反垄断法的终极目的及其司法保障

第一篇：反垄断法的终极目的及其司法保障

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反垄断法的终极目的及其司法保障 颜运秋 中南大学法学院 教授

关键词: 反垄断法/反垄断诉讼/终极目的/消费者权益保护

内容提要: 反垄断法的目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。如果反垄断法的目的设置不当或者混乱，将增大反垄断法实施的难度，削弱反垄断法的主题。传统观点认为，反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的。这在立法上有明显的体现，在学理上有充分的理由并在司法上有广泛的实践。我国未来的反垄断立法、执法与司法应当将保护消费者权益作为其终极目的。

“没有生产,就没有消费,但是,没有消费,也就没有生产,因为如果这样,生产就没有目的。” [1] 生产和消费是相互促进、互为条件的。人们通过消费,满足了需要,又会产生新的需要,新的需要又推动生产不断发展。甚至有学者指出,“消费是一切生产的唯一目的,生产者的利益,只有在能促进消费者利益时,才应加以注意。” [2] 只有当消费者的权益得到了充分的保护,才能刺激消费者的消费需求,从

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而增加产品和服务的供给,实现国民经济持续增长的目标。保护消费者权益离不开法制;而且,保护消费者权益不仅仅是消费者权益保护法的事,还必须依赖于其他法的有机配合。反垄断法就是这样的法律之一。在我国,反垄断法被纳入立法规划已有10余年,但一直迟迟没有出台,原因是多方面的,除了体制影响下的有关政府部门和垄断企业为维护自身的既得利益而阻碍立法外,还与观念上没有充分认识消费权益在反垄断法中的重要性以及如何在反垄断法中充分体现和维护消费者权益有关。在我国将来制定的反垄断法中,首当其冲要规定的就是立法目的,而且,由于立法目的表述所要求的简约性,一些蕴涵在法条背后的立法意旨未必能够在条文中表述出来。但是我国学者对反垄断法立法目的的研究并未引人注目,因此很不深入。只有在对“何为反垄断法的终极目的”的问题作出了确切回答后,反垄断政策才会变得合理,才有可能为反垄断法提供一个内在统一的规则结构。否则,如果反垄断法的目的设置不当或者混乱,将增大反垄断法实施的难度,削弱反垄断法的主题,最终可能会导致反垄断功能的丧失。

一、立法体现

反垄断法在市场经济国家被称为“经济宪法”、“经济基本法”或者“经济大宪章”。目前,世界上已有80多个国家制定了反垄断法。反垄断立法的目的具有宣示性和导向性,为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。反垄断法究竟以维护经济公平竞争秩序还是保

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护消费者权益为首要的立法目的仍有争议。许多学者认为反垄断法的目的在于维护有效的公平竞争秩序 [3];但是,相对于保护消费者权益的终极目的,这种目的只是工具性的,必须符合终极目的的要求。正如日本学者认为,公正自由之竞争固然为独占禁止法之直接目的,不过这一直接目的又是独占禁止法终极目的之达成(即消费者利益之确保→国民经济之民主健全发展)的“手段的目的” [4]。无论在哪个国家哪个时期,也不论是突出公平还是突出效率,反垄断法在保护消费者利益和增进消费福利方面是完全一致的。这在立法上有突出的表现。美国是反垄断立法的发祥地。19世纪末至20世纪初,随着资本主义由自由竞争逐渐走向垄断,经济生活中的托拉斯、价格协定、联合抵制的存在,严重损害了消费者的利益。因而在这一阶段,美国的消费者保护立法实际上是围绕着反垄断进行的。《谢尔曼法》似乎最清楚不过地反映了提高消费者福利的经济目的 [5]。这一固有的经济目的也清楚地反映在《克莱顿法》的法条措辞中。1938年《惠勒一李法》对《联邦贸易委员会法》第五条进行修改,规定除了不正当的竞争方法外,不正当或欺骗性的做法也属违法行为,目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。在仿效美国反托拉斯法基础上,澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》,目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚人民的生活水平。实际上,该法集反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身,形成了澳大利亚特有的竞争法体系。1986年,新西兰在仿效

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澳大利亚竞争立法经验的基础上,制定了《商业行为法》。冰岛也干脆以一部新法典,将限制竞争、不当竞争及保护消费者的法律全部规定在一起,说明这三法保护消费者之共同功能。[6] 1990年修订的《加拿大竞争法》第1条规定,本法的目的在于保护和鼓励在加拿大的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力,增加加拿大对世界市场的参与机会,同时确认其他国家在加拿大参与竞争,保障中小企业有参与加拿大经济发展的公平机会,使消费者能够享受价廉物美的服务。

“德国的反不正当竞争法已不单单是保护竞争者、反对侵权行为的法律制度,而在很大程度上具有了保护消费者和维护社会公共利益的功能。” [7] 20世纪60年代德国《反不正当竞争法》的两次修订都涉及到消费者权益保护。消费者运动席卷欧洲后,欧洲许多国家经过深入研究,决定放弃保护个别企业的单独不正当竞争法,而以广大消费者利益为中心重新整合关于国家、企业和消费者利益的各种市场行为规范,如瑞典的《市场行为法》。“该法是其反不正当竞争的基本规范,即保护经营者不受不公平市场行为的侵害,但其首先是消费者保护法。” [8] 1998年修订的《芬兰竞争法》第1条规定,在适用本法时,尤其应当注意保护消费者的利益。1991年修订的《波兰反垄断法》开头写明了该法的目的是：确保竞争的开展,保护经营者免受垄断行为的损害,保护消费者的利益。有学者认为,欧共体竞争法

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快速专业解决您的法律问题 的基本目标应当是为了保护消费者。[9] 在保护消费者权益方面,欧共体条约第81条第3款规定：一个限制竞争协议如果要得到豁免,除了其他的前提条件外,它不仅得能够改善产品的生产或销售,能够促进技术或者经济进步,而且应当能够使消费者从中得到一个公平的好处。1996年匈牙利竞争法加上了表述接近欧共体竞争法的规定：“维护保障经济效率和社会进步的市场竞争所带来的公共利益,遵守商业公平要求的企业的利益以及消费者的利益,都要求国家通过法律保护经济竞争的自由和公平。”《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定了本法的目的是：通过禁止私人垄断、不正当的交易限制以及不公平的交易方法,防止事业支配力的过度集中,排除因联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当限制以及其他的对事业活动的不正当约束,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。

《日本防止不当赠品类及不当表示法》第1条规定：为防止通过采用与一定商品和服务交易相联系的不正当的赠品类和表示来引诱顾客,规定《禁止私人垄断及确保公正交易法》的特例,以确保公正竞争,保护普通消费者的利益,特制定本法。韩国1980年颁布了《关于独占规制及公平交易法律》,其宗旨为防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过度集中,限制不正当的共同行为及不公平的交易行为, 文章来源：中顾法律网

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促进公平而自由的竞争,从而鼓励创造性的企业活动,保护消费者及推动国民经济的均衡发展。2001年修订的《韩国规制垄断与公平交易法》第1条规定,本法的目的是防止事业者滥用市场支配地位和经济力的过度集中,规制不正当的共同行为及不公平交易行为,促进公平的、自由的竞争,发挥企业活动的创意性,保护消费者,促进国民经济的均衡发展。

中国台湾地区《公平交易法》在立法体例上采综合模式,将反垄断或反限制竞争、消费者保护和反不正当竞争行为的内容集于一身,因而其立法目的表现出多重性的特点,其第1条将立法目的规定为“维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣。”在该法的立法过程中,对于该法的目的是什么?存在着三种不同的观点：一是保护中小企业,该观点认为,《公平交易法》的目的在于促进公平竞争,尤其要保护中小企业免受大企业的竞争威胁。二是维护竞争自由和经济效率,该观点认为,《公平交易法》的本质是”经济宪法”,其主要功能和目的在于维持市场竞争之活泼与公正,进而通过使总体经济因市场机能而充分发挥,从而实现资源的有效分配。至于如何使消费者享有产品多样化的选择或低廉价格的好处,以及使中小企业免遭大型企业的强势竞争的威胁,则不是本法的目的。三是保护消费者利益,持这种观点的“立委”占多数,他们认为,《公平交易法》的目的在于“保护消费者,平均社会财富”,实现社会分配正义。

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《中华人民共和国不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”《中华人民共和国价格法》第1条规定,为了规范价格行为,发挥价格合理配置资源的作用,稳定市场价格总水平,保护消费者和经营者的合法权益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定,公用企业应当遵守国家法律的规定,不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的公平竞争,也不得侵害消费者的合法权益。《制止价格垄断行为暂行规定》规定,为制止价格垄断行为,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》,制定本规定。《中华人民共和国反垄断法》(草拟稿)第1条规定：“为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中,但在我国理论界和实务界都具有较强的代表性。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式,即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中,对消费者的保护是值得肯定的,体现了消费者利益最大化的市场理念。笔者认同把保护消费者利益作为立法终极目的,即追求消费者利益最大化。无论消费者整体抑或个体利益,是评价竞争法合理性的一个重要的具体化要素。在竞争法的评价框架内,除了其他值得保护的利益,消费者利

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益理应发挥同等重要、而且往往是决定性的作用。反垄断法对消费者的保护是一种深层次的保护,即通过维护竞争机制和提高经济效率,从整体上导致产品质量的提高和价格的降低,使消费者福利最大化。

《经济合作组织竞争法的基本框架》规定,竞争法的基本目的是改善经济效能,以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。本法旨在维护和促进竞争以最终增进消费者福利。持久的竞争是促使公司具有高效能并给消费者带来益处的力量。竞争法的一个较特殊的目标是防止市场中的经济主体用与其他公司订立协议的方法,或者通过旨在排除现存的或潜在的竞争对手的单方行动,以扭曲竞争过程。因此,对于相互竞争的企业就价格或其竞争性互动关系的其它重要方面所订立的协议,竞争法应实施严格的控制。企业可以决定相互合并以形成一个能增进竞争并使消费者受益的更有效能的联合企业。但除此之外的合并则可能是反竞争性的。

世界许多国家和地区制定和修改竞争法或者反垄断法,在很大程度上是为了贯彻《联合国保护消费者准则》。《联合国保护消费者准则》(1999年修订版)的一般原则指出这套准则的目的是确保下列合理需要获得满足：(1)保护消费者的健康和安全不受危害;(2)促进和保护消费者的经济利益;(3)使消费者有机会取得足够资料,让他们能够按照个人愿望和需要作出知情的选择;(4)消费者教育,包括关于消费者所作选择的环境、社会和经济影响的教育;(5)提供有效的消费者

