中国反垄断法亮出利刃（优秀范文五篇）

第一篇：中国反垄断法亮出利刃

中国反垄断法亮出利刃

英国《金融时报》 Lex专栏

中国第一部反垄断法出台还不到五年。但就像许多学步的孩童那样，这部法律已经有力地让市场感受到了它的存在。在中国监管机构对婴儿奶粉市场中可能存在的垄断行为发起调查后，本周，达能(Danone)和雀巢(Nestlé)同意下调在华销售的配方奶粉价格。周四，中国监管机构又表示将对药价展开调查，调查将涉及多家跨国企业，包括英国的葛兰素史克(GlaxoSmithKline)。

第一项调查对达能和雀巢这两家消费品企业的直接冲击比较有限，投资者可以略感宽慰。2008年，中国毒奶粉事件引起的恐慌使母亲们不敢购买国产婴儿配方奶粉，令达能和雀巢受益匪浅。即便如此，这两家企业在华奶粉销量占各自总销量的比例也非常之低——达能可能低于5%，雀巢可能低于2%。据花旗(Citibank)估算，如果达能降价10%（没有公布具体降价幅度），预期盈利可能会减少1%。雀巢盈利受到的影响应当“几乎不值一提”。不过，对于同批接受调查的婴幼儿营养品集团美赞臣(Mead Johnson)，投资者可能没那么乐观——本周美赞臣股价已跌去了10%。

真正的问题在于，这些调查否标志着中国将开始对在华经营的跨国企业启动大规模反垄断行动。反垄断法出台后，最初主要着眼于企业并购案。但是，中国两家市场监管机构也在不断加大行动力度。手持规范供应商/经销商定价以及卡特尔组织的法规，中国国家发改委(NDRC)把调查范围从国内制药企业和方便面生产商扩大到了国际集团。它在今年1月还对多家液晶面板制造商处以高额罚款。为中国所蕴含的潜力而倍感兴奋的外国企业，应当对发展时期的困难有所警惕。

Lex专栏是由FT评论家联合撰写的短评，对全球经济与商业进行精辟分析 译者/邢嵬

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第二篇：中国反垄断法第一案

中国反垄断法第一案

８月１日反垄断法实施的第一天，北京４家防伪企业将国家质检总局诉到法院，成就了反垄断法第一案。为什么不是微软等国际巨头，不是铁路等垄断行业，却是与垄断很有些距离的质检总局？

国家质检总局要求，从７月１日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品９大类６９种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。４家防伪企业的诉状称，国家质检总局在推广电子监管网过程中，参股组建“中信国检”公司，未经公开招投标程序即委托该公司运营电子监管网业务，并强制企业入网向该公司交纳费用。４家企业认为，质检总局的上述行政行为使“中信国检”形成了独家垄断地位，严重损害了原告的竞争权利。按照原告律师的说法，除反垄断法之外，质检总局还涉嫌违反了反不正当竞争法、产品质量法、招投标法等法律。

本案原告律师、中国青年政治学院副教授周泽称，4家企业提起诉讼第二天，质检总局执法督查司副司长严冯敏、中国防伪企业协会常务副会长王培芝以及正、副秘书长即约见4家企业的代表和他，希望4家企业撤诉，提出以其他方式协商解决。

周泽和北京兆信公司副总经理龙刚告诉记者，他们当即回应总局，表示不会撤诉，“除非质检总局终止违法行为，并对我们之前的损失做出补偿。”事后严冯敏表示，将把他们的要求汇报给总局，再进行研究。

恰逢反垄断法生效，这桩官司也许在无意间成为反垄断第一案。但是很显然，这远远超出了此前一些媒体的预料。行政垄断一直被视为反垄断法的软肋，甚至在草案审议的过程中，还出现过被整章删除的波折。官员专家称我国并不存在行政垄断问题，听上去仿佛很惊骇，其实绝非虚构。至于垄断行业，因为本已有“只反垄断行为，不反垄断行业”的说法，加之有法理上具备优先效力的部门法护身，在反垄断第一案的猜想名单中无一入围并不奇怪。把虚拟的第一被告荆棘之冠加于微软、英特尔头上，其实不过是惯常的逻辑分析的结果。

如此说来，质检总局成为反垄断第一案的被告，果然是违背逻辑的偶然结果吗？其实不是。中国是在市场经济发展和完善的过程中推进反垄断的，因此中国的反垄断必然表现出独特之处。国际通行的反垄断法有所谓“三大支柱”的说法，即禁止垄断协议、滥用市场支配率、经营者集中控制。中国反垄断法除此之外，开创性地加入了“防止利用行政权利排除限制竞争”的内容。这样的立法成果绝非凭空创新，而是考虑到经济社会实情和民众感受，并经过多方博弈的结局。“火车票退票费永不退场”所展示的行业性垄断，“红头文件推销地产酒”所代表的地方性垄断，高昂拖车费所揭露的行政强制交易，是市场之痛也是民众之忧。

有人甚至断言，反垄断的核心就是反行政垄断。对错姑且不论，它所表露的倾向性却值得重视。清华大学教授王保树就认为，“行政垄断的危害从某种意义上说不亚于经济垄断，甚至在某些领域比经济垄断更甚。”某门户网站一项调查显示，网民选定的《反垄断法》诉讼第一被告是行政性垄断企业的，占了７０．９７％的比例。可以说，对行政垄断的潜在忧虑不容忽视。质检总局成为反垄断第一案的被告，是中小企业和公众强烈关注行政垄断的必然反映。

但是必须看到，这种关注和选择又充满了疑虑。有学者分析反垄断法时，曾将反行政垄断的内容称为“没有牙齿的老虎”。一个明显的体现在于，反垄断执法机构对于行政垄断并无执法权，它所能做的仅仅是对违法行政机关的上级提出处理建议。在如此这般的弱势情境中，维权者必然瞻前顾后。这大约可以解释，为什么同样是行政垄断，平时广受诟病的强势垄断行业没有成为“第一”，相对远离垄断嫌疑的质检总局反倒显山露水了。比之难以撼动的行业垄断，一例偶发式的行政垄断案件或有胜算的若干几率？原告大概这样看，我们也不妨拭目以待。

进展：法院认为超过诉讼时效，于9月5日裁定不予受理。原告表示要继续上诉。

第三篇：浅谈中国《反垄断法》的缺陷及完善路径

浅谈中国《反垄断法》的缺陷及完善路径

论文关键词：反垄断;完善路径;网络经济;工业经济

论文摘要：《反垄断法》的出台对于保护市场竞争，规范竞争秩序，促进中国的社会主义市场经济持续、健康、有序地发展有着重要的意义，但是，产生于工业经济环境的《反垄断法》还存在一些缺陷，不利于现代市场经济尤其是网络经济的健康发展，在金融危机的压力下，选择科学的完善路径对之进行必要的完善尤其有着重要的现实意义。

《反垄断法》的出台有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的行政垄断，创造一个竞争有序的环境，但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律，能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行，实现保护市场竞争，规范竞争秩序的目的，尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析，并从科学的路径进行不断地完善。

1.《反垄断法》的价值取向存在偏差。反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端，媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”，一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就，如对行政性垄断单设一章，明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争，不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物，它的破除决不是靠一部法律就能完成的，与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在[1]，随着市场经济的发展，未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断，所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心，这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务，但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。

2.《反垄断法》可操作性不是太强。中国《反垄断法》的起草中，缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议，反映在法律条文上，就是规则设计缺乏科学性和可操作性，如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明，竞争法设计的基础就是垄断经济学，经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持，竞争法就成了无本之木，科学性失去了根据，很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。中国以往很多法律，在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验，但一旦付诸实践，就暴露了难以操作的问题，然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台，法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明中国立法技术尚待提高，也反映了中国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性，在立法过程中应当听取实务界的意见。

网络经济条件下，垄断市场的形成机理、特征及其绩效与工业经济条件下相比发生了巨大变化，有些变化甚至是根本性的。这些变化对各国政府的反垄断实践提出了新的挑战。中国于2007年通过、2008年8月1日起施行的《反垄断法》，是产生于工业经济环境的，它能否有效地规范网络信息产品市场上的垄断行为，既是一个必须认真研究的理论问题，也是一个亟待解决的实践问题。

