，提高借款人的信用等级，也更有利于林业资金的充分利用。(二)健全贷款风险控制制度 风险控制理论包括风险的识别，评价以及管理。负责贷款管理的客户经理一人监管整个贷款环节，未免工作量过大，也容易产生道德风险。因此银行应该建立风险控制检查小组，协助客户经理完成风险控制工作。由于先天的地域优势，可以由当地林业局协助完成。(三)扩大政府贴息范围

为了减少林农贷款压力，减少林农贷款顾虑，有效调动广大林农贷款积极性，搞活林业资产，政府应该加大林权抵押贷款贴息力度，扩大政府贴息范围，促进林权抵押贷款的良性发展。

第五篇：请愿权理论和制度比较研究

2001年2月13日 15:54 杜钢建

请愿权没有制度保障，是中国大陆现行宪法的众多缺点之一。这一缺点在1999年3月进行的修宪中仍没有涉及。在中国大陆，民众的请愿意识已明显增强。1999年4月FLG弟子为要求天津市公安局释放FLG成员，在北京请愿，就是典型的一例。请愿活动秩序井然，要求坚定，令政府上下大为震惊。因此，如何在制度上

保障请愿权，已成为刻不容缓的课题。无论在西方还是东方，请愿权都是一项古老的权利。在不同时代和不同社会制度下，请愿权的内容和范围有较大的区别。随着时代进步和社会发展，请愿权的内容和范围不断得到丰富和扩大。

请愿权在基本人权体系中占有重要的位置。请愿权既是一项表现自由权，又是一项参与治平权。每一个人在法律共同体中都有权利向有关机构表达自己的愿望；

对于共同体事物和有关事项，享有要求有关机构受理和回答请愿的权利。在近现代社会，请愿权是国民行使和实现国民主权的一个重要方式。请愿权还是一项重要的和平抵抗权。在现代法治社会中，和平抵抗运动主要表现为请愿运动。加强请愿权理论研究和制度建设，对于未来中国的发展有着重要意义。

一、请愿权的性质和意义

正确认识请愿权与言论、集会、结社、游行、示威、罢工等自由权利的关系，有助于充分理解请愿自由权的特殊意义和特定价值。

妨碍请愿自由权意识发展的思想原因之一是现代社会许多人认为「请愿」属于具有封建色彩的观念。既然公民在现代社会已享有言论、集会、结社、示威、游行、罢工等自由民主权利，就没有必要强调请愿自由。国民既然是主权的拥有者，就无需降格向国家机关「请愿」。此种观点实际上产生于对请愿自由权概念的误解。在封建国家，臣民固然需要享有请愿权。在现代民主社会，国民同样需要享有向国家机关请愿的权利。在任何一个组织化社会中，无论其民主化程度多高，全体成员不可能参与每一项共同体事物的处理。管理专职化趋向决定公共机关的存续及其与民意的距离。请愿权的行使有助于缩短公共权力与民意的距离，并有助于克服公共权力异化的趋恶现象。无论在古代，还是在近现代社会，请愿都是民众表达意愿的基本方式之一。请愿自由权在基本人权体系中的特殊地位和作用是其它基本自由和权利所无法替代的。

请愿权与诉愿权的共同之处在于均为宪法所规定的公民权利，且均须具备书面形式。二者的主要区别在于：一，请愿的当事人在法律上通常无特定限制，国民对有关国家政策、人权保障和公共福利等问题均可向有关机关陈述希望，请求为一定行为或不行为。诉愿的当事人在法律上通常有特定限制，主要是权利受害人。二，请愿的事项范围在法律上通常无特定限制，请愿所涉事项范围广泛之至。诉愿事项范围在法律上通常有特定限制，主要是针对具体行政处分提出的。三，请愿一般没有期限和管辖限制，何时提出向谁提出通常有请愿人自己决定。诉愿在法律上有严格期限，且有管辖等级限制。

