试论我国中小学教师法律地位

第一篇：试论我国中小学教师法律地位

试论我国中小学教师法律地位

【摘要】 在现阶段，我国中小学教师法律地位处于法律调整的空白地带，并在实践中引发了诸多问题。教师聘任制是一种具有公法性质的契约关系，聘任制下教师仍隶属于国家公职人员系列。文章就教师公职身份的法律救济和事前程序保障问题提出了一些立法建议。

【关键字】 中小学教师

法律地位

法律分析

立法建议

一、问题的提出：立法的盲点和实践的混论

（一）立法的盲点。

中小学教师的法律地位是近些年来逐渐引起我国教育法学研究兴趣的一个问题，这主要是源于1993年《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）颁布之后，教师的国家干部身份逐渐取消，教师处于法律调整的空白地带，主要体在：

首先，教师从国家干部队伍中分离出来，但没有纳入到国家公务员系统中。1993年通过的《国家公务员暂行条例》规定：“公务员是指在国家行政机关中工作的除工勤外的工作人员。”该规定显然把教师排除在公务员范围之外。其次，教师也不是与学校结成劳动合同关系的雇佣劳动者，《教师法》及其他教育法律对于教师与学校之间是否以劳动合同形式结成劳动法律关系并没有明确规定，另外，教师也不是劳动法所调整的劳动合同对象。再次，“专业人员”构不成对教师法律身份的完整表述。教师的身份是多重的，“专业人员”的定位并不能解决实践中的各种聘任法律纠纷，也无法明确教师在各种教育法律关系中的地位、权利、义务和责任。(二）当前我国教师法律地位的不明确引起的诸多问题

1合法权益没有得保障的实际案例

进了校门是老师，出了校门是泥瓦匠、修理匠。山东省苍山县很多农村教师，每月工资只能拿到五六百元—只相当于1999年国家规定工资标准的70％。他们辛苦工作一年，工资不如老百姓种1亩大白菜（1亩卖六七千元）。于是，他们被迫在课余时间四处打工，补贴家用。而且，人们不尊重教师，打骂、侮辱教师的事情时有发生。一位教师找老板讨要拖欠的打工钱，老板轻蔑地说：“穷老师，打死你两捆啤酒就摆平了！”

河北馆陶县第一中学，未满30岁的高三年级班主任赵鹏服毒自杀。他留下遗书称，活着太累，每天无休止的上班让人窒息，工资只能月光，决定自杀离世。据悉，赵鹏3月份的工资为1950元，包括1450元基本工资和500元补助，而4月份没有补助，只有基本？笔者认为是教师法律地位处于盲点，教师很多的合法权益得不到保障。很多地区教师地位低下，不受尊重。

2影响到教师法律实体权利、义务和责任的落实。

法律规定的教师权利的完善程度并不弱于西方国家，但实际上教师权益的实现程度却远远落后。其中一个很重要的原因就是教师的法律地位的不明确，导致教师适用程序法上的困难。

3教育行政机关、学校和教师自身的行为缺乏有效的规制，出现了各类侵权现象

由于中小学教师的法律地位不明确，法制不健全导致教师合法权利受侵害。改革开放以来，我国教育法制建设取得了可喜的成就，为实施依法治教战略奠定了基础。但是，我们也应当看到，教育涉及的社会关系中，法律的空白还很多，特别是有关中小学教师权益保障的规定还不完善，使教师的合法权利受到侵害成为可能。从《教师法》的内容来看，也主要是涉及国家对教师管理的相关制度，是宏观管理方面的一部法律，尚缺乏很多配套规定。如：《教师法》第十七条规定：“实施教师聘任制的步骤、办法由国务院教育行政部门规定。”但迄今为止，有关实施教师聘任制的具体规定仍未出台；《教师法》第五章指出：“学校或其他教育机构应当对教师的政治思想、业务水平、工作态度和工作成绩进行考核；考核应当客观、公正、准确，充分听取教师本人、其他教师以及学生的意见；教师考核结果是受聘任教、晋升工资、实施奖惩的依据。”但对教师的考核相关要求及其法律责任并不明确。这些都可能造成教师相关权利保障乏力，影响教师的正常工作和学习。由于中小学教师的法律地位不明确，教育行政机关和学校的教师管理权限和责任就无法明确划分，用人与治事的关系难以理顺，导致聘任制改革中出现校方和教育行政部门以各种理由解聘教师和五花八门的聘任形式等问题，严重侵害了教师的聘任权益；同时，教师对自己与其他教育主体的法律关系和自己应享有的权利、承担的义务责任不清楚，在履行职务中也容易出现侵犯学校和学生权益行为。

4教师权益的法律救济渠道不充分。

中小学教师法律地位的不确定，致使教师能否与学校对簿公堂，提起民事诉讼还是行政诉讼，是否适用其他行政法律救济方式等都不明确。现行法律框架下唯一的救济渠道就是教师申诉制度，其在保障教师权益方面显然不够充分，导致实践中出现教师权益受到损害却投诉无门的现象。

二．教师职业应具有怎样的法律地位

（一）从世界各国的相关法律看，对于公立中小学教师法律地位的规定大致有三种类型：一是公务员。德国、法国、日本等大陆法系国家，一般都把公立中小学教师定位为公务员或教育公务员。在这些国家，教师由政府任用，享有《公务员法》规定的各项权利。二是公务雇员。英国、美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家一般都把公立中小学教师定位为公务雇员。教师由地方教育当局任用，并签订聘任合同。三是雇员。新西兰等少数国家把公立中小学教师定位为雇员。教师由校长聘任，但由政府支付工资。总的来说，尽管世界各国对教师法律地位的规定各有不同，但都强调教师职业的公务性质，并把对教师的管理纳入政府的管理职能之中(二）教师职业的公务性，必须根据我国情况和现实条件重新理解和确定教师的法律地位问题。笔者认为，在我国建立义务教育学校教师公务员制度，从理论和实践来看都很必要。由于义务教育学校教师是国家教育责任的具体担当者，教育本身所具有的公共产品属性需要通过教师的工作才得以实现，因此，教师职责具有公务性质。教师所实施的教育教学活动是一种具有公务性质的活动，具有典型的强制性、公益性、连续性和稳定性。把教师纳入公务员队伍，明确教师的权利义务及教育教学职责所具有的公务性质，有利于强化政府对教师的管理，提高教师队伍的素质，还可以为教师定期、合理交流，实现优质教师资源共享及教育均衡发展提供法律与制度基础。此外，将义务教育学校教师定位为公务员，还有利于办好义务教育阶段的学校，实现国家教育目的和教育标准；有利于提高教师经济社会地位，吸引优秀人才从教；有利于稳定中小学，尤其是农村中小学的教师队伍，促进我国基础教育事业的发展。

三．法理分析：我国教师聘任制的公法性质 我国自20世纪80年代形式标准：也就是从签定合同的双方当事人来以来教育领域发起了一场深及制度层面的变革——教师聘任制的实施，其法律性质主要体现在如何理解聘任合同的法律性质。聘任合同是教师与聘任主体之间发生法律关系的基础，在这里主要从形式标准和实质标准两方面分析聘任合同的性质。

