合同纠纷审判实践中的若干疑难问题

第一篇：合同纠纷审判实践中的若干疑难问题

合同纠纷审判实践中的若干疑难问题 山东省高级人民法院民二庭

原文出处《山东审判》2008.3.34~38

为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室(审委办)等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。

一、有关合同主体资格问题

(一)机关内部的事业单位是否具备民事主体资格

“判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格;对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。

(二)如何确认民办学校的主体资格

根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办 学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。

另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。

(三)建筑企业的项目(经理)部是否具备主体资格

建筑企业的项目(经理)部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目(经理)部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中，有的项目(经理)部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目(经理)部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目隆理)部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理)部同样对待。项目(经理)部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。

(四)企业被注销后是否还具备民事主体资格

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经[2000]24号函)中规定的原则进行处理。

二、代位权诉讼的有关问题

(五)是否只有合同之债才能行使代位权

《合同法》第73条第l款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。

(六)人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼

债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。

(七)人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼

依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。

三、违约金的有关问题

(八)合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(九)合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金

根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。

当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同申约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，则该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。

(十)如何认定违约金是否过高

《合同法》第ii4条规定;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。

判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。

目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。（2）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。

四、损失赔偿的有关问题(十一)如何确定可得利益损失

合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。

对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：生产利润：根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。经营利润:考虑己履行期限内的利润情况与违约期限。转售利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。

(十二)合同解除后，当事人能否主张可得利益损失

处理该问题的原则与违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失。

五、买卖合同的有关问题

(十三)因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定

《产品质量法》第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《产品质量法》上述关于产品责任的规定。

(十四)无还款期限的欠款条从何时计息

在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。

(十五)增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据

增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

六、借款合同的有关问题

(十六)对“私贷公用”案件如何进行认定和处理

“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高；无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。

对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1.单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；2.与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；4.是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。

《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。

实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。

(十七)上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定

依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体。特殊情况下，如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系/或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼。

(十八)银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断

扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。

(十九)企业之间借贷案件如何处理 企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头约定，一方将自己合法所有或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。

审理这类案件应坚持以下的处理原则：

1.在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效。

2.在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴。

3.在确认合同性质为企业之间借贷时，应严格掌握标准。对于一方提供资金与另一方进行联营、合作开发项目等，不能简单认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效力。

七、运输合同中的有关问题

(二十)个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体

在侵极纠纷案件中，被挂靠人未尽到其管理义务，存在过错，其与实际车主构成共同过错侵权，应与实际车主承担连带责任；在运输合同纠纷案件中，原则上应由运输公司承担责任。但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任。

(二十一)运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担

客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错，并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在判断承运人是否承担责任时，应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任。

八、居间合同的有关问题

(二十二)配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任

现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同。有些情形下，在货物交付之后，承运人将货运走下落不明，而承运人提供的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主张损失赔偿。此情形下，如果配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失承担部分责任。主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货情况大量存在的情况下，应当对承运人情况做初步核实。如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的责任。

九、其他问题

(二十三)如何认定合同法中不同类型的法律规范

按照部分学者的观点，合同法中的法律规范可分为任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的规范及强行性规范。该分类可以作为我们审理合同案件的参考：

1.任意性规范。是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。从形式上看，此类规范后往往缀有“但当事人另有约定的除外”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益。此类规范对合同的约定起解释或者补充作用。2.倡导性规施。是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如:《合同法》第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式。此类规范仅涉及当事人之间的利益，违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。

3.半强制性规范。是指为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范。例如《合同法》第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效。

4.授权第三人的法律规范。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。例如:《合同法》第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

5.强行性规范。是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范。强制性规范是指命令当事人应为一定行为的法律规范。禁止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。

禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范则构成绝对无效。管理性规范与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任。

(二十四)如何认定无权处分合同的效力和善意取得

依据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议。

多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。

如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无权处分人主张承担违约责任。

在标的物已交付的情况下，如果合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任。如果合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主张物权。相对人承担责任之后，可以向无权处分人主张违约责任。

(二十五)债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断

从《民法通则》第140条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第173条规定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主张权利，或者向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断。但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达债务人，法律末作具体规定。现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债权通知书的做法比较常见。在债权人仅能提供“交寄”的证据，而不能提供邮件是否被债务人收到的情况下，是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。但即使按照债权人催收通知书必须到达债务人才能视为主张权利的观点，根据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人。因此，司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情况下，应推定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断。

(二十六)诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认

根据最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本息的行为，与最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力间题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后，借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进行认定相处理，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

(二十七)银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任。

因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

人民法院审理此类案件时应注意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方。如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不承担责任。如果银行提供的服务本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应承担相应的过错责任。

第三部分 公司诉讼中的相关问题

一,关于瑕疵出资的有关问题

1,公司股东瑕疵出资,公司债权人要求其承担责任的形式

公司股东的瑕疵出资行为,不仅有损于公司的法人财产权,同时也因为降低了公司的债务清偿能力而对公司债权人的利益构成损害,因此公司债权人可以要求股东在瑕疵出资范围内直接对公司债务承担责任.由于股东瑕疵出资行为只有在公司欠缺清偿能力时才会对公司债权人造成实质的损害,因此公司债权人只能要求股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任.债权人起诉要求瑕疵出资股东与公司承

担连带责任的,人民法院不予支持.公司成立时,股东虚假出资从而导致公司实收资本达不到法定资本最低限额的,人民法院应认定公司因未达到有效成立的要件而不具有法人资格,股东应对公司债务承担无限连带责任.(争议:人民法院是仅判决股东承担责任,还是判决股东与公司一并承担责任)