第一，在政府反垄断目标上，应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域，网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征，决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。一般而言，在市场竞争过程中，某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争，和因此损害消费者利益，或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位，透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益，那么反垄断法就不应对其进行惩罚。如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位，有可能最终损害消费者福利。因此，政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。从美国近年来的反垄断实践看，其反垄断政策目标已基本实现这一转变。就中国而言，在《反垄断法》的实施过程中，也应该在反垄断目标上注意这一问题。

第二，在政府反垄断指向上，应注重规制企业垄断行为，而非垄断市场结构[2].在网络经济条件下，判断企业垄断程度的主要依据是市场行为，而不再是市场结构。工业经济时代以市场结构和市场行为衡量是否存在垄断，如运用勒纳指数和贝恩指数法衡量单个企业的垄断势力，运用卖方集中度、洛伦兹曲线、基尼系数、赫芬达尔指数等判断各产业垄断势力。而在网络经济时代，判断垄断程度的依据已不再是市场结构，而主要是看其市场行为。一方面网络市场本身就是寡占型的;另一方面垄断企业占有很大的市场份额是暂时的，今天是第一的，不能保证永远第一;此外网络时代企业组织结构的扁平化，及企业规模向小型化方向发展，使垄断不一定和大规模相连，垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。因此，判断企业的垄断程度主要不在于企业的市场份额和产品价格，而在于是否滥用市场垄断地位，通过其他方式排斥竞争和侵害消费者利益等市场行为。从这个意义上讲，中国反垄断规制应主要针对企业的垄断行为，而不是垄断市场结构。

第三，在政府反垄断问题上，还应高度关注现代企业合作带来的问题和挑战。在网络经济条件下，企业之间的合作策略使反垄断问题变得更加复杂化。长期以来，在产业组织研究中人们对策略行为，尤其是合作性的策略行为的消极作用看得过重，往往把合作性策略行为视为损害竞争的合谋或串谋，对其在超强竞争条件下对资源优化配置的积极作用估计不足。在网络经济条件下，企业行为发生了重大变化，企业之间建立了合作性竞争的新型竞争关系，合作性策略行为的普遍存在就是这种合作性竞争关系的直接表现。对于一个网络企业而言，合作存在着两个层面：一是企业内部的合作，即从市场上获得的生产各要素在企业组织内部进行的合作;二是企业与企业之间发生的各种合作。对于企业间合作的行为认定，我们必须摒弃新古典经济学的观点，把企业间的合作视为合谋或串谋会损害消费者的利益，导致所谓的“反竞争性合作”。在企业组织网络化的趋势下，企业的合作性策略行为绝大多数是在技术开发、设计、生产、营销、物流等领域的合作，不是所谓的价格合谋;企业横向的合作性竞争行为并非必然反竞争，也不都是垄断行为。因此，对于企业间的合作，我们必须有客观、全面的认识，既要看到企业合作可避免过度竞争引起的资源浪费，可促进技术开发等方面的积极作用，同时又不能忽视一些企业通过隐蔽性合作手段达到垄断和控制市场的目的。当前，中国反垄断规制中，对待企业合作应当注意以下几个问题：一是对于可能导致垄断的合作行为，应当持相对较为灵活的态度，根据宏观经济形势的变化对反垄断政策不断进行调整;二是要从静态和动态两个方面考察企业之间的合作，某些合作从静态看可能限制了竞争，但却增加了动态竞争，限制了一个层次的竞争却增加了另一个层次的竞争。反垄断规制的一个重要任务就是从政策上和制度上规范企业间的合作行为，有效地克服和限制合作所造成的负面效应;三是要正确认识网络经济条件下的垄断，正如不能将垄断视为排斥竞争一样，也不能将合作、联盟等同于勾结、合谋。反垄断政策的制订不能因为反对合作性垄断行为而损害了整个社会的合作机制。

第四，在政府反垄断过程中，还应注意把握以下几个原则。首先，搞清垄断形成的真正原因是什么，不能把垄断一概视为反竞争行为，应根据一定的市场规范对垄断予以划分，然后针对具体问题采取具体措施，否则就会以偏概全。其次，衡量一种竞争行为是否是垄断，关键要看这种竞争行为对消费者的福利有什么影响。网络经济条件下的垄断，无论从形成机理、特征表现以及产生的绩效方面，都与工业经济条件下具有很大的不同，《反垄断法》在对信息产业的垄断市场结构与企业垄断行为进行规制的同时，必须充分考虑网络经济条件下垄断的具体特征及其影响，并采取相应的措施，既维护市场的有效竞争，促进经济效率和技术创新水平的提高，又有利于提高消费者福利水平，实现尽可能好的市场绩效。

第四篇：《反垄断法》与社会主义市场经济

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《反垄断法》与社会主义市场经济 史际春 中国人民大学法学院 教授

一、反垄断法是现代市场经济的守护神

反垄断法是高级的市场经济之法，《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着社会主义市场经济及其法治在我国进人了一个新的发展阶段。它让每一个关心国家发展、民族复兴大业的人长长地舒了一口气。

改革开放，党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心，冲破思想栓桔，市场化程度日益加深，极大地解放了生产力，实现了经济和社会的井喷式发展，人民福社空前提升。然而，在高速发展中，中国也面临着地区、城乡发展不平衡，贫富差距拉大，环境和资源破坏等问题，社会上出现了一股质疑GDP和市场经济的思潮，平均主义的传统有所抬头。如对价格波动反映并调节生产经营，低了认为是恶性竞争，高了惊呼损害民生，总希望以主观的行政手段控制之;有意无意地呼唤人人同样、同质的住房和教育;不顾经济及财政的规律而鼓吹免费，等等。本来，在任何社会、任何时代，发展的平衡是相对的，不平衡是绝对的，我国实行社会主义市场经济，对于社会经

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济发展中出现的种种问题，可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之，具体措施诸如西部开发、振兴东北老工业基地、扶持“三农”、社会保障、完善公交等公用事业、加大经济适用房和廉租房供给等，万万不能通过否定市场经济—市场在资源配置中的基础性作用来解决问题;而且，国家的各种必要的调控和监管，也要建立在市场的基础之上，而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。《反垄断法》正是契合了现代市场经济的这种要求，在反垄断法的框架下，国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。因此，该法的问世，打消了人们对于国家发展走向的疑虑，去除了当下中华民族崛起中的一个隐优，意义非同小可。

市场经济的精髓，一方面是社会成员在市场中追求自身利益最大化;另一方面，这种自由逐利必须建立在个别社会成员独立自主决策所构成的市场关系的自发性之上。因此，对市场关系的法律调整，首先要顺应、保障市场主体的意志及其相互表达的协调一致，这就是民商法。民商法以当事人意思自治为基础，调整社会成员自发的交易、竞争及

作为其起点和归宿的财产权关系。然而，市场经济有两个天然的倾向:一是通过联合、排挤而人为地限制竞争，以便“舒舒服服赚大钱”;另一个是不顾一时一地的商业道德而过度竞争—假冒伪劣、坑蒙拐骗、掺杂使假、缺斤短两等。可以说，这是市场经济固有之“恶”;

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而且，即使是正常的优胜劣汰，对于弱势和被淘汰的社会成员来说也是残酷无情的。但是，人类经过一两百年不断升级的管制实践和计划经济的探索，付出血与泪的代价后得到的结论是:要消除市场经济的弊端，只能采取弘扬市场机制、发挥其优越性的办法，而不能通过损害、消灭市场机制的方式来医治市场经济的弊病。因为除了市场经济，人类迄今找不到任何一种比它更好的生产组织方式，市场及财产关系对社会成员的利益驱动和利益约束是任何力量、任何组织都无可取代的。中国的改革开放，《反垄断法》的出台和中共十七大延续改革开放路线，正表明了整个社会对这一点的认同。

民商法立足于社会及市场自发性的调整，一以贯之的话，就只能任由市场经济的两个倾向侵蚀、消灭其自发性，最终否定市场经济本身。于是竞争法、反垄断法应运而生。反垄断法是一种国家调控、监管经济的工具，但它与民商法相呼应，又是一种立足于市场的自发性、旨在维护这种自发性的法。也就是说，反垄断法密切关注着社会成员或市