请愿对被提出机关有无法律拘束力问题，在学术界还存在模糊认识。过去一般人都认为请愿的被提出机关没有必须受理的法律义务。而诉愿对于被提出机关则有法律拘束力。诉愿依法提出后，被提出机关必须受理，且须作出裁决。随着请愿权意识的增强，请愿既然是一项基本权利，就应当承认请愿只要依法提出，对于被提出机关就有法律拘束力。请愿权包括获取回答或处理决定的权利。被提出机关有义务向请愿人通告处理结果并适当说明理由。此为请愿权不同于一般自由权的最重要特征。早在先秦时期，管子就强调指出：「请入而不出谓之灭」。民间有请愿或陈请时，政府应当及时答复。请入必出是请愿制度的重要原则。为保证请入必出原则的实现，就需要对请愿审理期限、方式等程序问题作出明确的法律规定。

对于请愿审查期限，法律上应当明确规定请愿受理机关必须于每月若干日审查请愿案件。请愿提出后，受理机关应在特定期限内审查完毕，不能允许拖延不理。

关于请愿审查方法，审查机关对于一些重大的请愿应当给予请愿者以充分说明请愿理由、目的和宗旨的集会。请愿审查过程应当尽可能保障请愿者的听证权利，更多的采取以听证会的方式审查重大请愿案。听证会不仅应保证请愿者代表到会，而且必要时要求请愿所涉及的有关行政当局到会，实行交互论辩审查方法。

向议会的请愿，即使是在闭会期间，也应得到及时的审理。议会应当设立受理请愿的常设机构。此机构在议会被解散期间也应承担受理义务，为下界议会审查工作做准备。

向行政机关和法院提出的请愿，被提出机关均应按照特定的审查程序进行审理和作出回答。过去，法院以司法独立为由不受理请愿的做法在西方一些国家也已发生变化。中国古代司法官员接受书面请愿和拦路诉求申请的做法有利于请愿人直诉愿望或直陈意见，可为现代请愿制度所借鉴。现代巡回法院制度的设立虽为便于公民所使诉愿权，但如能同时为请愿权的行使提供方便，则会发生更大的作用。

请愿虽然也是思想言论的表达，但此种权利与一般思想言论自由、学术自由和出版新闻等自由的区别在于请愿是向特定机关提出的，它产生受理机关受理和答复的义务。而一般思想言论自由、学术自由、出版新闻自由等不具有此种性质。如果公民的某种愿望或意见只是表达出来，而非向特定国家机关提出，则有关国家机关不负有审理和答复的义务。请愿权的特殊意义就在于「请入必出」，请愿人不仅要向有关机关提出请愿的途径和机会，而且享有被提出机关给予审理和答复的权利。

现代社会的许多问题，诸如战争与和平、环境保护、劳工政策、福利发展、教育改革等都需要公民通过积极行使请愿权来表达意见和参与决策。对于一般言论意见的表达，国家机关可以理会，也可以不理会。但对于公民依法提出的请愿，有关国家机关非理不可。通过请愿活动，公民和大众可以越来越广泛地直陈意愿，参与国事。请

排除在外。在不予受理的理由方面，《美洲人权公约》和《欧洲人权公约》均未限定请愿书的语言性质和矛头指向，而主要强调事实根据。对于显然根据不足或匿名的请愿则不予受理。同欧洲和美洲人权公约相比，《非洲人权和民族权公约》规定的不予受理的范围过宽，不利于请愿权的行使。

三、请愿权与中国宪法

在20世纪中国宪法史上，最早确认请愿权的宪法文献是1912年《中华民国临时约法》。该法规定：「人民有请愿于议会之权」（第7条）；「人民有陈诉于行政官署之权」（第8条）；「人民有诉讼于法院」（第9条）；「人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权」（第10条）。在请愿权问题上，《临时约法》虽属首次以根本法形式确认请愿权，但起点很高，制定者保障请愿权的意识很强。该法表现出的请愿权意识及知识水准是相当现代化的。它不仅将请愿权与诉愿权和受审判权作一定程度的区别，而且注重分别向议会、平政院和行政机关提出请愿陈诉权利的保障。在规定参议院职权时，该法将「受理人民之请愿」作为参议院的职权之一（第19条第7款）。