2,将资金借与他人用于设立注册资金虚假公司的,应否对公司债务承担责任

实践中,公司设立人因为缺乏资金,往往通过借款形式取得资金,在进行验资后再将资金返还,从而导致公司注册资金虚假.该情形,对于资金出借人应否对公司债务承担责任应从严把握,对于出借人仅仅从事了资金借贷行为的,法律性质上属于资金借贷关系,出借人原则上不承担注册资金虚假的责任.但是,如果债权人有证据证明出借人具有帮助他人设立注册资金虚假公司的主观故意,并且在公司取得验资报告,注册成立,抽回资金等过程中实际从事了帮助行为的,根据最高人民法院《关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当承担民事责任的批复》([2001]民二经字第4号)的精神,出借人构成侵权,应在出

借资金范围内对公司债务承担补充赔偿责任.3,多个股东均存在出资瑕疵,原告只起诉个别股东的,审理中应否追加其他股东一并承担责任

股东的出资义务虽属公司法规定的法定义务,但在性质上仍属于民事义务,因此公司或公司债权人追究股东瑕疵出资纠纷属于普通民事纠纷,应适用民事诉讼法“不告不理”的原则.在公司多个股东均存在出资瑕疵时,是否追究全部股东的责任属于债权人自由选择的范畴,债权人仅仅起诉部分股东的,人民法院不

应追加其他股东一并承担责任.4,债权人主张股东瑕疵出资的,应如何分配举证责任

根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则,债权人主张股东瑕疵出资的,应当承担相应的举证责任.但考虑到出资的主要证据一般掌握在股东或公司手中,根据公平原则和诚实信用原则,并综合当事人举证能力,原则上只要债权人提供了对瑕疵出资行为能产生合理怀疑的初步证据或有关线索,人民法院即可认定债权人完成了举证责任.此时则应转由股东对是否履行了出资义务承担举证责任.对于初步证据或有关线索的判断和认定,属于人民法院根据个案自由心证的范畴,原则上以使人民法院对瑕疵出资事实产生合理怀疑为必

要.实践中,关于验资报告对股东出资的证明效力应区分两种情形处理:

(1)公司的工商登记档案中有规范的验资报告,并且验资报告中附有银行进帐单或有关产权转移证明材料的,原则上应推定股东出资到位.债权人仅以验资报告所附银行进帐单或有关产权证明系复印件为由主张完成举证责任的,人民法院不予支持.债权人还应举出对股东瑕疵出资产生合理怀疑的进一步证据.如果债权人经过核实证明某项复印件虚假,就可以对全部复印件的真实性产生合理怀疑,此时即应由股东对其

是否全部履行了出资义务承担举证责任.(2)如果工商登记档案的验资报告中未附银行进帐单或有关产权转移证明,债权人可以验资报告依据不足为由主张对验资报告的真实性产生合理怀疑,此时则应直接由股东对履行了出资义务承担举证责

任.5,债权人追究开办单位责任有无层级限制

实践中债权人为实现其债权,有时会追究开办单位的开办单位甚至更深层级开办单位注册资金投入不足的责任,甚至一直追究到国家机关.从基本法理上讲,债权人的追偿层级不应受任何限制,但考虑到社会实际情况,为了避免过多层级追偿所带来的举证责任困难以及社会秩序上的混乱,实践中一般应以追索两级

为限.6,工商登记材料中记载的企业自筹资金未到位,开办单位应否承担责任

公司法实施前我国企业改造过程中,企业工商登记材料的资金来源栏目经常记载:开办单位投资某某元,其它单位投资某某元(或企业自筹某某元).而实际上其他单位投入或企业自筹的资金并未到位.考虑到公司法实施之前我国公司制度在实践以及理论上均不完善,以及特殊改革背景,对于该问题不宜完全依据公司法规定处理,开办单位只要自身承诺的资金到位,对于其他单位应投入或企业应自筹的资金部分原则上不承担责任.公司法实施后,按照公司法规定设立的公司制法人,如果在工商登记档案中出现上述不规范记载的,根据公司法第31条,94条关于发起人之间资本充实责任的规定,发起人应对上述资金不实部分承担连带

补缴责任.7,瑕疵出资股东能否通过减资免除对债权人的瑕疵出资责任

股东投入到公司的注册资本金应当作为公司财产构成对公司债务的一般性担保.因此,公司的减资行为因为会影响公司债务的清偿能力而受到法律的限制.根据公司法第178条规定,公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告.债权人自接到通知书之日起30内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保.因此,如果公司未按照公司法规定通知并公告债权人,或未按照债权人要求清偿债务或提供担保即为减资的,属于损害债权人利益的变相抽逃出资行为,股东应在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任.股东瑕疵出资时,如果公司股东会决议减资从而使股东实际出资与注册资本金相符的,也应按照上述程序处理,否则股东仍应在瑕疵出资范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任.二,关于股东资格确认中的问题