场主体是否自主、自发地行为，一般情况下任由其自治加上民商法的调整，而一旦其行为影响其他社会成员或市场主体的独立决策，损害了市场的自发性和市场机制，反垄断法就要出手，以及时恢复市场的自发性，使市场始终得以保持有效配置资源的功能和作用。这是一种建立在民商法调整之上的高级的二次调整。之所以高级，是因为

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反垄断法并不直接调整具体的市场组织关系、交易关系、财产关系，这是公司法、合同法、物权法等的任务，而且在正常情况下引而不发，起着一种比赛规则的作用。这是现代市场经济所不可或缺的，缺少它，一个国家的经济就谈不上是真正的市场经济，这个国家的市场经济法治一定也是不健全的。

反垄断法旨在促进自由竟争、维护公平竞争。促进自由竞争，就是维护市场经济的本性，反对任何不符合市场要求、不合理的限制竞争行为。尽管市场自有其弊端，完全竞争的状态也是几乎不存在的，但是既然实行市场经济，就一定要崇尚、爱护自由竞争，更不能恐惧、拒斥自由竞争，这就要求整个社会树立市场经济的理念。只有认可并充分保

护自由竞争，市场经济的优越性才得以发挥出来。否则，即使有了《反垄断法》，也只能停留在纸面上。从1890年《谢尔曼法》问世，直到20世纪90年代，反垄断法才在西方国家得到普遍确立，就充分证明了个中道理。

维护公平竞争，就是防止市场经济的本性对市场经济本性的扭曲。联合限制竞争、滥用优势损害竞争、结合独占或寡占排斥竞争等，本身都是自由竞争使然，但结果却是葬送自由竞争。也就是说，反垄断法维护公平竞争，不是反自由竞争，而是为了维护自由竟争，它与

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管制和计划经济有着本质的区别。自由竞争的固有弊病—玻璃匠整天想着下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑师盼望着火灾把整个城市毁掉等等，很容易使人对自由竞争产生厌恶，必欲除之而后快，这样一来，也就不可能真正实行市场经济，《反垄断法》也就没有了用武之地。

二、《反垄断法》不应具有哪些中国特色?

实行社会主义市场经济，无疑会赋予《反垄断法》某些中国特色。一穷二白、落后挨打，历史让中国人民选择了社会主义，后发的跨越式发展有赖于政府主导，因而电信、石油、电力、铁路、民航、军工等由国有经济控制的程度较高，这意味着除自然垄断外，国有垄断和合法垄断的成分在我国比在以私有制主导的发达国家来得高。尽管对这些

行业，也要引进竞争机制、实行不同程度的民营化改革，但是《反垄断法》并无对相关垄断格局给予价值判断并直接加以调整的功能，这主要是国家发展战略和产业政策的任务。相反，《反垄断法》要在既定的垄断格局下调整相关的垄断和竟争关系，否则《反垄断法》就会对整个国民经济造成负面冲击。所以该法第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，可谓一项中国特色。只有这些行业的经营者超出其合法的组织垄断和经营垄断、文章来源：中顾法律网

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或滥用其合法垄断地位，损害消费者利益或社会利益的，才要适用《反垄断法》加以规制。

作为发展中国家，市场关系和国家行政在中国都处于初级水平。《反垄断法》逆发达国家的趋势为维护民族利益仍明文规定进出口卡特尔的豁免或适用除外、强调行政机关和公共组织不得滥用权力限制竞争、设立国务院反垄断委员会统领多元的反垄断执法机构、规定了对经营者集中或企业结合的国家安全审查条款等，也都是中国特色吧。

不过，种种中国特色，主要是《反垄断法》与其他法律制度衔接、外在于反垄断法的内容。《反垄断法》通过对联合限制竞争、滥用优势、企业结合进行规制的三大制度，致力于维护市场关系和市场经济体制，反映的是市场经济的一般规律。其中，引人适用除外、相关市场等通行的概念或制度，规定行业协会、政府和公共组织不得自行从事或组织实施排除、限制或损害竞争的行为，未规定卡特尔审批制度，规定企业结合报备加实质审查，不得滥用知识产权等，都充分总结、吸收了发达国家反垄断法的经验教训，具有先进性、时代性。但是，要使该法真正发挥应有的作用，还应关注它不应当具有哪些“中国特色”。

(一)反“行政垄断”不应有中国特色

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从中国的实际看，垄断在相当程度上掺杂着行政权力的不恰当运用，这是行政性旧经济体制在市场化改革过程中的惯性作用，理应要反。但是，在行政垄断如何反的问题上，却存在着两种认识偏差.如果不加澄清的话，“行政垄断”是反不了或无法有效地反的。

偏差之一是认为“行政垄断”的根本成因在于整体的政治体制，所以不应由《反垄断法》对其进行规制。不能否认，行政垄断确有其深层次的原因，也不能指望一部反垄断法解决所有问题。但是，政治体制改革并非一跳而就，需要循序渐进，以法律手段促进市场经济和政治体制的完善，应为重要的一步。《反垄断法》出台，明确规定要反“行政垄断”，终结了这个认识上的偏差。

偏差之二，认为“行政垄断”是中国特色，充其量是原计划经济国家特有的现象，西方国家只有“经济垄断”而无“行政垄断”，其反垄断法便不存在反行政垄断的问题。由于这样的认识与事实不符，所以即使其动机是对“行政垄断”深恶痛绝，希望以此强化《反垄断法》反“行政垄断”的功能，结果却适得其反。事实上，美国的反垄断法从来都反“行政垄断”，尤其是州和地方政府的垄断;西欧和日本从上世纪80年代起，也明确了反垄断法对政府行为的适用性。发达国家反“行政垄断”的一个特点，就是对政府和其他公共团体的非主权行为，与公民和企业一体使用反垄断法，所以不需对此作特别的规定，只需明确政府及公共团体从事任何非主权行为时，也是作为反

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垄断法适用主体的“人”或“企业”即可。且不论“行政垄断”的概念是不科学的，行政垄断也可能是合法的国家经济垄断，如铁路客运，无论从主体还是行为方式、行为结果等方面，都无法将行政垄断与不法划上等号。

对行政垄断进行规制的最好办法，就是遵循国际通行的做法，直接将行政主体纳人《反垄断法》的规制范围，而不仅把《反垄断法》的规制主体限制为“经营者”。以“行政垄断”的概念为基础，在《反垄断法》中对其作专章规定，事实上是将“行政主体”与“经营者”区别对待，导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同，何

况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样，表现形式复杂多样，难以一一列举，这样做的效果，反而会放纵行政垄断。例如，依《反垄断法》第51条，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，只能由上级机关责令改正，而无论从较早时地方政府限制外地生产的汽车进人本地市场、还是近年少数政府部门组织不当限制竞争的卡特尔来看，这样的规定，对于反“行政垄断”是无济于事的。只有令行政机关与“经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任，并允许利害关系人直接对其提起反垄断民事诉讼，方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。

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《二)反垄断民事诉讼不应有中国特色

这里指的是所谓私人反垄断民事诉讼，笔者在多年前撰文和不久前出版的《反垄断法理解与适用》一书中提出我国也应建立反垄断民事公诉制度，此处不予赘述。私人反垄断民事诉讼，是指个人、企业等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼，以追究行为人的民事责任尤其是损害赔偿的诉讼。《反垄断法》第50条规定实施垄断行为的经营者对受害人依法承担民事责任，第38条虽未禁止垄断行为利害关系人直接向法院提起民事诉讼，但其起草者的意图是行政前置，即只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后，当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼，或者要在针对反垄断执法机构的具体行政行为提起行政诉讼后，再根据行

政复议或者行政诉讼的结果提起民事诉讼。如此考虑，是顾及反垄断法的专业性、政策性要求，专业性问题由专业机构首先处理，以避免《反垄断法》实施中可能出现的盲目和混乱。这对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义，但却与现代法治的要求不符，所以应当允许垄断行为的利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。而从法条的文义看，这样做也并不违反《反垄断法》。