（一）形式标准：也就是从签定合同的双方当事人来看。

聘任主体不仅反映了教师管理权限和责任在中央和地方、教育行政机关和学校之间的划分，而且具有一定的法律意义。如果由教育行政机关来聘任教师，教师就是作为政府雇员从事教育公务活动，教师在教育性活动中与国家、教育行政机关结成公法关系，教师处于公法地位。如果由学校来聘任教师，由于学校不是国家机关或国家机关的派出机构，而是一个独立的社会组织，那么学校作为雇主就与教师结成私法雇佣关系，受劳动法调整。在我国，从1993年的《教师法》、1999年的《教育法》到2001年《国务院关于基础教育改革与发展的决定》都多次明确了由县级以上教育行政部门依法履行中小学教师的资格认定、招聘录用、职务评聘、培养培训和考核等管理职能。从法理上看，教育行政机关代表国家聘任教师，这说明教师是受政府雇佣从事教育活动而非劳动合同用工，国家保障教师的工资、福利待遇、社会保险等，只是和以往相比，国家在管理教师的方式上弱化了行政命令色彩，增加了合同固有的合意成分。

（二）实质标准：也就是从合同的基础事实内容和合同所追求的目的来看。

教师聘用合同与国家的教育公务有关，虽然包含实现教师个人的财产利益，但主要目的是为了完成教育教学工作，是以教育行政机关与教师之间行政法律关系的发生、变更和消灭为内容达成合意的。教师是从事教育教学工作的专业人员，是按照国家法律规定执行教育教学工作任务，并非履行合同约定的义务。国家公职人员是按照法律规定执行国家公务而不是履行合同约定的义务，而国家职权不能作为合同的对象。就我国教师聘任合同的内容而言，除了国家规定的教育教学任务外，教师的工资、福利待遇、职称聘定等也不属于合同约定而由国家法律规定，这就不符合劳动合同的性质。

可见，我国教师与教育行政机关签定的聘用合同从法理上也纳入到公法框架之内，中小学教师属于国家公职人员系列，而非许多人所理解的劳动合同用工。通过对教师聘任制进行法理分析，我们明确了教师虽然不再享有“国家干部”身份，但仍然是国家公职人员，而不应该被视为《劳动法》调整下的劳动合同用工。

四．立法建议

既然建立义务教育教师公务员制度具有理论和实践上的可行性，那么该如何进行改革，赋予教师公务员身份呢？明确教师特殊国家公职人员身份的关键是建设我国教师的专项法律体系，本文主要从以下几个需要特别强调的问题来谈：

(一)是把义务教育学校教师纳入公务员队伍。

从现行法律的规定看,教师符合公务员的条件，完全可以纳入公务员队伍之中。从《教师法》的各项具体规定看，教师职业是基本符合《公务员法》规定的。当然，把教师纳入公务员队伍会产生深刻的社会影响，有可能会伴随产生一些新问题。比如，在对公立小学和初中教师实行公务员制度后，其他学校教师和相关职业群体有可能因此产生攀比。把教师纳入公务员制度，还应制定更为严格统一的准入条件、工资标准和管理办法，对目前各地已形成的工资标准及管理办法从政策上进行协调。这些情况都应在制定和实施这一方案时予以重视并有预案。

(二)是建立教育公务员制度。

由于《公务员法》并没有把教师规定为国家公务员，因此直接将教师纳入公务员队伍的做法可能会面临立法上的困难。如果上述设想一时难以实现，则可以考虑以《公务员法》为依据，通过立法直接建立独立的教育公务员制度。教育公务员制度的基本功能在于规范和调整政府与教师之间的关系，保证教师职业公务性质的实现。建立单独的教育公务员制度，可以兼顾教育教学活动的公务性和专业性，有利于保持教师队伍的连续性和稳定性，有利于建立一支具有良好素质、结构合理、相对稳定的教师队伍。(三)是把教师纳入到国家工作人员范畴

就现实情况而言，无论是将教师纳入公务员队伍，还是建立独立的教育公务员制度，都会面对无法回避的立法难题。为保证教师职业的公务性质，如果近期内还难以把教师直接纳入公务员队伍或建立独立的教育公务员制度，教育政策和立法仍应积极推动确立教师的国家工作人员身份，而不应将教师定位为普通劳动者或自由职业者。这一做法尽管不能从根本上解决有关教师地位的所有问题，但仍可从底线上保证教师职业的公务性质，而不至于把教师当成自由职业者。

(四)加强有关中小学教师权益救济的法律条文规定。

未来教师立法中必须进一步拓宽教师法律救济途径，包括行政途径和司法途径。要尽快出台《教师申诉办法》，同时，按照2000年中共中央组织部、人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，“要做好事业单位人事争议的处理工作。要推进人事争议立法，积极开展人事仲裁工作。要建立健全人事争议仲裁机构，及时受理和仲裁人事争议案件，切实维护用人单位和职工双方的合法权益”。结合《意见》，我们还要加快教育部门人事仲裁制度建设，利用仲裁一裁终局、不公开审理的优势，解决教师与学校之间的人事争议。

参考文献：

［1］尹力.重新确定中小学教师的身份：国家工作人员［J］.教育研究与实验，2003，（1）.［2］成有信.教师职业的公务员性质与当前我国师范院校的公费干部特征［J］.教育研究，1997，（12）.［3］杨春茂.“十五”期间中小学教师队伍建设走向——访教育部人事司副司长管培俊［J］.人民教育，2002，（2）.

第二篇：高等学校教师法律地位合理定位

摘 要：教师聘任制是高等学校人事制度改革的核心，教师法律地位则是教师聘任制建构与实现的理论基础。在我国现有法律法规中，对教师在聘任制度中的法律地位的定位是模糊的甚至是冲突的。在法学理论上，将教师定位为劳动者，教师通过基于平等自愿的劳动合同与学校产生法律关系，把教师在教育教学工作中的权利义务明确化，将对教师的合法权益保护产生积极影响。完善教师聘任制，应从教师的劳动者法律地位的确立入手，建立一系列以劳动合同为核心的制度体系。高等学校教师是劳动者，建议从立法上尽快予以明确和完善，以保护教师的合法权益。

关键词：高等学校教师；聘任制；劳动者；法律地位

Abstract：The system of teacher appointment is the core of reform of personnel

administration in higher learning institutions，while the teacher's legitimate identity is the

theoretical basis of constructing and realizing this system.However，the affirmation of the teacher's legitimate identity in the system of teacher appointment by the operating statutes of our country is either obscure or contradictory.Theoretically，teachers should be identified as workers，who are legally related to schools by working contract based on equality and willingness.The teacher's right and obligation in teaching should be clearly claimed，which will make active effects on protection of legal right and interests.Therefore，to complete the system of teacher appointment，the teacher's legitimate identity as a worker should be established so as to set up a set of systems based on the working contract for protection of the teacher's legal right and interests.Key Words：teaching faculty in higher learning institutions；system of teacher appointment；worker；legitimate identity

高等学校人事制度改革的核心是实现人事管理由身份管理向岗位管理的转变，打破教师任职终身制，实施教师聘任制，建立以自由流动和竞争上岗为特征的师资管理体制。但由于我国法律法规对教师的法律地位定位含糊，导致高校教师聘任制偏离了预期目标。