8,有限责任公司隐名出资人要求确认股东资格的,人民法院应否予以支持

所谓隐名出资,是指实际出资人出资后,基于与他人的约定,在公司章程,股东名册,工商登记中记载他人为股东的现象.对于隐名出资人要求确认股东资格的案件,应坚持有限责任公司人合性以及商法的外观主义原则进行处理:(1)隐名出资人要求确认股东资格的,人民法院原则上不予支持.隐名出资人只能依据内部挂名协议向挂名股东主张相应的权利;没有书面协议的,按照事实上形成的权利义务关系或借贷关系处理.(2)如果公司及公司的其他股东均认可该隐名出资人的股东地位,且隐名出资人一直享有并行使股东权利的,而且认定其股东资格不违反法律,行政法规强制性规定的,人民法院可以认定隐名出资人具有股东资格.(3)不论隐名出资人的股东资格能否得到确认,在工商登记变更前,挂名股东均应对外承担股东责任.实践中,在中小型国有或集体企业通过吸收职工入股进行有限责任公司改造过程中,由于受限于公司法关于有限责任公司股东人数最高50人的要求,在公司登记中往往仅登记部分职工或原企业管理人员为股东,其他众多的实际出资人并没有登记,有的情形实际出资人与挂名股东签订了委托持股合同,有情形则没有签订,甚至也未明确与隐名出资部分相对应的挂名股东.对于此类案件中职工要求确认股东资格的,人民法院应慎重处理,考虑案件实际情况做好调解工作,在不能确认职工股东资格时,也应对职工进行适当引导,合法保护职工应享有的财产性权益,防止出现危害社会稳定的事件.9,相关诉讼中涉及股东资格的争议,是否应先提起股东资格确认之诉

在非股东资格确认纠纷中,有时也会发生当事人针对股东资格的争议,例如原告起诉要求司法解散公司,而被告认为原告不具有股东资格.此时,被告实质是对原告的诉讼主体资格提出异议,属于行使抗辩权的范畴,无需另行提起诉讼.被告提出抗辩的,人民法院应依法审查原告的股东资格以确定其是否具备提起诉讼的资格.在举证责任分配上,根据外观主义原则,对于已经股东名册或工商部门登记为股东的原告,被告否认

其股东资格的,应当承担举证责任.10,职工持股会不行使股东权利,下属职工能否直接以股东身份向公司主张权利

职工与持股会之间属于信托关系,职工是委托人,职工持股会作为受托人以自己的名义享有并行使股东权利.职工可以通过持股会表达自己的意志,并通过其与持股会之间的约定请求持股会转交相应的投资利益.但职工不是公司的股东,与公司之间没有直接的法律关系,不能直接向公司主张行使股东权利.持股会不行使股东权利的,属于持股会的内部治理问题,职工只能通过在持股会内部行使权利,或向持股会提出有关

诉讼主张来寻求救济.由于职工持股会是我国企业改革中产生的事物,目前只在地方或部委的规章中有相关规定,尚无效力较高的法律文件进行明确规范,因此对于职工与持股会之间纠纷应依照有关政策文件,持股会章程以及

信托法理来进行处理.三,关于股权转让纠纷中的有关问题

11,股权转让合同是否自办理工商变更登记时生效

股权转让合同作为合同的一种具体类型,其何时生效应当适用合同法的规定.依据我国合同法第44条规定,除法律另有规定或合同另有约定外,依法成立的合同,自成立时生效.因此在法律未有特别规定,在当事人也未作例外约定情形,股权转让合同应自双方当事人意思表示达成一致(一般为签订股权转让合同)时即为生效.办理股东名册和工商登记变更手续,属于股权转让合同生效后的履行以及股权变动的范畴,未变更股东名册或工商登记的,不影响股权转让合同的效力.12,股权转让方签名系他人代签,转让方事后予以认可,但公司提出异议的,是否影响股权转让合同的生效

股权转让合同的主体是转让方与受让方,公司并非合同当事人.原则上,只要转让人与受让人之间达成了转让股权的合意,转让合同即为生效,不应受公司意志的影响.股权转让合同转让方由他人代为签名,但转让方事后表示认可的,视为对转让行为的追认,公司以此提出异议的,不影响转让合同生效.13,股权转让合同生效后,受让方何时取得股东资格

股权转让合同的生效时间与合同项下的股权变动时间属于不同的范畴.生效的股权转让合同仅仅产生转让方将股权交付受让方,使受让方取得股东资格的义务,并不能直接导致受让方取得股东资格.至于受让方何时取得股东资格的问题,鉴于股东名册是股东与公司之间建立法律关系的标志,也是受让方股东资格得到公司确认的标志,因此受让方原则上自记载于股东名册时取得股东资格.在股东名册未作变更前,受让方因不具有股东资格而不能向公司主张行使股东权利,只能向转让方主张有关债权性权益.实践中,考虑到我国股东名册不规范的现状,如果受让方已经实际享有并行使股东权利,或已经办理工商变更登记的,视为公司已经确认其股东资格,即使未办理股东名册变更,人民法院也可认定受让方取得股东资格.根据公司法第33条第3款的规定,受让方取得股东资格后,如果公司未办理工商变更登记的,该股

东资格不得对抗公司外部的善意第三人.14,股权转让合同如何履行

股权转让合同生效后,仅在转让方和受让方之间产生债权债务关系:受让方享有要求转让方交付股权的权利,负有支付转让价款的义务;转让方享有要求受让方支付价款的权利,负有将股权交付受让方的义务.转让方的交付股权义务即为申请公司变更股东名册,使受让方成为公司股东.实践中,有关股权转让合同履

行的纠纷,可按照以下原则处理:

(1)公司拒绝办理股东名册变更的,转让方可以提起诉讼要求公司变更,以完成其向受让方交付股

权的义务;

(2)公司拒绝变更股东名册或转让方不申请变更的,受让方也可以转让方和公司为共同被告提起诉讼,要求转让方交付股权以及公司履行协助变更义务,从而使自己取得股东资格;

(3)公司拒绝变更股东名册或转让方不申请变更,导致受让方无法取得股东资格的,受让方可以根据合同约定行使先履行或同时履行抗辩权从而拒绝支付价款,也可以主张解除合同,并要求转让方承担违约