1913年《天坛宪法草案》只是规定「人民依法律有请愿及陈诉之权」（第14条）。在请愿权保障方面，该宪法草案比临时约法明显倒退。草案制定者没有认识到请愿陈诉权为人的基本权利，其根源并非在于法律规定。对于此项权利，法律只能予以保障而不得剥夺。任何禁止或剥夺公民享有此项权利的法律均属恶法。请愿权作为一项基本权利是先于实定法律而存在的。而根据天坛宪草有关条文表述，似乎法律可以禁止或剥夺人民享有此项权利。在请愿受理机关问题上，天坛宪草规定国会「两院各得受理国民之请愿」（第46条），并规定国会闭会期间由国会委员会受理请愿（第53条）。这些规定明显受到日本明治宪法有关规定的影响。天坛宪草与临时约法相比，在议会请愿方面前进了一步，但在行政请愿方面却倒退了一步。

天坛宪草未提及国民向行政机关请愿的问题。

1914年《中华民国约法》在请愿权问题上受到临时约法和天坛宪草两方面的影响。该法规定：「人民依法律所定，有请愿于立法院之权」（第6条）；「人民依法律所定，有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权」（第8条）。在立法院职权方面，该法规定「收受人民请愿事件」为立法院职权之一（第31条第5款）。

1923年《中华民国宪法》关于请愿权的规定同天坛宪草的有关规定相同。该法规定「人民依法律有请愿及陈述之权」（第16条）；「两院各得受理国民之请愿」（第66条）。该法也未提及向行政机关请愿问题。

1947年元旦公布的《中华民国宪法》仅规定「人民有请愿、诉愿及诉讼之权」（第16条），但未规定请愿受理机制。

台湾1954年制颁的《请愿法》（1969年修改）虽然起到了请愿法制化的作用，但仍然存在许多问题。最严重的问题在于请愿事项范围过窄。依据该法第2条规定，请愿事项分为有关国家政策、公共利益、自身权利的维护三种，且依不同事项性质向分别不同机关提出。请愿权作为一项受益权的基本人权，在请愿事项方面就不应有限制。依据该法第3条规定，请愿事项不得抵触宪法或干预审判，而且依法应提起诉讼之事项，不得请愿。此种规定实际上限制就修改宪法和纠正司法判决等事项提出请愿。国民提出请愿要求修改宪法和促进司法公正，这是请愿权必须包含的内容。台湾54年《请愿法》实际上还停留在相当于日本明治宪法时代的水平上。

当代宪政主义的请愿权制度通常对于请愿事项没有此种限制。至于请愿递交机关，请愿书既可以向立法机关和行政机关提出，也可以向司法机关提出。国民对于司法机关审判工作不满或有其他要求同样有权向司法机关请愿。司法机关有义务接受和审查国民的请愿。至于司法机关是否按照请愿要求纠正审判工作，这是司法机关的自由裁量权。不能因为请愿涉及审判工作，就认为干扰了司法独立。在一些先进国家，请愿达到一定人数时，还可以对司法判决进行公民投票。如多数通过，可撤销判决。［4］但1954年《请愿法》虽存在诸多问题，但在请愿制度化的道路上迈出了重要一步。

中华人民共和国成立以后，请愿权意识不仅未能在宪法上得到增强，反而明显衰落。1954年宪法仅规定「公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利」（第97条），没有使用「请愿权」的概念。1975年和1978年宪法也未规定「请愿权」。1982年宪法虽然没有明确规定「请愿权」，但规定「公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利」（第41条）。此规定中的「提出批评和建议的权利」实际上是请愿权的核心内容。可以成为批评和建议对象的是国家机关和国家机关工作人员。根据条文理解，国家机关的制度、立法、行政、司法等各项工作及其政策行为等均可以成为批评和建议的对象。至于行使批评权和建议权的方式，当然应该理解为包括个人提出批评和建议（个人请愿）以及若干人联合提出批评和建议（大众请愿），因为宪法同时规定公民有言论、集会、结社和示威等项自由。由于批评权和建议权构成请愿权的核心内容，可以认为1982年宪法在实质上是确认请愿权的。