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首先，法治国家应当实行民主的司法，允许当事人根据《反垄断法》第50条和一般民事法律提起民事诉讼。有权利就有救济，任何人的合法权益受到损害都应有权提起民事诉讼，以寻求法律保障，仅靠第38条规定的举报权是远远不够的。

其次，反垄断执法机构本身具有局限性。政府的能力总是有限的，一方面它不可能及时、正确地处理所有问题，另一方面依其能力只可能对一小部分垄断行为进行查处。而且行政机关查处案件需时不菲，市场瞬息万变，垄断行为的受害人等到案件查处完毕方能要求不法行为人赔偿，难免落空。反垄断执法机构与垄断行为利害关系人的关注点也不

尽相同，它更关注整体的竟争秩序和社会利益，可能忽视对受害人个体利益的保护和补偿。

再次，垄断行为未必都是大案、要案，如拒绝交易、歧视、搭售、维持转售价格等未必普遍流行的滥用优势地位和垄断协议行为，反垄断执法机构无暇也不必事必躬亲进行查处，由利害关系人直接诉诸法院解决更为合理、有效。

再其次，行政前置不符合国际惯例。尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但行政与司法并行是世界上反垄断法救济的通行模式和趋势。美国历来允

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许私人的反垄断民事诉讼，在其反托拉斯法形成之初就确立了著名的私人三倍赔偿民事诉讼制度。其他国家也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的

重要性。鼓励私人反垄断民事诉讼，藉以提升反垄断法实施的效率和效果，降低反垄断执法成本，维护当事人合法权益，已成为普遍的共识和趋势，中国也不应例外。

最后，允许利害关系人直接提起民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身利害，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。

当前，在我国大多数存在行政职能部门或监管机构的领域，都既允许行政机关查处，也允许当事人直接提起民事诉讼，如《环境保护法》第41条的规定。而证券民事赔偿行政前置的实践，并未取得好的效果，当事人的合法权益因此不能得到及时、有效的保护，同时也妨碍了我国证券市场趋于规范和法治化的进程。对于专业性很强的案件，法

院可以通过提高法官素质、设置专业法庭、与反垄断执法机构合作、召开听证会、聘请专家证人等各种措施，公正地进行审理和裁判，文章来源：中顾法律网

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因此没有必要求诸于行政前置甚至倾向于行政专属管辖，在法治道路上停滞、倒退。

对于允许当事人直接提起民事诉讼可能导致滥诉现象，也不必担心。《反垄断法》第50条规定“依法承担民事责任”，并不存在如美国、台湾地区那样“三倍民事赔偿”的民事诉讼激励。关于恶意诉讼，它也不是反垄断诉讼所独有的，完全可以在司法审判中以通常的方式加以解决。当然，赋予当事人诉权并不否定反垄断执法机构的积极、主导作用。只有行政救济和司法救济相互配合、协同作用，才能推动《反垄断法》的有效实施。

三、应对高级市场经济之法的新挑战

社会主义市场经济在中国还处于起步阶段，远未达到普遍确立理念和形成传统的程度，因此《反垄断法》对于国人来说是一个全新的课题和挑战。

首先，在改革开放历经30年的今天，整个社会能否“继续解放思想、坚持改革开放不动摇”，将市场经济理念凝聚为共识，对市场经济百般呵护、坚决维护，遏止平均主义、管制万能的思潮泛滥以至湮没市场关系，这对《反垄断法》而言是最紧要的。否则，《反垄断法》将成为一纸空文。

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其次，在社会化市场经济条件下，公共管理无所不在，政府固然也可以参与公开市场操作、做市场的运动员，如政府采购、买卖有价证券等，也可以投资经营企业做老板、兼做运动员和教练员，这是政府应当遵从民意扮演诸多不同的角色使然，但在反垄断法之下，政府的角色只是赛场的裁判，按照既定的比赛规则，对市场中的运动员和场边的教

练员随时叫停、判罚并即时恢复比赛，自己既不做运动员，也不做教练员。这就要求政府真正按照市场经济的规律和要求，来驯服、调教莱鹜不羁的市场经济，而不是像一直以来的那样，市场稍不尽人意，行政手段就不由自主地紧跟而上，市场经济的优越性—经济发展、消费者福扯提升在很大程度上不是自觉、主观地追求来的，而是被经济规律逼得走投无路、市场不情愿地给我们带来的意外惊喜。但是，《反垄断法》颁行不等于政府就愿意并且会做裁判员了，它需要我们的政府学习、学习、再学习。

再次，在现行行政体制及维持既定的分散执法格局、《反垄断法》又不能平等地适用于政府和人民的情况下，能否从根本上缓解合法垄断行业因缺乏竞争而存在的诸多问题，以及政府和拥有公共管理权力的组织不当限制、损害竞争的问题?在缺乏对抽象行政行为的司法审查、民事公诉等发达国家常用手段的情况下，《反垄断法》要有效实施并达致各界期待的效果，尚需国人付出努力。对于行政机关制定规

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章或规范性文件限制竞争的，《反垄断法》第37条虽然有了禁止性规定，但它已经超出该法规定的救济和责任所能解决的范围，还有地方性法规、行政法规甚至法律可能不当限制、损害竞争的问题。这些，只能通过推进政府法治、建立制度化的抽象行政行为司法审查和违宪审查机制加以解决。

最后，一部《反垄断法》，就是一部现代市场经济之“理”。鉴于其蕴含的高度辩证法和市场关系的复杂性，天然地排斥法条主义—“注释法学”、在行政执法和司法中死抠法条等。换言之，《反垄断法》是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。该法的条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法。适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”，它要求企业、政府、法律及司法界等树立恰当的市场经济理念、把握市场经济的方法论，以此一一合乎市场经济要求的经济学来调整自己的行为，实施并实现《反垄断法》也即某种经济学。这就对行政执法、司法的思维和行为方式提出了新的要求。

世上无难事、只怕有心人。相信我们的社会能够尽快学会按照反垄断法的内在要求来实施《反垄断法》，以此为契机，加速社会主义市场经济建设和法治进程，使之获得一个从量变到质变的提升。

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第五篇：中国反垄断法的亮点、挑战与对策

中国反垄断法的亮点、挑战与对策

国家工商总局外贸局 王磊处长

备受国内外广泛关注的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称‚中国反垄断法‛)，经过第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议审议，于2007年8月30日表决通过，并将于2008年8月1日起实施。历经13年起草、修改、审议,中国反垄断法草案现正式成为法律,所有为之付出努力的专家、学者、官员都深感庆幸和欣喜。本人作为该法初期起草小组成员，长期(1994-2002)从事反垄断立法研究和条文研拟,冷静下来，认真研读法律条文及实施前景,现对中国反垄断法出台的重大意义、亮点和执法工作面临的挑战，谈一些粗浅的认识，并就完善中国反垄断法律规则和执法提出一些对策，供同行们批评。

一、中国反垄断法的重大意义和影响

中国反垄断法一出台，就获得了国内外媒体、法律界、经济界的广泛关注和高度评价,誉美之辞溢于言表。纷纷称赞中国反垄断法的出台具有划时代的意义,是中国发展市场经济过程中迈出的具有积极意义的一步,是中国经济体制改革的里程碑，在中国法律体系的发展进程中具有重大意义，为中国改革开放的深入提供重要的法律保障，将利于鼓励公平竞争，并为最终废除政府垄断提供了法律依据,必将对中国的社会发展和经济运行产生深远影响,必将在全球范围产生深远影响。中国反垄断法之所以引起如此广泛的关注，产生如此广泛的影响,具有如此重要的意义,主要是中国反垄断法适应了以下几个方面的需要。