赔偿责任.15,受让方以未办理工商变更登记为由拒绝支付股权转让价款,或主张转让方承担违约责任的,应

如何处理

根据公司法第33条第3款规定,申请办理工商登记变更手续,是受让人取得股东资格后,公司应履行的法定义务,而非股权转让方的义务.公司拒绝申请办理工商登记变更手续的,已经取得股东资格的受让方可以诉请公司履行义务.除非股权转让合同有特殊约定,受让方不能以未办理工商变更登记为由对转让方进

行抗辩或追究转让方的违约责任.16,关于有限责任公司股东对外转让股权的法律限制应如何把握

针对有限责任公司的人合性要求,公司法第72条对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权作出了两项限制:同意程序和优先购买程序.但从法律关于同意程序的规定来看,如果过半数股东不同意对外转让股权的,则不同意的股东应购买该股权.由此分析,上述两项限制的实质并非是禁止股权转让,而是通过其他股东的优先购买权来维系公司的稳定和股东之间的信赖关系.因此,审判实践中在把握公司法第72条规定时,应重点从优先购买程序进行判断:如果其他股东愿意以同等条件购买的,即可认定不同意对外转让并行使优先购买权;如果其他股东不愿以同等条件购买的,则应认定同意对外转让并放弃优先购买权.相关诉讼中,如果其他股东仅以未经其同意对外转让为由进行抗辩或提出异议的,人民法院不应简单以未履行同意程序为由认为股权转让存在瑕疵,而应注意审查其他股东是否愿意以同等条件购买.如果其他股东不愿意以同等条件购买的,人民法院应认定其他股东同意转让并放弃优先购买权.17,过半数股东不同意转让,并表示购买的,购买价格如何确定

根据公司法第72条规定,过半数股东不同意对外转让股权的,不同意的股东应当购买该转让的股权.但对于应以何种条件购买,法律未作规定.对此,考虑立法本意和公平原则,如果不同意的股东表示愿意购买,但无法与转让方就股权转让价款协商一致的,过半数股东应当以拟对外转让的同等条件购买该股权.不同意以同等条件购买的,视为同意对外转让,并放弃优先购买权.18,关于不同意转让的多个股东均主张以同等条件购买拟转让股权的,应如何处理

有限责任公司股东对外转让股权,其他股东过半数不同意转让,并均表示愿意购买的,应当按照优先购买权的规定行使权利,即主张购买的股东可以协商确定各自的购买比例,协商不成的,按照转让时各自的出资比例购买.19,公司章程对股权对外转让所作出的限制规定对受让方是否具有约束效力

公司章程如果在工商部门备案的,应认为具有对外的公示效力.作为股权受让方,查看工商登记以了解股权基本状况,是其应尽的必要注意义务.因此如果公司章程对股权转让有限制性规定的,该规定对于受让方有约束效力.但如果章程变更未办理工商变更登记的,不得对抗善意的受让方.20,第三人以公司股东名义购买其他股东的股权,其他股东是否享有优先购买权

第三人出资,以公司某一股东名义购买其他股东股权的,性质上仍然属于股权的内部转让,并不破坏公司的人合性特征.因此除非章程另有约定外,其他股东不享有优先购买权.此时第三人也不具有公司股东资格,其只能依据与受托股东的内部协议主张相应权利.21,股权转让合同签订后,其他股东主张优先购买权的,如何认定股权转让合同的效力

股权转让合同与股权变动不同.股权转让合同仅仅在转让方与受让方之间产生债权债务关系,而股权是否发生变动有赖于转让合同的实际履行.公司法第72条关于对外转让股权的同意程序和优先购买程序限制,其目的视为了维护公司的人合性,而股权转让合同生效后由于并不必然导致股权变动,也就不会对公司人合性产生破坏.因此,其他股东主张优先购买权的,并不影响股权转让合同的效力,其仅仅产生阻却股权变

动的效果.签订股权转让合同后,其他股东主张优先购买的,可以区分以下情形处理:(1)其他股东主张优先购买权的,将产生阻却股权转让合同履行的效果,公司应拒绝接受受让方为股东,并拒绝办理有关变更登记.(2)如果公司已经办理登记的,其他股东可以转让方和受让方为被告,起诉要求否认受让方股东资格,并行使优先购买权.但受让人善意取得的除外.(3)其他股东行使优先购买权后,将导致受让方无法取得股权的后果,此时受让方可以转让方不能履行合同义务为由,主张解除股权转让合同并要求转让方赔偿损失.22,优先购买权的行使是否应存在期限

从维护转让股东,受让方以及公司其他股东利益平衡角度,优先购买权的行使应当受到期限的限制.鉴于我国公司法并没有规定优先购买权的行使期限,司法实践中应把握的原则是:转让人将转让事项通知优先购买权人,优先购买权人应当在接到通知后合理期限内做出行使优先购买权的意思表示.转让人将转让事项通知优先购买权人的,优先购买权人应在知道转让事实后的合理期限内作出.对于合理期限应由人民法院根据具体情形自由裁量.我国公司法第73条关于人民法院强制执行股权时应通知其他股东,其他股东自通知之日起20天内不行使的视为放弃的规定可资参照.以下情形应视为放弃优先购买权:(1)其他股东在合理期限内未作出购买表示;(2)其他股东仅仅主张优先购买,但在合理期限内拒绝与转让方签订股权转让协议;(3)有证据证明公司及公司其他股东已经接受