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赔偿办法;(6)享有建立消费者团体和其他有关团体或组织的自由,而这种组织对于影响到它们的决策有表达意见的机会;(7)促进可持续消费形式。该《准则》要求：政府政策应设法使消费者能够从其经济资源中获得最大利益;政府政策也应设法达成最令人满意的生产和绩效标准、适当的经销方式、公平的商业作法、提供资料的销售方法,有效保护消费者的经济利益和市场上的选择,使其不受不利作法的影响;政府应加紧努力,确保制造商、经销商和其他从事提供商品和服务的人遵守既定法律和强制性标准,以防止损害消费者经济利益的做法;政府应鼓励公平和有效的竞争,以便能有最多种类最相宜的产品和服务提供消费者选择。

二、学理阐释

竞争法理论认为,通过竞争机制,就可以使消费者享受到高质低价的产品和优质的服务。垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势,可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品,与此相适应,索要与其生产成本相比不合理的高价。因此,反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平,目的是维护消费者的利益。竞争法中的消费者权益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利。例如,卡特尔是侵犯选择权的典型形式。无论是价格卡特尔,还是数量卡特尔和地域卡特尔,都会产生掠夺消

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费者剩余,减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格,消费者就得多付款,这就使社会收入不公平地从消费者手中转向生产者的手中,成为他们的垄断利润。不仅如此,产品不合理地抬价后,有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高,消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商,但是因为减少了社会消费,也会成为社会的净损失。” [10] 如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品,有足够多的厂商相互竞争,不同品牌相互之间替代性相当强,消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约,抵制滥用垄断势力。所以可以说,“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。” [11] 任何国家的《反垄断法》反对的是一家企业或极少数企业共同垄断市场,以避免企业失去创新的动力,消费者失去选择商品的权利。20世纪80年代的美国曾经爆发过一场关于反垄断法保护目的大辩论,参加辩论的主角被分为一元论学派和多元论学派。一元论学派认为,美国反垄断法惟一的目的是提高经济效益,其他所谓的目的不过是某些知识分子的胡说八道。[12] 芝加哥学派是一元论的代表。按照芝加哥学派的观点,反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者利益。博克认为,美国反垄断法的祖先们正是为了实现这个唯一的目标,才制定和颁布了反垄断法。反垄断法的任务是维护市场机制,因为市场机制可以优化配置国民经济的资源,从而可以最大限度地满足消费者的利益。[13] 芝加哥学派认为,在完全竞

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争的情况下,消费者福利达到最大化。而垄断力量对价格的影响则使得消费者福利向生产者转移。如果通过利用或联合利用垄断力量来影响价格或限制产出的行为使得行为之前的福利状况恶化并会继续下去的话,那么该行为就损害了经济效率。而且,经济学分析表明在这个转移过程中,除了一部分消费者福利转移给企业,还造成了社会福利的净损失。因此,反垄断法是通过限制垄断行为来制止社会福利的损失或者说促使社会福利最大化,这个过程也是消费者福利最大化的过程。这里的消费者福利是作为整体意义的消费者的福利,而非个别的或部分的消费者权益。反垄断法的核心目的是促进经济效率,而消费者福利的改善则是经济效率提高的必然结果。[14]

传统的反托拉斯经济学家认为,财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本,消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消。惟一的成本是对垄断性产品进行替代所造成的价值损失,因为选择替代品的消费者的损失没有从垄断者或者任何其他人那里得到补偿,因此是一个净损失,而不仅仅是转移支付或者由其产生的社会账本上的簿记入账。但这种分析是目光短浅的。[15] 除了混淆了产权明晰的要求外,它还忽略了这个事实,即以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会,会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去。在这些努力中所消耗的成本,跟花费社会更多生产成本的产品对垄断产品进行替代所产生的成本一样, 文章来源：中顾法律网

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也是垄断的成本。许多经济学家描述和计量了垄断所造成的效率与福利损失。从效率来看,它会导致资源配置的低效,即组织低效和动态技术低效;从福利来看,由于垄断者能以垄断高价获取垄断利润,原由消费者享有的部分福利转移到垄断厂商,同时也由于减产导致消费者福利损失,此种消费者的福利损失超过因垄断者的得利而造成的社会福利净损失。如果更全面地看,则还要加上资源被用于获得、维持和保护这些垄断地位时的垄断寻租损失,无论出于对竞争效率的钟情或对社会福利的关心,都使人们对垄断十分警惕 [16]。2003年,有专家搜集了金融保险业、邮电通讯业、交通运输业、电力及设备制造业、生物制药业及石油化工行业的部分数据并据此做了估算,结果显示,1997到2000年间,这些行业的行政垄断造成的净社会福利损失最低9181.6亿元,占GNP的11.5%。垄断租金则达到2930亿元之多,占GNP的3.68%左右,而这些留在垄断部门内的租金,大部分被浪费掉了。行政垄断已经远远超过了政府官员贪污受贿所造成的经济损失。[17]

尽管各国反垄断法立法体例及执法体制不尽相同,但其基本内容具有高度的一致性。基本上由三方面构成：一是禁止限制性协议、决议或者协同行为,有时统称卡特尔,是指经营者通过合同、决议或者协调一致的行为,共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。限制竞争剥夺了其他经营者的商业机会,使少数大企业或企业集

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团能够操纵市场和价格,妨害消费者利益,也使垄断者不再重视改进技术和管理以努力提高劳动生产率。二是禁止滥用独占地位的行为。有些企业滥用市场优势,随意抬价或采取其他掠夺、限制、歧视、固定转售价格、搭售或者独家经营等,诸如此类的经济性垄断造成了不良后果。具有独占地位的企业滥用其独占地位,实施限制竞争行为,排挤竞争对手,损害消费者权益,为反垄断法所禁止。三是控制购并或者集中。购并或者集中是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。企业的规模化如果使单个企业或企业间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度,则会产生排挤其他经营者而限制竞争的后果。当然,判断垄断与否不能简单地根据企业规模和市场份额指标,市场效果最终要看企业行为对消费者利益的影响。[18]

反托拉斯法之所以禁止固定价格、横向限制、掠夺性定价、反竞争的合并、不合理的纵向限制这些行为,是因为这些行为对自由的市场本应产生的价格和产品的多样化强加限制,从而扭曲了选择的供给。用消费者选择模型来解释都极为适合。固定价格和其他非法的横向限制人为地抑制了竞争性市场原本能提供的多种价格选择。掠夺性定价同样妨碍竞争性市场本能提供的系列价格选择。掠夺性低价仅在短期内对消费者是有益的。长期而言,这种价格可能会把那些提供消费者实际上更喜欢的选择的公司排挤出市场。一个反竞争的横向合并能直接排除有意义的竞争。表现为价格选择、产品质量或产品多样性

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方面的减少或降低。它还会产生长期或间接的效果——使得整个行业范围的共谋更加容易、更加可能,潜在地导致消费者喜欢的更多选择的消灭。转售价格维持和其他纵向限制也能产生限制消费者选择的效果。转售价格维持直接限制向消费者开放的价格选择,限定他们采用制造商确定的价格。非价格限制,比如独占交易、独占区域,产生同样的效果,通常显著会限制下游企业可提供给消费者的选择。

例如,固定价格是组织间的各个成员之间达成协议,彼此同意以相同的价格出售其产品,以消除各成员之间在产品售价方面竞争的一种做法。各国之所以将固定价格确认为非法,而对其实行严格的法律管制,是因为此种行为往往会直接损害消费者的利益,如2000年我国彩电行业联盟规定各类彩电的最低零售价格限制,导致价格平均上涨10%。价格是生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的工具,是调节社会生产和需求的最重要机制。一旦产品的价格被固定下来,价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就丧失殆尽,其结果是劣质的企业不能被淘汰,优势的企业得不到较好的经济效益,从而使生产要素得不到合理的分配。不仅如此,由于被固定的价格一般都会大大超过在有效竞争条件下产品的价格,从而也会损害消费者的利益。比如,在德国的司法实践中,不仅价格卡特尔是违法的,而且企业间订立的相互交换生产信息的协议也是违法的 [19]。固定价格也是美国反托拉斯法限制最严的,只要是企业被发现参与价格固定,肯定会被判

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为有罪,即便是企业没有达成一致意见,或是协议在达成以后,没有实施成功,未对消费者造成任何损失,最初的固定价格的企图就已构成了违法行为。[20]

又如,掠夺性定价是指企业在市场上以低于成本的价格销售产品,而在竞争者退出市场后又规定一个垄断价格的行为。要证明掠夺经营是否损害了消费者利益,必须符合：企业定出低价的目的是在日后排斥竞争者,竞争者后来的确是被排斥了,结果损害了消费者的利益,消费者以后的损失大于目前低价带来的实惠。反垄断法面临的一大挑战就是正确地区分促进竞争的低价和反竞争的低价,要确定一个区分两者的法律标准,得考察掠夺性定价所造成的损失,而这种损失的利益又是法律所必须保护的。如果企业的掠夺行为不成功,消费者无疑是受益者,这是企业给予消费者一种的馈赠。如果企业的掠夺行为成功,市场的竞争性就会减少,消费者将会面临长期的垄断价格,消费者的福利就会相应地降低。消费者剩余向生产者剩余转移,最终导致社会净损失,造成资源浪费,而这正是与反垄断法保护竞争的目的相违背的。反掠夺性定价的基本目的是保护消费者和促进消费者福利,它给出了政府干预的底线。只有在企业的价格竞争行为损害了竞争而造成消费者福利减少时,法律才有介入的正当理由。

还如,搭配销售会对消费者的利益造成损害,这种损害包括两个方面：一是,强迫消费者购买了一件其不想要或不完全想要的产品, 文章来源：中顾法律网

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侵害了消费者的自由选择权;二是,一旦厂商在搭售品市场上取得了垄断地位之后它将提高搭售品的售价,获取垄断利润,从而损害了消费者的经济利益。邮电通信企业强行为用户配发电话机,电力部门强迫用户购买其指定的配电箱,自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备,煤气公司强迫用户购买其指定的煤气灶和煤气热水器等。这些搭售行为强迫消费者购买质量差而价格高的产品,影响了他们的利益。消费者在消费过程中享有对商品和服务的选择权,竞争者各具特色的商品、服务、质量、价格等,是这种选择的前提;反之,市场只有垄断没有竞争,消费者的权益就可能受到损害。美国的《谢尔曼法》就是在石油、铁路等行业以垄断为目的兼并竞争者并哄抬价格使消费者怨声载道的背景下产生的。在有竞争的市场中,由于利益的驱动,竞争者千方百计地提供更丰富、更优质、更低价的商品来满足人们的需求,消费者因此而受益。

总之,不论从正面的角度还是从批评的角度,反垄断法的焦点是消费者福利。通过供给和需求连接而成的企业和消费者的关系,被称为“市场机制”。消费者通过选择质高价低的商品,对生产该种产品的企业施加影响。企业之间如果不存在竞争,消费者就不能得到最好的商品,就不得不购买一些质次价高的商品。为充分发挥市场机制的作用,必须使竞争机制正常地发挥作用,使消费者的利益有效地与企业的利益联系起来。反垄断法禁止妨害消费者影响市场的反竞争行为, 文章来源：中顾法律网