(一)适应完善社会主义市场经济体制的内在需要

党的十一届三中全会开始改革开放、十四大确定社会主义市场经济体制改革目标、十四届三中全会作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》、特别是十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出要‚完善经济法律制度‛，‚全面推行经济法制建设‛以来，我国经济体制改革和社会主义市场经济法律体系在理论和实践上取得了重大进展。社会主义市场经济体制初步建立,公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度已经确立,全方位、宽领域、多层次的对外开放格局基本形成。与此相适应,我国的法律制度建设也得到了长足的发展。我国加快了立法步伐,制定了全国性的法律法规1200多件,其中法律400多{牛,行政法规870多件,地方性法规8700多件。纵观我国将近30年来改革开放的历史进程,每当社会经济发展的关键历史阶段,党和国家都不失时机、坚决果断地推出一系列全局性的关键举措和法律制度,不断为改革和发展提供强大动力,在法律和制度上推动改革开放和现代化事业。这已成为我们党依法治国的一条极其宝贵的经验,成为我国改革开放和现代化建设取得丰硕成果的关键所在。建立和完善与市场经济相适应的反垄断法律制度,是进一步深入推进我国经济体制改革,完善社会主义市场经济体制的内在需求。此次出台的反垄断法,充分考虑到了我国经济发展的阶段性特点,从我国国情和实际出发来进行立法,并研究借鉴了国际反垄断立法的有益经验,确立了与社会主义市场经济相符合、与我国经济社会发展阶段相适应的预防和制止垄断、保护和促进公平竞争的法律制度,标志着我国竞争法律制度基本框架的形成,标志着社会主义市场经济法律体系的进一步充实和完善。

(二)适应保护中国消费者和社会公共利益的需要

促进竞争,实现消费者福利最大化,已经成为现代反垄断法最大的价值目标。垄断会导致市场失灵,限制和排斥市场的充分有效竞争,从而损害广大消费者的利益,也会损害其他市场经济参与主体的利益。反垄断法通过国家干预,纠正市场失灵,保持市场机制正常运转,维护社会整体利益,实现维护消费者权益。反垄断法所维护的社会整体利益,是社会通过市场机制的正常运转而产生的经济净增长,并不是单个或若干生产者和消费者的利益总和,它所强调的是整个社会的发展。中国反垄断法不仅开宗明义地将“维护消费者利益和社会公共利益”作为自己的宗旨,更在很多制度设计中体现了这一精神。综观相关规定,虽然不少表面看来,有些出于限制竞争的目的,或者能够产生限制竞争的后果,但实质目标却是有利于保护消费者利益,有利于整体经济利益或社会公共利益。

(三)适应保护公平竞争,提高经济运作效率的需要

反垄断法并不是要限制生产者和经营者在市场活动中的自由,恰恰相反,它是通过限制和阻止市场势力和反对不正当的市场行为,以维护和扩大经营者在市场活动中的自由竞争权利,排除进入市场的障碍,从而发挥鼓励创新、促进自由竞争、优化配臵资源的功能。当前经济生活中存在着一些企业未形成规模经济与一些企业滥用市场支配地位并存的现象。解决这个问题的有效途径,除了实施大公司大集团发展战略,发展规模经济,尽快提高竞争力外,就是通过制定反垄断法,促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大,同时防止企业形成较大规模后产生垄断,窒息竞争,进而促进优胜劣汰机制的形成和经济发展方式的转变,并为之提供有效的法律保障。此次出台的反垄断法不仅对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中有了明确具体规定,还对行业协会笔断、滥用行政权力排除和限制竞争等垄断行为作了相关规定,以全面应对经济生活中的各种垄断行为。

(四)适应经济全球化,提高国际竞争力的需要随着我国全方位、宽领域、多层次的对外开放格局的形成,特别是经济全球化进程的日益深入和我国对全球经济影响力的提高,我国企业将在更广范围和更深程度上参与国际竞争与合作。国内国际经济结构调整不断加快,企业间的合并、重组日趋活跃,使得国有资本、外商资本、民营资本的利益平衡和协调迫在眉睫。没有反垄断法,就无法对外资企业合并国内企业进行规范,就无法对跨国公司针对国内市场的垄断行为进行禁止,就无法营造不同规模的市场主体平等竞争、自由竞争的市场环境。因此,及时出台反垄断法,不仅能够维护国内市场的有效竞争,推进企业创新和扩大规模，提升国家的整体竞争力,而且还将有利于我国企业和外国企业更好在全球市场展开公平竞争,促进经济全球化进程,为世界经济发展做出更大的贡献。

二、中国反垄断法的亮点

与世界上第一部现代意义的反垄断法(1890年美国谢尔曼反托拉斯法)相比,中国反垄断法晚了一个多世纪；与欧洲主要国家的反垄断法相比,也晚了半个多世纪;即便与一些转型经济国家相比,也晚了二十年。因此,中国反垄断法完全有条件广泛吸收和借鉴先进国家和地区的成功经验和失败教训,制定出一部有明显时代特点和世界眼光的反垄断法。同时,中国反垄断法13年的立法进程又恰逢中国建立和完善社会主义市场经济体制的过程,适应了中国市场经济体制建立和完善的内在需求,因此,中国反垄断法完全有条件把握好反垄断与提高经济效率、反垄断与保护国内幼稚产业、反垄断与实现消费者福利的辩证关系,制定出一部真正适应中国国情、符合中国实际的反垄断法。总体上来看,中国反垄断法是一部适度超前的适应中国国情的具有时代特征的反垄断法。与我国传统的经济立法和国外反垄断法相比,具有以下几个明显的亮点。

(一)引入域外适用原则

反垄断法的域外适用的管辖权基础是‚效果原则‛(effects doctrine)或其翻版,后者如欧洲法院衍生出的‚实际实施地原则‛(implementation test)。当今世界,不但美国、欧盟等竞争法制传统较悠久的国家或地区较早地采纳‚效果原则‛,而且越来越多的转型国家也开始采纳‚效果原则‛。如波兰1991年《反垄断法》第1条规定:‚本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序,确定处理这一事务的机构。‛在反垄断法域外适用制度产生的早期,它意味着反垄断法适用的单边主义,并因此多受国际社会的非议。但是,随着经济全球化的不断深入和反垄断法国际协调的不断开展，反垄断法的域外适用已经不再等同于反垄断法适周中的单边主义。目前,国际间双边和区域性反垄断执法合作机制都是建立在对合作各方的国内反垄断法的域外适用制度给予认同的基础上。在缺乏统一的国际竞争法实体规则的条件下,双边或多边的反垄断法域外适用制度非但不应被排斥,反而是协调国家间反垄断法冲突的有效手段。中国反垄断法正是适应了这一趋势,引入了域外适用原则,在总则中明确规定,‚在中华人民共和国境扑的垄断行为,对境内市场,竞争产生排除、限制影响的,适用本法。‛而根据本法对‚垄断行为‛的界定,任何在境外实施的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行为等垄断行为,如果对境内市场竞争产生排除、限制影响的,都可以适用中国反垄断法。(二)引人经营者承诺制度

违法嫌疑人承诺制度(commitment),是指在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为进行调查过程中,违法嫌疑人主动承诺在一定期限内采取有效措施消除垄断行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。这一制度是基于反垄断调查案件本身的特点,从美国的和解协议(settlement)制度中演变而来的。后来日本垄断禁止法中的行政劝告制度、欧盟竞争法中的协商制度(negotiation)和宽慰信制度(comfort letters)时,其基本内容类似。之所以在反垄断执法活动中建立承诺制度，是由垄断行为的特点决定的。不论是垄断协议、滥用市场支配地位,还是经营者集中,其对市场竞争所产生的排除或限制后果很难准确计算,对某一具体的垄断行为的经济评价更是众说纷纭。这一点在微软反垄断案中得到充分的体现。两派经济学家(Frederick R.Warren-Boulton和Franklin M.Fisher倾向于政府的立场；Richard L.Schmalensee倾向于微软的立场)围绕微软是否具有市场支配地位、是否阻碍了市场竞争等经济评价向联邦法院提供了针锋相对的经济分析证词,展开了激烈的争论。正是针对垄断行为的特殊性,对其实施传统的民事制裁、行政制裁和刑事制裁已经难以实现反垄断法的目的和宗旨。因此,一些反垄断法比较发达的国家和地区引入了具有鲜明经济法律特征的法律执行机制。经营者承诺制度,以及后面将提到的宽恕政策,都是这些新的执法机制的体现。这些制度不仅可以节约执法机构的资源,提高案件办理的效率,而且可以调动经营者的积极性,迅速而有效地实施矫正措施,维护市场的公平竞争环境。中国反垄断法针对反垄断执法的特点,就明确规定了经营者承诺制度,‚对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,反垄断执法,机构可以决定终止调查。