受让方为公司股东的.23,继承人取得股东资格需要履行什么手续;继承人诉请确认股东资格的,人民法院应否对继承人

资格进行审查

根据继承法第2条规定:继承自被继承人死亡时开始.因此,股东死亡后,其合法继承人自然取得股东资格,该股东资格的取得不需要履行其他手续.他人以未办理股东名册或工商变更登记手续对其股东资格进行抗辩的,人民法院不予支持.但从权利行使和维护公司秩序角度,作为继承人应及时将继承事实通知公司,并要求公司办理相关变更登记.公司或者公司的其他股东拒绝承认继承人股东资格,排斥其行使权利,拒绝办理相关变更登记的,继承人可以申请人民法院确认股东资格.反之,公司或公司其他股东也可以要求否定其股东资格.如果发生上述纠纷,人民法院除了应审查是否符合公司法规定和公司章程约定外,还应对继承人的资格,是否具有丧失继承权情形进行审查,尤其还要审查是否存在其他继承人,以及其他继承人是否放弃继承权.24,股权的继承人为多人从而导致公司股东超过法定最高人数的,应如何处理

根据继承法第15条规定:“继承人应当本着互谅互让,和睦团结的精神,协商处理继承问题.遗产分割的时间,办法和份额,由继承人协商确定.协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼.”因此当股权的继承人为多人时,各继承人应协商对股权进行分割,协商不成的,可以通过诉讼途径解决.如果由于股权在多个继承人之间进行分割导致公司股东突破法定最高人数的,作为人民法院仍然应认定各继承人的股东资格,但公司应采取有效措施通过股权转让等途径恢复股东人数的法定状态.25,某一继承人要求确认股东资格,人民法院发现还有其他继承人,且未放弃继承权的,应如何处理

根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第54条,58条,《关于贯彻执行若干问题的意见》第60条的规定,在某一继承人要求确认股东资格,而其他继承人未放弃继承权,也不愿参加诉讼的,人民法院应依法追加其他继承人为共同原告.被追加的原告不参加诉讼的,不影响人民法院对案件的审理和依法作出

判决.四,公司解散清算问题

26,公司持续亏损,或处于长期停业状态是否属于公司第183条规定的“经营管理发生严重困难”

公司法第183条所指的“经营管理发生严重困难”,主要应理解为公司在管理方面存在严重的内部障碍,股东会,董事会长期无法召开或者作出有效决策,决议,导致公司无法进行正常的经营管理活动.对于公司出现资金缺乏,亏损严重等经营性困难的,一般不应认定构成“经营管理发生严重困难”.实践中,对于股东以公司持续亏损,甚至处于长期停业状态为由申请司法解散公司的,人民法院应结合该种状态是否由于公司管理障碍产生,股东会是否能够通过有效决策予以解决等事实,综合认定是否“经营管理发生严重困难”.(争议问题:公司大股东,董事滥用控制权为自己谋取利益,公司已经沦落为控制人谋取私利的工具的,能否司法解散公司)

27,股东之间发生矛盾,控制股东排斥其他股东经营管理权,侵害其他股东权益的,受害股东能否请

求司法解散公司

根据公司法第183条规定,股东申请司法解散公司,必须符合“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”的实质要件.“经营管理发生严重困难”,主要是指股东会机制失灵导致无法对公司的经营管理进行决策情形.对于股东之间发生单纯发生矛盾或纠纷,只要不危及公司的正常决策以及经营管理活动的正常运行,不能认定为“经营管理发生严重困难”.“股东利益受到重大损失”,应是指经营管理方面的严重困难导致股东的整体利益受到损失,而不是部分股东利益受损.实践中,对于控制股东把持董事会排斥,侵害其他股东经营管理权,知情权,利润分配权等情形,仅仅属于股东权利的保障问题,不能以此认为“经营管理发生严重困难,继续存续会使股东权益受到重大损失”.受损股东应通过公司法的其他制度,如知情权诉讼(第34条),股权回购制度(第75条),股东自行召集股东会制度(第41条)等寻求解决和救济.28,对公司法第183条规定的“通过其他途径无法解决”如何理解和把握

公司法第183条关于“通过其他途径无法解决”的规定,目的是维护公司团体性,所体现的是对于公司诉讼尽可能穷尽内部救济手段的原则.司法实践中,人民法院在立案受理时对该规定应采取从宽把握的原则,但在审理过程中应注意充分运用调解手段,首先寻求诉讼当事人之间的和解.当事人之间不能和解的,要尽量促成当事人通过股权转让,减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离,以保持公司作为商事主体的稳定和存续,维护公司,股东以及公司债权人等相关主体的整体利益.只有在各种可能得手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下,方可采取判令强制解散公司的方式处理.29,司法解散公司案件审理中,法院能否以调解书确认公司解散

基于维护公司团体稳定性的要求,对于当事人申请解散公司的案件,人民法院应注意做好调解工作,最大可能的避免以司法手段强行解散公司.在诉讼中,股东之间达成一致意见解散公司的,属于股东自愿解散公司.在符合自愿解散公司条件下,人民法院可以应当事人要求,根据和解协议制作并出具调解书.30,申请司法解散公司案件,人民法院是否应通知所有股东作为第三人参加诉讼

股东申请司法解散公司,实质是申请解除与公司之间的投资关系,因此应以公司为被告.同时,由于一旦判决公司解散也意味着股东之间合作关系的结束,以及其他股东与公司之间投资关系的解除,人民法院原则上应通知其他所有股东作为无独立请求权的第三人参加诉讼.对于股东人数众多的公司,可以实行诉讼代表人制度.实践中,对于股东人数众多,且持股较为分散的,如果实际参加诉讼的股东(包括原告在内)所持表决权能够达到2/3以上的,人民法院也可以不再通知其他股东参加诉讼.(争议:最后一句是否合理)