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通过确保自由和公平的竞争保护消费者的利益。换言之,反垄断法是通过防止产生或提高市场力量的限制竞争行为而保护竞争的。这种市场力量的行使表现为较高的价格、有意限制的产量、较低的质量或者较少的革新等形式。通过反垄断执法遏制这种市场力量,消费者可以从中受益。

三、司法保障

尽管在理论上常常认为立法目的是制定、解释、适用乃至研究法律的依据和指针,但如何将立法目的付诸个案的操作或者使其在个案中发挥实实在在的作用,往往未必引起人们的重视。或许正是由于过于一般化的立法目的未能发挥应有的指导法律解释和法律适用的作用,其原本具有的实用价值未能被人们充分认识,人们研究立法目的的热情也一直不高,以至于每部法律都必不可少并被置于首条的立法目的条款往往徒有虚名,对立法目的的解释或者说明往往都成了无关紧要、没有新意、泛泛而谈的例行公事。反垄断法对消费者权益的保护是一种本源意义上的保护,是通过维护竞争机制而使消费者获得最终的受益和福利。因此,反垄断法若要担当起通过制止垄断行为来维护社会公共利益的重任,不仅应该把消费者权益的保护作为基本价值目的,更应该提供权威有效的解决途径,使消费者权益的保护真正落到实处。反垄断纠纷的解决途径有多种,但理论上只有司法途径才是最终、最权威、最有力度的方式。

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在各国民事诉讼法中,行业协会、消费者组织等社会团体普遍不能基于其会员或公共利益而作为原告提起诉讼,但鉴于这些社会团体在维护有效竞争保护消费者利益方面都具有重要作用,一些国家的反垄断法赋予其以诉权,比如,《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼。波兰《禁止不正当竞争法》第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼,在受害的消费者个人不能被确定的情况下,竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼,提出消费者的民事请求。”这些规定有助于消费者组织集中打击那些重大、复杂的反竞争行为。与美、波两国相比,德国《反对限制竞争法》对消费者组织的诉权有严格限制,该法第33条规定,具有权利能力的工商利益促进协会可以诉求违法行为人停止违法行为,但根据文义这些组织不能提起损害赔偿之诉。我国目前立法只承认消费者协会有支持起诉的职权,没有为消费者起诉的权利。我们主张,目前我国比较适合借鉴德国《反对限制竞争法》第33条的规定赋予消费者组织以有限诉权,即允许其提起停止或防止侵害之诉,因为我国非政府组织的发展还处于较低水平,其所掌握的资源与实际能力颇为有限,消费者组织也是如此。

在美国,反垄断法可以由消费者和国家特定的机构来实施。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时,可以提起私人反垄断诉讼。从1975年到1997年,私人起诉(包括公司)的案

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件占90%。对于消费者作为原告,判例与学说均无异议,特别是联邦最高法院在Reiterv.Sonotone案中更是确认消费者具有优先原告地位 [21]。芝加哥学派甚至认为,只能由消费者,而不能由竞争者提起反垄断诉讼。消费者之所以成为优先原告是不难理解的,因为美国反垄断法的基本目标是维护有效竞争,从而增加消费者福利,因而支持消费者提起反垄断诉讼无疑是这一基本目标的应有之义。例如,纽约一家联邦上诉法院作出裁决,允许消费者对小贝尔公司违反反垄断法的行为提起诉讼。原告指控被告没有按照电信法的相关规定给予竞争对手同等的入网机会,因此使用户能够获得服务的水准降低了。此前类似案例的判决常认为,小贝尔公司向竞争对手出租其电话网络的业务行为与消费者无关。而美国联邦上诉法院第二巡回审判庭的判决书中却认为,消费者可以提出反垄断诉讼,因为反垄断法的目的就是给予消费者损害赔偿,这是电信法无法做到的。[22] 根据美国反垄断法,原告可以获得相当于损失数额三倍的赔偿。而在我国《反垄断法》送审稿法律责任一章仅规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”,但没有具体程序规定。而且,我国《消费者权益保护法》关于赔偿数额的规定过于单一,即赔偿额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍,没有从反垄断的角度规定惩罚性损害赔偿,这需要引起立法者的高度重视。如果不管经营者主观过错程度如何,损害结果如何,统一适用“一加一赔偿”,那

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么必然会造成经营者的过错程度与责任轻重失衡,所以“一加一赔偿”制度应当予以修正 [23]。

又如,1998年5月,美国司法部与19个州的检察官(后有一个州退出)正式向地区法院提交指控微软非法垄断行为的诉状,这是世纪之交最有影响的反托拉斯案例——微软诉讼案。1999年11月,联邦法官杰克逊公布事实认定书,认定微软公司在个人电脑操作系统方面有利用垄断力量排挤竞争对手的垄断行为,其垄断行为阻碍了竞争与创新,严重损害了消费者的利益。在“美国政府起诉微软案”的庭审开始之前,1999年1月,美国消费者协会、媒体访问计划和美国公众利益研究集团联合发表了一份报告。这份报告呈现在人们面前的是对“消费者反对微软案”的详细和定性的研究结果,还包含了一些对消费者受损情况所作量化分析的初步评价。这份报告给出了对公众造成损害的精确估算数字。这个问题在庭审的处罚或者赔偿阶段不可避免地会出现。[24] 微软诉讼案主要在“消费者选择”问题上争论不休。从事实认定到最近提起的上诉的辩论要点,微软案的主要焦点一直不在于任何当前产品的价格或生产成本,而在于创新、新产品和最终消费者选择将被减损的可能性。[25] 杰克逊法官的判决书集中围绕着“消费者选择”的概念而不是价格、效率、或社会(政治)影响。在他的事实认定中,杰克逊根据消费者不能用其他产品替代微软的操作系统界定了相关市场。就垄断力是否被非法维持的问题,杰克逊法

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官利用消费者选择理论作为他的判决的中心论点,判定微软通过设置应用软件的市场进入障碍非法维持它的市场支配力。[26] 杰克逊法官认为微软不适当地把它的因特网浏览器与视窗98操作系统捆绑在一起的行为极大地忽视了消费者的需求。这些产品的搭售导致的不是消费者的便利而是消费者选择的重大损害。2002年11月美国华盛顿地区联邦上诉法院做出裁决,批准微软公司与美国司法部及9个州达成的和解协议,同时驳回另外9个州对微软进行更严厉处罚的要求。和解协议规定了若干行为规制的措施,包括要求微软：不得进行损害竞争者的垄断交易;允许计算机原始设备制造商预装非微软软件;披露有关技术信息,使其他软件开发商也能开发与windows操作系统兼容的应用软件等,以保护消费者选择权。

因为消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系,欧共体委员会的裁决或者欧共体法院的判决中也常常涉及消费者的保护问题。例如,早在1966年关于Grundig一案的判决中,欧共体法院就指出,竞争法的一个特别目的就是禁止分割市场,维护同一品牌产品的竞争。因为只有在市场统一的条件下,欧共体的消费者才能买到他们所需要的产品,而不管这些产品的原产地和销售场所。[27] 欧共体法院在1988年赫希斯特股份公司诉欧共体委员会一案的判决中也指出,竞争法包括其实体法和程序法,其目的都是“出于公共利益、各个企业的利益和消费者的利益而保护竞争不受歪曲”。[28] 1994年欧共体

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法院关于BEUC诉欧共体委员会一案的判决也是一起引人注目的保护消费者的判决。BEUC作为欧洲最大的消费者协会,1992年曾要求欧共体委员会调查一起欧洲某些汽车销售商达成的共同抵制销售日本汽车的反竞争协议,因为这个协议虽然有利于欧洲汽车生产商,却不利于欧洲的消费者。然而,欧共体委员会对这个协议不仅不调查,反而“不认为按照消费者的请求依据竞争法对这个协议的调查会符合欧盟的利益”。在这种情况下,BEUC向欧共体法院提起了诉讼。欧共体初审法院在其判决中明确指出,消费者组织请求欧共体委员会根据竞争法对这种协议进行调查,这不仅有利于维护消费者的合法权益,而且也符合欧盟的利益。[29]

在日本,曾有过所谓“马肉的牛肉罐头案件”。在罐头的表面,贴有印制的牧牛图和横写“BeafStyle”字样的商标。家庭主妇们误认为是牛肉罐头。事实上却是马肉或鲸鱼肉。冒牌牛肉罐头的案件,《食品卫生法》是无能为力的。因此,该案件只有提交公正委员会来处理。日本《禁止垄断法》适用于这案件的法律理由是：马肉假冒牛肉罐头而畅销时,毕竟会影响到真品牛肉罐头的销路,这不免将真品牛肉罐头排挤出市场之外,因而产生了妨碍公正竞争的危险。这就是日本《禁止垄断法》规定的不公正交易方法中的一种不当引诱交易,而构成违反该法的规定。在此,“欺骗消费者”这一件事的本身,没有成为直接规制的对象,而是妨碍罐头的竞争行为成了直接的规制对

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象。表面上,消费者受骗的事实,与禁止垄断法并无直接关系。但是,该法所规定的对消费者利益的侵害是以妨碍竞争为媒介间接地发生,而保护消费者的利益,也将以规制妨碍竞争为媒介,间接地谋求的。[30] 所以,日本《禁止垄断法》也是保护消费者的利益,日本公正交易委员会是消费者的“护身佛像”。从我国传统诉讼的角度考察,按照“直接利害关系”的起诉条件,消费者似可作为利益因垄断受到损害纳入原告范畴。但个别合法消费者单独提起诉讼存在困境：(1)分散的消费者重复诉讼,耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾;(2)直接受害个体常因种种原因导致放弃诉讼从而使消费者利益受损而无从救济：a.按传统“一对一”诉讼,以消费者个体力量对峙具有行业垄断实力的巨型企业,力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位,使得个体能力实际难以与垄断企业相抗衡。面对微软,美国强大产业力量和众多竞争对手无可奈何的心态,正如苹果公司乔布斯所言,“微软是不可战胜的,除了司法部”;b.由于纷争当事人缺乏互应性与对等性,通常应通过必要的法律援助和激励措施来保障受害的弱势一方实际行使权利的可能性和为维护公益起诉的积极性。然而,个人通过传统民事诉讼所获利益与援助并不丰足,甚至远远低于为获得救济的耗费,权利人起诉的源动力便会大为削弱。(3)国家代表起诉的法律障碍。在我国,有权以国家利益和社会公共利益代表人身份参与诉讼的只有检察机关。但是,按照法律规定,检察机关的职权活动明显以刑事诉讼为中心,其权限仅限于代表国家参与刑事诉讼,或作为法律监督

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机关,通过审判后的抗诉行使民事行政监督权。检察机关作为包括消费者在内的社会公益的代表单独提起民事诉讼和行政诉讼存在法律上的障碍。[31] 所以有必要赋予消费者协会、反垄断执法机构以及其它国家机关相应的诉权,建立消费者提起反垄断公益诉讼的制度。

