第一篇：陈光中解读刑诉法争议条款
陈光中解读刑诉法争议条款
作者：佚名 来源：京华时报 日期：2012年7月16日
3月14日，刑诉法修正案草案以高票通过。这次刑诉法大修亮点不少，如“尊重和保障人权”入法，非法证据排除规则被确立，辩护权取得突破性进展。与此同时，引起争议的第73条、第83条等规定并未修改。京华时报就此再次专访新中国刑诉法奠基人陈光中教授，解读争议条款。
京华时报：昨天，刑诉法修正案草案以高票通过，您如何评价这次大修？
陈光中：总体评价是肯定的，在保障人权方面取得了重大进步，但不足之处也客观存在。
京华时报：您认为有哪些不足？
陈光中：与联合国刑事司法准则的衔接不够。我国已经签约加入《联合国公民权利公约》，因此在刑事立法上也应跟进。比如无罪推定的原则没有明确写入。虽然有人认为刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”吸收了无罪推定的原则，但实际上这强调了法院的定罪权，并非是无罪推定原则的准确表达。
京华时报：这次的亮点是“尊重和保障人权”入法，但有人认为在保障人权上，具体条款调整不大，只是“抽象”的进步，您怎么看这种说法？
陈光中：这种说法不够准确。刑事诉讼领域保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的诉讼权利，特别是辩护权的保障。
此次修法，刑事辩护制度的修改与完善是一大亮点，很多问题获得了比较好的解决，取得了突破性的进步。例如：侦查阶段辩护人的地位得到确认，法律援助的范围扩大，提前到侦查阶段，辩护律师会见权有所扩大，凭“三证”不需要经办案机关批准就可以会见，而且不被监听，从审查起诉之日起，辩护律师阅卷范围也扩大到所有案卷材料。第二，确立了完整的非法证据排除规则。第三，尤为重要的是，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像。这可以有效防止非法讯问，更好地保护犯罪嫌疑人的人身权利，遏制刑讯逼供的产生。另外，二审上诉不加刑、针对未成年人的“特别程序”、死刑复核程序的适当诉讼化等，都是保障人权的具体体现。
京华时报：刑诉法第73条在社会上争议最大，有人认为是倒退，您怎么看？（对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。）
陈光中：我觉得现在的规定有进步。现行刑诉法就规定有指定居所的监视居住，但没有通知家属的规定，当时立法上考虑监视居住就在家里执行，不需要通知家属，漏掉了指定居所监视居住的情况。现在明确规定，除无法通知的情形外，都要通知家属，更加规范化、法制化，与之前相比进步了。与一稿相比也有变化，一稿还规定“通知可能有碍侦查的情形”也不通知。
京华时报：监视居住可长达6个月。有人认为，指定居所监视居住，对嫌疑人的人身自由类似于羁押，但是因其不受看守所条例约束，可能导致刑讯逼供大量发生或者“黑监狱”合法化。
陈光中：这种担心有一定道理，也有可能在实践中存在这种情况。对于“指定居所监视居住”的适用，可通过司法解释加以规范，从严掌握，慎重使用。
京华时报：增加的第73条包括很多款的内容，在这个条款上您有什么建议？
陈光中：在指定居所监视居住折抵刑期上，“被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日”，我认为这对被告人有点亏。现在管制多采取社区矫正的方式，自由度很大，但是指定居所监视居住是“准羁押”性的强制措施。我建议被判处管制的，监视居住一天折抵刑期一天半。
京华时报：还有观点认为，第73条暗含将实践中的“双规”“双指”纳入法制轨道之意，您怎么看？
陈光中：“双规”“双指”是党委纪委采取的措施，具有行政性，与诉讼中的强制措施不能混淆，完全是两码事。
京华时报：有关刑事一审的审限，增加了“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”。这个条款是否会被任意扩大化？
陈光中：这个规定得不好，有扩大权力的倾向。对一审案件，如果说最高法院一决定，等上半年、一年，甚至于两三年都是合法的，这等于把被告人挂在那儿了，我觉得很不妥当。只能通过以后修改，或通过司法解释，严格限制何谓案件“特殊情况”，只有在极其特殊的情况下，才能适用该条款。
京华时报：有关争议条款的问题，能否通过司法解释加以解决？
陈光中：能够解决。从长远看，还可以通过司法解释对某些规定加以具体化。
京华时报：第83条争议也很大，您怎么看？（拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。）
陈光中：我个人实事求是地说，这一条我支持，表示接受。原因在于，我国强制措施在通知亲属方面有很大的修改，过去无论哪种案件类型都可以不通知，现在仅仅限制在两种案件。
对于恐怖案件，环顾全世界，在程序正义方面都是打折扣的，例如美国的爱国者法。关于危害国家安全案件，我认为这样规定也不过分。比较敏感的是政治异议人士涉嫌危害国家安全案件，我只能说，希望司法当局碰到这种情况，从严掌握使用，应该慎重。但是在立法上把异议人士案件单独分开规定比较困难，毕竟这些案件是极个别的，从严掌握、慎重处理就可以。
京华时报：但有人担心这个条款会导致“秘密拘捕”或无限期不通知。
陈光中：我注意到网络上很关注这个话题。相比监视居住和逮捕的规定，拘留保留了这两种不通知家属的情形，这是因为拘留属于一种紧急性强制措施，在西方相当于无证逮捕。
按照法律规定，拘留的时间比较短，一般最长是14天，在特别情况下可长达37天。这个期限一过接下来就是逮捕或者放人，那还是要通知家属的。
这样规定是为满足打击犯罪最低限度的要求，是有必要的。我个人认为，惩罚犯罪和保障人权相结合、相并重，现在的规定，我认为是可以接受的，且已经有很大的进步。
京华时报：有人认为，技术侦查和秘密侦查等特殊侦查手段会侵犯个人权利？
陈光中：在司法实务中，由于职务犯罪的特殊性和侦破难度，检察院一直在使用技术侦查手段。但由于没有现行法律的支撑，这种手段的使用存在争议。若没有相关规定，技术侦查手段可能被侦查机关滥用。这次修改将其纳入法制轨道，加以规范，规定适用的严格程序，实际上应该是一种进步。而且也符合我国已经参加的《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定。
京华时报：在实践中如何防止被滥用？
陈光中：规定要严格技术侦查的审批程序，但怎么严格没有说明确。秘密侦查规定了县级以上公安机关负责人决定，技术侦查由哪一级批准没有规定，我认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准？
京华时报：有关证人出庭增加了一些规定，但由法院裁量证人出庭，实践中会产生什么后果？
陈光中：现实中证人出庭作证率很低，大约为1%。这次为扭转这种形势做了一些规定，但是规定称“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。我认为，前面的两个前提条件成立了，除非证人无法出庭，就应当传唤到庭。加上法院“认为有必要”，法院的自由裁量权太大了，法院掌握证人是否出庭的决定权，很可能导致证人出庭率无法有效提高，实际上会使被告人与证人当庭质证的权利受到很大的削弱。对此我表示担忧。
京华时报：对证人拒绝出庭作证的处罚，由草稿中的“情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留”，改为“拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留”。这是不是实质上使强制作证的效力降低了？
陈光中：这个说法不准确。从立法技术上来说，处罚条款在次序上有个加重的关系，先惩戒后拘留是合理的，如果前面加上罚款，就更适宜。(编辑：罗昊)
第二篇：陈光中：刑诉法修正案草案三大问题有退步
陈光中：刑诉法修正案草案三大问题有退步
陈光中：刑诉法修正案草案三大问题有退步 作者：陈宝成 来源日期：2012-3-8 阅读量：267次分享到 新浪微博 腾讯微博 抽屉 豆瓣网
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在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步
【财新网】（特约记者 陈宝成）3月8日上午，第十一届全国人大五次会议举行第二次全会，听取《关于（草案）的说明》。
按照大会议程安排，此后各代表小组会议将审议刑诉法修正案（草案），3月14日大会将表决这一草案。
据了解，此次的刑诉法修正案（草案）三审稿，在前两次审议稿基础上又有不少调整，除了写入“人权条款”、采取强制措施通知家属例外情形的压缩等“看起来很美”的条款背后，侦查、检察、法院与辩护等各方权力（利）的博弈的仍旧突出，一些调整也引起了争议。
中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中就对此次三审稿的几处调整表达了担忧：在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步。
死刑复核：讯问被告人“应当”改“可以”
刑事诉讼中的死刑复核，是关乎被告人命运的“最后一道闸门”：一是“阳关道”，一边则是“阎王殿”。
与一审稿相比，刑诉法修正案（草案）二审稿和三审稿对讯问被告人的规定，从人权保护的角度看，有着明显退步。
一审稿规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。”
二审稿则改为：“最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见”，并增加一项：“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”三审稿坚持了这一改动
对此，学者与实务界争议巨大。
全国人大代代表、上海市高级人民法院院长应勇就认为，死刑复核期间辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，这充分体现了立法机关对人权保障的高度关注。
但陈光中教授分析认为，“最大的倒退是把讯问被告人由‘应当’变‘可以’。”
一审稿“最高人民法院应当听取辩护人的意见”和二读稿“辩护人提出要求的，应当听取辩护人意见”的表述，问题不大，“不是非要把律师叫来听取其意见，而是律师要求时，最高人民法院应该听取其意见。”
“问题的关键是，死刑复核案件的被告人是否都有辩护人？”陈光中说，有些被告人因为种种原因没有被告人，如果按照现在的条文，被告人不能要求法官讯问，如果再没有辩护人，而法官又不讯问被告人的话，那被告人就没有了面见法官陈述的机会。
由“应当”改为“可以”，意味着死刑复核中是否讯问被告人的权力在法官手中，属于自由裁量，显得过于灵活。陈光中说，如果该条款最终获得通过，法官无论讯问与否，都将是合法的——即便案件事实需要调查、相关证据需要当面质疑、被告和辩护人强烈要求法官讯问被告人，这与法律规则所追求的确定性效果是不符的。
“在死刑案件中，要设置一条底线，约束法官讯问被告人。”陈光中提出，如果要改动，也应确保一底线：被告人、辩护人对判处死刑有关联的重要事实和证据有异议，且被告人、辩护人提出申请要求法官当面讯问被告人的，法官应当讯问被告人，“人命关天，绝不可掉以轻心。”至于其他的案件，例如对案件事实没有大的争议，但在量刑上有争议的，法官可以不当面讯问。
一审审限特殊情况将“审而不限”
一个刑事案件一审被公诉至法院，最迟多久可以做出判决？这就关乎第二个引起争议的问题：审限。
审限分为一般审限和特殊审限。其中，一般审限按照按照现行刑诉法规定，为法院受理后一个月内，至迟不得超过一个半月；有法定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级法院批准或决定，可以再延长一个月。
而在此次刑诉法修正案二审稿中，一般审限被延长到了二个月到三个月。对此陈光中指出，考虑到司法审判实践的需要，这是可以接受的。
争议的焦点在于特殊审限，这是此次修正案草案一审稿时增加的新内容：“因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定”；而二审稿则改为：“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”，三审稿延续了这一规定。