31,股东申请人民法院司法解散公司,同时要求对公司组织清算的,应如何处理

司法解散公司纠纷属于民事争议案件,应适用属于普通诉讼程序进行审理.而就公司清算而言,根据公司法第184条规定,应以公司自行组织清算为原则,在公司不能自行组织清算时,才能通过申请人民法院指定清算组这一特别程序处理.因此,司法解散公司案件与申请人民法院指定清算组案件,所应适用的程序和前提条件均不相同.对于股东申请司法解散公司,同时要求对公司进行清算的,人民法院对于股东要求清算的诉讼请求不予支持,但应告知其可在法院判决公司解散后依照公司法第184条规定自行组织清算或申请人

民法院指定清算组进行清算.32,公司股东依据公司法第184条申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应否受理

根据公司法第184条规定,公司未按期成立清算组进行清算的,公司债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算.实践中,在股东之间产生严重矛盾,尤其是公司被司法强制判令解散情形,往往出现部分股东要求清算,而其他股东尤其是控制股东不同意,不配合的问题.鉴于股东与公司债权人一样,均是与公司清算有关的利害关系人,基于维护法律的公平和公正,公司股东申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予

受理.33,公司部分股东下落不明,其他股东如何进行清算

根据公司法第184条规定,公司解散的,应当在出现解散事由之日起十五日内成立清算组,开始清算.同时,按照公司法第38条,44条规定,公司自行组织清算,应属于股东会代表三分之二以上表决权的股东特别决议的事项.如果部分股东下落不明,但不影响股东会召开并形成特别决议的,股东可以通过形成特别决议自行组织清算.如果部分股东下落不明导致股东会无法召开,或无法形成有效决议的,其他股东可以申请人民

法院指定清算组进行清算.34,公司法第184条规定的人民法院指定清算组进行清算应适用何种程序

当事人依据公司法第184条规定申请人民法院指定清算组进行清算,属于民事非争议案件,不应适用普通民事诉讼程序,而应适用非讼特别程序处理.鉴于我国法律及司法解释对于该类案件的处理程序尚无明确,具体,完善的规定,目前司法实践中可原则性的参照破产清算程序处理.35,清算结束后,遗漏的债务如何处理

根据公司法第186条规定,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告.如果清算组已经按照法定程序通知并公告债权人,但债权人在清算结束前未申报或补充申报的,视为放弃债权.如果清算组没有通知或公告债权人,或者在债权人申报后遗漏该债务的,公司股东应当在领取剩余财产的范围内对该债务承担责任.36,公司解散后是否应以清算组名义起诉或应诉

公司法第187条第3款规定,清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动.因此清算中的公司仍然具有民事主体和诉讼主体资格,可自己的名义起诉或应诉.公司解散后成立清算组的,清算组性质上属于清算中公司的代表机关,可以依据公司法第185条第(7)项规定代表公司民事诉讼活动.涉及清算中公司的有关案件,在有关法律文书中可按下列格式规范:

原告(或被告):某某有限责任公司(清算).住所地:(略).代表人:XXX,某某有限公司清算组组长.37,债权人起诉被吊销营业执照的公司及股东,要求公司清偿债务,公司的股东履行清算义务的,应

如何处理

被吊销营业执照属于公司的解散事由.公司被吊销营业执照而解散后,公司股东应自行对公司组织清算.公司股东不履行清算义务的,根据公司法第184条规定,债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算.该清算程序属于非讼特别程序,不能与关于债务清偿的普通民事纠纷一并处理.因此债权人在诉讼中要求公司清偿债务及公司股东履行清算义务的,人民法院对于要求公司股东履行清算义务的请求不予支持,但应告知债权人可依据公司法第184条规定申请人民法院指定清算组进行清算.五,其他问题

38,股东(大)会未形成利润分配方案,股东是否有权向人民法院起诉要求公司分配利润

根据公司法第38条,47条,100条,109条以及第167条规定,股东主张公司支付利润的,应符合两个条件:一是公司有可分配的利润;二是有股东(大)会决定分配利润的决议.因此,公司盈利后是否进行利润分配属于公司自治的范畴,应由公司股东按照资本多数决原则自行确定.对于公司股东(大)会未形成利润分配决议,股东起诉要求分配利润的,人民法院应不予支持.但如果公司章程中已对每年或定期的分配利润做出明确具体规定,且不违反法律,行政法规强制性规定的,对于股东要求按照章程约定分配利润的请求,人民法院应

予支持.实践中经常出现控制股东把持公司及股东会,长期不作出分配利润决议的情形,此时,公司的中小股东为了维护自身利益,可在符合公司法第75条规定条件下,请求公司按照合理的价格收购自己的股权.39,依据公司法第152条规定,公司董事会,监事会是否能作为诉讼主体提起诉讼

董事会以及监事会均系公司的内部机构,不具有民事主体和诉讼主体资格,不能以自己的名义提起诉讼.公司法第152条关于公司股东可以请求公司董事会或监事会提起诉讼的规定,并非赋予了董事会,监事会以诉讼主体资格,而是赋予了董事会或监事会可以代表公司提起诉讼的权利.因此,在董事会应股东要求提起诉讼时,应以公司为诉讼主体,章程规定的董事长或经理为法定代表人;在监事会应股东要求提起诉讼时,也应以公司为诉讼主体,监事会主席或负责人为代表人.考虑到监事会一般并不持有公司印鉴,监事会代表公