(三)别人对垄断协议成员举报行为的宽恕制度

对垄断协议成贺举报行为的宽恕政策(leniency programme)，是指参与垄断协议的成员如果能够主动向反垄断执法机构举报垄断协议并提供重要情报,在反垄断执法机构查证属实后对垄断协议成员进行处罚时,可以对主动举报的成员给予宽恕,减轻或者免予处罚。这一政策是针对垄断行为的隐蔽性强这一特点制定的。垄断协议在表面上表现为一般的市场交易合同,如制定价格、附加一定的交易条件、设臵技术标准、利用自由交易权利选择交易对象,等等。如果不与其垄断市场、限制竞争的主观特征联系起来,这些行为都是正常的市场行为,无可指责,很难发现其违法性。而要取得经营者垄断市场、限制竞争的主观证据往往十分困难。正是这种行为的隐蔽性,使得这种违法行为受到惩罚的概率低,大量可能的违法者会逍遥法外。为了更加有效地获取案件线索和关键证据,对主动举报人提供宽恕机会,鼓励垄断协议成员主动举报,在执法实践中就显得十分有效。通过法律的形式,将宽恕政策公之于世,不仅可以提高宽恕政策的合法性、透明度、可预见性,还可以针对违法行为人的心理,通过博弈,震慑潜在的违法行为。中国反垄断法第46条就明确规定,‚经营者主动向反垄断执法机构最告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。‛

(四)明确市场支配地位的认定标准 经过一个多世纪的发展,反垄断法已经逐渐形成了以禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和兼并审查三大支柱为核心的法律体系。从反垄断法律体系内部来看,不论是禁止滥用市场支配地位,还是禁止垄断协议、兼并审查,都会不同程度地涉及市场支配地位的认定问题。而且,争论也往往围绕着市场支配地位问题展开。因此,而场支配地位的认定,也就成为反垄断法中的一个关键。其重要性体现在:1.判定某企业是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为,首先要求确定被指控的企业是否具有市场支配地位,然后判断该企业的行为是否属于滥用,并产生了反竞争的效果。2.在判定某企业是否构成反垄断法所禁止的图谋垄断时,虽然不要求被告具有市场支配地位,但仍要求确定被告具有稍微但仍很明显(lesser but significant)的市场力量。3.在兼并审查方面,不论是司法主导型,还是行政主导型兼并审查程序,都要计算、审查兼并各方在特定市场的占有率,评估兼并后企业是否可能形成或滥用市场支配地位,从而得出是否阻止某项兼并的决定。4.越来越多根据合理性规则(Rule of Reason)研判的卡特尔案例,也要求市场支配地位的证据。5.一些根据本身违法(Per Se illegal)禁止的卡特尔案例(如固定价格),原告要获得三倍损害赔偿,也必须能够支持‚被告很可能会把市场价格提高到竞争水平之上‛这个结论,因此,在这种情况下,原告也要证明被告具有市场支配地位。从世界主要国家和地区的反垄断立法来看,多数都没有在法律中明确‚市场支配地位‛的认定标准,而主要通过司法判例或者执法指南进行不断的探索。中国反垄断法作为一部‚经济宪法‛,在比较借鉴各国反垄断立法、执法、学术研究成果的基础上,针对中国的成文法传统,科学规定了‚市场支配地位‛的认定标准。这一认定标准不仅科学、合理,而且具有可操作性。1.明确了市场支配地位的概念,是指‚经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。‛2.列举了认定市场支配地位应当考量的因素:‚(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度:(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。‛3.根据执法实际需要,授权反垄断执法机构可以推定‚市场支配地位‛以及例外情形,便于执法操作,‚有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。‛

(五)明确禁止行政性垄断

行政性垄断,是指行政机关和法律、J法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争的行为。尽管要不要反对行政垄断在我国反垄断立法中一直存在着争议,但中国反垄断法从中国国情出发,明确规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争,同时还列举了施用行政权力排除、限制竞争的行为,包括强制交易;妨碍商品在地区间自由流通;排斥或限制外地企业参与本地招投标活动;排斥或限制外地资金流入本地市场;强制经营者从事垄断行为;制定排除、限制竞争的规范性文件。这些规定说明,行政性垄断在本质上都是一种歧视行为,即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇,其后果是扭曲竞争,妨碍建立统一、开放、竞争、有序的市场体系,使社会资源不能得到合理和有效的配臵。因此,反行政性垄断是我国反垄断法的一项重要任务,也是中国反垄断法的一大亮点。受中国法律体系和行政管理体制的制约,对行政性垄断的制裁措施显得有些软弱,‚行政机关和公共组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。‛尽管如此,反垄断法中关于行政垄断的规定仍然是意义重大。这不仅表明我国立法机关对行政垄断持坚决反对的态度,从而有利于提高各级政府机构的反垄断意识,而且也表明反对行政垄断是我国的主流观点,从而有利于倡导和培育竞争文化。正如反行政性垄断的积极倡导者,北京大学教授盛杰民感言:‚行政性垄断内容规定了政府和行政机关不得滥用行政权力颁布具有排除和限制竞争内容的规章、规定等,这在一定程度上为司法部门审查行政机关的限制竞争的抽象行政行为提供了法律依据,是一大进步。反垄断执法机构虽然没有执法权,但有建议权,这种方法很符合中国国情,有很大的威慑力,也是一大进步。‛

三、中国反垄断执法面临的挑战与对策

徒法不足以自行。具有鲜明时代特征和超前色彩的中国反垄断法将于2008年8月1日正式实施。这一‚经济宪法‛能否得到有效的贯彻实施,能否实现其‚预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展‛的立法宗旨,对中国反垄断执法机构而言面临着严峻的挑战。反垄断法的诸多原则性规定需要进行细化和明确,更为急迫的是,要尽快建立符合反垄断法要求的执法体制,这也是中国反垄断法面临的最大挑战和困难。

(一)中国反垄断执法体制分析

中国反垄断法从中国实际出发,明确规定了统分结合、虚实互补的双层反垄断执法体制:国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,其职责主要是研究拟订有关竞争政策,组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告,制定、发布反垄断指南,协调反垄断行政执法工作,保障反垄断法的统一实施,是一个高层议事协调机构；多个国务院反垄断执法机构依照各自的职责和本法规定,负责反垄断执法工作,其职责就是根据反垄断法的规定,对垄断行为进行具体的调查和处理,切实履行对垄断行为的监督管理职责,是多个拥有实际执法权的行政管理部门。这一双层执法体制既维持了分散执法的现有格局,又具有一定的前瞻性,为今后的机构改革和职能调整留有余地,不失为一种务实和稳健的立法思路;同时也弥补了法律条文对于执法权限划分模糊、重叠的不足,为法律实施初期可能出现的执法权冲突提供解决机制,保证法律的统一实施。但是,这种双层执法体制也会带来相应的问题:1.反垄断执法机构不同于宏观政策机构(如国务院证券委)或者政策咨询机构(如央行货币政策委员会)。对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡,并在此基础上做出决策或提出建议;而反垄断法制定后的严格执法,不存在再进行反复妥协、协调的必要,也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。有一定相似性的双层体制设计,可以在国务院证券委和中国证监会分设中找到痕迹。但是,国务院证券委从成立(1992)到被撤销(1998),只存在了短短的六年时间,其教训值得好好总结。2.按照惯例,国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门,并且,通常都只有一家工作承担部门。在反垄断法维持分散执法的格局下,国务院主要的反垄断执法机构至少有三家(发改委、商务部、工商总局),另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。在这种格局下,如何确定反垄断委员会的工作承担部门,本身就是一个很大的挑战,会引起许多争议与争执。3.反垄断委员会缺少实质性的权力,尤其是案件的决定权,只能起协调作用。同时,由于权责划分不清,反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题,不仅难有共同制定规则的积极性,甚至会因为各自价值取向的差异,在规则制定上乃至个案处理上,出现意见分歧,其结果可能直接影响反垄断法的统一实施。