“这实际是没有审限，会导致被告人可以被无限期羁押，而无限期羁押是不应该的。”陈光中说，立法没有限定何为“案件特殊情况”并“需要延长”，这实际给了最高人民法院过大的自由裁量权。
更值得警惕的是，这是写在刑诉法修正案草案的第一审程序中。陈光中说，如果这一条款最终通过，将意味着刑案一审可能没有明确审限，从而导致在检察院提起公诉之后法院迟迟不开庭，或一审开庭后无限期不宣判，从而使得被告人无期限地被羁押于看守所，处于被追诉状态下而遭受巨大压力达几个月甚至几年——而这种明显不合乎法理和情理的行为，都将是合法的！
陈光中强调，这“违反刑诉法修正案草案所增加的人权保障条款，违背了正当程序和法治精神，同时也会使看守所不堪重负。这个问题应该被提出来，让全国人大代表们关注。”
在这种情况下，又该如何对其加以必要的限制呢？对此陈光中主张，一审案件如果遇有“特殊情况”，经过最高法院批准延长审限，“最长不能超过一年”，案件在一审中延长一年已经足够了，再延长就相当于在一审中“挂起来了”。
那么，何谓“案件特殊情况”？是否这些“特殊情况”一经产生就需要延长特殊审限？是否特殊审限一延长就是一年？
对此陈光中认为，“特殊情况只应该限于极端例外的情况”，这种“极端例外的情况”应该由司法机关拿出真实案例来说服公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人同意延长，“现在这个规定很难有说服力。”
他还强调，这种案例不是“一般的特殊”，而是“非常的特殊”，属于“极个别现象”，“可能是几年甚至十几年遇不到一个，因此不能理解为少数案件；即使是极个别案件，如果没有最长审限也不行。”一审判决后，被告人还可以上诉，长期拖在一审法院无论如何是说不过去的。
证人是否出庭 法院说了算
证人是否出庭作证，依据的标准是什么？
法学和法律界对此的观点，基本可分两派：一派主张客观标准说，即关键证人证言对案件定罪量刑有重大影响，且公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议。此时传唤关键证人到庭作证，就成为法院的义务。持此观点的多为学界中人。
另一派则主张主观标准说，即如果法院认为证人有必要出庭作证，那么出庭作证就成为证人的义务。该派观点实质上把决定证人出庭与否的权力交给了法院，也是司法实务界人士多认可的看法。
两派观点虽有差异，但并不是“有你无我”，而是互相交叉。刑诉法修正案草案三次审议稿中的不同版本，均体现出上述两派观点的影子。
一审稿的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
这一表述，较好地兼顾了两派观点，因此在一审时被社会舆论肯定。陈光中指出，按照上述表述，证人出庭只要满足两个条件之一即可：一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议；二是法院认为有必要。
但二审稿的表述则发生了明显倾向于司法机关的变化：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
三审稿对此条款进行了文字表述上的调整，但其实际指向与二读稿并无大异。
这一修改受到了司法界人士的欢迎。如应勇就认为，“一刀切”式地要求所有证人出庭，目前就不现实，因为证人出庭率低有着复杂的社会原因、历史原因、文化原因；但刑诉法草案规定的关键证人出庭制度，既在一定程度上解决了目前司法实践中遇到的突出难题，也更具有现实性和可操作性。
不过学界的不同声音仍然存在。陈光中就指出，这样一改，使得证人出庭作证的客观标准将不再是证人出庭作证的充分条件；相反，上述客观标准还需由法院主观裁量：“只有取得法院的认可，证人才能出庭作证，显然法院的自由裁量权大为扩张，刚性的可操作性变成了柔性的可操作性。”
“如果这一条款最终通过，那么无论法院决定证人出庭与否，都将是合法的。这就容易导致有的地方司法机关以多种理由，为其选择性传唤或者不传唤证人出庭作证背书。”陈光中说。
法律条文通过规范人的行为，调整社会现实而指向立法宗旨。陈光中进一步指出，刑诉法修正案草案增加证人出庭的规定，本来是试图解决司法实践中证人出庭率低的问题。
有调查显示，全国平均的证人出庭率不到1%。陈光中披露，要求证人出庭，不仅是为了通过庭审质证查明案件事实真相，这也是《联合国人权公约》所规定的被告人的权利。现在这样规定，既不利于查明事实真相，同时也明显削弱了被告人的这项权利。
“现在看起来，法律是规定了证人出庭制度；但实际上，是绕了一个大圈后，还得由法院说了算。而且法院的裁量没有明确标准，从而在司法实践中很容易将客观标准变成法院单方的主观标准。所以这一条文即使最终通过，对扭转证人出庭率低的现象也难有明显效果。”陈光中说
第三篇：陈少文微博简要解读新刑诉法
陈少文解读新刑诉
【刑诉解读1-级别管辖】
原法第20条：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
（一）反革命案件、危害国家安全案件；
（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；
（三）外国人犯罪的刑事案件。
新法第20条：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
（一）危害国家安全、恐怖活动案件；
（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。变化：
1、删除反革命罪，增加恐怖活动案件；
2、删除外国人犯罪案件。解读： 1、96年刑诉法修改时，刑法尚未修改，反革命罪仍然存在，因此保留了反革命罪的表述，此次予以删除，根据国内犯罪情况的变化，增加恐怖活动犯罪。
2、外国人犯罪数量逐渐增多，删除该类犯罪。民诉中曾规定中院管辖涉外案件，后因涉外案件增多，规定重大涉外案件由中院管辖。考察方式：
外国人犯罪案件将不再是独立的判断级别管辖的标准，只有犯罪类型和可能判处的刑罚才是判断是否由中院管辖的标准。如外国人约翰涉嫌侮辱罪，一般应由基层法院管辖，但外国人约翰如涉嫌强奸罪，由于可能判处死刑，则由中院管辖。
【刑诉解读2-回避】 原法第31条：“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。” 新法第31条：“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。” 变化：
将回避申请主体的范围和申请复议的主体范围从“当事人及其法定代理人”，扩展到“辩护人和诉讼代理人”。考察方式：
回避近年来往往以单选题的形式考察，但难度很大，每个选项涉及一个回避的知识点。今年仍会如此，并且重点考察回避申请和复议主体的范围。例：被告人张某19岁，其父亲由于是近亲属而非法定代理人，没有申请回避权；但如其父亲担任辩护人，则具有申请回避权。
【刑诉解读3-委托辩护人的时间】 原法第33条1款：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。” 新法第33条1款：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。” 变化：
将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间从移送审查起诉之日起提前到了侦查阶段“第一次讯问或者采取强制措施之日起”；将侦查阶段律师的身份从法律帮助者改为辩护人。解读：
之前，侦查阶段律师的辩护人身份不被承认，调查取证权、阅卷权等辩护活动无从谈起，身份极为尴尬，此次将侦查阶段的律师定位为辩护人，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了立法上的障碍。另，第一次讯问可聘请辩护律师，也为讯问时律师在场制度埋下了伏笔。考察方式：
会就有关侦查阶段律师诉讼权利的说法进行正误判断，如侦查阶段聘请律师的时间起点是第一次讯问后（错误，应为第一次讯问），侦查阶段，非律师也可以接受委托成为辩护人（错误，只有律师可以接受委托成为辩护人）„„
【刑诉解读4-委托辩护人的主体】 原法第33条：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”按照此规定，旧法有权委托辩护人的主体范围为“犯罪嫌疑人和被告人。” 新法第33条增加第3款：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。” 变化：
在犯罪嫌疑人、被告人在押时，有权委托辩护人的主体范围可以拓展到监护人和近亲属。解读：
实践中，一旦犯罪嫌疑人或被告人处于被羁押的状态，其委托辩护人的权利往往无法行使，因此，常常由其家属代为委托，然后得到被告人同意和确认即可，但法律本身并未明确近亲属的委托权，此次明确规定，犯罪嫌疑人被告人在押的，监护人和近亲属可以委托辩护人。考察方式：
仅会作为一个选项出现，同学们需要注意，必须在犯罪嫌疑人、被告人“在押时”，其监护人和近亲属才有委托权，其他情况仍然不可独立委托。
【刑诉解读5-指定辩护】 原规定：《高法解释》第36条“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：
（一）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；
（二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；
（三）可能被判处死刑的人。” 新法第34条：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，„„犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，法院、检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。” 变化：
1、将应当指定辩护的情形扩展到了无期徒刑；
2、将指定辩护的义务主体从法院扩展到了公安机关和检察院。解读：
当前我国刑事案件辩护率不到30%。很多被追诉人在没有律师帮助的情况下接受起诉和审判，其合法权益难以得到有效保护，因此必须扩大指定辩护的范围。同时，将指定辩护的诉讼阶段延伸到侦查、起诉阶段，不仅有利于尽早保护被追诉人权益，也可以为律师开拓更大的业务空间。考察方式：
指定辩护历来是司法考试的重要考察对象，尤其是应当指定辩护的情形，今年仍不例外，很可能是一道多选题。记忆口诀可以更改为“盲聋哑变成半疯傻，未成年永远（无期）拿枪打（死刑）”。补充：
有同学发现新法没有“未成年”这一应当指定辩护的情形了，其实这是一种误读，在新法第267条中这样规定：“ 未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，法院、检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”因此，未成年人仍然是应当指定辩护的对象。
【刑诉解读6-律师会见权】 原法第96条：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。” 新法第37条：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，„„危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。” 变化：
明确辩护律师持三证（委托辩护为律师执业证书、律师事务所证明和委托书，指定辩护为律师执业证书、律师事务所证明和法律援助公函）可以无障碍会见，而无需经过批准。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件，仍然需要经过侦查机关许可。解读：
1、尽管原法规定只有涉及国家秘密的案件才需经过侦查机关批准，但实践中，侦查机关往往因侦查过程中的有关材料和处理意见需保密而作为涉及国家秘密的案件，不予批准会见。08年律师法规定辩护律师只要持有三证即可会见，不再需要经过批准，本次修改吸收了这一规定。
2、危害国家安全的犯罪，恐怖主义犯罪和特别重大的贿赂案件，仍然需要经过侦查机关的批准。即使是在西方，对于这些犯罪，也同样会规定权利的例外，卡多佐就认为，如果保护这类罪犯的所有基本人权，权利法案就会成为美国的自杀协议。可以说，这一例外规定是比较合理的。考察方式：