传统民事诉讼法规定原告必须承担严格的举证责任,但在消费者反垄断诉讼中,也要求原告承担如此严格的举证责任,就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面。例如,是否被骗而以非法垄断价格买下了商品或接受服务,由于据以判断的资料并不为消费者拥有,遇到这种情况消费者只能是有苦难言。[32] 在反垄断诉讼中应当适用无过错原则和举证责任倒置原则。根据欧共体条约第81条第3款,如果企业间订立的限制竞争协议、企业集团的限制竞争决议或企业间协调的行为方式有助于改善商品的生产或分配,或有助于推动技术或经济进步,并且消费者由此可以从中得到适当的好处,另外,如果他们同时还满足以下两个条件：第一,为实现上述目的,该限制竞争是不可避免的;第二,该限制尚未达到严重影响市场竞争的程度,这些协议、决议或协调行为就可以得到豁免。但是,垄断者应当承担举证责任。被告应当举证证明自己的垄断行为能够提高效率并且没有侵害消费者的利益,如果举证不能,则推定被告有过错。因为,经营者和消费者的信息掌握程度严重不对称。在消费者和经营者的关系中,信息天然的集中在经营者一方,商品的成分、性能、构造、功能、成本

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等及与服务本身有关的各种信息由经营者天然的垄断,消费者对商品服务的认识在绝大多数情况下必须依靠经营者提供的信息才能实现,如果经营者提供不真实或者不充分的信息,消费者就可能作出错误的判断和选择。

注释:

[1]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集(第二卷).北京：人民出版社,1972.94.[2]亚当•斯密：国民财富的性质和原因的研究.北京：商务印书馆,1974.227.[3]陈秀山.我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择.中国社会科学,1995,(3).王晓晔.有效竞争——我国竞争法的目标模式.法学家,1998,(2).[4]赖源河.公平交易法新论.北京：中国政法大学出版社,2002.21.[5]Robert H.Lande.Wealth Transfers as the original and primary concern of antitrust: The efficiency interpretation challenged.Hastings.L.J.1982,p.34.文章来源：中顾法律网

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[6]赖源河.公平交易法新论.北京：中国政法大学出版社,2002.26.[7]王保树.经济法原理.北京：社会科学文献出版社,1999.209 210.[8]孔祥俊.中国现行反垄断法理解与适用.北京：人民法院出版社,2001.33.[9]Richard Whish & Brenda Sufrin.Competition law, London, Butter worth, 1993.p.13.[10] [11]王晓晔.欧共体竞争法.北京：中国法制出版社,2001.117.29.[12]R.H.Bork.Panel Discussion: Merger enforcement and practices, 50 antitrust L.J.1981.p.238.[13]R.H.Bork.The antitrust Paradox: a policy at war with itself, New York 1978,p.91.[14]王传辉.反垄断的经济学分析.北京：中国人民大学出版社,2004.251 252.文章来源：中顾法律网

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[15]Richard A.Posner.The social cost of monopoly and regulation, 83 Journal of political economy, 1975, p.814.[16]徐士英.竞争法论(修订版).上海：世界地图出版公司,2003.63.[17]夏英.反垄断法：现实与期望.南方周末,2004 07 29.[18]罗伯特•H•兰德.消费者选择——反托拉斯的终极目标.梁慧星.民商法论丛(第28卷).北京：法律出版社,2003.508 510.[19]王晓晔.企业合并中的反垄断问题.北京：法律出版社,1996.279.[20]程宗璋.论美国反托拉斯法的变迁机理.漆多俊：经济法论丛(第3卷).北京：中国方正出版社,2000.379.[21]Clifford A.Jones & M.Phil..Private enforcement of antitrust law in the EU, UK and USA, Oxford University Press, 1999, p.180.[22]杉影.美国小贝尔公司将面临消费者如潮诉讼.人民邮电报,2002 06 27.[23]颜运秋.消费者权益呼唤公益诉讼.消费经济,2004,(5).文章来源：中顾法律网

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[24]颜运秋.公益诉讼理念研究.北京：中国检察出版社,2002.246 247.[25]United States v.Microsoft, 84F.Supp.2d 29(D.D.C.1999), United States v.Microsoft, 87F.Supp.2d 30(D.D.C.200).[26]See Microsoft, 84F.Supp.2d, p.p.110 112.[27]Cases 56& 58/64 Ets.Constens SARL& Grundig Verkaufs Gmbh v.Commission(1996),ECR, 299.[28]Cases 46/87 Hoechst AGV.Commission(1989), ECR 2859,p.2926.[29]Case T 37/92BEU Cetal.V.Commission(1994),ECR I 285.[30]金泽良雄.经济法概论.兰州：甘肃人民出版社,1985.185 187.[31]颜运秋.社会经济法与公益经济诉讼.长沙：湖南人民出版社,2005.296 297.

第二篇：反垄断法旨在保障公平竞争

反垄断法旨在保障公平竞争

2011-08-15 09:00:27

王先林

反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力的一类法律规范的通称。反垄断法在不同的国家或者地区有着不同的称谓，如反托拉斯法、反限制竞争法、竞争法和公平交易法等。作为“高级的市场经济之法”，反垄断法具有非常明显的经济政策性特征。

反垄断法呈现经济政策性

一方面，反垄断法的制定、修改与国家的经济政策密切相关，在很大程度上是经济政策的法律化。反垄断法作为对经济关系的法律调整，与经济学理论和经济政策有着密切的关系。作为竞争政策的核心，反垄断法本身就是一项基本的经济政策，是其他经济政策的基础，与其他经济政策特别是产业政策和贸易政策有着非常密切的关系。

另一方面，反垄断法的执法和司法活动也带有很强的政策性，从而具有较大的灵活性。同样的法条在不同的国家以及同一个国家在不同时期的执行情况可能有很大的差异。例如，美国与欧盟、日本在执行反垄断法的严厉程度上有很大差异；在美国国内，在不同政党执政、不同的经济形势和不同的主流经济学理论的影响下，反垄断法的执行力度也很不相同，如民主党的克林顿政府和共和党的小布什政府对微软垄断案就有不同的态度。

随着产业经济学的产生特别是哈佛学派的出现，经济学理论及其主导下的国家经济政策对反垄断法产生了深远的影响。20世纪70年代以前，美国反垄断法主要受哈佛学派的影响，70年代以后，则受芝加哥学派的影响，90年代后又主要受后芝加哥学派的影响。美国联邦司法部、联邦贸易委员会的反垄断执法行动

以及联邦法院的反垄断司法都深受其影响。其他国家和地区的情况虽有差异，但在经济学理论和经济政策越来越多地影响反垄断法的立法和执行这点上是共同的。

正是由于反垄断法的政策性明显，因此它在很多国家往往被称为反垄断政策或者竞争政策。英国约翰·亚格纽认为竞争法（反垄断法）“是与经济政策紧密相关的法律领域，因而并不是特别适合于司法推理”。

反垄断法的经济政策性及由此派生的灵活性使得其适用的难度较大。德国学者闵策励认为，在反垄断法里，黑白之间即合法不合法之间往往没有明晰的区别，几乎都是昏暗不明的灰色区域。“同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的，也有可能是非法的。例如，签订买卖合同和建立公司（或联合、协作关系）的合同，是市场经济条件下最普通的法律行为，保护签订合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同，亦即破坏竞争的合同。”反垄断法的这一特点对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。

反垄断法政策目标 体现反垄断法基本价值

反垄断法的政策目标，是指反垄断法通过规范市场竞争行为和维护市场竞争秩序所应当保护的利益和实现的功能，是反垄断法基本价值的具体化和法定化。总体来说，反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。反垄断法的这一基本价值需要通过具体的政策目标来体现，但无论在理论上还是在实践中，反垄断法的政策目标都没有统一的模式，相反，却存在着重大争论。这种争论首先涉及反垄断法的政策目标是一元的还是多元的，在多元的方面又存在具体内容的差异。

实际上，一国反垄断法的政策目标是由该国反垄断法所面临的经济社会条件和国际环境所决定的。一国特定时期的经济体制背景、经济发展水平和目标、市场秩序和产业结构状况、政府权力运作情况、国际竞争环境以及相应的主流经济理论，都会影响该国反垄断法的政策目标。

反垄断法的政策目标通常体现在反垄断立法中。不过，相关立法规定的政策

目标往往不太明确，或者干脆就没有规定。例如，美国的《谢尔曼法》就没有明确规定具体的政策目标，在其100多年的发展中，政策目标也经历了巨大的变化。有些立法，如《欧共体条约》中虽有关于立法目的的表述，但由于立法并没有专门规定竞争问题，因此其立法目的如何适用于解释竞争法条款，就主要取决于执法机构和法院的理解。中国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”但是，这里规定的所谓目标之间实际上是有手段与目的、主要与次要、直接与间接之分的，因此需要对其进一步具体化。

公平、效率和公共利益是反垄断法政策目标

总体来说，反垄断法的政策目标可以大致概括为：其一，保护公平竞争，促进社会公正。它要求市场主体间竞争机会均等、竞争条件平等和竞争手段正当。这既要求政府为经营者参与市场竞争创造一个公平的环境和条件，而不应有各种歧视和差别待遇，也要求经营者之间在竞争过程中采取正当的手段和方式，而不得有排除、限制竞争的行为。

其二，保护有效竞争，促进经济效率。这要求反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，而要实现两者的统一，既防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益，提高我国企业的国际竞争力，最终促进社会主义市场经济的健康发展。

其三，维护社会公共利益和消费者利益。这一目标实际上是上述两个目标的要求和体现，即无论是保护公平竞争还是保护有效竞争，最终都还是要实现社会公共利益，即不特定的大多数人的利益，特别是作为其典型表现的整体消费者利益。在反垄断法中，维护社会公共利益原则在很大程度上是通过维护正常的市场竞争机制和竞争秩序来实现的，即所谓反垄断法保护的是“竞争”，而不是“竞争者”。当然，反垄断法也并非不保护竞争者，很多情况下对竞争的保护，也正是通过对竞争者正当利益的保护来实现的。（作者单位：上海交通大学凯原法学院）

