对股东大会职权及股东表决权行使问题的思考(精)

第一篇：对股东大会职权及股东表决权行使问题的思考(精)

对股东大会职权及股东表决权行使问题的思考

股东大会作为股份有限公司的权力机关是公司治理结构中需要研讨的问题之一。本文结合现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国公司法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）以及外国的立法例，就股东大会的职权及股东表决权的行使问题，谈谈自己的一些想法。

一、股东大会的职权

现行《公司法》第103条对股东大会的职权作了如下规定：“股东大会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；

（四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（九）对发行公司债券作出决议；

（十）对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；

（十一）修改公司章程。”《修改草案》第117条也对股东大会的职权作了规定，除与上述《公司法》103条所列11项相同外，增加了1项：“对公司聘用、解聘注册会计师、会计师事物所作出决议。”

关于公司法对股东大会职权的规定，笔者认为：

其一，从公司法理讲，股东大会作为股份有限公司的权力机关，公司的一切重大事项都应经股东大会讨论并作出决议。而上述无论是现行《公司法》还是《修改草案》对股东大会职权进行的具体、列举式规定，都不可能穷尽应由股东大会决定的一切重大事项。另外，从西方现代股份有限公司的发展看，随着股份公司规模的不断扩大，股权日益分散，股份公司为适应瞬息万变的经济情况，出现了股东大会职权弱化和董事会权限扩张的趋势。这表明，股东大会的职权会日益减少。

其二，西方大多数国家都不在公司法中规定股东大会的具体职权。例如：日本在《商法典》第230条之10（全会的权限）规定：“股东全会以本法及章程所定事项为限，可做出决议。”又如：韩国在《商法典》第361条（大会权限）规定：“股东大会只能对本法与章程中规定的事项进行决议。”这样概括性规定股东大会的职权既经济又灵活。

其三，公司章程是规范公司内部组织和行为基本规则的文件。股东大会的一些职权完全可以通过公司章程加以规范。

鉴于此，笔者主张尊重公司自治，给公司充分的自主权，建议《修改草案》对股东大会职权作灵活性的规定，以下两种方案可供选择参考：第一种借鉴上述日本、韩国等国家公司法对股东大会职权作概括性规定的做法，《修改草案》可规定：“股东大会以本法及公司章程中规定的事项进行决议。”第二种借鉴《德国股份公司法》对股东大会职权作不完全列举式规定的做法。该法第119条规定：“股东大会的权利（1）股东大会对在法律和章程中所规定的特定事件作出决议，特别是关于：

1、任命监事会成员，只要他们不是需要委派给监事会的，或者是根据《共同决策法》、《共同决策法补充法》或1952年《企业组织法》作为职工监事成员而被选出的话；

2、结算盈余的使用；

3、减免监事会成员和董事会成员的责任；

4、任命结算审计员；

5、修改章程；

6、筹集资本和削减资本的措施；

7、任命审查公司设立和业务经营过程的审计员；

8、解散公司。（2）关于业务经营中的问题，只有董事会提出要求时，股东大会才能作出决定。”《修改草案》可规定：“股东大会对在法律和公司章程中所规定的事项作出决议，特别是关于：

1、选举和更换董事，决定有关董事的报酬；

2、选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬；

3、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

4、对公司增加或者减少注册资本作出决议；

5、修改公司章程。”

二、股东表决权的行使

关于股份有限公司股东表决权的行使问题，现行《公司法》第106条至108条作了规定；《修改草案》第121条至127条也作了规定。笔者从以下几点谈谈对这个问题的想法。

1、表决权行使的前提条件。无论是现行《公司法》还是《修改草案》都没有对此问题作出规定。笔者认为，按照资本多数决的原则，只有在出席股东大会最低股东人数由法律确定的情况下，股东行使的表决权才能保证股东大会形成决议的效力。例如：《日本商法典》第239条1款规定：“除本法及章程另有规定者外，股东全会的决议，应有代表已发行股份总数过半数的股东出席，并经出席股东表决权的过半数通过方能形成。”所以，建议《修改草案》增加规定：“除本法或公司章程另有规定外，股东大会须由代表已发行股份总数过半数的股东出席，并经出席股东过半数的表决权同意，才能形成决议。”

2、表决权行使的原则。现行《公司法》第106条1款及《修改草案》第121条1款对此作了相同的规定。即：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”笔者认为，上述规定不够完善，应修改为：“股东出席股东大会，除本法和公司章程另有规定者外，所持每一股份有一表决权。”

3、表决权行使的例外。股东表决权的行使除贯彻每一股份有一表决权的原则外，还有以下几种例外的情况，也应在《修改草案》中进行规定。

（1）累计投票制。这是为在选举公司董事、监事时，更好地体现小股东的意志而设计的制度。《修改草案》第123条对此作了规定。即：“公司股东大会选举董事、监事时，可以实行累计投票制。本法所称累计投票制是指公司股东大会选举董事或者监事时，有表决权的每一股份拥有与所选出的董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”

（2）限制表决权。对股东表决权的限制，通常是由公司章程作出规定。建议《修改草案》增加限制表决权的相关规定。例如规定：“公司可发行限制表决权股份。持有该种股份的股东，就公司章程规定限制表决权股东不得表决的事项进行决议时，不得行使表决权。”另外，还可以通过公司章程对大股东的表决权作出限制性规定。例如在公司章程中规定：“大股东持有1000股以上的股份无表决权。”以此来限制大股东对公司的控制权。

（3）无表决权。关于无表决权的规定《修改草案》只规定了两种情况：A、该草案第121条1款规定：“公司依法持有的本公司股份没有表决权。”B、该草案第124条规定：“股东大会作出决议时，与表决事项所涉及的企业有关联关系的股东不得行使表决权，也不得代理其他股东行事表决权，但对董事、监事的选举除外。”

笔者建议再增加以下规定：A、为满足投资人利益多元化的需求，建议《修改草案》增加规定：“公司发行利润分配有优先权的股份，可由公司章程规定持有该种股份的股东无表决权。”B、由于公司之间相互持股会出现资本虚假或歪曲支配公司等弊端。为克服公司相互持股的弊端，在股东行使表决权方面防止支配关系的歪曲，建议借鉴《韩国商法典》第369条3款的做法，在《修改草案》中规定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的发行股份总数10%以上时，该其他公司持有的公司或者母公司的股份，无表决权。”

4、表决权的行使方式。为了适应社会发展变化形势，鼓励股东关心公司，积极行使表决权，公司法除规定股东本人亲自出席股东大会行使表决权外，还应规定其他多种表决权行使方式，以便使股东享有的表决权更好地得以实现。在这方面，现行《公司法》及《修改草案》仅规定了表决权代理方式，即现行《公司法》第108条和《修改草案》第127条作了相同规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”

笔者主张，借鉴国外经验，建议《修改草案》增加规定，表决权不统一行使及书面投票和电子投票行使表决权的方式。例如：《日本商法典》第239条之4和《韩国商法典》第368条之2都对表决权的不统一行使作了规定，即股东有两个以上表决权时，可不统一行使。在此情形下，应于股东大会开会3日前将其意旨及理由通知公司。又如：日本《关于股份公司监察的商法特别法》第21条之3规定了表决权的书面行使。即：有表决权的股东在1000人以上的公司，不出席股东大会的股东可以依书面行使表决权。另外，日本法务省2003年10月公布的《关于公司法制现代化的纲要试案》就规定了电子投票行使表决权的方式。当然，关于书面投票和电子投票的方式，还需要通过相应的法规或规章将其具体做法予以规定，使其具有可操作性。