一、教师法律地位的混沌

教师的法律地位指教师在法律规定下与其他主体之间所构成的法律关系，其性质与内容具体体现在我国现实的法律法规的规定中[1]。然而在我国现有的法律法规中，对教师在聘任制度中的法律地位的定位是模糊的、甚至是冲突的。

《教师法》第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。”第17条规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”由此可以看出，教师与学校之间是基于合同的聘任关系具有合同关系的基本特点，即：(1)双方地位的平等性。教师和学校是平等的法律主体，学校具有完全的聘任自主权，不受他人干涉，教师也具有完全的选择权，有受聘的权利也有拒聘的权利；(2)聘任关系的契约性。一旦双方就聘任达成意向，签订聘任合同之后，双方都要受到合同的法律约束，不得违反，否则应当承担相应的法律后果；(3)聘任的自愿性和互利性。这一规定基本明确了教师聘任的形式和内容，对教师与学校双方的权利与义务

作了相应规定，为教师聘任制的实施奠定了法律基础。但《教师法》对双方在聘任过程中产生纠纷的救济途径，除申诉(这一方式也仍有许多争议)这一方式外，却没有再明确其他途径，使得教师聘任合同的性质成了一个十分模糊的问题，也成为有效实施教师聘任制的一个障碍。

2003年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的决定》(法释[2003]13号)，规定“事业单位与工作人员的辞职、辞退及履行聘任合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》”。这为解决教师聘任中的法律纠纷提供了法律依据。但这一规定又与其他相关法律法规相冲突。

首先，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的决定》与我国《劳动法》及相关法规对“劳动者”的界定是不一致的。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”1994年9月5日劳动部办公厅颁发的《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)指出，“本法的适用范围除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员……”，但由于我国一直实行劳动与人事双轨管理，在教师的身份仍被视为“干部”的情况下，教师与公立学校之间的关系在法律上并不被认为是“劳动合同关系”，其后的相关法律法规也未进一步明确；同时根据《教师法》，由于教师的待遇与公务员待遇存在一定比照关系，因而事实上《劳动法》将教师与学校聘任纠纷排除在其调整的范围之外。

其次，《教师法》在第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。这一规定有两个问题值得思考：(1)申诉是行政法律关系的救济方式之一，如果教师是劳动者且与学校签订的聘任合同是劳动合同的话，申诉这一方式自然是不合适的；(2)这一条规定除了提供申诉这一救济方式之外，没有规定其他的救济途径。由于申诉是一种非诉讼意义的救济制度，因此，这一规定有排除其他救济手段的嫌疑。朱应平也认为《教师法》、《教育法》及相关法律法规只规定申诉这一方式的原因之一，就是我国目前对教师法律地位规定不明，认识不清，甚至认为教师与学校之间属于内部行政管理关系。[2]

二、教师法律地位的合理定位

依据我国现行法律法规，并参照相关的法理学理论，笔者认为，在聘任法律关系中，高等学校教师的法律地位应定位为劳动者。

1.长期以来，我国实施劳动和人事双轨并存的管理体系，在立法时对普通工勤人员与干部做出了区别对待。但随着改革的不断深化，这种立法所依赖的社会背景已完全发生了改变：企业劳动制度的改革已经初步完成，通过推行全员劳动合同制，实现了职工身份的融合，干部与工人的身份界限已经被淡化和取消；事业单位人事制度的改革虽然滞后于企业单位，但各个事业单位也已经初步建立并实行了聘任制，逐渐通过人事代理、全员招聘等形式实现了人事管理的合同化。在目前我国公立高校的人事制度改革中，虽然机关法律法规仍有欠缺，但经过长时间的探索与总结，专兼结合项目合作等用人模式，外聘、特聘、兼职、返聘等多元聘任形式已被广泛接受、推广，按需设岗、灵活流动、严格考核、重视保障等观念也已为

大多数教师与管理者所接受。从这一意义上讲，公立高等学校的教师已经初步满足了《劳动法》对“劳动者”这一劳动法律关系主体条件的要求。

2.从关于“劳动者”主体界定标准的理论来看，大陆法系国家一般认为，劳动契约关系存在应以同时具有从属关系存在和当事人意思表示合致为标准，即：(1)雇主可单方决定劳动提供者的工作时间、地点、工作任务的具体种类等劳动条件。在此情形下，劳动提供者处于雇主广泛的单方决定劳动条件权限下，为适当地保障其人格、身心健康及经济利益，当然应将其纳入劳动者范围；(2)雇主拥有对劳动提供者的惩戒权。在此情形下，劳动提供者更具有或者具有和前者相同的人格从属性，原则上应将其纳入劳动者范围；(3)劳动提供者提供的劳动具有专属性。即劳动者须自行提供劳动，原则上不得由他人代服劳务。若劳动提供者根本无须自行向雇主服劳务，而可另行聘用他人服劳务，则显然因免于直接受到雇主指示权约束而欠缺人格性上的从属性，不宜纳入劳动者范围；(4)雇主对劳动提供者的劳动报酬具有相当程度的自主权，并且从劳动提供者的角度观察，该劳动报酬与其提供的劳动具有一定的“对价性”。[3]

比照教师的工作，可以发现教师与学校之间的聘任关系也符合以上特点：首先，教师的劳动时间、地点、任务等劳动条件一般情况下是由学校自行决定的，教师有服从的义务且不得随意更改；其次，学校对教师的劳动具有管理和惩戒权，学校可以按照校纪校规对不服从学校管理或者不符合教育教学要求的教师进行相应的处分；第三，教师的劳动具有专属性，即教师的劳动过程必须由教师本人来实施，不得由他人代劳；第四，在实行财务包干以后，各高等学校对财务收支具有独立自主的支配权，因而对教师的劳动报酬具有较高的自主权。由这些条件和劳动者主体的界定标准相对照，公立高等学校教师基本符合界定标准的要求，因此从法理上讲可以定位为劳动者。

3.我国公立高等学校实行教师聘任制的最终目的是将教师作为劳动者。从20世纪80年代以来，教师聘任制经过试点、推广，1993年国家颁布《教师法》规定实行教师聘任制，其目的就在于打破教师终身制，希望建立起公立高等学校灵活的用人机制，实现教师与岗位的有机结合，使公立高等学校能根据自己教育教学的实际需要聘用到符合资格要求的教师；使成千上万愿意从事教师职业、也有资格从事教师职业的人能够加入到教师队伍，使不愿意从事教师职业和不适合从事教师职业的人能够顺利分流到其他行业，实现教师队伍合理的人才流动，调动教师工作的积极性，从而提高教师素质，提高教育教学质量；也能使国家做好教师队伍的监督与管理，抓好教师队伍建设。

4.在法学理论上，将教师定位为劳动者，教师通过基于平等自愿的劳动合同与学校产生法律关系，把教师在教育教学工作中的权利义务明确化，将对教师的合法权益保护产生积极影响。