(二)建立完善中国反垄断执法体制的建议

在反垄断法已经确定这一双层执法体制的前提下,为了充分发挥其优势,克服可能出现的问题,在反垄断法实施初期,就应当本着‚统一性、权威性、独立性‛的取向:1.在制定国务院反垄断委员去的组成和工作规则时,保证其组成人员的权威性和工作的独立性,避免被一个工作部门操纵。除了高级别、高层次的组成人员外,还应当从反垄断执法机构抽调具体工作人员,负责委员会的日常运作。2.在反垄断法实施前期,组织反垄断执法机构研究制定相应的实施细则、规则、指南,特别是各项标准的制定,具体工作可以交由执法机构做,但决定权在委员会;在反垄断法实施以后,各执法机构制定、修改相应的规则、指南,都需要事先征求其他执法机构的同意,并报委员会批准。3.严格限制反垄断执法机构的数量,理顺各机构的执法职责,特别是要理顺反垄断执法机构与行业监管部门的关系,在涉及垄断行业的法律适用方面,应该是行业监管法不能一般性地优先于反垄断法,以及反垄断执法机构享有最后的决定权。4.反垄断执法机构之间要建立资源共享、案件横向通报和征求意见制度,为统一认定标准和处罚尺度积累经验。5.建立重建大案件内部审批机制,约束反垄断执法机构的执法行为,对于应当报经委员会审批的案件,未经审批,反垄断执法机构不得做出决定。

反垄断委员会组建以后,需要组织反垄断执法机构,着手加强以下几个方面的法律实施准备工作: 1.资源的整合。反垄断执法既是一项行政执法工作,又是一项经济分析工作,既需要对单个企业的微观经济分析,又需要对特定行业的宏观经济分析,不仅需要法律方面的人才,而且需要经济方面的人才,不仅需要微观经济方面的人才,而且需要宏观经济方面的人才;不仅需要微观的企业数据,而且需要宏观的行业数据,因此,反垄断执法工作需要不同方面的人才整合、信息整合。多部门参加的反垄断委员会应该在资源整合方面发挥更加有效的组织、协调作用,为具体的反垄断执法机构提供支持。

2.规则的统一。作为一部‚经济宪法‛,反垄断法本身只能就反垄断的一些基本概念、基本原则、基本标准、基本程序做出统一的规定,以体现反垄断法的权威性、稳定性、规范性。但具体的行为认定、分析工具、处罚幅度、操作程序等,需要反垄断执法机构根据工作需要加以细化,并根据市场竞争状况不断进行调整和完善。由于存在不同的执法机构,要保持这些执法机构执法的统一性,就需要不同机构之间实现信息共享,在具体的认定标准的确定、分析数据和工具的使用、处罚尺度的把握、处罚程序的规范等方面进行有杂的协调,避免出现不同执法机构就同一问题得出相互矛盾的法律结论。在这方面,反垄断委员会也要发挥更加有效的组织协调作用,保障反垄断规则的统一实施。

3.观念的准备。反垄断法在市场经济发达国家已经有一百多年的历史,但在我国还是第一次。为了给反垄断法的实施营造良好的市场环境,需要在全社会,特别是在政府部门和企业界进行反垄断法的学习、宣传和培训,切实提高政府部门和企业界对反垄断法的认识,使各级政府更加自觉地履行反垄断、维护公平竞争市场环境的职责,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系;使企业界充分了解垄断行为的表现形式和危害,以及违法以后所要付出的代价,更加自觉地遵守反垄断法,约束自身行为,同时监督其他企业的垄断行为,对于侵犯其合法权益的垄断行为积极举报,并通过法律武器维护自身合法权益和广大消费者的合法权益。在这方面,反垄断委员会也要发挥更加有效的组织协调作用,组织反垄断执法机构开展相应的宣传工作。

4.司法的准备。中国反垄断法作为一项全新的立法,在借鉴国际惯例,确立行政监管为主的执法体制的同时,从两个方面规定了司法审判的内容和机制。一方面从民事审判的角度,原则规定‚经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。‛另一方面从行政审判的角度规定了不同的行政审判程序。要将司法监督有效引人反垄断执法,就需要从上述两个方面进行司法准备：在民事审判方面,需要进一步明确原告的范围标准和程序、赔偿的标准和范围,不使反垄断法的规定成为摆设,而成为遏制和制裁垄断行为的有效途径;在行政审判方面,需要就复议优先适用的情形和复议、诉讼选择适用的情形进行区分,分别设计相应的审判监督标准和程序,以便在有效监督行政执法的同时,保证行政执法的效率和权威。

四、逐步完善反垄断法律规则(一)垄断协议认定和处罚规则

1.中国反垄断法禁止两类垄断协议,应该对每类行为分别进行规范,确定其行为表现和构成要件,便于执法工作中认定。

(1)横向垄断协议行为(horizontal agreement)。横向垄断协议行为指的是在相关市场内具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议,此类行为的构成要件应当包括:①主体要件:行为人应当是具有竞争关系的2个以上经营者,行业协会组织本行业企业实施垄断协议的,行业协会和参与的经营者都构成违法主体;②形式要件:此类行为既可能表现为经营者之间的协议，也可能表现为某一行业协会的决定,甚至表现为不同经营者协同一致的行为(concerted actions);③内容要件:不论此类行为以何种形式出现,其行为的内容一般包含有彼此约束各自的价格、数量、销售区域、原料来源、采用的技术和设备、交易对象等等;④效果要件:此类行为可以有不同的表现形式,也可以有不同的内容,但其实施效果都只有一个,即排除或限制竞争,对效果要件的求证,一般都要遵循合理原则在相关市场内进行分析,但根据各国反垄断执法和司法的经验积累,对于涉及价格、数量方面的垄断协议一般都可以适用‚本身违法‛(Per Se illegal)原则直接予以认定。

(2)纵向垄断协议行为(vertical agreement)。纵向垄断协议行为指的是在相关联市场内经营者与交易相对人之间达成的排除或限制竞争的协议,此类行为的构成要件应当包括:①主体要件:行为人应当是处于上下游企业之间的2个以上经营者;②形式要件:此类行为既可能表现为经营者之间的协议,也可能表现为某一行业协会的决定,甚至表现为不同经营者协同一致的行为;③内容要件:法律禁止的此类行为所包含的内容不如横向垄断协议行为宽泛,一般局限于上游企业约束下游企业的价格;④效果要件:此类行为的实施效果只有一个,即排除或限制竞争。对效果要件的求证,要遵循合理原则在相关市场内进行分析,而不能直接适用“本身违法”(Rule of Reason)原则直接予以认定。

2.垄断协议行为的例外情形(exemption)。根据中国反垄断法,适用例外情形的垄断协议行为必须同时满足以下三条件:(1)具有该法第15条所列举的5种形式之一(狭义的合理化卡特尔、标准化卡特尔、中小企业卡特尔、持续发展卡特尔、不景气卡特尔);(2)不会严重限制相关市场的竞争;(3)能够使消费者分享由此产生的利益。对于上述每个要件,都需要拟订相应的分析标准和尺度,针对每种类型的例外都应当另一个合理的界定,特别是‚严重限制‛的程度标准、‚消费者利益‛的分享程度标准。

3.垄断协议行为的责任追究。对垄断协议行为人追究法律责任应当包括三个方面的内容:①分类追究:对于经营者之间已经达成协议并实际付诸实施的,应当根据其主观恶性和实施后的危害后果严重程度,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;对于虽然达成了垄断协议但经营者尚未实施垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款;在实际执法过程中,还应当根据不同的经营者在达成和实施垄断协议过程中所发挥作用的重要程度区别对待。②宽恕政策:对于参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这也需要反垄断执法机构拟订详细的执法指南,明确自由裁量权的使用程序和标准,防止滥用。③行业协会与成员的责任分担:对于行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以在对参与垄断协议的成员依法实施处罚的同时,对该行业协会处五十万元以下的罚款;在实际执法过程中,对参与垄断协议的成员实施处罚也应当考虑其在行业协会中发挥的作用大小等因素。