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第二篇：有关公司法的论文-股东表决权纠纷法律适用问题研究

股东表决权纠纷法律适用问题研究

摘要：股东表决权纠纷是因剥夺或限制股东表决权，或对其它股东表决权行使效力发生争议而产生的纠纷，具体分为侵害股东表决权引起的纠纷和因表决权效力发生争议引起的纠纷两种类型。不同类型纠纷的当事人有所不同。但股东始终是股东表决权纠纷诉讼最重要的原告当事人，被告则均为公司本身。在救济途径上，股东可根据具体情形诉请撤销股东会决议或确认股东会决议无效。

关键词：公司法；股东表决权；表决权纠纷

表决权作为股东最为重要的权利之一，是股东干预公司经营决策最为积极有效的手段。股东表决权争夺与行使的结果，直接关系到公司内部各方利益的分配，从而成为平衡公司利益、促进公司治理的有力工具。2006年1月1日实施的新《公司法》以加强股东表决权司法保护为目的，在股东表决权的行使机制及救济途径等方面均有较太突破。但从诉讼的角度来看，这些规定仍略显粗疏，在具体案件处理中可操作性不强。本文在理论背景分析的基础上，就实践中亟待解决的当事人确定及救济途径等有关法律适用问题进行分析，以期对立法和司法实践有所裨益。

一、背景分析 股东表决权的内涵。股东表决权又称股东决议权、投票权，是股东基于其股东地位所享有的，就股东会或股东大会决议事项作出一定意思表示的权利。就其内涵而言：首先，在性质上，股东表决权属股东共益权。股东权分为自益权和共益权。自益权是股东以自己从公司获得经济利益为目的而行使的权利，包括营利分配请求权、新股认购优先权和剩余财产分配请求权等。共益权则是股东为公司的利益也为自己的利益参与公司经营监督的权利，包括会议召集权、表决权、知情权、查阅权等。股东表决权作为共益权，其行使固然要体现各股东自己的利益和要求，但由于公司的意思表示是由各股东表决权的行使汇集而成，其行使也必然地介入和体现了公司和其他股东的利益。其次，在行使方式上，股东表决权实行会议表决和集体表决的原则。即股东表决权的行使一般应在公司所召开的股东会上进行，而且根据表决权集体行使的结果确定决议的内容；在股东会之外不得行使表决权，也不能决定公司的日常经营。再次，从股东表决权的适用范围上，凡法律或公司章程规定股东会或股东大会职权范围内的事项均属于股东表决权的适用范围。主要体现在我国新《公司法》第38条和第100条。但这些事项中，最为各股东关注的事项即选任和解任董事。因为在选任或解任董事事项上，表决权的行使直接体现了股东对公司管理人员的控制，是股东干预公司事务最为积极有效的手段，同时也反映了股东在公司的地位及对公司的控制能力。最后，股东表决权实行一股一表决权原则。即每一股份有一表决权。该原则是股东平等原则，特别是股份平等原则在表决权领域的必然体现。根据一股一表决权原则，股东具有的表决权力大小与其持有的股份成正比，股东持股越多，表决权力就越大，其意思在法律上拟制为公司意思的可能性就越大。所以，一股一表决权原则与资本多数决原则在实质上是一致的。表决权纠纷的产生。实践中，虽然股东大会趋于形骸化，监事的监督功能低下，董事及董事会的经营专断现象日趋严重，但是，在立法上，股东大会依然是公司的最高权力机关，对于公司董事、监事的选举和更换、公司章程的修改、公司的经营方针和投资计划等重大事项仍具有决定权。尽管这一决定权经常处于一种“休眠”状态，但在董事与董事会控制公司的背后，仍然隐藏着股东的决定权，股东对管理层以及管理层的行为仍然存在着有效的控制。管理层则时时处于股东的监督之下，按照股东的利益行使权力，以便他们的职位获得晋升和避免被公司驱逐。所以，在股东与管理者的关系上，仍存在着股东对管理者的控制关系，而这种控制关系，恰恰要通过表决权来表现出来。同时，由于是否掌握公司控制权与股东利

益直接相关，股东之间对控制权的争夺始终存在。股东间对控制权的争夺也是通过对表决权的行使来实现的。当股东已获得公司控制权时，股东表决权是当权派维护其对公司控制权的手段；当股东还未获得对公司的控制权时，股东表决权则成为其争夺公司控制权的工具。实践中，这种对公司控制权的争夺，相应较多地体现为表决权纠纷。它一般是指因公司剥夺或限制某一股东或某一类股东表决权，或对其它股东(包括代理人、受托人等)表决权行使的效力存在争议而引起的纠纷。表决权纠纷的立法现状。修改前的公司法对股东表决权并无相应的可诉性规定，股东虽然享有实体上的权利，但缺乏权利的司法救济，表决权缺乏有效的保护。2000年最高人民法院公布的民事诉讼案由中，虽规定了股东表决权纠纷的案由，以试图对股东表决权无法诉诸司法救济的状况有所改变，但因缺乏有效的救济方法，股东表决权诉讼案件仍较为少见。新《公司法》第22条的规定使局面有所改观。据此，当股东的表决权受到侵害或其它股东的表决权行使存在争议而导致决议瑕疵时，股东可诉请撤销股东会决议或宣告股东会决议无效。对大多数股东来说，这一立法变革使股东表决权从形式上的权利真正成为实实在在的权力，成为对公司经营决策产生一定影响力的权力，使股东得以回归其公司所有人的角色。但上述立法规定仍较为原则，可操作性不强，尤其是在表决权纠纷当事人的确定及救济途径等问题上，理论界和司法实践中仍存在较大分歧。

二、股东表决权纠纷当事人的确定

根据当事人起诉理由的不同，股东表决权纠纷一般可以分为股东会议侵害股东表决权引起的纠纷和因表决权效力发生争议引起的纠纷两类。前者是由于股东会议的召集、决议方式或决议内容直接侵害了股东表决权的合法行使，当事人为维护其股东权所提起的诉讼；后者则并未直接侵害股东表决权的合法行使，而是基于对他人特定表决权行使的效力存在异议而提起的诉讼，此类纠纷虽未直接侵害股东表决权的合法行使，但特定表决权行使的效力影响到股东表决权能否在公正环境下得以行使，并关系到股东权益的实现。两种类型下，适格的原、被告的主体范围有所不同。原告的确定。关于股东表决权诉讼的原告，不同类型纠纷的适格原告虽然会有所不同，但股东始终是股东表决权纠纷诉讼的最重要的原告当事人。关于可以提起表决权纠纷诉讼的股东身份，各国立法对原告股东持股的数额、持股时间、是否参加决议等因素并无限制性的要求。口对于股东会议侵害股东表决权引起纠纷的，原告应限于认为自己表决权受到侵害的股东，同时，该股东也仅能在股东会作出积极决议(即通过决议的议案)的情况下起诉，而对于股东会作出消极决议(即否决决议的议案)的情况，即使存在侵害股东表决权的情形，股东也不能对此提起诉讼。股份有限公司持有优先股的股东，由于此类股票的性质决定，亦不具有表决权，不能提起表决权纠纷诉讼。对于社会公众股东，根据《关于加强社