至于保障批评权和建议权的受理机制在宪法上未得到应有的重视。1982年宪法在规定立法机关和行政机关职权时，均未规定受理公民的批评和建议。此外，1982年《全国人民代表大会组织法》和《国务院组织法》也未规定受理公民批评和建议的机关及程序。显然，恢复和增强请愿权意识和加强对请愿权的宪法保护，依然是中国宪政发展所面临的一项迫切任务。

我认为宪法应当明确写上「请愿权」概念并规定保障请愿权行使的基本制度。

其中包括请愿权行使的主体、对象范围、受理机关及其基本义务等。在宪法对此未修改以前，可以考虑先行制定一部《请愿法》。因为宪法规定保障公民提出批评和建议的权利，所以制定《请愿法》应当说是有宪法根据的。近年，各级立法机关接到的来自公民个人或

愿权作为受益权对待。［6］

参政权说的主张永井宪一等人强调指出，代表民主制的缺陷非常明显。代表无视民意的现象只有通过加强国民的请愿运动来逐渐克服。请愿在本质上是保持当政者与被治者的自同性的国民的能动权利。国民通过行使请愿权可以积极参入国家意思的形成活动。永井宪一等人主张应当对请愿权的参政权性质给予高度的评价。［7］

如果说请愿权是一种参政权，那么它主要是一种直接参政权，而非间接参政权。根据渡边久丸教授所作分类，间接参政权是指公务员选定权。直接参政权分为被动的决定权，包括公务员罢免权、最高法院法官国民审查权、针对特别法制定的国民投票权和宪法改正权等；能动的非决定权包括请愿权和条例制定改废的直接请求权。此种划分是根据日本宪法和地方自治法作出的。将请愿权视作能动的非决定权，这在认识上有很大提高。过去，学界一般将参政权视为有关国家意思形成的国民决定权。如果将参政权仅限定于国家意思决定权的范围，则很难将请愿权视为参政权。请愿权的行使还不足以构成对国家意思的决定。只有从广义上理解参政权，才有利于正确认识请愿权与参政权的关系。持狭义参政权说的代表人物佐佐木总一即认为参政权是国民参加国家统治行动（意思）的成立的权利。［8］渡边久丸提出的观点可谓是广义参政权说。参政权不仅涉及决定权，而且也涉及非决定权。请愿权的参政权性质表现为对国家意思的能力的非决定方面。能动与被动的区别在于：被动的决定权是以一定的法的要件事实的存在为前提，而能动的非决定权则不必等待出现一定的法的要件事实以后才能行使。渡边久丸提出的「能动的非决定权」概念对于认识请愿权的参政权性质有着重要意义，他的请愿权理论将请愿权与参政权的研究向前大大推进了一步。［9］

（二）日本请愿权制度的发展

日本在明治时代，请愿即已制度化。尽管明治宪法所规定的请愿权还只是作为臣民的封建权利概念，即只是要求受理请愿的权利，但明治宪法下的请愿制度为后来的发展奠定了基础。官府和民众两方面均对请愿权的行使养成认可的习惯。在明治宪法下，从第1届帝国议会（1890年）至第92届帝国议会（1947年），众议院共受理请愿79925件，年平均受理1829件。同日本请愿制度相比较，中国的请愿制度已落后100年。日本明治宪法下的众议院于第1届国会（会期99天）即已受理1526件请愿。二战前众议院受理请愿件数最多的一年达5722件（第14届通常国会）。