司起诉时,直接凭借监事会印鉴即可.40,公司印鉴被董事非法侵占,公司股东能否提起代表诉讼,要求向公司交还印鉴

意见一:考虑到股东代表诉讼是股东在行使公司的权利,从防止股东滥用诉权,损害公司正常秩序,干预公司正常经营活动的角度,应严格按照法律规定的条件适用股东代表诉讼制度.《公司法》第150条规定了股东对公司董事等提起代表诉讼的适用条件,即公司董事,监事,高管人员在执行公司职务时违反法律,行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失并应承担赔偿责任的情形.根据该规定,股东对公司董事等提起代表诉讼只能限于代为索赔,因此对于股东代表公司提起诉讼要求董事交还印鉴的,人民法院不予支持.意见二:股东代表诉讼的功能是通过股东提起代表诉讼的方式,使非法受到侵害的公司及时获得经济赔偿或者其他非经济救济,以恢复公司及其股东的原有合法权益.原则上只要公司享有的诉权,股东均可以代表诉讼形式来提起.公司股东提起代表诉讼,要求董事交还所侵占的公司印鉴的,人民法院应予支持.41,股东以公司其他股东或者董事,高级管理人员等为被告,提起知情权诉讼的,应如何处理

股东知情权是股东对公司享有的权利,公司是义务主体,有义务根据公司法第34条规定向股东披露相关信息.因此实践中尽管股东知情权受到损害往往表现为控制股东,董事,高管人员等拒绝向股东披露相关信息,但股东应以公司为被告提起诉讼.股东以控制股东,董事或高级管理人员等为被告提起诉讼的,人民法院应告知其变更主体.股东拒不变更,应裁定不予受理或驳回起诉.42,当事人请求法院判令公司召开定期股东会或临时股东会的纠纷应否受理

针对董事会不履行召集股东会会议职责的问题,公司法第40,41条已经赋予了股东相应的内部救济途径,即当董事会不能履行或不履行召集股东会会议职责的,由监事会召集和主持;监事会不召集和主持的,代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持.由此可见,股东会的召开属于公司内部自治救济的范畴,司法无权介入.对于股东请求人民法院判令公司召开股东会的纠纷,人民法院应不予受理.43,部分公司诉讼案件中,出现了原告为被告法定代表人情形,应如何处理

目前,在一些公司诉讼案件中出现了原告同时任被告法定代表人的情形,如作为法定代表人的股东请求司法解散公司;作为法定代表人的股东起诉要求公司清偿个人借款;作为法定代表人的股东请求撤销股东会或董事会决议等等.在该情形,鉴于原被告之间存在利益冲突,作为原告的法定代表人不能再代表被告公司参加诉讼(包括聘请委托代理人),此时应由公司监事会代表公司参加诉讼,也可以由股东会指派的其他

代表代表公司参加诉讼.44,股份合作制企业应否参照公司法处理

股份合作制是兼有合作制和股份制两种经济形态的特点,是劳动合作与资本合作相结合的一种组织形式,不同于公司法规范的有限责任公司和股份有限公司.目前,对国有企业和集体企业进行股份合作制改造主要是依照国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(1997年8月6日发布)以及地方政府的一些规定和办法进行的,具有较强的政策因素.因此人民法院审理该类案件应当主要依据公司章程及有关政策文件处理.对于公司章程和政策文件未作规定的,也可以参照最相类似的法律,法规的规定予以处理,但

在判决文书中不得引用.(争议问题:工商登记为股份合作制企业,但从企业的成立以及公司章程和股东的组成来看,企业性质应为有限责任公司,是否应参照公司法的有关规定处理)

45,最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条应如何适

用

最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条所针对的是企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题,与企业以资产投资入股不同.企业以资产投资入股的,属于一种出资行为,企业对外投资入股后,原企业资产价值并未减少,资本金也未发生变化,只是企业的部分资产改变了原有形态,以在新公司中的股权形式表现出来,因此并不属于借公司制改造逃废债务的行为.若该企业发生偿债问题,可以通过执行企业在新设公司中股权的方式解决,不能适用上述司法解释第七条的规定.46,公司印鉴被他人非法侵占,公司能否诉请返还印鉴

公司印鉴属于公司财产,也是对外代表公司意志的表征.在公司印鉴被他人非法侵占情形,极有可能会给公司造成难以估量的损失,因此公司可以诉请侵权人返还印鉴并赔偿相应损失.有关诉讼按以下原则

处理:

(1)鉴于法定代表人可以直接代表公司的意志,在返还印鉴诉讼中,除章程另有规定外,公司可以直接凭法定代表人签署的文件起诉,人民法院不得以诉状以及相关手续中没有公司印鉴为由不予受理.(2)公司法定代表人变更,原法定代表人拒不返还印鉴,致使新法定代表人无法完成工商变更登记的,公司可以凭股东会决议以及新法定代表人签署的文件提起诉讼,要求员原法定代表人返还印鉴.如果原法定代表人诉请确认股东会决议无效,或者申请撤销股东会决议的,上述案件应中止审理.(3)按照章程规定持有印鉴的公司法定代表人持印鉴从事损害公司利益行为,公司股东提起诉讼要求法定代表人向其交付印鉴的,因股东无权持有公司印鉴,故对该诉讼请求人民法院应不予支持.此情形,如果公司股东通过股东会决议更换了法定代表人,则可由新法定代表人代表公司诉请原法定代表人交还印鉴.47,诉讼中,公司法定代表人与印鉴控制人之间陈述不一致应如何处理

司法实践中出现,公司印鉴不由法定代表人控制,而是为公司其他股东按照章程规定控制.开庭时,法定代表人出庭,掌握印鉴的股东持法人证明,授权委托书也参加庭审,但法定代表人与委托代理人陈述不一致.对于该情形,鉴于法定代表人根据职权直接代表着公司,法定代表人的行为就是公司的行为,而公章仅仅代表着公司的授权,对于该授权,公司可以随时撤销或收回.因此如果出现两者陈述不一致的,应当视为法定代表人代表公司收回了授权,应以法定代表人的陈述为准.