会公众股股东利益保护的若干规定》的规定，只能在涉及上市公司增发、配股、可转债以及重大资产重组、股抵债、子公司分拆上市等重大影响社会公众股东利益的事项中表决权受到侵犯时，方可作为原告提起集团诉讼。至于股权转让后尚未登记于股东名册或工商档案的股东、出资不实的股东、挂名股东、隐名股东等特殊股东能否以表决权被侵害为由作为原告提起诉讼的问题，实际上涉及的是股东资格确定问题。享有股东资格的，因表决权为股东权的内容之一，股东当然可以以表决权被侵害为由提起诉讼；否则，当事人则不具有适格的原告资格。关于因表决权效力发生争议引起纠纷的，利害关系人则均可对此提起诉讼，这些利害关系人包括股东、董事、监事和公司的债权人，这里的股东并不限于有表决权的股东。被告的确定。股东表决权纠纷诉讼的被告，无论原告是以表决权被侵害还是确认表决权效力为由起诉，均为公司本身。因为股东表决权纠纷中，原告的诉讼请求并不在于表决权本身，而在于通过诉讼要求撤销股东会决议或确认决议无效。而股东会的决议，在未被撤销或确认无效之前，已不再是某个行使表决权的股东的意思表示，应是通过股东会所形成的公司的意思表示。所以，要撤销公司的意思表示或确认其无效，自然应以公司作为被告。在因表决权效力发生争议的情况下，一般应追加被确认表决权效力的股东为第三人。因为此时案件的处理结果与其存在法律上的利害关系。

三、股东表决权纠纷的救济途径

股东表决权受损时，如何救济?这表现为两个趋势：一方面，类型化趋势，即：不同的场合，采取不同的救济方式；另一方面，从损害赔偿走向撤销公司决议为主的救济方式。根据救济方式的不同，股东表决权诉讼可以分为损害赔偿之诉和否定决议效力之诉。损害赔偿作为当事人民事诉讼的主要目的，可以单独主张，也，可以与其它民事责任方式一并主张，否定决议效力即使股东会通过的决议归于无效，包括撤销决议与确认决议无效，是我国《公司法》新增加的一种公司案件责任方式，主要适用于股东会、董事会决议程序或内容瑕疵等情形。损害赔偿作为主要的民事救济方式，是各国早期对表决权救济的主要方式，但该民事责任方式在对股东表决权提供救济时，有其固有缺陷。一是股东表决权作为股东参与公司事务的主要方式，股东对通过行使表决权参与、影响公司的决策有着的合理的期待，如果采取赔偿损失的方式，虽然股东经济上得到了必要的补偿，但这与当事人企图参与和影响公司事务决策的初衷相去甚远，并不能使股东表决权得到充分的救济；二是此种救济方式对有瑕疵的股东会决议也不能提供必要的救济。股东会决议是将多数股份投资者的意思吸收为公司意思的过程，股东会决议的程序和内容必须符合法律及章程的规定，如果程序或内容存在瑕疵，则该决议不是正当的公司意思。对该决议如不提供司法上的必要救济，则不能确保公司目的的实现与公司的健康稳定发展。三是损失数额较难确定。认定股东表决权受到侵害或特定表决权不当行使后给当事人造成的损失时，损失的数额及损失与行为的关联关系均难以认：定。为此，各国法律一般都设立了股东会决议诉讼和股东会议决议撤销诉讼，允许股东诉请否定股东会决议。我国《公司法》第22条也作了类似规定，目前，股东会决议撤销、股东会决议无效也已成为股东表决权诉讼的主要救济方式。但需要说明的是，尽管股东表决权的救济方式已经从损害赔偿为主建向了撤销股东会决议、确认股东会决议无效为主的救济方式，但仍不能排除损害赔偿救济方式的适用，以及当事人在主张撤销股东会决议或确认股东会决议无效的同时要求损害赔偿。撤销股东会决议。股东表决权纠纷中，当事人可以诉请撤销股东会决议的情形主要有股东会召集程序存在瑕疵、股东会决议方法存在瑕疵二种情形。召集程序是股东会召开的准备阶段，其所要解决的是股东会由谁召集和如何召集的问题。股东会召集程序瑕疵，主要有两种情形：一是召集股东会的过程中未能通知某一有表决权的股东；二是未按规定方式通知某一有表决权的股东，如非召集人召集或通知方式、通知期限、通知内容存在瑕疵等。股东会决议方法瑕疵的情况则较为多样，主要有股东会决议的表决方法和表决权的计算不符合法律或章程规定和决议过程不公正等。对于股东会的召集程序或决议方法存在瑕疵的，新《公司法》第22条第2款规定，股东会或者股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。但如果股东在该期间内诉请法院撤销股东会决议的，应如何判处?是否只要存在股东会或者股东大会的会议召集程序、决议方法违反法律、行政法规或者公司章程的规定，一律予以撤销?从各国立法及实践看，倾向于认为：即使股东会的召集或决议方式不当，法院也不一定要作出撤销股东会决议的判决，法院如果认为公司股东会的违法情节并不严重，而且对所做出的决议无影响时，可以驳回当事人的要求，维持股东会的决议。可见，如召集程序、决议方法存在瑕疵时，当事人诉请撤销股东会决议的主张并不必然得到支持，法院对此有一定的自由裁量权。法院在自由裁量时应考虑的因素一般有：股东会违法情节的严重程度，股东会违法情节对股东表决权行使的影响，受影响的股东表决权或效力存在争议的表决权对通过股东会决议的影响等。如果股东的召集、决议过程中只是存在轻微违法情节，且该违法情节并不影响

股东表决权的正当行使，或者受影响的股东表决权所占比例较小，对股东会决议的通过影响不大的，则应维持股东会决议的有效性，驳回原告的起诉。对于在累积表决、表决权代理、表决权征集、表决权信托、表决权拘束协议、表决权排除等情形下特定表决权的行使存在瑕疵的情形，则应首先依法对该特定表决权的效力予以认定。如依据法律规定其效力应予否定，则对这些表决权不予计算，而根据有效的表决权重新统计表决权，依通过决议所需的表决权比例从而决定是否撤销该决议。如果除去被认定无效的表决权，其余表决权仍足以确保决议通过的，则应驳回原告起诉。为了维护公司决议的稳定及公司正常经营秩序，在判决确定之前，即使存在瑕疵，也应推定其为有效的决议。撤销股东会决议的期间在性质上属于除斥期间，自决议作出之日起算，而不是从股东知道之日起算；逾期不提起，则该存在瑕疵的决议即转变为有效的决议。确认股东会决议无效。当事人可以诉请确认股东会决议无效的，主要涉及股东会决议违法剥夺股东表决权，或者违法限制股东表决权行使的情形。股东表决权是股东的固有权，未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制。新《公司法》第22条规定：公司股东会或者股东大会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。未经股东同意，股东会决议剥夺或限制股东表决权，违反了公司法的强制性规定，该决议应属无效。如果股东会或股东大会决议内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，只是违反了公司章程关于表决权行使的规定的，则不属于诉请确认股东会决议无效的情形，股东可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。这是因为公司章程为自治规则，股东有权制定和修改公司章程，如果股东未对股东会决议提起撤销之诉，则应视为股东接受了该决议，同时也意味着股东对公司章程的非正式修改。