有学者认为，高等学校是从事教育公务的机构，是作为特别公法人执行教育公务，必须通过其法人成员的活动得以实现，而教师是高等学校法人成员的重要组成部分，教师通过参与高等学校的管理、进行具体的教育教学活动，使高等学校的教育公务得以顺利实施。而高等学校作为公法人中的特别法人，它可以根据情况运用公法或私法的方式管理其工作人员，其聘用应该纳入到行政合同或者政府雇佣之中。[4]这种观点有其合理的地方，充分显示了高等教育中国家教育权的存在。[5]但是也应看到，我国法学理论由于受前苏联理论的影响，特别是由于我国商品(市场)经济严重滞后，以及相应的民商法和私法精神不发达，在一个相当长的时期内，我国法学一直拒绝接受公法与私法的划分方法，从思想认识的角度看则是与

列宁关于国家干预“私法关系”的理论是分不开的，虽然这一观点在后来被认为是对列宁思想的误解[6]，但却导致了我国在所有的部门法体系中都贯彻有一种行政干涉的思想，大多奉行“管理主义”思想，将整个学校内部的所有人和物都视为管理的要素，因而导致对其中人(教师和学生)的主体性重视不足，甚至出现暴力干涉、侵害其成员合法权益的情况。而只有将教师定位为劳动者，才能从根本上解决上述问题。

三、高等学校教师聘任制的完善

综上所述，完善教师聘任制，应从教师的劳动者法律地位的确立入手，建立一系列以劳动合同为核心的制度体系。

第一，应该将以主体确定法律适用范围的方法改为以内容确定法律适用范围的方法，即将《劳动法》中关于劳动者的表述改为“用人单位聘用以工资收入为主要生活来源的劳动者”，并与之建立劳动关系的劳动法(公务员、军人、武装警察及国家法律另有规定的除外)。这样，就将教师明确地纳入到了劳动者的范围之中，为其权利、义务的框定与实现、法律救济的途径与程序等奠定理论基础。

第二，通过加强对教师行业的监管保证国家教育权的实现。有人担心，如果将教师定位为普通劳动者，其所担负的教育职责这一涉及社会发展的目的如何实现，这实际上就需要政府真正履行自己的监管职能。因为根据《教育法》及《教师法》的规定，我国涉及教师的制度主要有3个，即教师资格制度、教师聘任制度、教师职务制度。而从教师资格制度来说，它是保证教师队伍来源质量的重要措施，而教师职务制度则是评价和考核教师发展质量的重要体系。从其性质上看，教师资格制度中国家对于教师资格的认定属于行政权范围，国家负有监管和认定的责任；教师职务制度是指根据学校教育教学、科研工作需要而设置的教师不同岗位职务的统称。虽然在教师职务评审中还存在着高等学校在教师职务评审中居于何种法律地位、职务评审是学术行为还是行政行为等许多法律问题，但从目前实施的现实情况看，教师职务评审委员会本身并不具有独立的法律人格，其地位更类似于一个独立法人内部设立的工作机构，只是负责评议、审定专业技术人员是否符合相应专业技术职务任职条件的组织。从其权力渊源上看，这种权力是国家教育行政管理权力的一部分，《教师法》第16条规定：“国家实行教师职务制度，具体办法由国务院规定”，《高等教育法》第47条规定：“高等学校实行教师职务制度……高等学校教师职务的具体任职条件由国务院制定。”[1]325-329因此只要国家通过完善各种规章制度，加强对教师资格和教师职务制度的监管力度，完全可以保证国家教育权的实现。

第三，按照《劳动法》、《合同法》等相关法律要求，完善教师聘任制度的相关具体措施。如根据要约与承诺的步骤设计聘任合同，对格式合同的内容、集体合同的制订与范围的规定等进行完善，对教师报酬与工作条件保障、权利与义务等进行详细规定，对教师救济程序进行必要的规范与明确等，使教师与学校所建立的劳动合同关系成为有法可依、有法必依、权责清晰的法律关系。

第四，加强配套制度建设，保障教师基本权益。如教师与学校聘任合同的签订必须遵循合法原则，相关内容及程序必须符合国家机关法律法规及政策、方针；应建立公开透明的选拔考核制度；应规范解聘条件及相关程序；要落实好落聘人员的安置等，从而使劳动合同真正起到择优的作用，又能有效保障教师的基本权益。[7]只有这样，我国公立高等学校的教师聘任制度改革才能得以进一步深化。

[参考文献]

[1]陈鹏，祁占勇.教育法学的理论与实践[M].北京：中国社会科学出版社，2005：200.[2]朱应平.教师权益法律救济研究[J].行政法学研究，2000(4)：178-187.[3]吕琳.论“劳动者”主体界定之标准[J].法商研究，2005(3)：30-36.[4]申素平.论我国公立高等学校与教师的法律关系[J].高等教育研究，2003(01)：67-71.[5]吴开华，覃伟桥，论教师聘任制的法律性质[J].教育评论，2002(5)：45-47.[6]王晨光.市场经济和公法与私法的划分[J].中国法学，1993(5)：28-36.[7]李牧.高校聘任制实施过程中教师权益保护问题研究[J].学术论坛，2005(1)：178-181.

第三篇：简述教师的法律地位

1、简述教师的法律地位。

答：教师的法律地位：

我国《教师法》第三条明确了教师的法律地位：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人，提高民族素质的使命。教师应当忠诚于人民的教育事业。”

一、教师依法享有的权利。

(1)进行教育教学活动，开展教学改革和实验。（2）从事科学研究、学术交流、参加专业的学术团体，在学术活动中发表意见。（3）指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学生成绩。（4）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假（5）对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校管理的民主权利（6）参加进修或者其他方式的培训。

二、教师依法履行的义务。

(1)遵守宪法、法律和职业道德，为人师表。（2）贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划、履行教师聘约、完成教育教学工作任务。（3）对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结教育、法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动。（4）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展。（5）制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权利的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。（6）不断提高思想政治觉悟和教育教学水平。

第四篇：我国中小学教师城乡交流现状

我国中小学教师城乡交流现状、问题及对策 廖全明1，张莉2（1．长江师范学院，重庆408100；2．重庆广播电视大学，重庆400052）

教师交流是指一名教师在一所学校连续任教几年后，教育行政主管部门就安排他轮换、流动到其他学校任教。我国的教师城乡交流是指为了达到开阔教师视野、提高教育教学水平以及改善城乡教师配置结构、促进教育均衡发展的目的，在城市学校和农村学校工作的教师按照一定要求分别到农村学校和城市学校工作一定时间的过程和结果。建立城乡教师交流制度是加强农村教师队伍建设、提高教师队伍整体素质、促进城乡教育均衡发展的战略举措。我国中小学教师队伍建设虽然取得了巨大的成就，但仍存在农村教师队伍相对薄弱且不稳定、边远贫困地区优秀教师严重短缺的问题。因此，了解我国中小学教师城乡交流的现状，分析其存在的主要问题，对建立符合我国国情的教师城乡交流体系，具有极其重要的意义。