明治宪法时代，除宪法规定请愿外，1889年议院法、1925年众议院规则、1921年贵族院规则、1917年请愿令等构成比较完整的请愿法体系。

明治时期请愿制度形成和发展经历了几个阶段。第一阶段为1868年至1880年。

此阶段为奖励建白时期。1868年明治新政府确立奖励建言的政策，在京都设置目安箱。1869年在东京设立作为建言受理机关的待诏局，后改为待诏院，又改为集议院。同年10月制定建白处理规则。1872年改成「集议院建白受理规则」；1873年制成「左院建白受理规则」。建白规则的出现标志早期请愿制度产生。

1877年（明治10年）6月，自由民权运动的代表人物冈健吉向天皇提出国会设立建白书，阐明自由民权运动纲领，抨击政府弹压言论自由等现象。随之，请愿运动出现高潮。1880年3月爱国社在大阪召开第四届大会，代表32县8700人的代表114人出席，成立「国会期成同盟」，直接向天皇请愿要求开设国会。当时，元老院、太政官均拒绝受理国会开设运动提出的请愿书，理由是请愿不是建白，不符合建白受理规则。针对此事，自由民权运动的另一重要人物植木枝盛在《爱国志林》上发表文章论证「请愿的权理」。为镇压民众请愿运动，政府于1880年4月制定集会案例，将一切集会结社的批准权置于警察的专断下，从而进一步激化矛盾。同年，建白和请愿件数剧增，达到75件，是1867年以来件数最多的一年。同年11月，国会期成同盟在非合法的情况下于东京召开第二届大会。此时盟员已发展到13万人，形成强大的推动政治体制改革的力量，终于迫使天皇于1881年发布开设国会颁定宪法的诏敕。

从1868年建白政策确立，到1880年全国性请愿运动高潮，由建白规则发展成请愿规则已势在必行。这一阶段请愿权运动的发展表明，政府只有在国民强大的有组织的请愿运动的推动下才会作出让步。国会期成同盟组织近30万人的国会开设请愿署名运动对于推进政改发挥了巨大的作用。

第二阶段为1881年至1889年。1881年国会开设请愿运动达到高潮后，天皇被迫颁诏开设国会，钦定宪法。但是政府对民众运动的镇压有增无减。1882年颁布了请愿规则。然而，该规则的宗旨不仅不是鼓励和保障请愿，反而成为压制大众请愿运动和集会结社运动的立法对此。请愿规则对请愿活动加强了规制限制。1889年制定的大日本帝国宪法以及相应的议院法在一定程度上将请愿权的实定法化向前大大推进了一步。尽管明治宪法所确认的是「臣民的请愿权」，但毕竟第一次在宪法上承认所有臣民都有请愿的权利，并确认议会受理请愿的制度。从鼓励建言建白到承认请愿权，这一发展体现出自由民权运动的努力和影响。

第三阶段是从1890年到1947年。这是明治宪法下的请愿制度逐渐运转阶段。由于现代议会民主制度还未真正确立，在天皇主权体制下，国民请愿权的行使依然在不同时期受到政府不同程度的压制。特别是大正6年颁布的请愿令将请愿对象仅局限于行政作用领域，并禁止向天皇直诉。请愿令实质上将请愿等同于乱请，对诸多请愿行为和方式付以严厉惩罚措施。

第四阶段是从1947年现行宪法颁布至今。随着现代议会民主制的确立和发展，请愿权被认为是作为主权者的国民所固有的基本人权。在这一阶段，民主主义的请愿法体系逐渐得以确立，并同战前的请愿制度断绝了联系。但明治宪法下请愿制度的影响并非已完全清除。诸如议员介绍制度等显然反映出战前有关制度的影响。同战前相比，战后请愿制度使请愿权真正成为国民的参政权；在请愿方法方面，已「平稳」请愿方法取代过去「遵守