第三篇：关于对《人民检察院组织法》中检察职权修改相关问题的思考

关于对《人民检察院组织法》中检察职权修改相关问题的思

考

摘要：

检察职权是组织法修改的重要方面。从检察职权的发展运行状况，围绕各职权具体权能的科学配置，组织法应在检察职权的相关方面进行规范和完善。

关键词：检察院组织法；检察职权；修改完善

《人民检察院组织法》（以下简称组织法）是构建我国检察制度的法律基础，是开展各项检察工作的重要法律依据和原则指导。其中，检察职权的科学设置是组织法修改的核心内容。由于历史的局限和立法固有的滞后性，现行组织法关于检察职权的规定与目前检察机关实际履行的职权存在很多脱节之处。改革和完善检察职权应当通过对组织法相关条款的缜密设计和合理整合建立检察职权的科学体系。

目前检察职权主要包括职务犯罪侦查权、批准和决定逮捕权、刑事公诉权、诉讼监督权以及其他职权。对检察职权的修改应主要考虑以下方面：

一、关于职务犯罪侦查权

职务犯罪侦查权是检察机关的一项重要职权。组织法第五条第（二）项规定：“对于直接受理的刑事案件，进行侦查”。组织法应当依照刑事诉讼法的规定，对职务犯罪侦查职权的表述应相应修改为：“对于法律规定由人民检察院立案侦查以及其他人民检察院认为需要由其直接立案侦查的刑事案件，进行侦查。” 与职务犯罪侦查权密切相关内容，亦应纳入组织法的修订当中。为便于检察机关了解和掌握行政执法信息，拓宽案件线索发现渠道，加强对行政执法环节职务犯罪案件的查处，应规定构建检察机关与行政执法机关的信息共享机制；从提升侦查效能、及时打击犯罪角度，将职务犯罪案件的监视居住、取保候审和刑事拘留的执行权赋予检察机关；立足职务犯罪呈现的贪污贿赂与渎职侵权犯罪相互交织的新特点，检察机关应成立职务犯罪侦查局，统一行使职务犯罪侦查权等，通过立法上的保障，推进职务犯罪侦查权的充分行使和进一步完善。

二、关于批准和决定逮捕权

组织法在第五条第（三）项规定：“对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉……”。这里的逮捕应是批准逮捕，但却没有“批准”字样。对决定逮捕权组织法则未作规定，为此应在修订时加以完善。

2007 年最高检下发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定》不含省级人民检察院立案侦查的案件，须报请上一级人民检察院审查决定是否逮捕。这是一项保证检察机关自行侦查案件逮捕质量的重要举措。该规定下发后，实际上基层检察院已没有了决定逮捕权，仅市级以上检察院才有权行使这一职权。在我国，逮捕意味着羁押，它是剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种最严厉的强制措施，因此逮捕所承载的责任和风险是相当大的。为保证逮捕质量，最高检制定下发了《审查逮捕案件质量标准》，要求各级检察机关在办案中要严把逮捕条件，加强对羁押必要性审查，使我国的审查逮捕制度不断走向科学化和规范化。目前，在逮捕权行使上存在的问题主要是：检察机关作出批准逮捕决定后，公安机关可以自行变更逮捕措施。尽管按照有关规定，公安机关将变更逮捕措施情况送交检察机关备案审查，但此时检察机关如认为不应变更，只能向公安机关发出纠正违法通知书，而这一监督方式又是一种“软性监督”，公安机关认为无变更不当、不予纠正又如何？对此，既然逮捕决定由检察机关作出，变更逮捕措施也应由检察机关审批，组织法应从立法上作出明确规定，赋予检察机关对变更逮捕措施的审批权，以维护逮捕措施的权威性和有效性。

三、关于刑事公诉权

组织法第五条第（三）项规定：“对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉……”；第（四）项规定：“对于刑事案件提起公诉、支持公诉……”。组织法仅规定了对公安机关侦查案件的审查起诉权，对检察机关直接受理侦查案件的起诉则未作规定，同时“免予起诉”早已废除，应当删掉；“支持公诉”一词含义不清，因为在民事诉讼中也有支持公诉一词，且“支持”的方式亦不相同，建议改为“出庭支持公诉”较为适当。

对完整的公诉制度而言，不起诉、补充起诉和变更、追加、撤回起诉都是公诉权的一部分，而这几项权力在组织法第五条中均未作出规定。对检察机关而言，提起公诉的要求是案件事实清楚、证据确实充分，但在宣告判决前，也可能会出现需要变更、追加或者撤回起诉的情况，为此《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十章第四节规定了检察机关有变更、追加或撤回起诉的权力。因这些权力的行使已足以影响诉讼程序的进行和案件的实体裁判，因此仅由最高检制定的诉讼规则来作出规定，显然效力是不够的，而应由效力更高的组织法来作出具体规定。在三种类型的不起诉中，需立法进一步完善的主要是酌定不起诉。目前，酌定不起诉因“犯罪情节轻微”不好界定，检察机关在实践中往往掌握较严，因此适用率偏低。从世界范围来看，英美法系国家检察官享有广泛的不起诉裁量权，大陆法系国家基于刑罚个别化原则和诉讼效率考虑，检察官享有不起诉裁量权的案件范围仅限于轻微犯罪，但在行使中普遍受到一定限制。

1、从我国诉讼模式及设置不起诉裁量权的背景来分析，与大陆法系国家较为类似，可考虑借鉴大陆法系国家关于案件范围的限定。在修订组织法时，可将酌定不起诉的刑期范围界定在法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚范围内，该范围的犯罪罪行轻、罪名确定，实践中办案人员容易把握，这样可以适当扩大检察机关的不起诉裁量权。

2、为更好地发挥公诉权在化解矛盾、促进和谐方面的作用，在组织法当中应当规定附条件不起诉制度。将附条件不起诉的适用主体界定为未成年人是非常适当的。对可塑性较强的未成年人来说，由于设置了考验期，可以促使其主动积极地进行“自我改造”，这对督促、教育其认罪悔过和重新回归社会必将起到积极的促进作用。但刑事诉讼法规定的适用刑期范围有些过窄，由于犯罪主体是未成年人，加之又设有考验期限，完全可以比照前面所述的酌定不起诉的案件范围，将其界定在法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚范围内，通过扩大适用更好地贯彻对未成年人教育挽救为主的工作方针。

四、关于刑事立案监督权

刑事诉讼法第111条对公安机关应立案而不立案案件开展检察监督作了规定。组织法对立案监督没有作出规定。从司法实践来看，刑事立案监督主要有四种情形：对应当立案而不立案的监督；对不应当立案而立案的监督；对立案以后又撤案的监督；对公安机关立而不侦、侦而不结问题的监督。对应当立案而不立案的监督，刑事诉讼法已作出明确规定，组织法应吸收这一规定内容。对不应当立案而立案以及立而不侦、侦而不结问题的监督，应纳入到组织法的规定当中。