来源：中国社会科学报

第三篇：试论司法经费保障制度改革

试论司法经费保障制度改革

目 录

写作提纲 内容摘要 关键词 正文 引 言

一、充分而有力的司法经费保障是司法公正的核心基石

二、司法经费分级负担是当前司法改革纵深发展的主要障碍

三、司法经费由中央财政负担是不同法域的通行做法

四、司法经费保障制度改革应循序渐进

五、司法经费保障制度改革是改善党的领导的有效途径 余 论 参考文献

试论司法经费保障制度改革

写作提纲

引言

一、充分而有力的司法经费保障是司法公正的核心基石

（一）司法经费是司法机关开展工作的前提基础

（二）司法经费是司法官员职业对价的物质保障

（三）司法经费是司法独立和司法公正的桥梁纽带

二、司法经费分级负担是当前司法改革纵深发展的主要障碍

三、司法经费由中央财政负担是不同法域的通行做法

四、司法经费保障制度改革应循序渐进

五、司法经费保障制度改革是改善党的领导的有效途径 余论

试论司法经费保障制度改革

邱 娟

【内容摘要】司法是社会正义的最后保障，是人们权益诉求得以实现的最普遍、最重要的途径。而各种合法权益得到及时公正的司法保障，是民生概念不可或缺的重要组成部分，是民生问题的重要内核。司法经费不继，一方面造成司法工作必要的物质装备与基础设施投入不足，严重制约司法职能的发挥，致使人民群众的利益得不到及时有效的保护；另一方面也造成许多地方司法机关队伍不稳、优秀司法人才不断流失。改革和完善司法财政保障机制，让司法工作没有后顾之忧，不但是司法工作本身的内在要求，更是保障公民权益和社会正义有效实现、维护社会稳定和谐的必然要求。从这个角度说，改革和完善司法财政保障，就是改善和保障民生利益。

【关键词】司法经费 司法改革 中央保障 党的领导 引 言

最近，有两则关于法官工资的消息对笔者触动很大。一则是河北省阜平县法院数名法官10年“有编制无工资”。在这几名法官的上访记录中写着，1999年之前他们既无工资也无生活费：2000年，院党组开会决定，从诉讼费中挪用部分经费，每人每月可得200元生活补贴。他们平时靠养甲鱼、开玩具店、卖水果、开货车等经营小本生意养家糊口。另一则是一位法官网友在著名的天涯论坛上发言说，他在通过五百里挑一的公务员考试并司法考试成为一名基层法院法官后，每月的工资只有1300元，低于同单位同工龄的法警工资不说，甚至低于当地的保姆平均工资。

我国的法官工资低原本也不是于什么新闻，但是当闻知有些地方法官的工资低于保姆、有些法官10年有编制无工资的时候，笔者的心里还是忍不住地愣了一下。职业没有高低贵贱之分，笔者在此也绝对没有贬低保姆之意，但职业是有可替代性强弱之分的。司法权的核心是审判权，法官是审判职能的实际的直接执行者，法官通过判决确立的规则与民众的生活息息相关，民众通过判决来寻找法律的可预期性。因此无论从任职条件、专业知识的角度还是从责任承担、社会作用的角度，法官职业的不可替代性都远高于保姆。在一个健康的社会形态里，根据朴素的分配公平理念，职业的不可替代性强弱是决定社会成员收入多寡的主要因素。当不可替代性很强的职业的从业者的收入低于不可替代性很弱的职业的从业者的收入的时候，那就一定是分配制度出了问题。除了工资低之外，基层法院的法官的工资还经常被拖欠。全国仅有北京、天津、上海没有出现拖欠法官工资的情况。

我国司法机关中法官、检察官的工资低已经是公认事实，基层司法机关自身的办公、办案、基建经费严重短缺也成了普遍现象，有些甚至是捉襟见肘、入不敷出。许多地方法院特别是基层法院院长上任后往往第件事就是要拜见“财神爷”，为办公楼跑经费，为人员跑工资。法院、检察院欠债成被告也经常见诸报端。以陕西省白河县法院为例，该院干瞥57人，由于所有支出靠收费维持，2006年厉行节约，全年办公、办案、基建等一切支出54万元，而收费仅23万元，向上级争取10万元，县财政给付2万余元,尚欠外债18万元。重庆市巴南区人民检察院每月的资金缺口均在2万元以上，以致于时常造成干警的差旅费、水电费等正常办公费用不能及时支付报销。云南省维西县人民检察院，至今还在一栋破旧的清朝建筑物里办公。

由此可见，我国的司法机关特别是基层的法院、检察院普遍存在经费保障不足的问题，这样严重影响了司法机关工作的开展和司法公正形象的树立。

一、充分而有力的司法经费保障是司法公正的核心基石

（一）司法经费是司法机关开展工作的前提基础 根据辨证唯物主义的物质第一性原理，充分的物质保障始终是进行一切活动的基础。随着经济社会的不断发展进步，社会关系、价值观念、利益诉求的多元化，人民群众的司法需求也日益增长。公平、正义、人权保障等司法目标能否实现，都需要一定的经费作保障。而司经费不继，必然造成司法工作必要的物质装备与基础设施投入不足，严重制约司法职能的发挥，致使人民群众的利益得不到及时有效的保护。人民法院的经费保障，是审判工作顺利进行的必要的基本物质条件。建立与人民法院事业发展相适应的经费保障机制，是深化人民法院改革的客观要求，也是推进审判事业发展过程中亟待解决的现实问题。检察机关的经费保障是关系检察工作正常进行和不断发展的重要前提和基础。检察工作能否正常开展、检察职责能否正确履行，物质因素问题不容忽视。做好经费保障工作对于保障检察机关全面、正确、有效地履行法律监督职能，意义重大。法院、检察院的办案办公经费得不到充分保障，就无法充分发挥人民法院、检察院在构建和谐社会中的应有作用。

（二）司法经费是司法官员职业对价的物质保障 法治社会的实质是良法之治，良法之治的重要体现在于作为有“法律的守护者”之美誉的法官、检察官有很好的保障。作为一种复杂劳动的法官审判活动和检察官的职业活动，理应获得较高的物质补偿。

1、从准入门槛上看

法官、检察官的任职条件较一般公务员要严苛得多。根据我国现行法律，要想成为法官、检察官，首先必须参加法、检机关的公务员录用考试。虽然公务员考试可以用“千军万马过独木桥”来形容，但过了公务员考试还无法成为法官、检察官。以法官的任职条件为例，根据《法官法》的规定，担任法官必须具备下列条件：„„

（二）年满二十三岁„„〔六）本科毕业，从事法律工作满二年，„„通过国家统一司法考试„„普通的公务员过了试用期之后从理论上讲就有晋升的机会，而基层法院的书记员要想成为初任法官，从考进法院起最少需要3年的时间才有机会。以致在法、检机关当了七八年书记员才晋升法官的大有人在。

2、从社会作用上看

法官、检察官相对于行政人员来讲，他们的工作不是简单的法律操作，而是一项复杂的技术性劳动，对社会有特殊意义。在有些学者的眼里，法官职业的不可替代性甚至高于救死扶伤的的医生。医生的行为通常只涉及个别病人，他的失误只会给特定病人及其家庭带来损害，而法官的失误却会产生更广泛的社会影响。司法官员不只处理纠纷，其行为本身便是在表达着正义的风纪。司法机关的行为是否正当，直接关系到人们对他们所在国家的政治制度的评价，影响到一国社会风尚的趋向。

（三）司法经费是司法独立和司法公正的桥梁纽带 我国当前的司法经费保障制度的弊端主体主要体现在经费保不足和经费保障不均。造成经费保障不足和经费保障不均的主要原因是现行的“分级管理、分灶吃饭”的司法经费保障制度。经费完全仰仗地方则政，司法天平就难免向地方利益倾斜。司法的地方保护主义屡禁不止就不足为奇了。

然而司法机关在国家政治生活中的重要性和不可替代性呼唤充足保障。司法经费保障有力，司法资源就必然充足，在案件追踪、实务研究和办案过程中引入高新技术，可以提高效率，进而更好地实现司法职能。单一制国家法制的统一性和司法官员准入门槛的一致性呼唤均等保障。虽然我国的经济发展很不平衡，但这不应该成为司法资源不平衡配置的应然性缘由。司法官员高薪不仅能提高职业尊荣感、吸引优秀人才加盟，而目是鞭策司法官员拒腐防变的重要法宝。盲目的要求固守清贫，那是对从业者的道德苛求。司法机关财政预算的独立是司法公正的基本前提之一。如果司法机关在赖以运转的司法资源的配置上有求于当地政府，地方司法受制于地方就难以避免了。只要司法行为涉及到地方利益，就会有来自于地方的种种压力与阻力。因此，司法体制独立首先意味着司法机关在人事和财政上的自立，司法经费保障的充足与否直接决定司法独立的程度，司法独立的程度则直接决定司法公正的程度。

二、司法经费分级负担是当前司法改革纵深发展的主要障碍

当今世界，司法改革浪潮此伏彼起。我国在二十世纪九十年代特别是党的十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革已经成为当今时代的热门话题。不仅法学界对此给予前所未有的关注，就连广大民众在议论起司法改革时也是津津乐道；不但最高司法机关纷纷出台了相应的改革方案，据以指导各自系统内的改革，而且地方性的司法改革也是异常活跃。名目繁多、形式各异的改革举措频频登台亮相，其中虽然不乏一些求真务实的改革举措，如司法威仪、案件管辖、机构设置、司法培训、案例指导、庭审方式等改革都取得了积极的效果。但是表面上如火如茶的改革措施仍然缺乏深度。我国司法制度中长期存在的司法地方化、司法行政化等许多积弊依然冥顽不化。其成效的微乎其微似乎已经是不争的事实。已经出台的司法改革措施缺乏统一的部署，基本上保持一种“头痛医头、脚痛医脚”式的零打碎敲状态。2002年的国家统司法考试制度推行之后，我国的司法改革再没迈出什么有实质性意义的步伐，总体上可以用“雷声大，雨点小”来形容。这直接导致了我国的司法改革虽然耗费了相当大的资源，但是仍然进展缓慢。

最大限度地实现司法公正是司法改革的核心问题和终极目标，也是指引司法改革继续前进的永明灯塔。司法官员非职业化、司法地方化、司法行政化是司法改革所面临的“三座大山”，应当承认这三者间是有顺位性和递进性的。国家统一司法考试的推行，标志着司法改革在面对司法官员非职业化这一大山上的完美跨越，法官、检察官基于知识背景、训练方法、法律思维方式的一致要求，已凝聚并形成一个“解释的共同体”。

司法地方化之弊除是司法行政化之克服的先决条件。目前，我国司法体制是采“条块”管理相结合，以“块”为主的管理方式；即各级司法机关的党组织受同级地方党委领导，司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免。以“块”为主的管理方式，导致司法官员为了增资晋升对犹如镜花水月、空中楼阁般的司法官员等级和司法官员津贴兴趣索然，而对地方党委和政府手握的行政级别和行政于资趋之若许，进而导致行政化管理在司法机关内大行其道。因此，司法地方化不弊除，司法行政化的克服只能是纸上谈兵。一些学者如王利明等早已对此提出检讨、评沦。