(二)市场支配地位的认定规则

1.规范反垄断执法机构的认定步骤。第一步,界定相关市场,确定市场参与者,特别是竞争者的范围;第二步,计算被告在相关市场的占有率;第三步,通过比较其他竞争者的占有率,初步确定被告的占有率是否大到足以推定其具有相应程度的市场力量;第四步,综合分析其他因素(被告的盈利水平、市场进入的难易程度、是否存在价格歧视等),最终认定被告是否具有市场支配地位。

2.相关市场的界定。界定相关市场的首要任务是确定谁是竞争者。这里必须要考虑两个方面的问题,一是这些相互竞争的产品范围,反垄断法上称之为产品市场;二是销售这些竞争性产品的地域范围,反垄断法上称之为地理市场。有少数经济学者认为,在反垄断分析时没有必要区分产品市场和地理市场。但是,大多数反托拉斯法学者认为,不同产品的生产企业之间不存在竞争;在相互隔离的两个地理区域销售相同产品的企业之间也不存在竞争,因此,在界定相关市场时必须同时区分产品市场和地理市场。(1)产品范围。通过计算产品之间的需求弹性和供给弹性,进而确定可替代产品的范围,是产品市场界定的核心所在;(2)地理范围。对地理市场的界定远比产品市场的界定更为复杂,诸如运输费用、产品的单位价值、产品的保质期限、替代产品生产企业的快给能力等等,都需要在界定地理市场时分析确定。

3.市场占有率的计算。市场占有率是指一个企业在相关市场上所销售的商品或提供的服务,占该相关市场所有销售商品或提供服务的比例,也称为市场份额(Market Share)。市场份额是‚根据企业总产量、销售量或者能力的比例,对该企业在一个行业或者市场中的相对规模的测定方式。除利润以外,企业经常追求的经营目标就是增加市场份额。在市场经济中,市场份额、利润和规模经济常常是密切相关的。高的市场份额可能给予企业市场力量。"市场占有率的高低是衡量一个企业或几个企业是否处于无竞争状态或压倒性地位的一个测量指标。计算市占有率的公式非常简单:市场占有率=(相关企业的销售额÷相关市场的销售总额)×100％。

4.抗辩理由及考量因素。市场占有率越高,被认定为市场支配地位的可能性越大。但是,高占有率与市场力量的强弱并无必然绝对的关系。因为产业结构不同,市场占有率有时未必能确切反映企业真实的经济力量。至少在结构标准的范围内,还应当考虑涉案企业的价格策略、获利性、其它企业进入市场的难易程度、竞争企业规模的大小及其力量强弱等因素,这样才能比较科学地评估其地位。对于如何证明市场支配地位,西方一些反垄断法专家也进行了分析研究,并分出了直接证据和间接证据。(1)能够直接证明市场支配地位的证据有:①被告生产的产品面临很低的弹性需求。这一点可以通过对其产品过去一段时间的价格和产量进行估算,在现代反垄断分析中发挥着日益重要的作用。②被告实施了反竞争的排他行为,以维护自己的支配地位,而又不能从经济效益方面进行解释。(2)能够间接证明市场支配地位的证据有:①被告在一个适当界定的市场持续保持很高的市场占有率。②被告正在获咸超额垄断利润或者其销售价格与其生产成本存在巨大差异。上述因素和证据的收集范围都可以适当吸收进认定规则之中。

(三)滥用市场支配地位行为的规制规则 1.‚滥用‛的界定和特点。尽管立法上很难给‚滥用‛下定义,但在学理上、执法上,对‚滥用‛进行适当的界定不仅是可能的,而且对于反垄断法律分析也是很重要的。经济合作与发展组织(OECD)对‚滥用市场支配地位‛的解释是:‚支配企业为维持或者增强市场地位而实施的反竞争的商业行为。这些商业行为,可以认为旨在限制竞争的对垄断性的控制市场的‘滥用或者不正当的利用’。在繁杂多样的商业行为中,哪些被认为属于滥用,因个案及国家的不同而不同。在不同的司法制度中,同样的商业行为可能得到不同的对待。但是在不同国家被指控的商业行为,尽管在法律上未必总是成功,但也已有下列行为:确定不合理的或者过度的价格,价格歧视,掠夺性定价,拒绝交易,搭售或者捆绑产品。‛从上述含义,可以看出,滥用市场支配地位行为具有下列特点:(1)行为主体的特定性,即滥用行为是由具有市场支配地位的企业实施,也即行为主体是支配企业;如果企业不具有市场支配地位,就无法实施滥用行为。即使从行为外在表现看像滥用行为(如拒绝交易),但是,如果一般企业所为,则不能构成‚滥用‛。(2)行为目的的特殊性,即实施滥用行为的目的是为了维持或增强其支配地位,而不是为了一般的经营目的(如吸引消费者、减少损失等)。(3)行为后果的反竞争性。具有市场支配地位的企业从事滥用市场支配地位的行为,不合理地妨碍了其他企业竞争的可能性,或者损害了市场相对人的合同自由及公平交易权,从而排除或限制竞争,造成了消费者福利的损失。

2.滥用行为的表现及特征。中国反垄断法明确列举了6种滥用市场支配地位行为的表现(垄断高价、掠夺性定价、拒绝交易、独家交易、搭售、差别待遇),并授权反垄断执法机构认定其他的表现形式。这些滥用行为虽然有其不同的行为特征,但在构成要件上都有一个要求,就是‚没有正当理由‛,而对‚没有正当理由‛的把握,就需要从滥用行为的特点进行分析。

3.滥用行为的责任追究。在实际执法过程中，反垄断执法机构应当在法律规定的处罚幅度内,根据滥用行为的性质、危害程度、持续时间、配合执法等因素确定裁量范围。

(四)经营者集中审查规则

1.申报范围和标准。(1)申报范围应当包括①经营者合并;②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。(2)申报标准应当根据中国市场集中度的实际状况以及执法机构的承担能力,综合考量参与集中的经营者的资产规模和销售规模进行确定。

2.申报材料要求。(1)首次申报的材料,应当是审查所必需的基本材料和数据,包括①参与集中企业的基本情况;②集中的理由;③对市场竞争的影响;④其他需要申报的事项。(2)进一步审查需要的材料,要远远多于首次申报材料所列举的内容,可以在集中审查规则中尽量列举材料目录,同时授权审查机构签署具体的材料清单。

3.审查标准。审查机构应当确定原则性的审查标准——经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果——国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定,同时还应当细化反垄断法要求考虑的主要因素(参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;影响市场竞争的其他因素。)4.弹性规定。反垄断执法机构应当具有一定的灵活性,对于经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,可以做出对经营者集中不予禁止的决定;对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

5.救济措施。对于经营者违反本法规定实施集中的,反垄断法规定,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。但在实际执法中,需要确定不同救济措施和处罚手段的适用情形,明确什么情况下仅仅责令其停止实施集中,什么情况下需要限期处分股份或者资产,乃至处以罚款。

(五)经营者承诺制度操作规则

1.适用情形。根据反垄断法的规定,对于反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,都可以适用承诺制度,即适用于垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中,但不应当包括行政性垄断行为。这是因为,行政性垄断的实施主体是行政机关或者公共组织,不是反垄断法意义上的经营者。

2.启动程序。应该是经营者主动提出承诺,在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果,然后才能由反垄断执法机构进行审查,以便决定是否中止调查。在实际执法规则设计中,应当体现鼓励经营者尽早启动承诺程序的内容。

3.评估和决定程序。(1)评估程序:反垄断执法机构对于经营者承诺应当从承诺的可行性、后果的严重性、修复的可能性、承诺结果的利弊比较等方面进行审查,方可决定是否中止调查。(2)决定程序:反垄断执法机构是否中止调查的决定应当遵循严格的程序,比如集体审议机制,防止出现随意性执法。

4.监督程序。(1)对经营者的监督:反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督,并根据不同情况决定是否恢复调查:经营者履行承诺的,反垄断执法机构可以决定终止调查;有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查:①经营者未履行承诺的。②做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的。③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出的。在恢复调查以后应当对经营者实施更加严厉的处罚。(2)对执法人员的监督:主要是监督反垄断执法机构工作人员是否遵循程序执法,是否存在滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密等违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。