刑诉法规定了对公安机关监督立案后三个月未侦结的，检察机关可以发催办函，但催办函实际上只是一种“软性监督”。本人认为，从权力制衡原则和保证侦查质量出发，实行检察引导侦查来解决消极侦查问题更为适当，同时将其纳入到组织法的规定当中。引导侦查的方式可以包括参加现场勘验、检查活动、参与讯问、询问当事人和证人、要求侦查人员收集、补充和保全有关证据、参与公安机关对立案监督案件的讨论等等。当侦查人员怠于侦查或有不适当的侦查行为时，可赋予检察机关提出纠正、要求更换办案人或建议给予行政处分的权力。

五、关于侦查监督权

组织法第五条第（三）项规定：“人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。”刑事诉讼法在规定侦查监督权的同时，还规定了监督方式，即发现侦查违法的应通知纠正，公安机关应将纠正情况通知检察院。组织法应吸收刑事诉讼法的这一规定，同时对纠正违法的效力作出更为刚性的规定，如规定发出纠正违法通知后，侦查人员拒不接受监督的，检察机关可以要求更换办案人、建议给予行政处分等。

除了要增强纠正违法的刚性内容外，组织法还应在以下几方面对侦查监督权予以规范和完善：一是从侦查监督对象的完整性上考虑，除监督公安机关的侦查活动外，也应规定有对检察机关自身侦查活动进行监督的内容；二是赋予检察机关对公安机关搜查、扣押等强制侦查行为，决定是否批准的权力，以更有效地保障当事人的合法权利；三是法定的侦查监督仅限于事后监督，具有滞后性特点，影响了监督的实际效果。

近几年，各地检察机关探索开展的对重特大、疑难复杂刑事案件适时介入、同步监督制度，取得了较好的监督效果，建议组织法可对同步监督作出原则性的规定，从而为司法实践提供立法上的依据和深入探索的空间。

六、关于刑事审判监督权

组织法第五条第（四）项规定：“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。刑事诉讼法第203条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”，同时在第三编第三章“第二审程序”和第五章“审判监督程序”中，分别规定了检察机关对错误裁判的抗诉程序。以上规定都应纳入组织法的规定当中。以往的审判监督主要是事后监督。但近年来，随着检察长列席法院审判委员会工作的深入推进，量刑建议改革的有效开展，检察机关对法院裁判的预警监督（判前监督）不断加强，在促进司法公正方面取得了明显效果。在修订组织法时，应明确赋予检察机关量刑建议权。对检察长列席法院审判委员会制度，应适当扩大列席范围，进一步强化审判监督职能。此外，为强化对死刑案件办理的监督，保证死刑案件办案质量，应对法院办理的死刑案件开展同步监督、对死刑复核程序开展检察监督，对此在组织法修改时也应给予重点关注，以维护司法公正，切实保障人权。

七、关于民事审判、行政诉讼监督权

组织法第五条第（四）项规定的“对审判活动是否合法实行监督”，是承接“对刑事案件支持公诉”，指的是刑事审判监督，对民事审判和行政诉讼监督并未作出规定。

《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定，检察院有权对民事审判活动和行政诉讼开展法律监督。组织法在修订时应将这两项监督内容纳入其中。由于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对检察监督的规定过于原则，使检察机关在监督实践中，在监督范围、途径、方式等方面，都缺乏明确法律依据支持。

为保障社会主义市场经济健康有序发展，推进依法行政，维护司法公正，人民检察院作为法律监督机关，除保留现行法律所赋予其对民事审判和行政诉讼活动实施监督的职权外，组织法应当赋予检察机关提起公益诉讼的职权，增加“对于涉及国家利益和重大公共利益的民事、行政案件，代表国家提起诉讼”的条款。

对检察机关民事行政监督权的配置应作出相应修改：一是从强化诉前监督角度，赋予检察机关对涉及国家利益和重大公共利益的民事案件的公诉权，以及督促起诉、支持起诉权。二是从强化诉中监督角度，规定检察机关可通过发检察建议、纠正违法通知书等方式，对审判过程开展同步监督。三是从强化诉后监督角度，明确规定检察机关的抗诉权和提出再审检察建议的权力。此外，对民事执行和民事调解监督、调阅审判卷宗材料的程序等方面，均应作出相应的规定，切实改变目前民行检察相对薄弱的状况，从立法完善方面为民行检察工作拓宽监督空间。

应新增检察机关对部分行政行为实施监督的职权。从依法治国的理念和保障人权的角度出发，一切涉及公民人身自由的处分均应由司法机关作出决定或者经过司法审查，均应为相对人提供正当的程序保障和适当的权利救济。因此，应将此类行政处罚措施纳入检察机关法律监督视野并加大法律监督力度。组织法中应明确：人民检察院“对于限制、剥夺公民人身自由的行政强制措施和行政处罚是否合法，实行监督。”

八、关于刑罚执行监督权

组织法第五条第（五）项规定：“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督”。刑事诉讼法第265条规定了对监督中发现的违法情况，检察院应当通知执行机关纠正。组织法应吸收刑事诉讼法的这一规定。目前，相关法律对刑罚执行监督的规定比较原则。从权力配置和行使方式来看，对死刑判决的执行主要是临场监督，对监管场所执行刑罚活动的监督主要依靠日常检查，对刑罚变更执行的监督，既是刑罚执行监督的重中之重，也是加强同步监督的重点环节。立足组织法的修改，对刑罚执行监督权的完善可以从以下环节入手：一是规定检察机关应与监狱、看守所建立信息系统和监控系统双联网，加强对监管场所执行刑罚活动的日常监督和动态监督。二是对刑罚变更执行开展同步监督作出原则性规定，同时规定执行机关有义务提供相应材料以备检查监督。三是刑事诉讼法中规定了社区矫正的内容，与此相适应，组织法也将随之作出相应规定，强化检察机关对社区矫正的监督。

（作者通讯地址：辽宁省鞍山市人民检察院，辽宁 鞍山 114000）

第四篇：对县级人大依法行使决定权的几点思考

对县级人大依法行使决定权的几点思考

依法讨论、决定本行政区域内的重大事项，是地方人大及其常委会的一项重要职权。近年来，地方人大及其常委会就关系经济社会发展全局和人民群众关心的事项、法律法规规定提交常委会讨论的重大事项作出决议决定，并跟踪监督决议、决定贯彻执行情况，保证重大事项决定权的行使落到实处，但是工作中还存在着一些不容忽视的问题和薄弱环节。如何依法行使重大事项决定权，推动区域经济社会高质量发展，让全区人民共享发展成果，是摆在我们每一位人大工作者面前需要认真研究和深入思考的重大课题。

一、依法行使重大事项决定权面临的问题

1.对重大事项的认识、界定不清。重大事项决定权是宪法和法律赋予地方人大的一项职责，但是规定过于笼统，宪法第104条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项”，地方组织法第44条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”。至于这些工作中的哪些具体内容是重大事项，需要人大常委会作出决议决定，哪些不是重大事项，不需要作出决议决定，我们只能从字面意义上加以理解、把握，导致一些重大事项没有履行决定权，出现失职，一些具体事项纳入了重大事项决定的范围，管得过宽过细，束缚了“一府两院”的手脚，浪费了人大的资源。