律师法自实施以来，从未在卷二考察过，因此今年与律师法一致的改动之处会是重要考点。同学们应注意两点：第一，三证范围（证明自己资格的执业证书，证明所在单位的事务所证明，证明与本案关系的委托书或法律援助公函），第二，应经侦查机关批准会见的三类罪名。
【刑诉解读7-会见时间】 《六机关规定》：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，„„应当在五日内安排会见。” 《人民检察院刑事诉讼规则》第151条：“对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见在押的犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在四十八小时以内安排会见的具体时间。” 新法第37条第2款：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。” 变化：
1、删除了5日内安排会见的情形，一律统一为48小时内安排会见；
2、将《高检规则》中“在48小时内安排会见的具体时间”的表述改为“在48小时内安排会见”。解读：
1、不论案件情形，一律统一为48小时内安排会见；
2、《高检规则》“在48小时内安排会见的具体时间”将《六机关规定》中“48小时内必须见上面”的立法原意，篡改成“48小时内安排会见的时间”（按此规定，安排律师和嫌疑人几个月后见面也不违法），此次修改重申了立法原意。考察方式：
此处只会作为一个选项出现，较为简单，同学们记住48小时内（不是两天，因为两者期限的起算时间不同）必须见上面即可。
【刑诉解读8-会见监督】 原法第96条：“„„律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。„„” 新法第37条：“„„辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。” 变化：
从辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时侦查机关有权派员在场监督，改为不得监听（意即不得在场监督）。解读：
根据旧法，侦查机关可以派员在场监督，实践中则演变成应当派员在场监督，当事人无法畅所欲言，更无法反映程序违法，新法规定不得监听（这是国际公约普遍遵循的最低程序正义标准，侦查人员只能在看得见但听不见的范围内进行监督），以保障律师和当事人的自由交流。考察方式：
只会作为一个选项出现。较为简单。
【刑诉解读9-阅卷范围】 原法第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 新法第38条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。” 变化：
将阅卷范围从诉讼文书和技术性鉴定材料拓展到案卷材料（包括证人证言、被害人陈述、视听资料等其他证据种类）解读：
根据以往的阅卷范围，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解等证据材料都不在阅卷范围，辩护律师既不敢主动调查取证，也无法通过阅卷获取信息，极大的影响了辩护效果。这次修改将阅卷范围拓展到了案卷材料，律师阅卷权至少在立法上取得了巨大的进步。考察方式：
律师法将阅卷范围拓展到案卷材料，但由于是全国人大常委会通过的法律，因此在实践中总是被拒绝适用，司法部08年至今，从未在卷二中考察过律师法对阅卷权问题的新规，此次律师法的规定被刑诉法确认，因此考察的可能性很大。
【刑诉解读10-被告人阅卷权】
原法没有明确规定被告人是否有权阅卷。新法第37条：“„„自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。„„” 解读
1、辩护律师是否可以将卷宗交由嫌疑人、被告人阅览，赞同者认为：这是其知情权的体现，也是辩护律师与被告人通信权的应有之义，反对者认为，被告人阅卷会为其翻供提供便利，本次修订明确辩护律师可以向嫌疑人、被告人核实证据，在一定程度上确立了其阅卷权。
2、为了防止被追诉人阅卷后翻供，或者与同案犯订立攻守同盟，影响控方证据体系，立法将向其核实证据的时间起点限定为“移送审查起诉之日”，在侦查阶段不可向其核实证据。另外，立法并未明确是向其展示原卷，还是提供摘要或是口述，“核实”二字需要进一步解释。考察方式：
本知识点不会专门考察，只会作为一个选项出现。
1、只能向犯罪嫌疑人、被告人核实，而不能向其家属核实；
2、只能在移送审查起诉之日起向其核实，在侦查阶段则不可以。
【刑诉解读11-辩方证据开示】 新法第40条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。” 解读：
随着律师阅卷范围的扩大，其所承担的义务也随之增加。由于律师可以在移送审查起诉之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突袭控诉，辩方将其所掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，也是避免突袭辩护的需要。这可以看做是我国证据开示制度的萌芽。考察方式：
考试可能会涉及哪三类证据要告知控方，同学们可以这样记忆：无罪（不在犯罪现场）和不负刑事责任（未达到刑事责任年龄和精神病人）的证据。
【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】
原法第38条：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
新法第42条：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。变化：
1、将义务主体从辩护人改为“辩护人或者其他任何人”；
2、删除改变证言的提法。解读：
1、原法第38条与刑法第306条遥相呼应，共同构成对辩护人群体的职业歧视。刑法专门设置以辩护人为主体的伪证罪，这在全世界也非常罕见，而更有可能制造伪证的警察和检察官却没有相应的罪名。废除刑法306的呼声一直都不绝于耳。
2、此次修改将义务主体扩展为辩护人及其他任何人，具有很强的针对性，表明立法者已开始意识到306条的不合理之处，是最终废除306条的阶段性成果。其次，删除“改变证言”的表述，是因为并非所有“改变证言”的行为都应禁止，只有违背事实改变证言（伪证）才应禁止。考察方式：本处修改考察可能不大。
【刑诉解读13-追究辩护人刑事责任的回避】 新法第42条新增一款：“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。” 解读：
以往实践中，侦查机关往往主动追究自己承办案件中辩护人的刑事责任，由于立场的对立，其总是带有强烈的报复心理，律师往往因此遭受无端的追究。为了解决这一问题，此次规定必须由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理辩护人涉嫌的犯罪。考察方式：
本法条可能会作为一个选项出现，如果要用口语来表述法律修改前后的变化的话，之前侦查机关常对律师说“我来办你”，而现在则只能说：“你等着，我找我兄弟去！”此外，如果辩护人是律师，必须要通知其所在律师事务所或者律师协会。
【刑诉解读14-证据种类】 新法第48条：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：
（一）物证；
（二）书证；
（三）证人证言；
（四）被害人陈述；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（六）鉴定意见；
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
（八）视听资料、电子数据。” 变化：
1、将鉴定结论改为鉴定意见；
2、增加辨认、侦查实验笔录等笔录类证据；
3、增加电子数据。解读：
1、鉴定结果只能作为法官定案的参考，而绝不能左右法官的裁判，称之为鉴定意见更为科学，避免鉴定人成为事实上的法官；
2、以往的种类无法涵盖辨认、侦查实验等侦查活动所形成的笔录类证据；
3、电子邮件、聊天记录、微博等电子信息按照已有种类无法归类，故增设电子数据。考察方式：
每年都会有一道证据种类的题目（多为单选），一道证据分类的题目（多选），今年应该也不例外，考察电子数据的可能极大。考生需要注意和视听资料（多为动态展现）的区别。如果无法区分，直接选择电子数据，正确概率较高。【刑诉解读15-行政执法中收集证据的效力】 新法第52条第2款新增规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。” 解读：
证据合法性要求证据收集的主体必须合法（侦查人员），因此，行政执法人员收集的证据往往无法直接作为刑诉证据加以使用，而必须经过证据转化，重新收集固定。言词证据尚可重新收集，但物证、书证等实物证据往往难以达到这一要求，因此增加此规定。考察方式：
只会是一个选项，考察角度有二：一是判断“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的„„不能直接作为刑诉证据加以使用”的说法是否正确？二是考察可以直接使用的证据种类（物证、书证、视听资料、电子数据，一般认为，言辞类证据不可直接使用）。
【刑诉解读16-证明标准】
原法仅规定刑事案件的有罪证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分。” 新法第53条第2款：“证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 考察方式：
1、近两三年，刑事诉讼对证明标准的考试力度明显加大，甚至2010年的卷四大题就是考察在具体案例中如何运用证明标准的理论来裁判案件。对于这类试题，同学们不用担心，只需要把握一个原则——根据以有的证据定案，会不会冤枉被告，如果会，则不能定罪。
2、例1-某受贿案，证人证明被告受贿，被告否认，可否定案？不可以，因为一对一的证据无法排除证人做伪证的可能，可能冤枉被告。例2-甲乙两人没有相约，各自埋伏，朝张三射击，张身中一弹，无法查明是谁的子弹致死，能否定罪？可以，因为两人至少是未遂，不会冤枉他们。
【刑诉解读17-非法取证的手段】 《高法解释》第61条（原规定）：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 新法第54条第1款：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。” 变化：
1、在对犯罪嫌疑人、被告人的取证手段中去除了威胁、引诱和欺骗；
2、在对证人、被害人的取证手段中去除了引诱和欺骗。解读：
立法者认为，引诱和欺骗，甚至某种程度的威胁是讯问的必要手段，如果一概加以禁止，则无法完成讯问任务，因此以“等”字模糊处理，其本意是：一般的威胁、引诱和欺骗为立法所允许，但与刑讯逼供相当的类似手段（如寒冷逼供，饥饿逼供，亲情逼供等）也应禁止。考察方式：
1、由于“等”字含义模糊，司法解释又未出台，实践中何种手段属于应当排除证据效力的非法取证交由法官裁量认定，因此考察可能不大。本人认为，在考试中，应理解为：威胁、引诱和欺骗手段达到了与刑讯逼供相当的程度，仍然可以成为排除的对象；
2、从立法明文禁止“威胁、引诱、欺骗”，到删除这些手段，而以“等”字这样的模糊字眼代替，实际上传递了一个错误的信号，如果没有明确的司法解释加以界定，或最高人民法院迟迟不出台有关排除范围的指导性案例，我对实践中变相刑讯逼供现象的进一步扩大表示深切的担忧„
【刑诉解读18-非法证据排除的范围】 《高法解释》第61条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 新法第54条：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。” 变化：
将排除的非法证据范围从言词证据（犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陈述和证人证言）拓展到了物证、书证。解读：