一、我国中小学教师城乡交流的现状 1．我国城乡教师交流的宏观政策现状 1999年中共中央、国务院《关于深化教育改革

全面推进素质教育的决定》初步提出了教师城乡交流的教育政策。2001年《国务院关于基础教育改革与发展的决定》提出城乡教师交流的主要形式是派出教师支教和对薄弱学校教师进行培训。2002年教育部《中小学教师队伍建设“十五”计划》明确了城乡教师交流的基本原则和基本思路。2003年《国务院关于进一步加强农村教育工作的决定》是我国教师城乡交流制度正式启动的标志，明确提出要建立城镇中小学教师到乡村任教服务期制度。2006年2月，国务院正式下发的《关于大力推进城镇教师支援农村教育工作的意见》是对城镇教师支援农村教育的具体政策规定，共提出了大中城市教师支教、县域城镇教师定期支教、高校毕业生支教、实习支教、特设岗位计划与智力支教等六项举措。一些省市在国务院文件精神的基础上，根据本地特点出台了具体的暂行办法，明确城镇教师支援农村教育工作的目标任务、方式方法，建立经费保障机制，制订支教相关优惠政策等。2．各地鼓励教师参与城乡交流的具体措施现状

各地鼓励城乡教师交流主要包括四方面内容。首先，从职称评定等宏观政策机制上鼓励教师城乡交流。1999年6月，中共中央、国务院印发《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》以及2003年9月国务院下发的《关于进一步加强农村教育工作的决定》都明确规定城镇中小学教师晋升高级教师必须要有1年以上农村中小学的任教经历。其次，从 2003年以来中小学教师的工资关系和人事关系收归县级行政单位统筹，强化了政府对促进城乡教师交流的调控职能。再次，针对参与交流教师制定了特定优惠政策。这些政策主要包括：人事关系不变、工资福利待遇不变，工龄、教龄、教师职务任职年限连续计算；直接为参与交流的每位教师发放生活补贴、交通补贴，或者为在边远山区支教的教师、省级以上骨干教师、学科带头人、特级教师、特殊学科教师发放特殊津贴；对到农村交流的教师在各种评先、评优、骨干教师和拔尖人才评选、干部提拔使用等方面予以优先考虑等。最后，制定了鼓励优秀大学生到农村流动任教的优惠政策。这些政策包括转正定级、优先攻读硕士学位、户口迁移、教师资格认定、特殊工作津贴、住房补贴等，对吸引优秀大学毕业生到农村任教起了较好的作用。

3．城乡教师短期的政策性流动与长期的自然流动并存 自从我国城乡教师交流制度正式启动以来，各个省级行政单位纷纷制定政策积极推动此项工作，各地也多规定了教师流动的具体期限，其中多数省级单位均规定不少于1年，有的地方规定时间要长一些，如上海规定城市教师支教时间一般为3－6年；有的地方却规定得非常短，如山东部分地市规定实行1个月的轮流支教。大量城镇中小学教师到农村支教为农村薄弱学校带来先进的教学方法和教育理念，对统筹城乡协调发展、优化教师资源配置、解决农村学校师资薄弱问题起了重要作用。

中小学教师长期自然流动主要是农村向城市的单向流动。重庆农村中小学教师的“农村包围城市，„两翼‟包围„一圈‟的单向流动趋势表现明显”。

［1］如重庆市涪陵区一农村重点中学在2009年

某省级重点中学招聘中，7名学科带头人流失了5名。江西某县近10年来平均每年从农村学校流向到城市学校的教师超过50名，而从城镇学校流向农村学校的几乎为零［2］。自然流动的无序状态无疑对城乡教育统筹目标的实现产生了负面影响。

4．教师城乡交流以城市教师到农村支教为主要形式 由于《关于大力推进城镇教师支援农村教育工作的意见》等国家政策的推动，尽管有农村优秀教师向城镇自然流动的抵消作用，但城镇教师对农村学校支教仍然是当前中小学教师城乡交流的主要形式。各个省、市、自治区几乎都开展了组织城镇教师到农村顶岗支教工作。对农村中小学教师进行培训是教师城乡交流的次要形式。各地对农村教师的培训形式多样且不固定，包括教育专家培训、特级教师教学团培训、城市优秀教师结对帮扶培训、城市优质学校团队培训、特殊学科专业培训等，培训经费一般由省级或县级专项经费承担。

5．我国中小学教师城乡交流总体规模较小

20世纪90年代以来，随着人事制度的改革和社会政治经济发展的需要及相关政策的推动，各地的教师城乡交流对缩小城乡差距、实现教育均衡起到了巨大的作用，但总体规模仍然偏小，且流动方向一般是从农村学校到城镇学校，上流性的趋势较为明显。如浙江省临海市2005年专任教师流动人数占总人数的9．7％，但其中从城区学校流动到乡镇的为零；玉环县2005年专任教师流动人数占总数的 11．7％，其中从城区流到乡镇的仅有4人。

［3］与此相对应的是，农村教师的流动意愿较为强烈，其中初中教师有流动意愿的占80％，小学教师有流动意愿的占61％。［4］

二、我国中小学教师城乡交流的问题

1．相关利益主体目标不一致，对教师城乡交流态度矛盾 我国中小学教师城乡交流以城市优质教师与农村一般教师之间的定期互换为主要形式。国家希望通过教师城乡交流制度实现城乡教育均衡发展，但国家的总体目标与地方教育行政部门、城乡中小学校以及教师个人的目标常常存在偏差。对地方教育行政部门来说，因为工作业绩的原因而较为关注本地区学校的整体升学率问题。对城市教师派出学校来说，他们不得不面对优质教师流失、派出教师优惠待遇落实带来的额外经费支出、由于编制占用导致空缺岗位不能得到及时有效补充、教师的不断变换干扰正常教学秩序等消极问题，派出教师工作绩效考评办法的缺失、支教效果不佳带来的批评甚至指责等对城市学校也不可避免地产生消极影响。这些状况使得城市学校常常采取抵制态度、或者以维护自身利益为核心的变通态度。对农村薄弱学校来说，表面上看是从城乡教师交流制度中获得了优秀师资，是城乡交流制度的最大受益者，但实际上，城市教师到农村学校有限的教学时间、农村学生适应期相对较长与主干课程教师的不断变换之间的矛盾、城市教师本身责任感与教学效果的风险等突出问题也使农村薄弱学校对教师城乡交流制度常常是抱着即爱又恨的矛盾态度。对参与交流的教师个人来说，如果是城市学校交流到农村学校，个人收入的减少、福利待遇的降低、上下班时空距离的延长、家庭亲情与家庭责任的疏离、融入新集体的焦虑、专业发展空间的缩小等问题使他们对城乡交流持抵制态度；如果是农村学校交流到城市学校，融入新环境的压力、面对城市优越生活环境的自卑感、适应先进教育形势的焦虑等负面影响往往要低于被选拔交流后带来的心理成就感，因此农村学校教师往往对城乡交流制度抱着期待态度，是城乡交 80··