2.程序性的东西多，实质性的东西少。县级人大常委会由于种种原因，讨论重大事项时，对一些重大事项的实质性内容讨论比较少。这一点有着几方面原因：一是县级人大常委会受人员编制的影响，专业人员少，力量比较薄弱，对一些问题不同程度地存在着研究的不透、把握的不深，提不出有一定分量的意见和建议的现象。如县级人大常委会许多工作委员会职数只有一人，许多工作依靠办公室和聘用的一些兼职工委委员开展，这些兼职委员作用发挥好的还可以起到一定作用，有的工委委员形同虚设。二是从县一级人大常委会近年来的实践看，讨论决定的许多重大事项，大多数是法律、法规规定的必须由人大常委会讨论决定的事项，鲜有与人民群众密切相关、关系经济社会事业发展、资源环境保护利用等重大问题重大事项的讨论。如在一些地方突发重大群体性社会事件以及国家、集体和人民财产造成严重损失的重大事件时，听到的多是当地党委政府的声音，鲜有人大的声音。

3.被动接受的多，主动讨论决定的少。按照当前许多地方关于重大事项的决策程序，主要是由当地党委讨论研究决定，或者由当地党委、人大、政府、政协等几套班子联席会议讨论决定，然后交由政府等执行部门执行，避开了人大重大事项决定权的行使。其原因一方面是因为依法治国的理念在一些地方党委、政府心目中没有真正树立起来，一些党委没有把党关于重大事项的决策，作为党的主张，通过法定程序转变为国家意志。另一方面地方人大常委会的许多同志，出于种种原因，也没有及时要求党委把党对重大事项的决策，通过人大的法定程序转变为国家意志。许多时候一些重大事项，或者不提交人大，或者由党委、政府作为议案提交给人大，匆匆忙忙表决了事。人大缺乏对重大事项从立项到调研再到表决的完整过程，对重大事项不了解，当然提不出科学和符合实际的意见和建议，人大决定的过程变成了形式，人大的该项权利也就出现了缺失。

二、依法规范高效行使重大事项决定权的几点建议

1.充分认识人大行使重大事项决定权的意义。党委把党的主张通过法定程序转变为国家意志是人大行使重大事项决定权的基础，通过人大的民主程序也有机的实现了党的主张与人民意志的统一，同时这也是依法治国、建设社会主义政治文明的需要。要正确认识人大依法行使重大事项决定权的意义，加大对这方面工作的宣传。各级党委要主动把党对重大事项的决策交给人大及其常委会，通过人大的民主程序变为全体人民的共同自觉行动。各级人大常委会也要主动就重大事项的决定，事前向党委汇报，事后形成专题报告，争取党委的支持。

2.正确界定人大重大事项决定权行使的范围。由于对重大事项的界定不是很清楚，各级党委对哪些事项属于人大重大事项决定权范围存在认识上的分歧，许多重大事项往往作为一般事项、具体工作，党委决策政府执行，缺少了人大行使重大事项决定权的环节。因此，很有必要以党内法规和国家法律的形式界定人大重大事项决定权行使的具体内容，便于各级党委和人大常委会执行。

3.规范重大事项决定权的行使程序。人大行使重大事项决定权的程序要明确，可以由党委提出建议，交由人大行使决定权；也可以由“一府两院”提出相关议案，交由人大行使决定权；同样也可以由人大在开展工作时主动发现、主动行使重大事项决定权。但无论哪种方式都要体现出党的领导的原则，这是人大开展一切工作的前提。在行使决定权过程中，还要实事求是，一切从实际出发，对重大事项事前要经过充分的调研、论证，会议讨论时要充分发扬民主，广泛听取多方面的意见，还要按照民主集中制的原则，集体行使职权，民主决策。

4.跟踪监督决议决定落实情况。地方人大常委会作为地方国家权力机关，作出的决议决定最具权威性，各级各单位各部门都要不折不扣的贯彻执行。保证其贯彻执行，也是对党负责，对人民负责的具体表现。要加强跟踪监督，随时组织常委会组成人员、人大代表检查、视察、调研决议决定落实情况，对落实过程中出现的问题要及时解决。听取“一府两院”贯彻落实决议决定情况的报告，并对落实情况给予定性定量评价。实践证明，对决议决定落实情况进行票决是检查和评价“一府两院”落实工作的一个比较客观的方法。对落实情况不满意的，要继续监督落实，也可以视情节，按照法律规定，启动相关的程序，如询问、质询、特定问题调查、撤职、罢免等，对单位和个人给予相应处理。

5.提高人大常委会自身素质。打铁需要自身硬，保证决定权的正确行使，一是要提高常委会组成人员的素质，组织他们认真学习党的方针、政策、法律、法规和现代科技知识，适应重大事项决定权行使的需要。二是要配齐配强常委会各工作委员会力量，以更好的发挥他们在常委会行使决定权过程中的参谋助手作用。三是要加强制度建设，注重长效机制的建立，以保证重大事项决定权行使的规范化、程序化、科学化。

第五篇：对行使税务行政处罚自由裁量权的思考

对行使税务行政处罚自由裁量权的思考

[摘要]肯定立法上存在自由裁量的客观现象，查找影响合理运用自由裁量权的因素，提出合理运用自由裁量权应把握的原则，分析滥用自由裁量权的危害后果，得出“必须合理运用税务行政处罚自由裁量权”的结论。建议：国家税务总局、省级税务机关应在法律、法规规定的框架内，研究、探索相关税务行政处罚管理办法。国家税务总局应充分发挥引导作用，明确办法的指导思想、处罚原则、责任追究等内容，以利于基层合理运用自由裁量权，从而正确贯彻税收立法精神。省级税务机关应在总局管理办法的指导下，因地制宜，细化本省（自治区、直辖市）合理运用自由裁量权标准。最后，结合工作实际探讨性地提出省级税务机关（或基层税务机关）规范税务行政处罚自由裁量权运行的方案。

[正文]据国家税务总局通报：2004年，全国各级税务机关受理并作出复议决定的案件中，维持的占66%，撤销、变更等占34%；同期的税务行政应诉案件中，税务机关的胜诉率为83%。税务行政复议、诉讼呈高发势态，究其根源，税务行政处罚自由裁量权的不合理运用是引发税务行政复议、诉讼的重要原因之一。因此，研究税务行政处罚自由裁量权及其合理运用成为当务之急。

一、影响合理运用税务行政处罚自由裁量权的因素

根据《行政处罚法》、《税收征管法》和《发票管理办法》有关规定，税务行政处罚的种类主要有警告（即责令限期改正）、罚款、没收违法所得和没收非法财物、提请吊销营业执照和停止出口退税权。法律、法规规定的税务行政处罚自由裁量幅度较大，主要表现为：

——决定罚款多少的“自由”。税法设置的罚款包括倍数罚款和金额罚款，但条文规定较粗略。《税收征管法》法律责任条款中，有的倍数罚款最高差额达10倍（如偷税处50%以上至5倍以下），有的金额罚款最高差额达40万元（如金融机构拒不协助税收征管处十万元以上至五十万元以下），有的罚款只有上限而无下限，即可罚款可不罚款（如编造虚假计税依据处五万元以下）；《发票管理办法》罚则条款中，对“私自印制、伪造变造、倒买倒卖发票，私自制作发票监制章、发票防伪专用品”的行为，倍数罚款差额也高达5倍。总之，何种行为按下限处罚？何种行为按上限处罚？税收法律法规或税收规范性文件都未作出明确规定。