1、我国之所以之前规定只排除非法言辞证据，是因为只有言辞证据才可能因为非法取证而影响其真实性，实物证据即使取证程序违法，其真实性一般也不会受到影响。但这种范围大大限制了非法证据排除规则对刑讯逼供等非法取证行为的威慑作用。故而此次扩大了排除范围。
2、但毕竟非法取证对言辞证据和实物证据的影响的确存在不同，考虑到查明真相和打击犯罪的需要，因此立法对物证和书证的排除作了严格的限定，必须要达到严重影响司法公正的程度，且无法作出补正或合理解释。
考察方式：
如无意外，此规定今年一定会有至少一道多选题。同学们需要记住三点：
1、物证、书证可排除；
2、不是一律排除（必须达到严重影响司法公正的程度）；
3、不是直接排除（必须先给机会补正或进行合理解释）。注：所谓补正，如补充签名。
【刑诉解读19-非法证据排除的阶段】 新法第54条第2款：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 解读：
第一次在刑事诉讼法中明确规定在诉讼的各个阶段都可以排除非法证据，公安机关、人民检察院和人民法院均可成为排除非法证据的主体。考察方式：
只会作为一个选项出现：
1、非法证据排除的阶段包括侦查、审查起诉和审判阶段；
2、非法证据排除的主体包括公安机关、检察院和法院。
【刑诉解读20-非法取证行为的法庭调查】
原法没有相应规定，实践中，被告方提出遭受刑讯逼供等非法取证行为，法庭往往不予调查。新法第56条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。” 《非法证据排除规则》第5条：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。” 变化：
新法和司法解释增加规定，只要提出非法取证行为，必须调查，而不能不予调查。解读：
如果不明确要求法庭必须调查非法取证行为，则刑讯逼供就无法被发现和确认，无法得到应有的程序和实体制裁，因而更加难以得到遏制，此次明确要求必须在实体审判之前进行程序审判，先确认刑讯逼供问题，在排除相关证据后再对被告人的犯罪行为进行审理。考察方式：（重要）
1、对非法取证，现在是“应当”调查，而非不予或可以调查。
2、如果在审理的早期（开庭审理前或者庭审中）提出，则是“先行”“当庭”调查；而如果在审理的结束前提出（法庭辩论结束前），则只要求应当调查，而没有“当庭”的要求。
【刑诉解读21-非法证据排除的证明责任】 新法第56条第2款：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。” 解读：
此条规定当事人及其辩护人、诉讼代理人必须就非法取证行为提供相关线索或材料，是为了避免没有任何依据的诬告，防止恶意拖延诉讼进程，浪费司法资源。因此，仅仅主张自己受到了刑讯逼供而不提供证据加以证明，其主张是无法得到支持的。考察方式：（重要）
在非法证据排除程序中，被告方并非不承担任何证明责任，也不是承担全部证明责任，而是承担“初步的证明责任”，使法官相信的确可能存在刑讯逼供。
【刑诉解读22-非法证据排除的证明责任】 新法第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”
解读：在被告方承担初步的证明责任之后，证明责任开始转移给控方承担。之所以如此规定，因为控方承担证明责任更为合理，它可以通过对讯问过程全程录音录像的方式来证明不存在非法取证的行为，而被告方要证明存在刑讯逼供则非常困难。考察方式：
在非法证据排除程序中，由被告方承担初步的证明责任，然后证明责任转移给控方，由其证明证据收集的合法性。【刑诉解读23-非法证据排除】 新法第57条：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 解读：
本条的亮点在于——不能排除非法取证可能的，应推定非法取证行为存在，该证据不应采纳。这就等于在行为责任（由控方证明取证行为合法）和结果责任（证明不了则推定为非法）两个方面确定了控方的证明责任，疑点利益尽归被告。考察方式：
同学们需要注意无法确定非法取证是否存在时，也应排除该证据。
【刑诉解读24-证人保护】 原法第49条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。” 新法第62条：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，公检法应当采取以下一项或者多项保护措施：
（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；
（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；
（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；
（五）其他必要的保护措施。
证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。变化：
1、明确了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，存在人身危险的，应当采取证人保护措施；
2、将保护对象从证人扩大到证人、鉴定人和被害人及其近亲属；
3、明确了证人保护的措施；
4、增加了证人保护的请求权；
5、增加有关单位和个人的配合义务。解读
1：在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中，证人等受到打击报复的可能性更大，因此明确规定公检法应当采取证人保护措施的义务，其中“等”字应理解为：其社会危害性与证人所处的现实危险与上述几类罪名相当的犯罪，而不限于上述几类；
2：在实践中，特定案件中的鉴定人、被害人因为参与诉讼，也可能面临打击报复的危险，将其列入保护对象更为科学和全面。在保护措施中，不公开个人信息，包括在起诉书、判决书等法律文书中使用化名以代替真实的个人信息，但学界认为，应允许律师核对其真实身份；
3：采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施，应防止以此为借口剥夺被告方的质证权，不允许对该证人进行询问。禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属，其中特定的人员是指可能实施打击报复的特定人员，不应理解为辩护律师等人员；
4：有关单位和个人应当予以配合，比如：不公开证人的个人信息需要新闻媒体的配合，禁止特定人员接触证人等，需要基层群众组织配合等。考察方式：
考题以多选可能最大，主要有三个命题角度：
1、证人保护的犯罪类型；
2、证人保护的对象：证人、鉴定人、被害人及其近亲属；
3、对证人保护措施的理解；
4、证人保护的请求权。
【刑诉解读25-证人作证补偿】 新法63条：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。” 解读：
我国证人出庭率相当之低，使得1996年建立起来的控辩式庭审方式根本无法落实，法庭上往往直接宣读、甚至是摘要宣读证人证言笔录，从而剥夺了被告方的质证权，为了鼓励证人出庭，除了提供证人保护措施、打消其出庭顾虑之外，还需要建立证人作证补偿制度。考察方式：
对于这一改革，同学们只需要一般了解即可。
【刑诉解读26-取保候审的条件】 原法第51条：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。” 新法第65条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。” 变化：
1、将取保候审的条件和监视居住的条件分开规定。
2、取保候审的条件增加两种情形：
第一，患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
第二，羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。解读：
1、取保候审和监视居住在限制人身自由的程度上有较大区别，但根据原法，其适用条件和对象却没有分别。本次修改，将监视居住规定了不同于取保候审的条件，适用于符合逮捕条件，但因特殊原因不适宜羁押的对象，从而将其定位于羁押的替代措施，以期减少羁押率。
2、新增加的取保候审的两个适用条件，严格而言其实并非新的规定，原法第60条第2款规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。”原法第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的„„期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”因此，本次修改实际上只是新增了“生活不能自理，采取取保候审不致发生社会危险性这一个适用对象。考察方式：
今年的强制措施改动较大，也很具考试价值，关于取保候审的条件，同学们需要把握两个考察角度：
1、四种适用情形，只需具备其中之一，而不需要全部具备；
2、四种情形应当掌握——第一，有期以下；第二，危险不大；第三，人道主义；第四，羁押期满。
【刑诉解读27-取保候审的义务】 原法第56条：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（二）在传讯的时候及时到案；
（三）不得以任何形式干扰证人作证；
（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。” 新法第69条：“„„应当遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市县；
（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告；
（三）在传讯的时候及时到案；
（四）不得以任何形式干扰证人作证；
（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。” 新法第69条第2款：“公检法可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：
（一）不得进入特定的场所；
（二）不得与特定的人员会见或者通信；
（三）不得从事特定的活动；
（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。” 变化：
1、增加了一项必须遵守的义务：“住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告”；
2、增加了若干可选择的义务：不得进入特定场所、不得与特定人员会见或通信、不得从事特定活动、将出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。解读：
1、随着人口流动性的加强，人们的住址、单位和联系方式经常变动，因而增加在变动后24小时内向执行机关的报告义务，但，变动不需要经过执行机关批准。
2、根据嫌疑人、被告人的个体情况个别化地设置了若干可选择的义务，突出了取保候审这一强制措施的针对性。
考察方式：
1、将取保和监视居住必须遵守的义务对比考察；
2、个人住址等变动，不需要经过执行机关批准；
3、对必须遵守的义务以及可选择遵守的义务进行对比考察，同学们可以这样记忆（带有“特定”和“证件”字样的，属于可选择的义务）。
【刑诉解读28-违反取保义务后的先行拘留】 新法第69条第4款：“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。” 解读：
有些嫌疑人、被告人，从其遵守取保义务的情况来看，取保已经不起作用，只能采取更严厉的逮捕措施，但逮捕要经过严格的审批手续，需要一定时间，在此期间也应对其加以控制，而原法在批捕前可否先行拘留规定不明，此次明确规定可以先行拘留。考察方式：
同学们牢记可以先行拘留即可（既不是转为监视居住，也不是应当拘留——如果逮捕手续补办及时，完全可以直接逮捕，而不需要先行拘留）。
【刑诉解读29-取保候审保证金的退还】 原法第56条第2款：“„„犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。” 新法第71条：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。” 变化：
增加了领取退还保证金的手续和文书要求。解读：