流制度的最大拥护者。2．难以避免城乡教师交流的形式化倾向.我国中小学教师城乡交流的目的是要统筹城乡教育协调发展，加强农村薄弱学校师资队伍建设，实现教育均衡。城镇优质学校出于自身的利益考虑往往更愿意派出尚无教学经验的青年教师、已经无法胜任大量教学工作的老年教师或教学能力欠缺教师，难以避免城镇学校以支援农村教育的形式来减轻自身负担的真实目的；农村薄弱学校对教师城乡交流基本上持欢迎态度，但也较为担心来访教师的工作质量、福利待遇、如何发挥他们的优势以及不合格教师的后期安置等一系列问题。城镇教师由于住宿、交通等带来生活成本以及时间成本增加，他们以城乡教师交流的形式难以谋取职称、职务晋升以及保留城镇学校工作岗位等个人利益。各个省级教育行政单位在评估城乡教师交流政策执行情况时，常常以是否制定了相应的下位政策、有多少教师参与了交流、交流时间的长短等表面现象作为考核标准，而对地方政府专项经费的落实情况、农村薄弱学校的实际需求、城乡交流的实际效益等实质性问题缺乏必要的重视并缺少具体的评估办法，还没有形成我国城乡教师交流的政策保障机制，难以避免实施城乡教师交流制度的政策形式化倾向。3．教师城乡交流存在短期行为的特征，计划性不强 我国各个地区教师流动期限因教师层次、工作年限不同有所区别，从我国学制（小学6年，初中、高中各3年）看总体上仍具有短期行为的特征。特级教师参与城乡交流一般采取巡回讲学的形式，在某部分学校进行若干学时的示范性教学；优秀教师支教农村薄弱学校的时间也很短，一般为1－2个月，如山东泰安就规定城市学校每月派遣2－3名优秀教师到农村支教［5］。各个省级教育行政单位几乎都遵循了国家关于教师交流的服务期制度，要求有不低于1年的农村薄弱学校任教经历，并与职称职务晋升、奖惩等直接挂钩；城镇新聘教师到农村任教服务期限稍长一些。对教师流动时间长短缺乏科学研究和长期规划，优秀教师支教时间短、新任教师支教时间较长等形式表现出来的问题对实现缩短城乡差距、促进教育均衡的总体目标不一定能产生实效。4．教师城乡交流存在地域局限性和领域局限性

教师城乡交流应该包括教育系统内部的交流和教育系统的内外交流两大方面。按照目前我国中小学教育“以县为主”的教育管理体制和户口人事管理体制，通过到农村任教服务期制度和定期交流

轮换制度两种主要形式实现的教师城乡交流多局限于本县域范围内。各个省域内部“市与市”之间、“县与县”之间由于多方面的原因，规模小、期限短、难以实现长期轮换、缺少长期性规划等特点使得所开展城乡教师交流工作的象征意义大于实际意义。各个地区之间教师交流的局限性，特别是东部先进省市和西部落后省市之间交流的局限性，不仅影响了地区之间亚文化的融合和先进教育方法、教育观念的互动传播，还在某种程度上加强了各个省域之间教育系统的相互封闭形态。

5．还没有形成具有中国特色的教师城乡交流理论体系 我国在建立城乡教师流动制度问题上更倾向于借鉴日本城乡教师交流的一些做法，但在交流的基本原则、目的、实施机制、程序保障、影响因素、质量评估以及教育人才流动理论等方面还没有形成具有中国文化特色和社会形态特色的理论基础，仍停留在经验交流的层面。缺乏对马克思主义关于人的全面发展学说如何应用于教育领域，形成教师流动指导方针的相关研究；关于教师城乡流动的实施机制与相互影响方面仍缺少系统研究和长远规划；我国城乡教师交流质量评估政策的缺失与教育评估理论的滞后有紧密关系，在评估的目的、作用、程序、领域、标准等方面存在明显争议，需要进行更深入的理论探讨。

三、我国中小学教师城乡交流的对策

1．推进非正式制度建设，形成城乡教师交流的良好氛围 社会习俗、思想道德认识等非正式制度对人们的影响往往较之正式制度更为深远，教师交流制度的建立必须要有与之相对应的非正式制度。首先，加强城乡教师交流理论的研究与学习。教师定期交流是趋势，是潮流，不可逆转。我国在教师交流理论中国化方面特别需要教育管理工作者和教师加强教师交流理论的研究与学习。只有对教师交流的内容和现实意义有了正确的认识，形成正确的态度和行为，才能保证交流的效果。其次，加大对教师交流的宣传力度。从教师交流的外部环境来看，要把理论研究得出的正确认识向大众宣传，形成社会共识，获取全社会的支持。这不仅是教师交流政策制定的推动力量，也是教师交流得以顺利进行的环境基础。

2．建立分阶段、分层次的教师交流长期性规划

我国还处于社会主义初级阶段，各个地区社会政治经济文化发展极不平衡，教育水平也呈现参差不齐的态势，对不同的地区实施同样的教育政策、建立相同的教师交流制度显然不符合我国当前的国情。笔者认为可把教师交流分为三个阶段：以对口帮扶为主要形式的初级阶段、以对薄弱学校支教为主要形式的中级阶段和以教师定期轮换为主要形式的高级阶段。东部的上海、北京、浙江、广东等地经济发展水平较高，城乡各个领域发展差距相对较小，可规划建立稳定的教师定期轮换制度，并通过教师聘任制具体实施，以全面实现教育均衡；中部的湖北、河南等城乡差距仍然较大的地区，由于多种因素的限制，城市教师对轮换到农村工作有较大抵触情绪，可考虑建立中期的“支教式”教师城乡交流规划；西部的贵州、青海、宁夏等较为落后的地区，工作条件也相应较为艰苦，可建立短期的对口帮扶形式的教师交流规划。3．建立城乡教师交流的政策促进机制，提高政策的系统性和可行性

日本、韩国教师定期流动机制之所以能够成功，很大程度上得益于其较为完善的政策法规体系。要使城乡教师交流做到有法可依，我国在政策法规的系统性和可行性方面还有待改进和完善。首先，需要明确各个政策主体的权利、责任和义务。我国城乡教师交流的政策主体的责任、义务不同，其绩效考核标准也应具体区别，政策执行目标以引导其参与政策的最大积极性为核心目标。特别是农村学校在当前教育政策制定和执行过程常常居于边缘化地位，但农村学校作为教师城乡交流的核心主体，其需求和责任体现将是政策得以有效执行的重要制约因素。其次，要明确具体的城乡教师交流程序。这些程序包括交流对象的条件、交流过程的监督机制、交流的时间、参与交流教师的待遇、交流结果的考核标准等。特别是交流时间长短应有一个科学的考虑。考虑到频繁更换教师对学生适应性和学习连贯性的影响，小学教师轮换的时间应以6年、初高中教师应以3年为宜。再次，应明确教师交流专项经费的政策保障性规定。城乡学校之间教师流动、对政策主体的绩效奖惩、落实参与交流教师优惠待遇等无疑增加了工作量，加大了教育成本，因此需要明确促使各级政府列出专项经费的政策性规定来保障其顺利执行。4．不断提高农村教师待遇，增加农村教师岗位吸引力 加强对农村薄弱学校的支教工作是缩小城乡教育差距、实现教育均衡的外因，不断提高农村教师待遇、增加农村教师岗位吸引力才是关键。相对于城市学校，农村中小学经费来源局限性明显。因此政府在保证与城市学校同等拨款的前提下，应增加以提高农村教师待遇为目的的专项经费，如向农村教师发放交通补贴和农村工作补贴，并让同一学区内农村教师的待遇适当高于城市教师的待遇。这种特殊待遇在城市教师流动到农村学校任教也可同等享受，一旦流出农村学校就予以取消［6］。