相当敬礼」的方法；改变了过去不受理对司法审判的请愿的做法，法院成为受理请愿机关；根据现行请愿法则，请愿手续已经简化，便于请愿权的行使；扩大了请愿事项的范围，皇室关系和宪法修改等均已纳入请愿范围；废除和取消了各种罚则规定，确保请愿者无后顾之忧。所有这些成果，均是日本人民经过大半个世纪的斗争和努力所取得的。从明治维新时期争取言论自由和政治权利开始，到建立现代宪政请愿制度，日本人民付出的代价是巨大的，然而斗争成果也足以令人欣慰。同日本相比，中国从戊戌变法开始至今，已有100多年，依然距离建立现代请愿制度还有漫长的道路要走。其中，有许多沉痛教训值得认真总结。

（三）战后的日本请愿权制度

战后日本国宪法第16条规定，任何人都享有请愿权，可就损害救济、公务员罢免、法律法令及规则的制定、废止和修正等事项而进行请愿，不受差别待遇。宪法的原则性规定在请愿法、国会法、参众议院规则、监狱法及其实施规则、地方自治法、都道府县市町村议会会议规则等法律中均有所体现。

1947年施行的《请愿法》明确规定了请愿方式、请愿书的提出、处置、处理和禁止差别待遇。请愿须已书面形式提出，载明请愿者的姓名和住址。请愿书须向管辖请愿事项的官方公署提出。对天皇的请愿书须向内阁提出。请愿事项管辖公署不明时，请愿书可向内阁提出。请愿书若错递至非管辖官员，该官署须向请愿者指明所管官署，并将请愿书送付所管官署。所管官署须受理适法请愿，并诚实处理，任何人不因进行请愿而受到歧视待遇。

日本国会的请愿制度的特点之一在于对提出请愿书的严格限制。向参众议院的请愿须经议员介绍方能提出。请愿书由介绍议员签名盖章。请愿提出的议员介绍制度不利于民众请愿权的充分实现。此种制度在其他先进国家是没有的。未来日本请愿制度的改革恐怕首先要取消议员介绍制度对请愿权行使的限制。

日本参中两院均有审查委员会负责审查请愿书，经审查后方可由议会议决。委员会可以决定不将请愿交付议院会议议决。但如果有议员20人以上要求议决，委员会必须将请愿交付议院会议议决。各议院所采择的请愿如需转置内阁，则须送付内阁。内阁须将请愿处理经过每年向议院报告。

议长负责制作请愿文书表，并印刷后配付给各议院。请愿文书表须载明请愿者的姓名住所、请愿的要旨、介绍议员姓名、受理时间。数人联署的请愿须载明联署人姓名。同一议员若介绍数件同一内容的请愿，请愿文书表须载明各请愿者姓名及请愿件数。议长在分发文书表的同时须托付给适当的委员会。关于要求罢免法官的请愿，议长应托付法官追诉委员会。

议长将请愿文书表托付委员会后，委员会应将审查结果向议院报告。委员会决定是否需要将请愿交付议院的会议。如须提交议院会议，则应区别为应采择与不应采择。应采择的请愿，如须向内阁送付，则应作附记说明。对于委员会决定不交付议院议会的请愿，如果自委员会报告日始，7日内无议员20人以上要求向议院会议提交，则委员会的决定得以确定。至于陈请书，如议长认为必要，可送付适当的委员会参考。

日本的国会请愿已有100多年历史。从1947年到1977年众院共受理请愿220521件，每年平均约7351件。就请愿事项看，同一事项的请愿件数最多的是有关反对日美安保条约的请愿，共1487件。战后日本的国会请愿呈现出日常化、大众化和大量化的趋向。近年向国会提出的请愿署名人数最多的是有关教育、消费税、健康保险案问题的请愿。要求增加文教预算的教育请愿的「集约、提出集会」（1994年11月21日）已有2230万人署名。1994年11月13日反对消费税的国民大会集会请愿署名达142万人。同年有关阻止批准力卜协定请愿署名超过350万人；而关于要求国家补偿被暴者援护法的请愿署名超过1000万人。日本国民向国会提出请愿的运动日益高涨，参加人数越来越多，反映出国民主权者意识不断提高。近年众议院的请愿科每年要处理约10000件请愿。除个人请愿以外，大众请愿也呈愈益上升的趋势。大众请愿运动与政党活动紧密结合，请愿的政治色彩比较浓厚，几乎各政治党派都根据本党派政治策略需要而不断组织各种请愿活动。议会中的不同党派议员根据自己的政治需要向议会介绍请愿，从而加强了与党派活动的关系。