原法对于领取退还保证金的凭证没有明确规定。有些部门规定应当签发《退还保证金决定书》，并持此文书领取退还保证金，但执行中，往往拒绝签发，或者相互推诿，拒绝会见，变相不签发该决定书，导致无法领取保证金，因此，此次明确规定领取时应持的文书。考察方式：
此项考察可能不大，至多作为一个选项出现。
【刑诉解读30-监视居住】 原法第51条：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。” 新法第72条：“公检法对符合逮捕条件，有下列情形之一的嫌疑人、被告人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人;
（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。” 变化：
1、改变监视居住的适用条件；
2、将适用监视居住的对象增加系生活不能自理的人的唯一扶养人。解读：
1、原法中，监视和取保的适用条件相同，在实践中适用比率较低，无法发挥替代羁押的功能，不能解决羁押率过高的现状，此次修改将符合逮捕条件的部分情形划入监视居住的范围，将监视和取保区分开来，使其真正成为取保和逮捕之间的过渡措施，强化其替代羁押的功能定位。
2、在将原法中符合逮捕条件但不宜逮捕的若干情形划入监视居住的范围之后，新法仍然保留了取保候审的若干情形可以监视居住的规定（不能提出保证人，也不交纳保证金的），典型地体现了监视作为取保和逮捕之间过渡措施的属性，使得强制措施体系的阶梯性、层次性更为明显。考察方式：
1、监视的适用条件是今年重要考点，同学们务必熟练掌握。至少是一道多选，甚至会结合其他强制措施出任选题。要重点掌握可以监视的情形：人道主义考虑+羁押期限届满两大类，至于第四种情形，采取监视“更为适宜”则不用专门记忆，既然采取监视更为适宜，自然可以采取。
2、注意符合上述情形，是可以监视居住，而非应当监视居住，如果符合本条规定的情形，但可能具有很大的社会危害性的，也可不采取监视居住措施而仍然予以逮捕。【刑诉解读31-第73条之指定居所监视居住】
原法第57条第一项：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；……”
新法：“监视居住应当在……的住处执行；无固定住处的，可以在指定居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安批准，也可以在指定居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。” 变化：
指定居所监视居住并非新创设的制度，早已存在，但只能针对无固定住处的人才能采取，但本次修改，增加规定，对于危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂三类犯罪，即使有固定住处，只要在住处执行可能有碍侦查，都可以指定监视居住。解读1：
这一条被广为批评，人们担心增加了三类犯罪可以无条件地指定监视居住后，本来针对党员才能采取的双规措施，就可以对任何公民任意采取（在规定的时间——监视居住的6个月内，在规定的地点——指定居所）。公民人身自由将受到重大侵犯。解读2：
立法者的理由是，这三类犯罪比较特殊，又是在住处执行会导致同案犯警觉，潜逃或者转移、隐匿、销毁罪证等情形发生，所以，可以对其在指定居所监视居住。
解读3：即使是“无固定住处，可以指定居所”也不合理。如，张三在A区有固定住处，但在B区涉嫌犯罪，B区办案机关可否以其在B区没有固定住处而将其指定监视居住？再如，本无固定住处，后由于租放或买房而取得了固定住处，是否还能继续指定监视居住？这些都需要司法解释予以明确。考察方式：
一般而言，存在巨大争议的条文往往都不是考察的重点，大家了解：一般案件需要无固定住处，才可以指定居所监视居住，三类特殊案件，有固定住处也可指定监视居住，但不得在羁押场所或办案场所，否则就是变相羁押。
【刑诉解读32-监视居住通知家属】
原法对指定居所监视居住后通知家属的问题未做规定，实践中常出现不通知家属，以至家属误以为亲人失踪而报案的情形发生。
新法第73条第2款：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。” 解读：
无法通知，是指犯罪嫌疑人没有家属，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通讯方式无法查找或者根据其提供的联系方式联系不上，以及因为自然灾害等不可抗拒的事由造成通讯、交通中断等无法通知的情形。但这些均需司法解释予以明确，否则很可能被执法人员滥用。解读2：
对于身份不明的犯罪嫌疑人、被告人应当首先调查其身份，不能不经调查就直接以“无法通知”为由拒绝通知家属。考察方式：
1、只适用于指定居所监视居住的情形，不适用于在住处执行的监视居住；
2、只有无法通知的情形才可不通知，不包括“有碍侦查”的情形；
3、必须通知家属，而无所在单位。
【刑诉解读33-监视居住折抵刑期】
新法第74条：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。” 解读：
原法并未规定监视居住可以折抵刑期，这次修改规定指定监视居住可以折抵刑期，可见，这种强制措施在限制人身自由程度上与一般的监视居住不同，具有类似羁押的特征。但从理论上来看，指定监视居住又与羁押存在区别，因此指定监视居住2日只折抵拘役，有期徒刑1日。解读2：
而在司法实践中，一旦犯罪嫌疑人被指定监视居住，人身自由就已经受到了剥夺，与羁押无异，因此，这一折抵的规定实际上并不利于犯罪嫌疑人权利的保护，这也正是指定监视居住制度饱受抨击的原因之一。考察方式：
监视居住是今年必考知识点，而本条折抵的计算方式可能作为一个选项考察。同学们应如此记忆：
1、指定监视居住相当于半羁押状态，因此指定监视一日折抵管制一日，指定监视两日折抵拘役和有期徒刑一日。
2、折抵刑期从判决执行之日起计算，而非判决生效之日。
【刑诉解读34-监视居住义务】
原法第57条：“被监视的嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
1、未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；
2、未经执行机关批准不得会见他人；
3、在传讯的时候及时到案；
4、不得以任何形式干扰证人作证；
5、不得毁灭、伪造证据或者串供。” 新法第75条：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；
（二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；
（三）在传讯的时候及时到案；
（四）不得以任何形式干扰证人作证；
（五）不得毁灭、伪造证据或者串供；
（六）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。” 变化：
1、将不得离开“住处”或“居所”的措词改为不得离开处所；
2、增加未经执行机关批准不得通信的规定；
3、增加“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”的规定。解读：
1、不得通信是指不得与自己居住在一起的家人和聘请的辩护人以外的其他人通信，除了信件往来以外，也包括电话电邮和短信等。
2、外国人在我国犯罪增多，对这些人监视居住需要防止其离境，对中国公民犯罪采取监视居住的，也需防止其逃脱监管，因此增加扣押证件的义务。考察方式：
监视居住义务的考察可能极大。最可能的命题角度是和取保候审的义务对比考察。
1、离开处所要经过执行机关而非决定机关批准，如果是法检决定的监视居住，公安在批准前，还应征得决定机关同意。
2、不得离开所居住的市县是取保的义务，不得离开处所是监视的义务。考察方式2：
3、在取保候审中，扣押证件是选择性义务，并非一定采取，在监视居住中，是必须遵守的义务；
4、取保候审中，只要求将护照和驾驶证件交执行机关保存，监视居住增加了身份证件，因为后者活动范围小，不需要随身携带身份证件。
【刑诉解读35-违反监视居住义务的处理】
原法第57条第2款：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”
新法第75条第2款：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”
变化：将以往违反监视居住义务，情节严重的，一律予以逮捕，改为“可以逮捕，也可以先行拘留”。
解读：
1、违反义务情节较轻，可以继续监视居住，情节较重，可以逮捕。之所以由原法的“应当”改为“可以”，是考虑到增加了一种“可以先行拘留”的处理方法；
2、逮捕需要经过一段审批时间，因此，在批捕之前允许先行拘留，以起到同样的剥夺其自由的效果。
考察方式：同学们要高度重视这一处修改，考察可能极大。会作为一个选项出现——“需要逮捕的，可以先行拘留。”
【刑诉解读36-监视居住期间的监督】
新法第76条：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。” 解读：
通信和网络技术的迅速发展使得监控难度大为增加，一些国家采取电子手镯等监控方式加强监视，我国在社区矫正中也开始尝试类似方式，效果很好，故增设此规定。但如需要通过监控通信破获犯罪，则必须遵守技术侦查的相关规定，严格审批，限制手段、对象和期限。考察方式：
一般性了解即可。注意，监控通信只能针对被监视居住的犯罪嫌疑人，不宜针对其家人。
【刑诉解读37-逮捕条件】原法第60条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”新法第79条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保尚不足以防止发生下列社会危险性的，应予以逮捕：
（一）可能实施新的犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险的；）……
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的
新法第79条第2、3款：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的，应当予以逮捕。被取保、监视的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
第四篇：陈光中：谈刑事诉讼法的修改
陈光中：谈刑事诉讼法的修改
刑事诉讼法修改酝酿的时间很长，我今天要讲的，既有一定的根据，又有个人的看法。
一、刑事诉讼法修改的概况
大家知道，刑事诉讼法公布在1979年7月1日，80年1月1日正式实施，今年是刑事诉讼法制定30周年。前几天，中央电视台还采访我，让我谈谈对刑事诉讼法30年发展的看法。刑事诉讼法是在粉碎四人帮后不久制定的，刑事诉讼法的制定使我们办案从长期没有法律规范到有了法律规范，使我们办理刑事案件有法可依，有规可循了。刑事诉讼法制定是我国法制建设的一个重大成就，但也有不足。到了上个世纪九十年代，在九二年、九三年，全国人大就决定修改刑事诉讼法。刑事诉讼法修改的前期，人大法工委委托我主持草拟一个修改建议稿供他们参考。1996年3月17日，全国人大通过了刑事诉讼法的修改。这次刑事诉讼法的修改是相当成功的，总的来说，我们是更加法制化、科学化、民主化了，在打击犯罪的同时，更加注重人权保障。现在我们的律师在侦查阶段就可以介入，尽管不是以辩护人的身份。我们做到这一点就是一个大进步。这一次刑事诉讼法的修改，国际上反映也相当好。当然也存在不足，比如讲，刑诉讼法修改中增加一些当事人主义的因素，特别在审判阶段当事人主义的成份增加更多，但是，有些配套的东西没有跟上去，如保证证人出庭等。尽管有许多问题还没有解决，九六年刑事诉讼法修改是刑事诉讼法制建设的一个新里程碑，我与崔敏教授都亲身经历。
但是，我们社会在发展，改革开放在深化，我国还新加入了一些国际刑事公约。所以，到了2002年，上一届人大感觉到刑事诉讼法不适应国内外形势的需要，准备第二次修改刑事诉讼法。在2003年列入上届人大常委会修法议程，上一届人大常委会准备在任期内完成刑事诉讼法修改的，立法部门也做了一些努力，推出修改方案，方案也是征求过公、检、法、司等部门和学者、律师的意见。我与崔老师都参与了，会议上不少问题意见分歧比较大，立法部门感到拍板难度大。加之，十七大召开在即了，全国人大法工委就将刑事诉讼法的修改向后推了，推延到十一届人大完成。在2008年10月正式明确刑事诉讼法修改再次列入第十一届全国人大的五年立法计划。