5．考虑建立农村教师流失补偿机制

由于工作与生活条件艰苦、交通不便、学习和发展机会少、社会交往困难等原因，农村学校比城市学校培养一名优秀教师往往要付出更加高昂的成本，但城市学校在教师自然流动中往往处于明显优势地位。农村学校优秀教师的流失往往使其在教师队伍建设、教学质量提高等方面处于极端困难的状态。因此有必要根据市场经济的原则，建立专门针对农村学校的教师流失补偿制度。由于农村教师流失包括了跨省区的流失，可考虑由国家教育部出台相应的农村教师流失补偿法规条款，根据教师的年龄、教龄、职称、教学地位等具体情况确定补偿数额。农村学校可用这笔经费引进其他优秀教师、对本校在职教师进行培训或用于改善教师工作生活条件［7］。参考文献： ［1］符淼．城乡教育统筹背景下重庆市中小学教师队伍建设问题与对策［J］．现代中小学教育，2009，（9）：68－70． ［2］罗志华．城乡教师流动现状的思考［J］．当代教育论坛，2007，（3）：108－109．

［3］李士安．实现区域城乡中小学教师双向流动的困难与对策［J］．内蒙古师范大学学报（教育科学版），2006，（6）：84－89．

［4］田锐．农村中小学教师流动：归因与对策［J］．泰山学院学报，2008，（5）：115－120．

［5］“城乡义务教育教师资源均衡配置的政策研究与实验”山东课题组，张志勇，安雪慧．以县为主因地制宜：山东四区县城乡义务教育教师资源均衡配置的实践探索［J］．中小学管理，2008，（2）：14－16．

［6］李江辉，李化树．努力构建完善的农村教师社会保障机制［J］．辽宁教育研究，2008，（11）：100－103． ［7］庞丽娟．加强城乡教师流动的制度化建设切实提高农村教师队伍素质［J］．民主，2006，（4）：16－18．（责任编辑：于翔；责任校对：徐治中）

第五篇：城管法律地位探讨

浅谈城管的法律地位

一、什么是城管

城市管理综合行政执法，或城管执法因经常被称为“城管”而被等同于城市管理工作而与“城市管理”的概念混淆。而实际上，城市 管理与城管执法是两个不同的概念。城市管理是时间、逻辑和知识三个维度的系统管理。

1、从知识维看，城市管理是利用自然科学、社会科学、人文科学等多种知识对市政基础设施、公用事业、城市交通、环境卫生、市容景观、环境保护等城市管理众多领域的综合管理。城市管理行政执法也就是将分散在这些领域的行政执法进行整合，避免出现多头执法扰民的现象并发挥综合行政执法的整体效应。

2、从时间维看，城市管理是城市规划、城市建设、城市运行全过程的管理，包括规划管理、建设管理和运行管理，这三个阶段的管理都包括执法和监督的部分，也就是城管执法的工作，包括规划执法、建设执法和市容、节水、绿化等城市运行管理的执法。

3、从逻辑维看，城管执法则是城市管理中位于决策、执行、监督逻辑流程的末端环节。因此，城市管理行政执法局的设置不仅仅是为了加强各专业执法之间的协调和整合，加强执行效率，同时也为了将城市管理各专业领域的决策与执行一定程度的分离以加强相互的监督。而实际情况是，由于城市管理部门之间的搏弈，综合行政执法的制度优势往往很难实现，经常是各部门将管不好、不好管的、面对弱势群体的让城管来管，如街头游商（有店面的归工商管理部门）、违章建筑（有执照的归规划部门）等等，而较易规范的则留在本部门。在许多地方城管也成了各类社会矛盾的焦点。

城管的历史沿革

城管产生于上世纪八十年代，原来是隶属于各市城市建设部门，当时它的这个主管部门叫“城市建设委员会”，也就是现在的建设局。城管组建之初的名称叫：城市建设管理监察大队。当时主要任务是处理违章搭建。后来，国家开放土地出让权，它主要被地方政府用来强制拆迁。由于地方政府用起来顺手，于是从“监察大队”升级到了“执法局”。治理街头摊贩，虽然也是城管的主要任务之一，但实际上处罚人为随意性极大，而且，现在基本上只是应付上级检查。这个行政执法局与公安局最大的不同是，它听命于各级地方政府。进入90年代以后的财税改革，财税大头上缴中央财政，中央财政缺钱的窘态成为历史，为解决地方财政从此没有了经费来路的窘态，以收费为基调的各项政府机构改革普遍开花（这是朱镕基先生任职期间的最大贡献，解决了中央财政靠向地方借钱、发行国库券度日的困境），从此收费和罚款成了地方政府的主要经费来源（现在卖地又成了主要收入），于是城管的道路豁然开朗，在不需要财政负担的前提下，中央终于开始批准成立事业性质、政府职能的各个政府机构，有的政府机构，除保持少量行政编制人员以外，大部分人员，特别是新进人员，全部是事业编制，靠罚款和收费“经营”政府。城管局应运而生，其他如社保局，劳动仲裁，公证处，房管局，交通局，交警大队等也改制为自负盈亏，自收自支单位（没有财

政拨款），还有相当上缴指标。城管确实没有专门的法律依据，国外也没有城管类似的机构，都是不争的事实。但是成立城管局以后，是这样来变通处理的。城管局的编制人员来自各个行政局，例如公安、交通、城建、规划、环保、环卫等，其中队长一般来自交警的下台队长，副队长来自城建副局长，北京那个被杀的副队长，不是来自公安就是来自城建的什么局长级别的，一般队员（多数来自招募的临时人员）被杀，不可能由北京市委匆忙决定授予烈士，还是“革命”的。因此，叫做综合执法。这综合执法解决了城管无法的悖论，但最后罚单还是要有各个行政局发出。这就又引发了新的问题，各行政局已经将执法权移交给城管，按照行政处罚法的规定，委托权交出后，委托方不再享有相应执法权。因此，现在还普遍存在着多头执法的问题。法律专家对此持有怀疑，是有根有据，没有疑义的。

城管的行政职能及作用

1、职责：对市容环境卫生、城市规划管理（无证违法建设处罚）、道路交通秩序（例如处罚摊贩违法占路）、工商行政管理（无照经营处罚）、市政管理、公用事业管理、城市节水管理、停车管理、园林绿化管理、环境保护管理、施工现场管理（含拆迁工地管理）、城市河湖管理、黑车、黑导游等城市管理的各方面进行综合行政执法，其中的城市市容市貌、占道摆摊、乱搭乱建等影响市容的现象整顿治理由于经常引发社会矛盾而引起媒体关注和热点报道。城管有权对违规当事人进行教育或罚款，对违规物品在出具暂扣证明后进行暂扣，当事人可凭暂扣证明去前往接受教育或罚款后，保证以后不会再犯后可以领回被扣物品，理论上城管没有没收物品的权力。