司法地方化又可分解为财政权的地方化和人水权的地方化，而财政权的地方化问题的解决（即司法经费保障制度改革）又是解决人事权的地方化的先决条件。亚历山大·汉密尔顿说过，就人的本性而言，对于一个人的生存有控制权，就等于对个人的意志有控制权。司法赖以运转的资源由同级人民政府及其财政部门划拨这种管理体制是滋生地方保护主义的温床，破坏了国家法制的统一，削弱了法官对国家整体的认同感和使命感，认为自己只是地方的法官，而不是国家的法官。效忠于地方也就成了绝大多数法官的最高理沦。司法机关的财力依赖于当地政府，这就必然要维护当地利益，因为经费是司法机关的命脉，法院吃的是地方的饭，用的是地方的钱，政府财政状况的好坏直接关系着法院工作能否正常运转。法院与当地政府是利益共同体，同进同退，加上财政吃紧，法院要自找办案经费，故在审判、执行中不能吃里扒外、胳膊往外拐，法院乃成为地方利益的“保护伞”、地方保护主义的积极实施者。即使富裕地区法院，经费完全仰仗地方财政，司法天平也难兔向地方利益倾斜。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》，其中严正指出：“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统和权威”。正是这种对司法机关在人、财、物上的分级管理制度，特别是司法经费的分级保障制度已被普遍认同为司法改革在推进过程中步履缓慢的最主要障碍。司法独立缺乏有力保障，很难实现司法公正。

三、司法经费统由中央财政负担是不同法域的通行做法 联合国《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务”，上述“资源”包括提供需要的办公条件、办案费用等。放眼全球，司法经费保障制度以中央（或联邦）财政负担的一级管理制度为通例，以中央（或联邦）和次一级地方的财政负担的二级管理制度为例外。美国联邦法院的预算和资金由国会批准和拨款，联邦法官的报酬由国会规定，并且在法官任职期间的报酬不得减少。在美国，司法部在法院司法行政管理和经费预算中不起任何作用，而由美国司法会议制定和审批，法院在立法和财政拨款问题上直接与国会沟通。对司法部门的经费预算由司法会议预算委员会首先审查，然后由司法会议批准向国会报告。州法院的经费则由州议会批准拨款。2001年美国各州法院的经费预算上百亿美元。以美国加利福尼亚州为例，加州法院实行垂直领导的财务管理制度，由最高法院按统一编制财政预算，经州司法会议批准后实施。为个州范围内审判机关提供了稳定、有保障和较高数额的经费。改革后的如2001-2002加州法院财政预算达25亿美元，占州财政预算的百分之二。人均年经费达l2.5万美元，远远高于其他国家机关。

日本从最高法院到简易法院，其法官工资、法院建设、辅助人员费用等都由中央政府支付。德国联邦司法部负责管理联邦法院、联邦检察院的经费。每年年初，联邦各法院及检察院提出经费预算送司法部，由司法部审查，商财政部综合平衡后，报请联邦议会批准。法国司法部负责全国普通法院系统的经费预算编制和管理。各基层法院向上诉法院提出每年所需经费预算，上诉法院汇总后报司法部，司法部对最高法院和上诉法院的经费预算进行审查，并商财政部综合平衡，最后报议会批准。在我国台湾地区，司法院提出的概算，行政院不可以删减，只能加注意见。

与经费多由中央或次一级的则政负担相配套对应的是世界许多国家法官的物质待遇都比较优厚。英国各级法官的年薪都相当可观，在英国属高薪阶层。法官被任命后，任何机关不得对且报酬和其他职务条件（包括退体金在内）作出不利于他的变更。根据《英国经济学周刊》公布的资料，英国大法官年薪高达5.93万英镑，竟然比同期首相年薪高出1.03万英镑。日本国宪法第七十九条第四款规定：“最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。此报酬在任期中不得减额。”第八十条第三款对下级法院法官的薪金作出相同规定。最高法院院长的薪金同总理大臣的薪金额相等，其它14名法官同国务大臣的薪金额相等。日本检察官的工资法规定，日木检察官的工资待遇要比普通公务员高出百分之三十。在日本，检察官贪图经济利益而违法犯罪的情况很少，这与其较高的工资待遇是有关系的。奥地利检察宫的工资水平在国家公务员中是最高的，要平均高出百分之十五左右，与法官比较，虽然工资级别标准相同，但工资起点甚至高于法官。泰国最高法院院长的工资与总理、议长相等，最高法院高级法官的工资与副部长相等，最高法院普通法官的工资与曼谷市长的工资相等，地方法院普通法官的工资与县长的工资相等。新加坡政府公务员的工资水平高于社会平均水平，法官的薪金又比公务员高出50％左右。

近代以来，我国在司法经费保障问题上也曾经采以中央财政负担的一级管理制度，如1941年以后，南京国民政府将各省司法经费一律改为由中央国库直拨，尽管适逢国难当头以及之后恶性通货膨胀，还是取得一定效果。而时至今日，我国现行的四级经费保障制度在全球背景下愈显突兀，司法官员待遇的低下，跟其准入的高门槛己形成巨大的反差，这将陷入司法保障不足——司法官员待遇低下——人才外流——队伍不稳——司法能力下降的恶性循环中而不能自拔。

四、司法经费保障制度改革应循序渐进

司法经费保障制度改革的宗旨就是，既要保证司法机关能够获得来自立法部门或行政部门的有效物质支持，又要避免与其公正裁判者的角色可能发生的冲突。如前所述，在很多国家，全国各级司法机关的经费开支都是由中央则政负担，并以法律的形式确保司法机关经费充足，确保司法官员相对高薪。但由于我国各地经济发展水平严重不平衡，如果无视客观条件，试图一蹴而就，简单地采取“拿来主义”，囫囵吞枣、生搬硬套式地沿用外国法律制度，那就很可能造成“水土不服”。一步到位式地推行各级司法机关的经费开支都由中央财政负担的一级管理制度，那就很可能在实践中偏离改革的初衷，甚至还有可能造成司法官员的擅权专横。因此司法经费保障制度改革的现实做法是分步推行、循序渐进。这样既可以在推行过程中不断总结提高，又可以降低改革成本，减小改革阻力。

第一步，实行司法经费保障“一级管理体制”，即最高人民法院、最高人民检察院的经费由中央财政负担，地方各级人民法院、检察院的经费全部由省级财政负担。司法经费的“收支两条线”并未真正严格落实，“政法机关一律吃皇粮”这本好经，在施行过程中常常被念歪。究其原因也是显而易见的，因为“收支两条线”的经费主动权仍然掌握在地方司级则政部门手中。故应实行司法经费省级统筹，省级财政统一预算拨付,省级法院、检察院统一管理。地方各级法院、检察院的经费由省级法院、检察院根据需要和财力可能，编制经费预算，由省级财政部门纳入省级财政预算之中，报省级国家权力机关审议批准后，由省级人民法院、检察院统一管理、使用。杜绝市、县两级司法机关对同级财政的依赖，逐步相对克服地方保护主义的影响，从制度上保障司法机关依法独立公正地行使司法权。实行司法经费省级统筹后，为减轻省级财政的压力，可以采取以下措施：一是中央财政进一步加大对司法机关专项转移支付力度，中央财政对贫困地区的办案经费、装备费和基建费给予特别补助。二是地方各级人民法院依法收取的诉讼费，司法机关办案中追缴的赃款等收入，统一由省级财政管理，统一补助基层司法机关办案费。第二步，实行司法经费保障“一级管理体制”，即全国范围内的各级法、检机关的经费统由中央财政负担。我国自秦始皇统一中国以来建立的就是统一的中央集权制国家。长期的历史传统，决定了我们必须采用单一制的国家结构形式。统一的司法权应当有统一的经费保障，这是单一制国家的通例。因此，“司法经费省级统筹”的“二级管理体制”不是司法经费保障体制改革的最终目标。笔者建议通过立法赋予审判机关、检察机关统一的财政控制权和物资调配权，实行司法经费财政单列，中央则政统一预算拨付,两高统一管理。即在最高人民法院、最高人民检察院及省、市级司法机关内部设立经费预算委员会，每年省、市级的司法机关根据工作的实际需要各自编制出经费预算，各自报或层报最高人民法院、最高人民检察院的经费预算委员会审核，两高汇总后各自编制的经费预算商财政部后纳入国家预算，交人大审核通过后由中央财政全额拨付。财政部如果对两高编制的预算有异议，可会同两高共同呈请国务院总理裁决,若两高对国务院总理的裁决不服，可要求全国人大成立司法经费临时审核委员会审核，并做出终局决定。司法经费从中央财政拨归最高人民法院、最高人民检察院后，由两高下拨并监督使用。财政部负责贯彻而无权删减或扣截该经费预算和拨款。

第二步，逐步实行司法官员高薪制。高薪不一定能养廉，但低薪一定不能养廉。”要想让社会上的优秀人才愿意从事法官、检察官工作，必须使法官、检察官这一职业有足够的吸引力。只有在物质上给司法官员提供一个可与其他职业竞争的高报酬，才能把优秀人才吸引来。正是基于此理，在许多国家，法官、检察官的待遇一般较普通公务员要优厚，即使将其视为公务员的国家也是如此。而且在现阶段实行司法官员高薪制也有一定的群众基础。法官、检察官职业收入缺乏保障、物质待遇偏低，一方面难以提升法官、检察官职业的神圣感和自豪感，另一方面也在一定程度上消弱了法官、检察官面对各种利益诱惑的自律能力。只有对司法官员实行高薪制度，才能养成其廉洁的法律人品质，才能有足够的底气抵御外来的影响和干预。在美国200多年的历史中，只有13名法官被弹勃，并且其中只有7名被定罪。而我国法官违法犯罪行为屡禁不止，很大一部分都是为了金钱挺而走险。以法官为例，《法官法》第34条规定：“法官的工资和工资标准，根据审判工作特点，由国家规定。”这一规定将法官工资与行政人员的工资序列相互分开，在法律上建立了法官独特的工资制度。但是时至今日这一规定并未落实。究其原因，说到底是法官职业的特殊性仍未被社会认同。单独的工资制度是提高法官待遇的一个前提。法官工资制度应充分反映法官工作很强的不可替代性和劳动强度，体现公、平合理、劳酬对等的原则。此外还应实行定期增资制度，不得随意减少法官的薪水和福利待遇。如果法官薪水受到不法克扣，可以准许其诉诸法律程序请求其应该获得的薪水。如果能做到各级司法官员之间的待遇相差并不大、经济利益方而的刺激和诱惑很小，司法官员对升迁并无多大的兴趣，那么，司法官员的工资待遇改革基本上就可以说就大功告成了。