大家知道，十七大以后，中央加强司法改革工作，2008年11月中共中央政治局原则通过了“中央政法委深化司法体制和工作机制改革若干问题意见”的一个重要文件。这个文件涉及到许多问题，特别是具体的工作机制。在这以后，在中央政法委领导下，对文件中的任务进一步分工落实，哪些问题由最高法院牵头，哪些问题由检察机关牵头等等做了明确分工。其中不少问题涉及刑事诉讼法的修改。
刑事诉讼法修改与刑法不一样，比刑法修改的难度大。刑法修改主要是罪名、量刑方面的修改，对实务部门影响不大，容易取得一致意见。但刑事诉讼法修改涉及到权力的再分配，司法资源的合理配置等方面，实务部门往往各有自己想法。现在正在搞调研，在调研的基础上，各个部门提出自己的意见。全国人大法工委准备对“三大诉讼法”进行修改，想把刑事诉讼法修改的时间向后放一放，民事诉讼法、行政诉讼法的修改可能快一点。据我所知，明年启动对刑事诉讼法做修改，2011年能否通过刑事诉讼的修改？不好说，到2012年，通过刑事诉讼法修改的可能性比较大，但不是以全国人大的名义通过，而是以全国人大常委会的名义通过。现在的一些试点工作都在开展，但在试点工作中也有一些不同的做法与看法，现
在展望一下刑事诉讼法修改的未来走向，公安机关应及早地做好应对准备。
二、刑事诉讼法修改的指导思想
刑事诉讼法修改的指导思想没有什么文件上的规定，但是根据十七大的会议精神，以及中央政法委员会关于司法体制改革的精神，结合个人体会，我认为刑事诉讼法修改应当遵守以下指导思想：首先，要落实十七大的精神，按照社会主义法治理念的要求，我们要把建立公正、高效、权威的社会主义司法制度作为刑事诉讼法修改的实现目标。其次，要坚持打击犯罪与保障人权并重，程序公正与实体公正并重，客观真实与法律真实相结合的指导思想。法律真实与客观真实在公安机关颁布的文件中看不到，但是***同志讲话中提到要正确处理客观事实与法律事实。再次，要坚持宽严相济的刑事政策。
以上内容是刑事诉讼法修改应坚持的基本精神，我想对个别问题，做一些解释。我们要贯彻“惩罚犯罪与保障人权相结合”的指导思想，对这个问题应该正确理解。在九六、九七年的刑诉法、刑法中的规定都是“惩罚犯罪，保护人民”，但是，现在中央政法部门文件的提法是“惩罚犯罪，保障人权”，“人民”与“人权”仅仅是一字之差，内涵有很大的不同。
“保护人民”，在我国通常是指保护被害人和广大人民的利益。但是，保障人权的内涵就不限于此，保障人权，当然包括保护人民。被害人的权利也是人权，人民晚上不敢出去，走路的时候都害怕，所有这些被犯罪分子干扰、影响的权利都是人权。人权的概念，简单地说作为一个自然人就应该享有的权利，只要你是人，你就应该享有的权利。“保护人权”不仅包括保护人民的权利，还包括保护人民敌人的权利，犯罪分子的权利、正在被追诉的人的权利、审判中被告人的权利、在监狱中被执行人的权利，死刑犯在执行死刑过程中，他们也是享有人格尊严。
按照西方的人权理念，“保护人权”在刑诉中主要是指保护那些在被追诉犯罪过程中可能受到逮捕，受到非法侵害犯罪嫌疑人的权利。西方重点关注是犯罪嫌疑人或被告人的权利，有的人直截了当讲人权就是犯罪嫌疑人的人权。当然，人权还应该包括被害人的权利，这也是很重要的。但是，犯罪嫌疑人的权利在刑事诉讼中最容易受到侵犯。我们究竟要不要加强对犯罪嫌疑人权利的保障？就我来看，我们对犯罪嫌疑人权利的保护还是有缺陷的，如，证人没有出庭作证，辩护权保障不力，死刑复核中对辩护人没有规定。我们现有的刑事诉讼制度，在保护犯罪嫌疑人权利方面还是不够到位的。这一次刑事诉讼法的修改，我们应该将“惩罚犯罪，保护人民”改为“惩罚犯罪，保护人权”，这是宪法“国家尊重和保障人权”在刑诉法修改中的落实，是刑事诉讼法修改中一个理念性的、核心性的改变。
刑事诉讼法修改的另一个变化是程序与实体并重，我们公安机关办案，一般是重视怎么将案件侦破，至于破案的程序是否合法，证据收集是否符合法律的要求，我们关注是不够的。在新形势下，在一个民主法治国家，程序正义在政治生活中要有所反映，在选举中，你一票之差，你就落选，这就是一个规则，一个程序正义。
没有程序公正，实体公正很难保证。程序的价值也不限于保护实体的实行，程序并不一定要服从破案，我们应该尽量使程序服务侦查破案，但是有些程序是要保护民主的核心价值，保护公民的隐私权，有些程序甚至不利于破案，但也要规定，程序有他的独立价值，我们现在的理念要转化。
有些学者主张程序优先，程序本位，实务部门是不太认同这种观点的，我个人也是不认同的。我的观点是刑事诉讼法修改应当：“立足国情，适当超前。”因为国情是不断变化的，大家想想我们改革开放三十年社会变化有多大，经济上变化有多大，理念变化有多大，你能单纯地说刑事诉讼法修改应当立足当前，不需要有前瞻的眼光？刑事诉讼法不能老修改，应当适当超前，不超前不行，但不立足现实也不行。刑事诉讼法不能照搬西方，但是，不超前必将走向保守。
十七大讲建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，我现在想顺便讲什么叫司法？西方国家基于三权分立，司法就是审判，检察机关是行政机关，检察机关的起诉是行政机关的起诉。公安机关是执法机关，侦查是行政性还是司法性的？还是准司法性？我个人的观点，主要是根据中国情况，至少要考虑中国的现有法律和文件，我个人的结论：中国的司法机关包括法院和检察院。在现有体制下，司法的概念不限于法院、检察，包括公安机关的侦查活动。侦查活动不同于公安机关其他的执法活动，公安机关的其他活动是行政活动，侦查活动是一种诉讼活动，也是司法活动。当然也有人说，侦查活动是准司法的，但是，现有的文件包括保护未成年人的法律文件都是认为侦查活动属于司法活动。国务院一个文件明确规定公安机关既有执法活动，同时也行使部分的刑事司法权，这就是指刑事侦查这一部分。许多学者认为司法应该被动，中立，这是就审判而言的。但是，侦查就不是被动的。
三、讯问合法性问题
下面我想讲一些具体问题：首先，讯问犯罪嫌疑人的时间问题。对被拘传的犯罪嫌疑人，法律规定是12小时，但是，公安，检察都反映12小时太短，刑事诉讼法修改可能延长到24小时，主要是侦查部门的强烈反映和考虑中国的国情。如果法律规定是24小时，就应该严格地执行法律的规定，而不是把24变成36小时。实际上，有些地方是搞疲劳讯问的。搞疲劳讯问，侦查人员问什么，犯罪嫌疑人就会回答什么，不要变相的超过24小时搞疲劳讯问。
其次，讯问场所的问题。现在讯问并不是在真正合法的场所进行，无论是公安机关，还是检察机关，变相的在办公室讯问或在自己设定的特殊场所讯问。在哪个地方讯问，与讯问是否合法的关系很直接。如果是在看守所讯问，看守所的管理又比较正规，讯问行为的合法性就比较有保障。如果在其他地方讯问，问题就可能多一些，甚至问题很大。
再次，要不要录音录像。这个问题争论很多，检察机关，特别是反贪部门是推行全程录音录像的。公安机关过去不太赞成录音录像，理由是不具备条件。我个人认为对犯罪嫌疑人讯问应该录音录像，尽管全面推开对公安机关有点难度，但对重案、大案，应该全程录音录像，特别是可能判处死刑的案件，团伙案件应录音录像。录音录像可先从重罪开始。如果说全程录音录像有困难，可以对重罪先搞录音。总之，这个问题上，应该积极推进。凡是在看守中讯问，在合法场所讯问，应尽量推进录音录像。像南通这样的地方，录音录像不发生财力上问题，西部可能有问题。作为学者讲自己该讲的话，我觉得录音录像的问题应该解决。
四、有关律师法的问题
现在有关新修改的《律师法》是一个争论的焦点，相互辩论很热闹。我个人看法，《律师法》所规定的内容尽管对刑事诉讼法有所突破，有所不同，但是《律师法》是全国人大常委会通过，按照《立法法》的规定，《律师法》的通过是合法的，法律是有效的。尽管全国人大通过的是基本法律，其重要性超过普通法，但在适用上没有一个位阶高低的区别。也就是说，刑诉法、律师法是一个位阶，应按旧法服从新法对待。
《律师法》涉及到的一些问题的规定，不是没有缺陷的，有的地方不够务实，规定太原则。比如说不能监听，不能监听是不能搞录音录像监听，还是不允许警察在场？但是，监听原义是指技术监听。又如，是不是不分案件类型，律师凭“三证”就都可以会见犯罪嫌疑人？如此规定对恐怖犯罪是否合适？
法律已经规定了，是不是可以不理睬？什么叫执法机关、司法机关？就是对通过法律要执行，你不是立法机关，法律规定了你就必须执行。不能认为法律有问题，就作为一个理由，对《律师法》的规定置之不理，哪怕是打一点折扣执行也可理解，但不能不执行《律师法》。
五、非法证据排除问题
在司法体制改革的文件中已经规定非法证据排除，九六年刑事诉讼修改中有关非法证据排除的争论是比较激烈的，学者几乎都是赞成的，实务部门是反对的，最后立法机关没有赞成非法证据排除。
对刑讯逼供的口供怎么办？立法没有明确规定，实际就是认同。最高法院有一个司法解释文件，主要是关于言词证据，即犯罪嫌疑人、被告人口供、证人证言、被害人陈述等如果确实存在非法行为，应当排除。
非法证据排除包括手段、场所、主体等方面，重点是讲通过不合法手段收集的证据是不能作为证据使用的。全世界有关非法证据排除有各种各样的规定，一般来说对言词证据是排除的，对实物证据大多搞相对排除。全国人大法工委认为非法言词证据应该排除，对以非法手段获得的实物证据是否排除，没有定下来。
对非法言词证据的排除，立法应该没有问题。这对实务部门办案会产生一定的影响，但立法上是肯定要规定的。实物证据包括赃物、赃款、毒品、凶器等，如果是非法取得的，如何处理？甚至西方讲的“毒树之果”要不要排除？在这些问题上，实务部门是不愿意排除非法取得的实物证据。我个人的态度：“实物证据，酌量排除”。如果获取实物证据的手段实在搞得不象话，不是指一般违法，不是像美国敲门后没有停留几分钟，就进去取证也叫非法取证，我们中国不能搞得那么严格。但是，如果获取实物证据的手段搞得太不像话，既没有搜查证，也没有扣押证就提取、扣押物证。对严重违法取得的实物证据是不是一概采纳？我认为应该搞自由裁量。自由裁量要考虑以下因素：违法程度如何，案件性质如何；证据在案件中地位如何？全面衡量应不应该排除。有时即使排除非法证据放纵了犯罪，如果能够警示一批人，即使放纵了犯罪，但能使我们执法水平上了一个台阶，为什么不能排除呢？个案的牺牲，提高了整体水平，又有什么不可以接受的呢。我要争取在刑事诉讼修改中增加实物证据自由裁量排除的规定。
当然还有一个证明问题。你搞刑讯逼供，外部人怎么知道，现在，大家普遍意见是举证责任要倒置，由侦查部门、检察部门举证。最高法院规定查证属实的非法证据才能排除，谁来查证排除？现在就是要由实务部门举证，就是要搞录音录像来出示证明，所以，非法证据排除又与录音录像结合在一起。
不得强迫自证其罪是联合国文件的一项规则，如果强迫取证，获得的证据可能作为非法证据排除。外国对口供是作为证人中的一种，没有说口供就不是一种证据。我们不是不要口供，而是不要以口供为主，但是，在有些案件中，特别是在反腐败的案件中，其他证据抓不住，主要是通过“双规”获得口供。在一般的刑事案件中，口供作用是在逐渐减少，口供是证据，但不是最主要的证据。
六、强制措施问题
我国的强制措施，从取保候审、监视居住到拘留、逮捕是比较完善的，我们国家强制措施的未来走向应是逐渐减少逮捕羁押的比例，我说的是逐渐减少，而不是一下子减少。我们的逮捕率是相当高的。实际工作中不将犯罪嫌疑人抓起来，心里就不踏实，所以，目前，逮捕率居高不下，包括未成年人逮捕率也是比较高的。今后要采取各种措施降低逮捕率，西方也在试验，怎么让犯罪嫌疑人在保释期间跑不了，犯罪嫌疑人跑到那里，侦查部门大体上知道。
在刑事诉讼法修改中，监视居住也是修改的重点。监视居住实际是逮捕化了，不是在犯罪嫌疑人家中对他监视居住，而是放在我们指定的地点。我认为减少逮捕是个趋势，特别是对未成年犯罪应当贯彻教育为主、惩罚为辅的方针尽量减少逮捕，这不仅是世界潮流，也是我们宽严相济政策的重要内容。
有些人担心犯罪嫌疑人会跑了，我们并不是说对未成年人不能逮捕。我们国家的逮捕条件是不严的，门槛不是高而是低，现在是徒刑以上都可以逮捕。
检察日报上宣传一家检察机关降低逮捕率的经验，我们应该注重打击犯罪，但是，我们也不能将打击犯罪放在绝对的地位，不应该忽略对人权的保护。
第五篇：陈光中、马怀德、秦前红论“监察体制改革”
陈光中、马怀德、秦前红论“监察体制改革”
陈光中：关于我国监察体制改革的几点看法