——选择行为方式的“自由”。对罚款类税务行政处罚，违法（章）行为“处罚”与“不处罚”界限较模糊。经统计，《税收征管法》及其实施细则法律责任条款中，出现“可以处”字样的条款有9处；《发票管理办法》罚则条款中出现“可以并处”或“可以分别处”字样的条款为5处。总之，相关违法（章）行为应不应处罚“模棱两可”。

——认定情节轻重的“自由”。税收执法过程中，违法（章）行为性质难以掌握。《税收征管法》及其实施细则中，对当事人的税收违法行为追究法律责任出现“情节轻微”字样的条款为1处，出现“情节严重”字样的条款有9处，但都没有对情节轻重的法定条件作出规定，法律条文语义含糊，孰轻孰重缺乏操作性。

——权力行使时限的“自由”。对警告类税务行政处罚，税法未作具体时限规定的情况下，税务机关对权力的行使时限享有完全的自由裁量权；在规定了一定期限时，税务机关在规定的时限内享有自由裁量权。如《税收征管法》中“由税务机关责令限期改正”，均未对“限期”作具体的规定，税务机关享有完全的自由裁量权。

——决定是否执行的“自由”。《税收征管法》第八十八条第三款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行”。这表明税务机关可以对“逾期处罚”是否由自己执行进行自由裁量。

上述五个“自由”在立法上是客观存在的，符合中国国情。但实际工作中，部分单位和个人悖于立法精神，产生了在法律、法规规定幅度范围内想怎么处罚就怎么处罚的错误认识，甚至出现相同的违法事实，在不同执法人员之间、不同部门（如征管和稽查、国税和地税）之间、不同地区之间处罚差异较大的客观现象。既不适应营造和谐社会的需要，也不符合依法行政的要求。

二、把握合理运用税务行政处罚自由裁量权的原则

剖析税务行政处罚自由裁量权不难看出，法律赋予税务机关行政处罚自由裁量权的目的，是为了使执法主体能在法律、法规规定的原则和幅度内，根据实际工作中的具体情况更准确地体现法律的立法宗旨。税务行政处罚自由裁量权决不能任意裁量。

经统计，仅《税收征管法》二十七条法律责任条文中就有十三条包含自由裁量，约占50%。可见，如何把握自由裁量权的合理运用对于做好税收工作具有重要的意义。从正面分析，合理运用税务行政处罚自由裁量权的应把握三个主要原则：

——符合过罚相当原则。《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。可见，以违法事实及性质作处罚基准，以情节及危害程度作为细化点来细化自由裁量权，是符合行政处罚法的立法本意的。通过这样的细化，更能体现惩罚与宽大相结合的处罚政策，惩罚与教育相结合的处罚原则，保障行政处罚积极功能的充分发挥和处罚目的的有效实现。

——降低执法风险原则。在处罚实践中，如果处罚缺乏证据情节支撑，单凭感性臆断行使自由裁量权，就有可能该从轻的未从轻，该重处的未重处，甚至不该处罚也违法处罚，造成执法混乱。如充分考虑了违法（章）行为的具体情节来处罚，把平时积累的、合乎常理的处罚方法进行梳理、总结、归纳、细化，上升为普遍遵循的处罚标准，统一自由裁量的行使方法，限制执法的过度“自由”，就能有效地监督自由裁量权的行使，从而有效避免执法风险。

——净化法制环境原则。税务行政处罚自由裁量权的运用，与税务执法人员的素质、价值判断、经验和执法水平等因素相关。不同的执法人员由于主观上的差异，对类似违法行为可能会决定不同的处罚额度，这样，就容易造成类似的事实在不同的税务机关、不同的执法人员、甚至处罚的不同时间对处罚的额度产生不同的结果，这不符合税收立法精神。

滥用税务行政自由裁量权，必将造成严重的不良后果：一是违背了“法治、公平、文明、效率”的治税思想，阻碍依法治税进程；二是导致“人情案”、“关系案”、“油水案”发生，助长税务人员的不廉洁行为，破坏税收征纳关系，也必将影响税务部门乃至政府的威信和形象；三是“无论情节轻重，全部实行最低限罚款”的做法，必将使税法宣传显得苍白无力，极易使税收违法行为滋长蔓延。

三、构建合理运用税务行政处罚自由裁量权的基本框架

国家税务总局、省级税务机关应在法律、法规规定的框架内，研究、探索相关税务行政处罚管理办法。国家税务总局应充分发挥引导作用，明确办法的指导思想、处罚原则、责任追究等内容，以利于基层合理运用自由裁量权，从而正确贯彻税收立法精神。省级税务机关或省级授权的区（市）级税务机关应在总局管理办法的指导下，因地制宜，细化本省（自治区、直辖市）合理运用自由裁量权标准。各县（市）税务部门须按照细化后的标准，合理运用自由裁量权实施税务行政处罚。

细化税务行政处罚自由裁量权，是税收科学化、精细化管理的内在要求，是正确运行税务行政处罚自由裁量权的重要保障。如涪陵区地税局于2004年对发票违章案件的处罚进行了有益探索，研究推行了《发票检查实施办法》，重点限制了执法人员的处罚自由裁量权，体现了三个特点：一是突出原则性，遵循处罚法定原则、公正公开原则、集体审理原则、过罚相当原则；二是涵盖内容具体，明确了发票违章所涉及的具体情形，根据其情节轻重确定不同程度处罚标准；三是操作性强，对达到立案标准的一般程序案件均要求按照调查、审理、决定、执行四个程序进行。一年来，该举措在打击发票涉税违法（章）行为、规范执法行为方面发挥了突出作用。

结合实际工作，下面提出部份涉税违法行为行政处罚规范运行的方案，供探讨。

（一）违反税收日常管理制度的处罚方案

税收日常管理制度主要包括：税务登记管理制度、账簿凭证管理制度、纳税申报管理制度和税控装置管理制度，《税收征管法》对违反税收日常管理制度的行为，都是以金额罚款的形式追究当事人的法律责任。处罚设定建议考虑：

1、细化处罚金额标准：按违法行为逾期日数（即当事人应当知道该项税收政策之日至税务人员发现违法之日），每日处罚一定数额的罚款，且“法人或者其他组织及应建账个体户”罚款额大于“不需建账个体户”罚款额；

2、明确《责令限期改正通知书》发出时间：设定为税务人员发现违法行为之日起3日内；

3、明确责令限期改正时限：最长不超过15日；

4、明确何为“情况严重”：限期内未改正的，应视为情节严重。

（二）妨害税务检查行为的处罚方案

根据实施违法行为主体的不同，处罚设定建议区别考虑：

1、纳税人、扣缴义务人逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关检查的行为。处罚标准设定为：由税务机关责令违法行为人改正其行为，接受并配合主管税务机关检查，可以对其处一万元以下的罚款；限期内不改正，或不接受、不配合税务机关检查，影响恶劣的，视为情节严重，处一万元以上五万元以下的罚款。