2、职权范围： 现在城市管理综合行政执法机关集中行使行政处罚权的范围包括市容环境卫生、城市规划管理（无证违法建设处罚）、道路交通秩序（违法占路处罚）、工商行政管理（无照经营处罚）、市政管理、公用事业管理、城市节水管理、停车管理、园林绿化管理、环境保护管理、施工现场管理（含拆迁工地管理）、城市河湖管理、黑车、黑导游等13个方面。

具体来说，有下列权利与义务（1）贯彻实施国家及本市有关城市管理方面的法律、法规及规章，治理和维护城市管理秩序。（2）组织起草本市有关城市管理综合行政执法方面的地方性法规、规章草案，研究提出完善本市城市管理综合行政执法体制的意见和措施。（3）负责本市城管监察行政执法的指导、统筹协调和组织调度工作。（4）负责本市城管监察行政执法队伍的监督和考核工作。（5）负责本市市政设施、城市公用、城市节水和停车场管理中的专业性行政执法工作；负责城管监察队伍行政执法中跨区域和领导交办的重大案件的查处工作。（6）负责本市城管监察行政执法系统的组织建设、作风建设、队伍建设以及廉政勤政建设工作。（7）承办市政府及市市政管委交办的其它事项。由于城市管理部门之间的搏弈，综合行政执法的制度优势往往很难实现，经常是各部门将管不好、不好管的、面对弱势群体的让城管来管，如街头游商（有店面的归工商行政管理部门）、违章建筑（有执照的归规划部门）等等，而较易规范的则留在本部门。在许多地方城管也成了各类 社会矛盾的焦点。在实际“执法”过程中，由于面对下岗工人、无业游民等弱势群体，城管往往处在矛盾的聚焦点而被敌视，遭受严重的暴力抗法甚至遭受人身威胁。这种悲剧是公务化暴力的一个逻辑结果：一个下岗工人、一个农民，当他最起码的生存都不能保证，那种“你不让我活，你也别想活”的后果就很难避免。另一方面，没有相应的法律依据，城管也存在执法违规现象，如收费、罚款不合理，没收物品，处分被没收物品，暴力执法，便衣执法，打砸抢等现象，引起民众普遍反感以及对流动商贩的普遍同情。

四、城管的法律依据

按照传统的说法，城管属于一个综合执法机构的范畴，然而由于各种原因，在实际中很

3、难确定它的权利义务。城管原属事业单位，自负盈亏，但同时它又有广泛的警察权，这就难以避免其为了自身利益而滥用权力。城管在法律上名义上由多部门共同执法，但是在实际中往往由于各部门之间权责划分不清而引发许多问题。比如法律适用上的积极冲突与消极冲突，而这些往往很难解决。

1、城管的建立本身缺乏法律依据

城管原来隶属于各城市建设部门，后来上升为城管局。这就有一个问题：它是属于行政机关还是行政机构，抑或两者都不是。城市建设部门是地方行政机关；城管执法属于什么，那就得研究一下行政机构的分类。按照传统的说法，我国行政机构主要包括有三种:一种是行政机关内部机构；如商标法20条规定，在国家工商行政管理部门设立商标评审委员会负责商标争议事宜。这些机构都是根据行政管理的现实需要，从其设立起就具有行政主体资格。第二种是政府职能部门的派出机构。如，公安局的派出所。第三种是综合执法机构，综合执法机构是依法成立或依法授权的行使两个或两个以上行政权的跨部门的行政机关或机构。它的特征有：

1、其设立权在国务院或国务院授权的省政府。

2、在活动权限上，可以同时行使两个或两个以上的行政机关的权力，但权力的界定必须由国务院或国务院授权的省级政府来决定。

3、享有行政主体资格。

下面探讨一下城管执法到底是否具备这些条件。首先，城管隶属于城市建设部门，这就是说它是行政机关内部机构。其次，城管的权力界定；在这一点上，权力主要由地方来分配，没有由国务院或者省级政府来进行管理。其中有财政上的原因，也有地方利益保护的因素，还有就是在这一块的法律还不够完善。再次，城管在规定的权限内应该是有行政主体资格的，比如在一定范围内罚款。就在活动权限的规定上，大的方针确实有许多法律，然而在具体的操作中，还是由城市政府规定，国务院和省级政府也是鞭长莫及，因而它的建立是于法无据的，另外它是在各城市交流中形成的，并没有通过国务院或者省级政府，相当于是先斩后奏。

2、城管执法缺乏依据

在城管执法过程中往往需要以法律作为行动的指南，然而在具体操作中，城管并没有在国务院或者省级政府登记备案，列入正式编制，而只是一个地方机构，从属于市政府，也没有一部专门法律规定它的权限和范围；在这种情况下，如果城管侵犯了相对人的权益，相对人将会很难通过法律加以保护；因为往往这种情况下牵涉面过多。

3、城管组织缺乏法律依据

城管组织开始并不是正规公务员编制，运作靠的是收费和罚款，而不是民主社会的税收支付机制。由于组织缺乏法律依据，也就使得人员过于混杂，体现不出现代民主精神。随着城市失业、无业人员大量增加、农村失地、失业人员大量进城，社会保障机制的缺失，城管的矛盾必然越来越尖锐。城管的矛盾，有城管本身的问题，也是社会矛盾激化的表现，我国行政机关改革的基本思路是政府运作，靠的不是税收支付，遵行的准则是收费和罚款。不是建立节约型的政府，而是普遍特权性质的浪费型政府。经费和待遇，是政府机关的主要追求目标。加之贪污、浪费、特权公费消费无药可治，百姓的负担越来越重，收入越来越少（又出新招，降薪），社会矛盾到了解决不了的时候，动用暴力和黑社会便会成双方解决矛盾的重要手段，犯法有黑社会性质的，执法也有黑社会化的趋向，社会公证必将荡然无存。

五、城管发展的展望

城管作为我国城市建设中的一个伴生物，是一种城乡二元体制的产物，随着二元体制的消解和服务型社会的构建，它必将会被一个更好的体制所取代。然而在现实的社会，它对城市秩序的维持也有着不可或缺的作用，因而我们只能是一步一步去完善它。我们可以从这些方面来改善城管的作用。

第一，通过国家的统一立法来明确城管的法律地位。同时根据国家立法各省市地区对城管。目前，城管的权力大多来源于所属政府的决定，这显然与法治的精神相悖。如果能够认定城管执法是行政执法的一个组成部分，就应该通过立法来明确城管的法律地位，对执法权限、职能职责、执法程序等进行规范。

第二，设立城管执法听证制度。要从听证的适用范围和条件、听证告知、公开听证、听证回避、抗辩论、听证笔录、听证卷宗、举证程序等，设计出一套相对固定的专门针对城管执法的听证规定。这样可以在一定程度上实现城管阳光执法，同时进一步避免城管执法与相对人产生激烈冲突。

第三，进一步加强对城管执法的监督。应建立健全城管执法过错责任追究体系；建立健全城管执法内部监督制度；整合社会各类监督资源，避免出现监督盲区，确保执法人员依法执法、规范执法和文明执法。

第四，更多强调城管权利义务的对等性；避免选择性执法导致的市场失灵；将罚款与城管收入脱钩。同时也要防止城管不作为；突出它的社会服务性，城管应当是城市管理服务。