2016年12月25日，全国人大常委会作出《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（下文简称《试点决定》），标志着我国监察体制改革的正式启动。此次改革是反腐败体制的重大改革，也是政治体制的重大改革。改革既创造性地传承了我国古代监察制度的优良传统，又借鉴了海外反腐败的有益经验。一、新监察体制的重要特点
（一）监察委员会的高位阶
新成立的监察委员会与政府、法院、检察院并列，都由人大产生，向人大负责，受人大监督。也就是说，在国家机构体系中，将形成在全国人民代表大会统摄下的 “一府一委两院”的格局。我认为，从统一人大监督方式角度出发，监察委员会应当和“一府两院”一样向人大作工作报告。当然，鉴于监察委员会实行以垂直领导为主的统一集中的领导体制，可以考虑只在全国和省一级实行工作报告制度。这个问题有待在试点阶段作进一步探讨。
（二）监察体制的全覆盖、无死角
过去党的纪检机关只能对党员实行监督，行政监察机关只能对行政机关的公职人员实行监督。而依据《试点决定》规定，监察委员会对所有行使公权力的公职人员实施全覆盖的监察。
（三）反腐败力量一体化
改革以前，纪委监察和检察机关反腐败侦查形成二元分立的格局。现在通过创建监察委员会，将检察机关的反贪污贿赂局、反渎职侵权局及其行使的侦查职权和职务犯罪预防局及其职能转隶至监察委员会，由其统一行使反腐败职权，将反腐败力量“拧成一股绳”。
（四）高度的集中统一
反腐败事业要坚持党的领导，监察委员会不仅归纪委领导，同时两者合署办公。在条块关系方面，纪委和监察委员会都将采用以垂直领导为主的领导体制。
二、监察委员会职权运作的若干问题
（一）监察委员会和人民检察院的关系问题
随着检察机关的三大局及其职权并入监察委员会以后，检察机关的份量似乎有所下降。但是人民检察院作为由宪法赋予的法律监督机关的地位不应有所改变。在刑事诉讼中，监察委员会和检察机关的关系属于分工负责、互相配合、互相制约的关系。虽然纪委作为党的反腐败领导机构，对反腐败工作拥有组织协调的职权，但是不得因此违规干预检察院和法院依法独立行使职权。最新出台的《纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》第42条明确规定：“案件移送司法机关后，执纪审查部门应当跟踪了解处置情况，发现问题及时报告，不得违规过问，干预处置工作。”就检察工作而言，对于监察委员会移送起诉的案件，检察机关仍享有独立的审查和提起公诉的权力。
（二）监察委员会调查活动的性质问题
《试点决定》规定监察委员会有“监督、调查、处置”三项职权。这里的调查，我认为应当包含两大部分：一是针对违反党纪和行政法规的一般调查；二是针对职务犯罪的特殊调查，相当于原来的职务犯罪的刑事侦查。随着检察机关侦查部门及其职权的转隶，目前将上述两大部分统称为调查。但由于针对职务犯罪的调查（实为刑事侦查）程序特点鲜明，不仅要受到即将制定的《国家监察法》的规范，而且需要接受《刑事诉讼法》的规范。因此我个人认为在试点过程以及正式修法时，不应将一般调查和特殊调查完全混同，而应当予以必要的区分，并使一般调查和特殊调查先后合理衔接，这样比较妥当。监察委员会对于涉嫌犯罪的调查同公安机关的侦查在性质上应该是一样的。
（三）是否允许辩护律介入的问题
由于特殊调查相当于刑事侦查，《试点决定》授权监察委员会的12项权力，除了谈话外，基本与《刑事诉讼法》的侦查措施相对应（留置需要作单独讨论），这就涉及是否允许辩护律师介入的问题。该问题直接关系到程序公正和人权保障。参考香港地区的反腐败经验，《廉政公署（被扣留者的处理）令》第4条明确规定了廉政公署调查过程中的律师参与。规定“被扣留者须获给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议，除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟”。同时，第17条规定廉政公署在办案场所须张贴中文及英文告示告知被调查人前述权利。我注意到《试点决定》暂时调整或者暂时停止适用的法律规定不包括《刑事诉讼法》“辩护和代理”一章，那就意味着在监察体制改革中这章规定依然有效。因此，既然调查活动包含了侦查，并且在程序上与检察院审查起诉阶段相衔接，那么就应当允许辩护律师介入，不能让腐败犯罪案件的调查(侦查)成为例外。《刑事诉讼法》规定涉嫌国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段有权聘请律师，难道贪污贿赂犯罪和渎职犯罪比前面两个罪还严重、还特殊吗？
（四）妥善处理“双规”的问题
“双规”作为党内调查手段，它的产生和适用有特定历史条件和反腐败需要。但从全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家的时代背景来审视，“双规”存在着合法性缺陷。首先，《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。”《检查工作条例》作为党内规章不能作出限制人身自由的规定。其次，“双规”实际上是和《行政监察法》第20条规定的“两指”结合实施的。但《行政监察法》第20条明确规定“两指”的实施“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，“双规”的实际操作通常对被调查人实行近似拘禁长达3个月之久，这与《行政监察法》的规定显然相冲突。因此我认为此次监察体制改革应当顺势而为，将“双规”法治化，将党内“双规”改为监察强制措施，使其更加符合法治的要求。至于如何将“双规”法治化，是使用“留置”来代替，还是将其与刑事诉讼法规定的强制措施结合起来，尚需要作进一步研究。
三、改革涉及的宪法和法律修改问题
创建监察委员会是涉及国家机构的重大政治体制，需要启动系统的修法工程。首先，需修改《宪法》。监察委员会是一个新的国家机构，在国家机构体系中与政府、法院、检察院处于并列地位，就必须作专节规定。另外，《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”由于监察委员会具备刑事调查职能，应该也加入该条之中。其次，需制定《国家监察法》。我认为《国家监察法》非常重要，应该属于《宪法》之下的基本法律，需要提交全国人大审议通过。再次，需修改《刑事诉讼法》。我作为刑事诉讼法学的一名理论工作者，非常关心这个问题。最后，《试点决定》已经提及的《人民检察院组织法》、《检察官法》和《人民政府组织法》等法律也要作出修改。监察体制改革关系重大，相关修法要蹄疾步稳，需要待试点成熟，才能启动修改。并且，我认为从科学立法、民主立法角度出发，修改法律要听取各方面的意见，包括听取专家学者的意见，和通过向全社会公开草案听取全国人民的意见。上述建议旨在推进监察体制改革为反腐败服务、为国家的长治久安服务，促进反腐败事业健康发展，实现在法治框架下有力反腐、依法反腐。
马怀德：《国家监察法》的立法思路与重点
在国家监察体制改革过程中，应当将修改《行政监察法》，制定《国家监察法》列入立法议程，以法律的形式将国家监察体制改革的成果固定下来，保证制度运作的稳定性和长效性。
一、制定《国家监察法》的必要性
国家监察体制的改革是事关全局的重大政治改革，是监察制度的顶层设计，必须在法治的框架内进行，以法律的形式巩固改革成果，以制度化的约束构建稳固的体制，防止以改革和创新思维取代法治思维。国家监察体制改革对原本分散在诸多机构中的监察权进行了整合，创设了新的国家机关，引起了既有法律体系的大幅度变革，有必要通过制定统一的《国家监察法》来重塑国家机关之间的新权力结构。制定《国家监察法》是弥补现行监察制度不足的必然要求，是实现反腐制度化、法治化的客观需要，也是全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。
二、《国家监察法》的立法思路
（一）以建立集中统一、权威高效的监察体制为核心目标 目前，我国法治监督和反腐职能分布在多个机关中，多头负责，资源分散，难以形成高效的反腐力量；部分机构如国家预防腐败部门权威性不够，对其他国家机关的制约不足，导致监督效率不高，预防效果不彰。制定《国家监察法》，应当将建立集中统一、权威高效的监察体系作为立法的核心目标，对监察权力进行重新定位。监察委员会在保留原有行政监察和预防腐败职能的情况下，还应当整合承接反贪、反渎和预防职务犯罪的职能，构建集中行使监督权、调查权、处置权的反腐败国家机构，以机构的权威性保证监督的高效性。
（二）坚持有权必有责，用权受监督的理念
制定《国家监察法》，可考虑以专章或者专节的方式，对监察对象进行专门规定，拓宽监察范围，覆盖到所有行使公权力的公职人员。同时，要运用多种手段加强对监察委员会自身的监督和制约。通过制定《国家监察法》，明确监察委员会的职责、权限、运转程序、具体措施，按照法定职责必须为、法无授权不可为的理念规范监察委员会职能。
（三）遵循顶层设计与试点经验相结合的思路 国家监察体制改革的过程中，尚存在一些问题需要通过实践探索寻找答案，如监察委员会以何种形式对人大负责，接受人大监督更为适宜；监察委员会与司法机关如何进行衔接等。首批试点选择的三省市各具代表性和典型性，在监察体制改革中有可能进行不同面向、不同重点的实践，应给予充分重视。国家监察体制改革在坚持顶层设计的同时，要及时总结试点中发现的问题，将成功经验吸收到《国家监察法》当中。
（四）重视域外有益经验与我国实际国情的有机结合 世界各地的监察机构在反腐败、促进良好行政等多个方面发挥了积极作用，其中的有益经验可以为我国所借鉴。当然，因国家体制不同，各国监察制度的具体架构和立法形式有所不同，运行状况和实践样貌也有所差异。借鉴国外经验的同时也要注意我国的实际国情。我国监察制度起于周朝，兴于秦汉，延续数千年，近代孙中山先生所主张的独立于立法权、行政权、司法权、考试权之外的监察权相关理论同样对监察体制的改革具有启发意义。制定《国家监察法》需要处理好域外经验与我国实际国情的有机结合，充分借鉴古今中外的有益经验，在把握时代发展趋势的基础上与时俱进，不断创新。
（五）处理好《国家监察法》与宪法和其他法律的关系 进行国家监察体制改革是否需要修改《宪法》依然存在争议。从近期看，在不修改《宪法》的情况下设立国家监察委员会亦是可行的。但从长远来看，仍有必要修改《宪法》，以保证国家监察体制改革的合宪性。目前的改革方案显示了监察体制的改革方向是“一府一委两院”的权力格局，这已经变更了我国国家机关的基本架构；同时，监察委员会整合了分散在多个系统中的监察力量，在实质上提高了监察机关的宪法地位，必须通过修宪予以确认；此外，监察委员会在办理贪污、渎职案件等职务犯罪案件的过程中行使一定的监督、调查、处置职能，需要与《宪法》第一百三十五条的规定相衔接。
三、《国家监察法》的立法重点
（一）明确监察委员会的法律定位与权力运作机制 制定《国家监察法》，应当将明确监察机关的法律定位与运作机制作为立法的首要任务。监察委员会并非政府职能部门，也非司法机关，而是行使国家监察职能的专责机关。在国家机关序列中，监察委员会应当处于与一级政府和司法机关平行的地位，即在人大之下形成“一府一委两院”的权力格局。监察委员会应当由同级人大产生，对本级人大及其常务委员会和上一级监察委员会负责。
（二）实现监察对象全覆盖
在新的国家监察制度下，监察委员会对所有行使公权力的公职人员实施监察。“行使公权力的公职人员”包括但不局限于《刑法》中的“国家工作人员”和《公务员法》中的“公务员”。具体而言，至少包括以下九类人员：中国共产党各级机关工作人员；各级人民政府工作人员；各级司法机关工作人员；各级人大机关工作人员；各级政协机关工作人员；民主党派各级机关工作人员；法律法规授权组织内行使国家公权力的国家工作人员；科教文卫体等事业单位的工作人员；国有企业管理人员。
（三）完善监察手段和监察程序 1.增添预防性措施
制定《国家监察法》，应当实现关口前移，加强对权力日常运行过程的监督，在重大项目招投标、政府采购等腐败易发、频发的重点工作环节，尝试引入新的监督方式，如现场监督等；可尝试实施监察对象的个人重大事项报告制度，要求监察对象对其财产收入、配偶子女及其他直系亲属可能发生利益冲突的情况进行申报。
2.赋予监察机关采取必要强制措施的权力
制定《国家监察法》，应当考虑赋予监察机关包括采取强制措施在内的监察手段。国家监察委员会除采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施外，还可以进入相关场所或驻地，要求监察对象提供其资产、收入及支出的详细资料，处置违法财产，扣留身份证件，划拨等措施，以便充分发挥监察和反腐败职能。