2、纳税人、扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人、扣缴义务人存款账户，造成税款流失的行为。处罚标准根据“造成税款流失”的多少而设定：造成税款流失较少，处十万罚款；造成税款流失较大，处十万元以上三十万元以下罚款；造成税款流失巨大，处三十万元以上五十万元以下罚款。

（三）拒绝执行税务机关依法作出行政决定行为的处罚方案

主要是指：纳税人、扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定，或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人、扣缴义务人转移存款，造成税款流失的，处罚标准设定：造成税款流失较少，处十万罚款；造成税款流失较大，处十万元以上三十万元以下罚款；造成税款流失巨大，处三十万元以上五十万元以下罚款。

（四）直接妨害税款征收的处罚方案

《税收征管法》第六十三条至第六十九条，追究当事人直接妨害税款征收的法律责任，多数是倍数罚款或司法移送的法律形式。对不同违法行为罚款作如下处罚设定。

1、对偷税行为。国家税务总局稽查局于2000年2月印发的《偷税案件行政处罚标准（试行）》（国税稽函[2000]10号），在规范偷税案件行政处罚实施，维护纳税秩序和国家利益，保护纳税人、扣缴义务人的合法权益等方面发挥了积极作用。但由于该文件是在新《税收征管法》出台前印发的，未完全涵盖新《税收征管法》规定的偷税行为。根据违法的事实、性质、情节以及危害程度，对偷税案件的行政处罚应区别对待：

（1）情节较重的，包括：

A、采取擅自销毁或者隐匿账簿、会计凭证的手段进行偷税的，处以偷税数额2倍以上5倍以下的罚款；

B、构成偷税有下列四种情形之一的，处以偷税数额1倍以上3倍以下的罚款：a、伪造、变造账簿、会计凭证的；b、不按照规定取得、开具发票的；c、账外经营或者利用虚假合同、协议隐瞒应税收入、项目的；d、经通知申报而拒不申报的。

（2）情节较轻的，包括：

A、偷税有下列两种情形之一的，处以偷税数额0.5倍以上2.5倍以下的罚款：a、虚列成本费用减少应纳税所得额的；b、骗取减免税款或者先征后退税款等税收优惠的。

B、偷税有下列七种情形之一的，处以偷税数额0.5倍以上1.5倍以下的罚款：a、实现应税收入、项目不按照规定正确入账且不如实进行纳税申报的；b、销售收入或者视同销售的收入不按照规定计提销项税金的；c、将规定不得抵扣的进项税额申报抵扣或者不按照规定从进项税额中转出的；d、超标准列支或者不能税前列支的项目不按照规定申报调增应纳税所得额的；e、境内外投资收益不按照规定申报补税的；f、应税收入、项目擅自从低适用税率的；g、减免、返还的流转税款不按照规定并入应纳税所得额的。

（3）实施两种以上偷税行为的，根据各偷税数额依照标准的相应档次分别确定处罚数额；同一偷税行为涉及标准规定两种以上情形的，依照较高档次确定处罚。

（4）从轻或减轻的适用：初次实施偷税行为，但能够积极配合税务机关调查并及时补缴所偷税款及滞纳金的，根据其偷税手段依照标准规定的相应档次最低限处罚。

（5）从重处罚的适用，即依照标准规定的最高档次处罚，包括：

A、因偷税被处罚又采取同样的手段进行偷税的；

B、妨碍追查，干扰检查，拒绝提供情况，或者故意提供虚假情况，或者阻挠他人提供情况的；

C、为逃避追缴税款、滞纳金而转移、隐匿资金、货物及其他财产的。

（6）构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

2、对编造虚假计税依据行为处罚标准的设定。国税函〔2005〕190号第三条规定：“企业依法享受免征企业所得税优惠或处于亏损发生虚报亏损行为，在行为当年或相关未造成不缴或少缴应纳税款的，适用《征管法》第六十四条第一款规定”。对虚报亏损而定性为编造虚假计税依据行为，处罚标准应根据“虚报亏损的绝对数和相对数”而设定，如：

（1）编造虚假计税依据5万元以下（含），或虚报亏损数占当年自核亏损额的5%（含）以下，罚款2000元以下。

（2）编造虚假计税依据5万以上10万元以下（含），或虚报亏损数占当年自核亏损额的5%以上10%（含）以下，罚款5000元。

依此类推，以上两项标准不统一时，从低适用。

3、纳税人不进行纳税申报、逃避追缴欠税、骗取出口退税、拒绝缴纳税款和扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款五种行为处罚标准的设定：未经纳税辅导或税收宣传的，处不缴或少缴税款，或应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上一倍以下的罚款；经纳税辅导或税收宣传的，处不缴或少缴税款两倍以上五倍以下的罚款，处应扣未扣、应收未收税款两倍以上五倍以下的罚款。

（五）妨害发票管理的处罚方案

1、对非法印制发票、非法生产发票相关物品的行为。主要包括四类：一是没有发票印制权的企业或者个人非法印制发票（《税收征管法》第二十二条、第七十一条）；二是有发票印制权的企业违法印制发票（《办法》第三十六条）；三是非法制造发票防伪专用品（《办法》第三十六条）；四是私自制作发票监制章（第三十八条）。处罚标准建议设定：

（1）对第一类、第四类行为，根据行为危害后果，区分“危害后果轻微或主动纠正危害后果、危害后果严重”两种情况，分别设定10000元、30000元的罚款下限，上限为50000元；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（2）对第二类、第三类行为，根据行为危害后果，区分“未造成危害后果、危害后果轻微或主动纠正危害后果、危害后果严重”三种情况，分别设定0元、2000元、5000元的罚款下限，上限为10000元。

2、未按规定规定领购、开具、取得、保管发票，未按规定接受税务机关对发票的检查的行为（《办法》第三十六条）。处罚标准建议设定：根据行为危害后果，区分“未造成危害后果、危害后果轻微或主动纠正危害后果、危害后果严重”三种情况，分别设定0元、2000元、5000元的罚款下限，上限为10000元。

3、非法携带、邮寄、运输、存放空白发票的行为（《办法》第三十七条）。处罚标准建议设定：根据行为危害后果，区分“未造成危害后果、危害后果轻微或主动纠正危害后果、危害后果严重”三种情况，分别设定0元、2000元、5000元的罚款下限，上限为10000元。

4、倒买倒卖发票、发票防伪专用品的行为（《办法》第三十八条）。处罚标准建议设定：根据行为危害后果，区分“危害后果轻微或主动纠正危害后果、危害后果严重”两种情况，分别设定10000元、30000元的罚款下限，上限为50000元；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的（《办法》第三十九条），处罚标准建议设定：由税务机关没收非法所得，行为导致未缴、少缴或者骗取税款10000元(含)以下的，设置不低于百分之十的处罚下限；行为导致未缴、少缴或者骗取税款10000元以上的，设置不低于百分之二十的处罚下限，上限为一倍。

参考文献：

1、《中华人民共和国行政处罚法》

2、《中华人民共和国税收征收管理法》及其《实施细则》

3、《中华人民共和国发票管理办法》及其《实施细则》

4、《税收执法基础知识》P313-319（全国税务人员执法资格统一考试用书，主编：郝昭成）

作者单位：重庆市涪陵区地方税务局稽查局

作者：张旭 王峰 王军 傅维德