日本地方自治法进一步将请愿权同地方全民投票制度相结合。日本地方自治制度的特征之一是地方公共团体的住民对于条例的制定改废、事务监查、议会解散、议员和首长解职等事项享有直接请求权，在间接民主制中大量引入直接民主制要素。

1、关于条例的请求。根据地方自治法74条，如果占有权者总数的50分之1以上者联名，其代表可以向首长提出请求制定或改废条例。首长须直接公表请求的要旨，并于受理之日起20日以内交议会付议；议会的议决结果须通知代表并公表。

2、关于监查的请求（第5条）50分之1以上有权者联名，其代表可向监查委员提出请求对公共团体事务等的监查。监查委员须直接公表请求要旨，进行监查。其结果须通知代表，并同时公表，并向议会及有关机关报告。

3、关于解散议会的请求（76－79条）有权者总数的3分之1以上者联名，其代表可向选举管理委员会提出请愿解散议会。选举管理委员会直接公表请求要旨，并付诸选举人投票表决。如过半数同意，的解散议会。

4、关于解职议员和首长的请求（80－84条）有权者1/3以上者联名，其代表者可向选举管理委员会提出请求解职议员和首长。选举管理委员会须在有关区域内直接公表请求要旨，并付诸住民投票。如过半数赞成解职，则有关议员和首长被解职。

5、关於解职役员的请求（86－88）：有权者总数1/3以上联名，其代表可向地方公共团体首长提出解职副知事或助役、出纳长或收入役、选举管理委员、监查委员或公安委员会委员。首长须直接公表请求要旨，并附议议会。议会议员2/3以上者出席，其中3/4以上者同意，则失去职务。

自《地方自治法》施行至1978年3月，请求权行使件数在全国约2300件。其中最多件数为关於条例制改的请

求；其次是关於首长解职请求；再次是关於监查请求和解散议会请求。

日本宪政经验表明，将请愿制度与住民公决制度相结合，是保证从宪政走向民主的重要途径。

七、结束语

对中国、瑞士、德国和日本的请愿权制度进行比较，可以得出以下几点结论：

1、完善中国请愿权制度的首要任务是要在宪法上明确规定保障公民的请愿权。在宪法没有修改以前，可考虑根据现行宪法有关公民建议权、批评权等权利的原则性规定，先行制定请愿法，使公民请愿权制度法制化。

2、应在各级人大常委会和各级政府建立专门的请愿受理机构，可将现行信访机构按请愿权保障原则进行组织、程序、人员、职权等方面的改革，使之成为符合现代请愿权制度所要求的请愿受理机构。

3、应大力改善实施请愿权的政治行政环境。将请愿权保障机制同直接民主特别是县市级地方民主的发展结合起来。在建立请愿权保障制度的同时，建立地方行政公决制度和公民投票制度，为21世纪中国民主宪政制度的发展奠定基础。

（原载《百年》1999年9月号）

1，参见Goodrich, Hambro and Simons, Charter of the Unitad Natons,1969

6，杉原泰雄〈请愿权〉，载田上穰治编《体系宪法学辞典》，青林书院新社1968年

7，永井宪一〈请愿权的现代意义〉，载《经济学季刊》第10卷2号（1961年3月）；〈请愿权的再评价〉，载《综合法学》第44号（1962年3月）

8，佐佐木总一《日本国宪法论》，有斐阁，1953年

9，渡边久丸《请愿权》，新日本出版社1995年版，第120页

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