改革开放以来，我国国民经济快速发展，综合国力不断提升，中央财政收入每年都大幅度增加，特别是国家实行分税制改革后，中央财力增长尤为迅速，由中央财政负担地方法院经费的能力和条件已基本具备。根据两高近期公布的数据，我国的法官总数为21万，检察官总数为15万人，在国家机关公职人员队伍中所占的比重并不大，其全部经费支出占中央财政支出的比例并不高。以2002年为例，全国法院系统支出约176亿元，其中财政拨款78亿元，从诉讼费收人中补充98亿元。如果全国法院系统的诉讼费用收入全部上缴中央财政后，中央财政对法院系统全年的拨款只要78亿元，约占中央财政转移地方支出的1%(2002年中央转移地方财政支出为7362亿元)。检察系统的经费支出低于法院系统，以2006年为例，检察系统全年支出160亿元左右，占2006年全国财政收入39343.62亿元的0.40%。中央财政只要付出不大的代价，就可以为人民法院、检察院创造良好的执法环境，从完善我国的司法制度来说，这点代价是值得的，产生的社会效益是无法估量的。

五、司法经费保障制度改革是改善党的领导的有效途径 早在1957年，老一辈无产阶级革命家董必武同志就提出要力争法院“垂直领导管理”，事实上在1957年之前，法、检系统就是实行的“条条”领导的垂直领导管理模式。司法机关掌握生杀予夺大权，与工商、税务、海关等机关相比，对促进依法治国具有更重要的作用，垂直管理的意义也应当更加重大。地方司法机关的经费由省级财政保障或直接由中央财政保障有利于司法机关职能的更好发挥是显而易见的，其中末必蕴含多么高深的法理，那为什么维持了几十年之久的地方分级保障制度至今还没有被打破呢？笔者认为这与部分决策者存在的司法机关实行经费垂直将削弱党的领导的认识误区有关。

现实中，人们习惯把法院、检察院与公安机关一并称呼，俗称“公检法”或政法机关。一提到司法机关经费垂直管理，就不自然地联系到政法机关经费垂直管理。其实司法机关的垂直管理与政法机关的垂直管理完全是两个概念。政法机关中公安机关当然不能搞垂直管理。试想，如果地方党政无法驾驭以维持社会治安为主要任务的公安机关，那将可能带来灾难性的后果，直接危及党的执政、领导地位。而法、检机关则刚好相反。法、检机关如果受地方党政摆布，那么法院的天平将不可避兔地发生倾斜，检察院查处职务犯罪的职能发挥也将大打折扣，这都与我党全心全意为人民服务的根本宗旨相悖。司法机关改“块块领导”为“条条领导”，本质上都是党的领导，只不过是为了防上地方司法机关唯当地党委、政府马首是瞻而改为由更高层级的党委领导而已，绝不是削弱党的领导。经费垂直保障、垂直领导更能把握司法机关工作的特点，更能保证在审判、检察工作中始终坚持党的领导。单一制国家中，司法属于中央事项，并基于事权与财权统一的原则，司法经费由中央财政负担。“条条管理”后党的领导方式将表现得更加科学合理，立党为公、执政为民的执政理念也将得到更好的实质体现。这也与我国单一制国家结构的设置初衷相符。

余论

司法机关在建设法治国家的进程中，肩负着重大的历史使命。司法经费是司法机关用于维护社会稳定、保障经济发展、打击犯罪、保护公民权利的专用经费，改革完善司法经费保障机制，是保证司法独立、促进司法公正、保障民生利益、利国利民的重大举措，必将为司法机关正常履职、顺利完成党和人民交付的司法工作任务奠定重要基础。目前，基层司法机关改革热情高涨，新的改革创举不断涌现，这在一定程度上刺激并带动了整个国家司法改革进程，但由于在司法经费保障制度这一节点的改革上没有根本突破，致使整个司法改革几乎仿徨不前。司法体制的核心关联到司法机构与其他国家机构之间的权力关系，所以司法体制改革与政治改革、行政改革互为因果，是一场“牵发而动全身”的系统工程。在推行司法经费保障制度的改革的问题上应考虑协调并进。可以借鉴日本等国成立专门司法改革委员会，统领司法制度革新的做法。我们还必须克服“自行其是”的“自我式”司法改革的弊端，最好由全国人大设立专门的司法改革委员会，制定相关的“司法改革法”，统筹兼顾地推进系列司法体制改革。

司法经费保障制度改革阻力不小，中国的法治建设也正在走向攻坚时期；虽然社会己经发生了沧海桑田般的变化，但是我们法律人还是承担着在一个尚未实现法治的国度里建设法治社会的使命；这使命神圣而艰巨，关山阻隔，困难重重；但是知识、智慧和锲而不舍的毅力永远是我们取得胜利的重要保障。我们坚信，只要以司法经费保障制度的改革为契机，逐步推进其它相关制度的改革，司法公正的灿烂阳光必将洒满神州大地，洒向千家万户。对于改革的探索者而言，面对着的前方也许仍然是漆黑的一片，但是，他们能够得到的最好奖赏就是，当回首身后，看到的已经是灯火阑珊的世界！

【参考文献】

l、周汉华著：《现实主义法律运动与中国法制改革》，山东人民出版社2002年版。

2、肖扬著：《关于司法公正的理论与买践问题》，载于《法律适用》2004年第11期

3、江镜著：《白河法院的尴尬》，载于2007年3月4日《21世纪经济报道》。

4、王利明著：《论权力机关对法院独立行使审判权的监督》，载《中国司法审判论坛》第二卷，2002年11月第1版。

5、最高人民法院研究室编：《人民法院五年改革纲要》第59页，人民法院出版社2000年4月第1版。

6、周道驾著：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版。

7、周道莺主编：《学习中华人民共和国法官法资料汇编》，人民法院出版社1995年版。

8、钱锋著：《法官职业保障与独立审判》，载于《法律适用》，2005年第1期。

9、范愉著：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2003年9月版。

第四篇：小议司法保障未成年人的合法权益

小议司法保障未成年人的合法权益

司法保护是未成年人合法权益的重要保障。

在我国，公安机关，人民检察院，人民法院等国家机关通过依法履行职责，对未成年人实施相应的保护措施。坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，保障未成年人身心健康发展，为祖国美好将来奠定更坚定的基础。

未成年人的发展关系到祖国的未来。所以，为了使未成年人更好地成长，司法保护是必不可少的。

在我国，司法部门审理未成年人刑事案件实行特殊制度。对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针；坚持教育为主，惩罚为辅的原则。依法保障未成年人的继承权、受抚养权等、这些方针都是为了让未成年人得到更好的保护，在司法部门的有力保障下健康成长。司法保护与未成年人的利益也息息相关，在我们生活中的例子也比比皆是。

潮安县某地15岁的张某家丢失了1000块钱，其父亲到虽在乡镇派出所报案。经公安人员调查取证，很快查明钱时张某所偷。公安人员考虑到张某的年龄以及其父亲极力要求不要对儿子进行处罚等原因，只对张某进行教育，让他写悔过书，没有对他进行严厉处罚。这避免了对张某的处罚，同时也给了他一个深刻的教训和改正错误的机会，这不正凸显出司法好糊未成年人的重要保护作用吗？

犯了小错不要紧，最重要的是要懂得改过。司法保护，在未成年人犯错时能及时引导、教育他们，秉承挽救的方针，帮助未成年人走出迷途，踏上光明大道。假如没有司法保护，未成年人一旦犯错将无法抹去痕迹，浪费青葱岁月，甚至还可能怨天尤人，虚度美好年华，从此一蹶不振，不思进取。

潮州电视台不久前报道一个年仅十四岁的小女孩，因为继母不肯把他父亲的遗产分配给女孩，于是，女孩在亲人的帮助下把继母告上法庭。后来，在司法部门的有力保障下，女孩拿到了应得的财产。这说明了司法部门保障未成人的继承权等合法权益。

当今的青少年大多因为好奇心的驱使，一不小心步入歧途，倘若没有司法部门相关人员的教育，这些未成年人是不是还不知道自己错在哪里？是不是还无法得到正确引导，一错再错？

未成年人是祖国未来的希望，司法部门则像辛勤的园丁，细心呵护未成年人成长。但仅社会处处是陷阱、网络、吸毒、赌博等等对未成年人身心不利而又易使我们误入歧途的犯罪道路深深影响未成年人的成长环境，而司法部门能保障未成年人的合法权益，让我们在有利的保护下成长。

当然，我们未成年人在遇到诱惑是也要学会理性对待，学会分析，树立正确的是非观，拒绝不良困境；学校要及时了解孩子，帮助孩子走出困境；学校要及时制止未成年人违反记律的行为，教育我们要做一个知法守法的小公民；社会也要关注未成年人的日常生活，努力为未成年人营造良好的社会风尚。

据新华网调查报告，我国未成年人的犯罪比例逐年上升。从犯罪年龄看，16至不满18岁是未成年人犯罪的主力军，分别占2003—2005年和2006—2008年起诉未成年人犯罪总人数的80.13%和82.95%。从这组数据来看，未成年人的犯罪比例还将持续上升，如果人们不加以关注未成年人的身心健康，那么，以后祖国很难会有更好的发展。

司法保护保障未成年人的合法权益。让我们和司法机关一起行动起来，关注未成年人，保护未成年人。作为长辈，应该加强对孩子的法制观念宣传；青少年作为祖国的未来，在校要遵守校规，在公共场所要遵守公共秩序，要在心中树立是非标尺，用伟大理想陶怡情操，从身边的小事做起，像司法部门一样为开拓祖国美好未来而奋斗！

第五篇：法官司法良知的制度化保障

法官司法良知的制度化保障

【摘要】法官的司法良知是国家司法审判权功能得以实现的精神要素和核心动力，离开了法官的司法良知，法官将不复为法官，司法公正和司法为民便无从谈起。但法官的司法良知作为一种内心信念，一种内心深层次的意识，需要相应的制度予以保障，方能发挥其应有的作用。（全文共5562字）

【关键词】良知 法官良知 制度保障

一、引言

良知是天赋的道德，是人们所持有的一种对羞恶、是非等观念具有支配和影响作用的内心信念和意识。法官的司法良知则应是法官所具有的影响其形成正确司法理念、坚持正确的司法原则的内心信念、意识。但法官的司法良知作为一种内心信念和意识，很难加以考量，有必要也应该对其加以制度化保障，从而有利于其应有作用的发挥。本文拟就在如何用制度保障法官的司法良知良知作用的有效发挥方面谈谈自己的看法，以期与各位同行共勉。

二、法官司法良知的概念

（一）良知的概念

对于良知，很难做出一个确切的概念，古代圣贤认为所谓良知，是人的一种天赋的道德观念。如孟子所说的“不虑而知”，王阳明所说的“不假外求”，是生而知之，而且是“被圣灵充满”的 优良之知。如“人皆有之、非由外铄”的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心，即“仁义礼智”等等。尤其是儒家，至始至终重视对人内心道德世界的开发。

在西方早期的哲学中良知和良心是很接近的。法国中世纪的阿贝拉德就很重视“良知”的重要性，其把道德的本质归诸于“良知”。具体地说，一个意志决定是善还是恶，并不在于通过法律而完成的外部的和客观的规定，而是仅仅在于做决定的个人内心中的判断规范：即看这种规范是否符合良知。一个行动符合决定者本人信念的便是善的，反之便是恶的。1用黑格尔的话来说，“良知只不过是意志活动的形式方面，良知作为这种意 志，并无特殊内容”。2