3.以“留置措施”代替“双规”“双指”
“双规”“双指”作为我国纪检监察机关查办案件时采取的一种特殊调查手段和组织措施，在发挥一定反腐作用的同时，也存在着诸多问题。具体而言，“双规”“双指”在依据上有欠缺，缺乏严格的实体和程序规范，在实践中，易超出党内范围而适用于非党员，使公众混淆党纪和国法的界限、党的纪律措施和刑事侦查措施的界限。制定《国家监察法》，可通过设置法定的“留置”措施来代替“双规”“双指”等措施。监察委员会的留置措施以不超过三个月为宜。从程序上讲，对调查对象采取留置措施应当经监察委员会集体讨论决定。同时，《国家监察法》也可以要求监察委员会采取留置措施时必须全程录音录像，收集保存证据，接受监督。
（四）强化对监察委员会的监督制约
首先，从“权力监督权力”的角度出发，监察委员会要接受人大监督。其次，监察委员会要接受司法监督。监察委员会调查终结后移交给检察院的案件，如果检察院认为不构成犯罪，有权撤销案件或者不予批捕。同时，检察院作为宪法规定的法律监督机关，对监察委员会做出的决定或者采取的措施有权实施法律监督。再次，国家监察委员会要进行自我监督。此外，从“权利监督权力”的角度出发，监察委员会要接受社会和民众的监督，应当引导和借助公众逐渐觉醒的权利意识和监督热情，充分发挥互联网时代新媒体的特点，开通互联网举报、投诉等平台，将社会监督、民众监督和舆论监督作为监督监察委员会的有效方式。最后，监察委员会要接受党的监督。在具体监督机制上，可以成立各级监察委员会的投诉委员会，接受对监察委员会工作人员的投诉。
（五）明晰监察委员会与司法机关的衔接机制
从权力属性上看，监察委员会享有调查权，这一调查权与检察院的侦查权有所差异，不能完全取代检察院的侦查权。为保证调查权的顺利行使，应当赋予监察委员会调取资料、证据，勘验、鉴定，查封、扣押，进入场所、驻地等等权力，但检察院的特殊自侦权如技术侦查权等仍应保留。在机构转隶过程中，一部分检察技术部门、信息部门应当保留在检察系统，以保证自侦权的顺利实施。当监察委员会结束调查，认为被调查对象确实涉及刑事犯罪时，应当将案件移送司法机关，由司法机关行使批捕和公诉权。监察委员会无权做出不批捕、不予起诉、免于刑事处罚等决定。在这一过程中，检察院作为法律监督机关，有权对监察委员会的调查进行监督，认为现有证据无法证明被监察对象涉嫌犯罪的，可以撤销案件，或将案件退回监察委员会，或要求监察委员会补充调查。转隶后的检察院可以成立统一的反职务犯罪部门，在继续行使保留权限的同时，与监察委员会进行办案衔接，负责审查监察委员会调查移送的案件，协调对接刑事诉讼程序。
秦前红：监察体制改革的逻辑与方法
监察体制改革关乎的乃是国家宪制结构的重大政治改革，为确保改革本身的合法性和可期性，有必要框定监察体制改革所应当遵循的基本原则，并以此原则为指引来探求改革的路径与方法。
一、监察体制改革应遵循的原则
若欲使监察体制改革具有充分的正当性和科学性，改革势必以一定的原则作为指引。监察体制改革应遵循的原则主要有：
（一）先“变法”后“变革”的逻辑
监察体制改革需要遵循先“变法”后“变革”的逻辑，改革所涉及的法律法规“立改废”及试点工作所需法律授权问题，都需要改革者与立法者主动衔接，相向而行、同步推进。故而需要适时启动相关法律的“立改废”工作，实现立法与改革的衔接。
（二）人民代表大会制度的根本遵循
作为我国的根本政治制度，人民代表大会制度为此次监察体制改革确立了根本遵循，亦即改革的内容不得与人大制度的核心内涵有所抵触与违背。具体而言，我国人民代表大会制度的主要内容是人大的产生、组织、职权的制度，以及人大与其他国家机关互相关系的制度。其中与监察体制改革关系较甚的内容有二：一是人大与监察委员会的关系。按照当前的《试点方案》，监察委员会由同级人大产生，因此监察委员会向人大负责，受人大监督便是自然而言之事。如此一来，便需要在研究改革措施和推行改革实践时，具体厘清监察委员会如何由人大产生，监察委员会如何向人大负责，人大监督监察委员会的方式等内容。二是监察委员会与其他国家机关的关系。在当前的改革思路之下，监察委员会将与现有的“一府两院”形成并列平行的关系，作为行使国家监察职能的专责机关，其无疑可对“一府两院”施以监察和监督。但是，我国《宪法》第126条和131条明确规定了法院与检察院依法独立行使审判权与检察权。因此，监察委员会对法院和检察院实施监督时，尚须恪守“审判权与检察权独立行使”这一宪法原则。
（三）机构与职能整合的改革思路
监察体制改革的思路在于实现既有机构与职能的整合。具体来说，在机构整合层面，其意在于新机构的设立与旧机构的撤销。其中所谓的新机构即为专门行使监察权的监察委员会，旧机构则为此前行使监察监督性质职权的机构，根据当前的改革方案，这些机构主要有行政机关内部的监察等部门、检察机关内部的反贪等部门。与机构整合相伴随的自然是职能的整合，即将被撤销的旧机构之职权统一整合至新设立的监察委员会，由其行使这些职权。此外，为了监察委员会能够更好地行使监察权，可能还需要赋予其现有职权类属以外的新权力类型。此外，由于反贪污贿赂与反渎职侵权职能从检察院“剥离”，加之检察院法律监督职能本身所面临的诸多质疑，如此一来，随着监察委员会的设立，及其国家监察机关地位的确立，检察院之“国家的法律监督机关”之宪法地位是否应作出变更亦是殊值探讨的话题。
（四）监察权独立行使的改革理念
我国现行监察体制存在的主要问题之一即为监察机关的独立性保障不足。因为现行的监察其实只是行政机关内部的一种自律性监督，或言之为“同体监督”，监督者在某种意义上又是被监督者。为了构建相对独立的监察监督制度，监察体制改革所为之的便是将监察权从行政权与检察权当中“剥离”出来，从而形塑出与行政权、审判权、检察权平行并列的监察权，尤其是让监察权独立于行政权之外。
二、监察体制改革的路径与方法
（一）监察体制改革与法律的“立改废”
首先，国家监察体制改革的实质在于国家监督权的重新配置，如此一来，作为根本法的宪法便需要“出场”以发挥其功能，进而实现对改革进程与结果的指引和规范。在改革的进程中，作为根本法的宪法亦须进行相应的修改，以此为机构的整合与权力的再配置创造相应的宪法空间与制度可能。同时，为这一改革提供充分的正当性基础。其次，宪法在为监察体制改革作出修改之后，仍然有诸多微观细节的问题有待其他法律继续相应的“立改废”，以适应改革的需要。具体来说，法律法规“立改废”的内容主要有：一是修改《人民检察院组织法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《刑事诉讼法》、《行政监察法》等。二是制定《国家监察法》、《监察委员会组织法》。
（二）监察委员会与其他国家机关的关系
将监察委员会置于人民代表大会制度之下，其与其他国家机关的关系主要表现有二。
其一，根据我国《宪法》第3条第1款的规定，我国的国家机构实行民主集中制的原则。依此逻辑，在监察委员会与人大的关系上，则表现为监察委员会由人大产生，对人大负责，受人大监督。具体来说，“由人大产生”主要表现为人大对监察委员会有关人员的任免。此外，监察委员会还应当接受人大及其常委会的监督，向人大及其常委会作工作报告，并接受其询问、质询等。与此同时，在处理人大与监察委员会关系之时，还将面临“监察全覆盖”与“监察委员会受人大监督”的问题。由《试点方案》、《改革决定》以及既已开展的试点工作可知，监察体制改革所欲实现的目标乃是“实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖”。对此可理解为将各级人大及其常委会的公职人员纳入监察的对象。然而，鉴于民主集中制及人大与监察委员会的关系，监察委员会当接受人大及其常委会的监督。如何解决此一逻辑上的“悖论”无疑是改革面临的难题之一。通常来说，代议机构的自律与自治是代议政治的基本原则，国会议事自治之目的在于确保国会行使职权的自主性与独立性，使免于受其他国家机关之干预。
其二，在监察委员会与政府、法院、检察院等的关系上，则表现为监察委员会在法律规定的范围内有权对“一府两院”实施监督，但法院与检察院依法独立行使审判权与检察权，不应受到监察委员会的干涉。
（三）监察委员会的组织结构与职权
与以上讨论的监察委员会与其他国家机关间的关系不同，监察委员会的组织结构指的是监察机关相互间的关系，尤其是上下级监察机关之间的关系。诚如上述，监察体制改革应以人大制度为根本遵循，且须彰显监察权的独立性原则。在此原则的意旨之下，便需要在监察委员会的组织结构中实行所谓的“双重领导”体制，即监察委员会既要对同级人大负责，还要对上级监察委员会负责。这种“双重领导”体制具体如何实现，可参照人民检察院的组织机构，作如下制度设计：一是省级监察委员会主任的任免由同级人大决定，但需经全国人大常委会的批准；二是省级以下各级监察委员会主任的任免由同级人大决定，但需报上级监察委员会主任提请该级人大常委会批准；三是中央监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作；四是中央监察委员会对全国人大及其常委会负责，地方各级监察委员会对产生它的国家权力机关和上级监察委员会负责。
监察委员会具体应行使哪些职权，仍然存在较多的争论。在当前改革试点工作中，改革者的想法是监察委员会履行监督，调查、处置职责，包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等具体措施，同时实行党的纪委与监察委员会合署办公，履行纪检、监察两项职能。由此可见，监察委员会监察权之具体权能并非单一的刑事侦查权或行政监察权所能涵盖。此外，不宜将拘留、逮捕等侦查性质的权能归入监察权当中。因为由检察院转隶至监察委员会的职权乃是“查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪”，而不包括审查逮捕、侦查监督等职能。但监察委员会可向检察院提请批准逮捕，检察院侦查监督机构审查决定是否批捕，且批捕后应由公安机关执行。如此一来，可在检察院与监察委员会之间形成一定的制约机制，且符合宪法关于公民人身自由权的规定。
（四）合署办公与党纪国法衔接问题
在监察体制改革当中，虽然监察委员会与纪委合署办公，但在各自的职权行使上应是“泾渭分明”的，党要管党内纪律的问题，法律范围内的问题应该由国家和政府管。这符合《中国共产党党章》对纪委任务的规定，也符合监察体制改革对监察委员会宪法地位的安排。
合署办公后的纪委与监察委员会机构与职能的整合，其实质乃是党内法规与国家法律间的协调衔接问题。监察委员会作为国家机关，纪委作为执政党内部的纪律检查机关，二者所执行的分别是国家法律和党内法规。同时，国家法律与党内法规基于发生机理和性属的不同而有诸多差异，但若欲使纪委与监察委员会在合署办公的模式下实现两种监督形式的有效衔接，那么，在组织建设、作风和反腐倡廉制度建设等方面的党内法规便需要与国家相应领域的法律法规相协调。
（五）监察权行使的监督与制约问题
随着监察体制改革的推进，监察委员会将享有较之此前行政监察机关更大的监督权，故而监察委员会亦将面临权力膨胀与滥用的质疑。有鉴于此，对监察委员会施以相当的监督与制约自属必要，《试点方案》亦明确提出：“强化对监察委员会自身的监督制约”。
具体而言，可通过如下方式实现对监察权的监督与制约：其一，强化人大对监察委员会的监督。监察委员会由人大产生，自然须接受人大的监督。但当前的人大监督工作还是一个薄弱环节，为此，无疑需要改善人大监督不力的现状。其二，其他国家机关对监察委员会的职权行使行为施以必要的制衡。这主要体现在检察机关通过侦查监督权、逮捕批准权等对监察委员会进行监督，当然还包括法院通过“非法证据排除规则”等庭审制度设计实施的间接监督。其三，借由规则以规范监察委员会的职权行使行为，因为程序的设定无疑可以框约监察权的行使。当前正在制定的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》无疑是在这方面的努力。其四，建立监察权行使不当，侵犯公民权利的救济机制，既有监察机构内部的救济，即上级监察委员会对下级监察委员会的纠错；亦有监察机构外部的救济，如监察权的行使应当接受司法审查等。其五，引入必要的外部监督机制。人民监督员制度创设初衷即在于消解社会对检察院办理职务犯罪案件的疑虑，补强检察机关职权行使的民主性，防范检察权的滥用。随着检察机关相应职能的整合，同样可将该制度作适当改进之后引入监察委员会，进而实现对其的外部监督。中国法治内参
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