随着后来西方哲人们对良知研究的深入，分别又形成了以下对良知的理解：

1、良知作为善意。

2、良知作为知识或意识。

3、良知作为共知。

4、良知作为自知。

5、良知介于共知于自知之间。

通过以上中外哲人对良知的分析和理解，笔者认为，良知是一种天赋的道德，是一种优良之知。正像舍勒所说的是一种自然的美德，这些自然的美德，是隐含在个体本身之中的源始因素。它们具有束缚力，但不是外在、被动的、而是内在、主动的束缚力。社会的、普遍的束缚力必须奠基于私人的、个体的束缚力之中，即是说，社会的伦理、规范的伦理作为“人为的美德”最终必须在源始的“自然的美德”中找到依据。3即道德是人为的美德，而良知是自然的美德，12倪梁康著：《良知：在共知与自知之间》载《中国学术》2000年第一辑，北京商务印书馆，第23页。倪梁康著：《良知：在共知与自知之间》载《中国学术》2000年第一辑，北京商务印书馆，第25页。黑格尔著：《法哲学原理》范杨／张企泰译，北京商务印书馆，1982年版第139页。一个人是否遵守社会公德及受道德的约束，完全取决于个人的良知，良知是道德背后的一种深层次的潜在意识。

（二）法官的司法良知的概念。

法官作为社会纷争的裁判者，主持公道，合理分配利益是法官的使命。其所作出的裁判文书要体现公平、公正，必须准确把握法理与情理之间的内在联系，必须体现对是非、善恶的理性评判，更需要法官的优良之知。史尚宽先生曾对法官之品格有精辟的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要”。4法官司法良知的重要性可见一斑。

法官的司法良知，是指“法官共同体”在日常行为及行使（履行）国家所赋予的司法职权（职责）的过程中逐渐形成的一种善良意志、义务意识和内心法则，是“法官共同体”对社会普遍道德法则以及自己所应承担的职业道德责任的自觉意识和自我认同。古人云“凡良吏，明法律令”。司法良知是一种内心信念，是一种道德守衡，也是一种价值取向，更是法官的人性基础。5笔者赞同上述对司法良知的理解，法官的司法良知就是法官所具有的影响其形成正确司法理念、坚 4转引,尹治世著：《论司法公正》载《河北师范大学学报》,2002年第5期。

5顾苹洲著：《司法良知是法官内心公正的砝码》载

http://www.xiexiebang.com）现社会主义法治的目的。脱离了人民群众，没有司法的人民性，就无社会主义法律可言，也无社会主义司法，司法就成了无源之水、无本之木，司法就会失去它存在的基础和存在的意义。9特别是在今年全球金融危机的大背景下，更要把人民利益体现好、维护好、实现好，切实做到保民生、保稳定。范仲淹《岳阳楼记》里有一句话：“居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君。”作为法官应该不断地加强自身的修养，常为百姓着想，常怀为民之心 多谋利民之事，恪守司法良知，以确保坚持正确的政治方向。

四、法官良知的制度化保障

法官的司法良知是法官的一种内心信念和意识，其重要性和作用无庸质疑。但有人认为法官良知是否靠得住是一个大大的问题，内心的东西如何才能加以把握，使人信赖。不应该过分强调内心的难以规制的东西，加强对言行的制约才是根本。笔者认为上述观点有失偏颇，诚然，是应该加强对法官具体言行制约。如《法官法》规定法官不的有的十三种行为、今年最高人民法院颁布的“五个严禁”及陕西省高级人民法院出台的“六个不准”的规定等，均是对法官具体行为的规制，而这些规定只是做到了让法官“不敢为”，要让其真正的做到“不去为”，还得在法官的司法良知上下功夫，让其恪守司法良知才是根本。但要让法官的司法良知真正的发挥作用，还需相关制度加以保障。

（一）严格法官录用制度，确保司法良知建立在优秀的“载体” 9 同上 之上。

对法官来说，品性尤为重要。对此，培根曾说过，“对于法官来说，学识比机敏重要，谨慎比自信重要。10因此，必须确立严格的法官录用制度，以保证录用那些具有丰富的学识、善良、谨慎、中庸、有强烈的社会正义感、富有同情心、洞明世事、深悉人情事故、淡薄宁静、深居简出的人作为法官。如果任命了一个心术不正的人做法官，将会出现柏拉图所说的”如果在一个秩序良好的国家安臵一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被剥夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长" 的结果。11因此，在任何社会中，法官都应像普通法国家的法官那样，属于“文化界的巨人“，“有一颗金子般的心”，被称为 “慈父般的人”。12

而我国的法官制度存在着如下的不完善之处：

1、法官缺乏独性。

2、法官的任职条件过低。

3、法院没有独立的进人权，同时招考方式不够科学。

4、对法官的管理，采用行政化管理模式，忽视了法官自身的特有要求，并且法院内部的多序列管理尚未完全建立。

5、合议制不落实，审判责任难以到位。

6、法院内部论资排辈、只能上不能下现象严重，缺少激励机制。

7、法官考核制度不科学，培训任务沉重，交流和轮岗制度实施不力。13因此，笔者认为不妨借鉴西方国家 1011 [英]培根著：.《人生论》 何新译 陕西师范大学出版社2002版 第216页。[古希腊]柏拉图著：《.法律篇》 张志仁、何勤华译 上海人民出版社2001版第89页。12高 军著：《论法官的良知》载2005年5月8日www.xiexiebang.com 13徐平著：《完善我国法官选任制度的若干思考》载2006年3月6日www.xiexiebang.com 的法官选任制度。比如美国州法官的选任，首先要组成法官推荐委员会，一般由15个人组成，申请成为法官候选人的内容是非常详细的。另外，委员们还要广泛地与申请人进行接触，考察他们的道德水准和业务素质是否符合法官的要求。还要听取审理过他代理的案子的法官对申请人的评价。然后委员们将这些意见汇总给委员会，由委员会将这些报给州长任命。一些小县城的法官则采取直接选举，条件也是很高的，还需要接受大众考察，在考察中，他们还要向公众收集申请人的情况。这些程序都是公开的，公众都是知道的。如果有人对申请人的情况有所了解，愿意向委员会提供的话，也可以把他们所知道的告诉委员会。经过听取公众意见的程序之后，每一个候选人都要与这15个委员一起进行面谈。委员会有4到5个问题向申请人提问。通过申请人对这些问题的问答，可以看出申请人的道德素质和法律水平。美国亚历桑那州州宪法规定法官的任职条件：30岁以上，在本州居住5年以上，在本县居住1年以上，有5年以上的律师执业经历，年龄不超过65岁的人才有资格申请法官职位。14

但这并不是说照搬美国的法官选任制度（具体应当建立怎样的法官选任制度，应具体立足本国国情，在借鉴中外法官选任制度的基础上结合我国的司法实践来制定），而是说在法官的选任上要从高、从严把握，给司法良知的建立创造良好的载体，从而有利于其作用的发挥。

[美]辛西娅〃奥登：《美国法官的选任和选举制度》载2006年8月29 日http://www.xiexiebang.com

（二）坚持司法独立，建立不当干预惩戒制度。

司法独立意义重大，“在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴。15 我国宪法规定人民法院是国家的审判机关，依法行使审判权，不受任何机关、团体及个人的干涉。司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”16“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。17只有司法审判独立进行，才能确保公平、公正，法官也才能形成独立的人格和尊严，近而恪守司法良知。笔者认为，除了宪法中的原则性规定外，还应当在立法上对宪法的规定加以细化，确立不当干预惩戒制度，规定不当干预司法审判活动的，应承担什么样的责任，以确保司法独立落到实处，为法官司法良知的保持创造良好的运行环境。

（三）完善法官待遇的配套制度，为其恪守司法良知提供物质基础保障。

联合国《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务”。这里所谓的“充足的资源”不仅包括提供需要的办公条件、办案费用等，同时，也包括为法官提供比较优厚待遇。18由于法官职 1516胡玉鸿著：《马克思恩格斯论司法独立》载 法学研究2002年第1期 张文显著：《法理学》 高等教育出版社 1999年版 第312页。

17陈瑞华著：《看得见的正义》中国法制出版社,2000年版第129页。高 军著：《论法官的良知》载2005年5月8日www.xiexiebang.com。18 业性质的重要，因此必须保证法官的高薪，才能吸引社会精英从事该职业，因为社会上从事某个职业人员的经济收入的高低与该职业吸纳人才素质的高低及从事这个职业的人社会地位和人们对之评价的高低往往成正比。19 在目前中国的国情下，做到高薪养廉，有诸多条件不具备，但笔者认为完善法官待遇的相关配套制度，还是可行的。

1995年实行的法官法在法官的工资、保险、福利及退休两章中规定：“法官的工资制度和工资标准，根据审判工作的特点，由国家规定、法官实行定期增资制度、法官享受国家规定的审判津贴以及保险和福利待遇、法官的退休制度，根据审判工作的特点，由国家另行规定”。这些规定曾经给了全国法官很大的鼓舞，也曾使许多法官充满了期待。但是，法官的审判津贴在法官法施行12之后的2007年方才出台，而法官法要求另行规定的法官工资、保险、福利、退休制度仍然没有出台。20因此，尽快完善法官待遇的相关配套制度，切实提高法官的待遇，为法官司法良知的保持建立良好物质基础。

五 小结

法官的司法良知作为一种内心信念和意识，其作用的发挥，需要相关制度的建立作为保障。因此，我们应当建立一种良好的制度，让法官能够轻松地维持自己的良知。严格法官的选任制度，为法官司法良知的恪守建立良好的载体、司法独立使法官不用担心受到任何的干扰，建立不当干预惩戒制度使法官不用担心自己公正司法会导致自己 1920[美]阿尔蒙德著：《比较政治学》曹沛霖等译,上海译文出版社,1987年版。山民著：《从物权登记的尴尬所想到的》载《人民司法》2008年第19期059页。利益的减少，完善法官待遇的相关制度，以完备的待遇保障使法官享受到自己职业的荣誉，从而自觉地恪守自己的良知，并心甘情愿地忍受寂寞，免受外来的种种诱惑。从而专于司法审判的公正，践行司法为民的理念，真正做到为大局服务、为人民司法。

参考文献：

1、黑格尔著：《法哲学原理》范杨／张企泰译，北京商务印书馆，1982年版。

2、[英]培根著：《人生论》 何新译，陕西师范大学出版社2002版。

3、[古希腊]柏拉图著：《法律篇》 张志仁、何勤华译，上海人民出版社2001版。

4、张文显著：《法理学》 高等教育出版社，1999年版。

5、陈瑞华著：《看得见的正义》中国法制出版社，2000年版。

6、[美]阿尔蒙德著：《比较政治学》曹沛霖等译,上海译文出版社,1987年版。