第二篇：最高院企业改制审判疑难问题

二、企业改制疑难问题

最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。关于此条的理解，有观点认为，在改制企业作为出资人出资的情形下，出资企业享有价值形态的股权，债权人完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。另有观点认为，在正常情况下，企业基于出资目的以其资产投资入股，该行为为合法出资行为。企业对外投资后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值性财产，以企业在新设公司中的股权形式表现出来。企业在新设公司中的股权，与企业的其他财产一样，同为企业的责任财产，均可以用于对外偿债，这符合法人财产制原则。第七条规定“企业以其优质财产与他人组建新公司”，其适用的条件是该行为不是一种正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务的违法行为，且债务人企业存在逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不应适用《规定》第七条。关于隐瞒和遗漏债务的处理。第一种观点认为，企业出售时，出卖方隐瞒和遗漏债务，构成对买受人的价格欺诈，若判令买受方对隐瞒和遗漏的债务承担清偿责任，显然对买受方不公。但基于企业整体转让的基本法理，买受方承继出卖方的债权债务，故买受方不对债权人履行清偿义务，不利于对债权人的保护。因此，《规定》第二十八条设定了公告程序，其目的在于基于公平原则，实现对债权人与买受人的利益平衡。如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿；如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。第二种观点认为，规定买受方承担民事清偿责任，在承担责任后可再行向出卖人追偿的处理方式繁琐，增加了诉讼成本，不利于平衡保护各方利益。而且，在司法实务中，出售方往往为零出售，实无资产可供追偿，买受方的追偿权无法真正实现。由于在出卖方隐瞒、遗漏债务情形下，出卖方为最终责任主体，因此，在债权人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决债权债务纠纷。

企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此主张改制无效以及原告的主体资格？第一种观点认为，该种情形下，应认定企业改制的条件不成立，改制行为无效，应由职工直接向法院起诉诉请认定改制行为无效。第二种观点认为，根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见》第一条第九项的规定，改制企业未按照此规定妥善安置职工即进行改制，其改制程序要件存在瑕疵，未达到改制条件，应认定改制行为无效。国有资产监督管理机构或企业国有产权转让的批准机构，享有批准国有企业转让的权利，故应由其提起确认改制企业无效之诉。

三、电子商务法疑难问题

当事人通过电子合同从事电子商务过程中形成的电子证据如何固定、保全，系电子商务法中的疑难问题。所谓电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的存储材料、数据等内容来证明案件事实的电磁记录物。它

不同于传统证据，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露等特征。传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。在数据被隐藏或加密的情况下，不易提取电子证据。因此，确立搜集、固定、保全电子证据的标准程序，系目前电子实务法律领域中的一个重要问题。有观点认为，应突破传统的局限，采用高新技术的手段，制定出电子证据的有效收集规则。电子证据的收集、提取和保存，必须由通晓计算机知识的司法人员和专业技术人员承担，电子证据被提取之后，还应严格保证数据存储介质（硬盘、软盘、光盘等）和计算机系统的安全，以免数据丢失、破坏。还有观点认为，鉴于目前我国无电子证据方面的立法，现阶段可采用公证的方式对电子证据进行保全，以利于人民法院在审理相关案件时分配举证责任。

第三篇：民商事审判若干疑难问题研究与分析

民商事审判若干疑难问题

张雪楳

一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

对该问题的争议观点有三：(1)刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被

认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉

讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为

人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。

第四篇：关于商事审判若干疑难问题的思考

关于商事审判若干疑难问题的思考(最高人民法院民二庭庭长宋晓明)

发表时间：2010-10-25 18:53:00 阅读次数:128 所属分类：合同类参考文件与案例指导

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明

编者按：

近日，最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见。针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答。本报对其中部分内容予以刊载，以利更好地指导商事审判实践。

近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展。最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效。现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见。

一、公司对外担保效力判断的思考

公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识。在此我介绍一下我们目前的基本思路。

首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。

其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然公司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。

我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析

合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解时应当注意：其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符该款的合同不生效。应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的。其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。其四，法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效。

合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第八条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点：第一，应根据案件的具体情况，在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判令相对人办理相关手续，完备法定生效要件；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。而且，应判令相对人办理相关手续，不应判令审批或登记机关办理审批或登记手续。这涉及到司法权的边界问题，需要特别注意。

还应注意的是，如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效，当事人未办理相应手续的，可以认定该条款未生效，而非整个合同未生效。如果当事人对该条款约定了违约责任，在不履行约定义务时，义务人应承担违约责任。

三、具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨

具有强制执行效力的公证债权文书的范围确定以及能否再据此提起诉讼的问题，涉及到公证程序和诉讼程序的衔接。民事诉讼法第二百一十四条规定具有强制执行效力的公证债权文书为申请强制执行的依据。我院法释〔2008〕17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》（以下简称《批复》）也对相关问题进行了规定。

结合征求到的我院有关部门的意见，我们认为：

第一，在认定具有强制执行效力的公证债权文书时应严格把握认定标准，不能做扩大解释。首先，该债权文书必须以给付为内容。其次，必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。对没有给付内容或没有载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，不得适用该《批复》。对是否为载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，应注意结合当事人的公证申请书、进行公证时的谈话笔录等进行综合认定。对不具有强制执行效力的公证债权文书，当事人因对其发生争议提起诉讼的，法院应当受理。

第二，在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步研究解决。其一，《批复》中规定的公证债权文书“确有错误”需要明确，尤其是如何协调当事人对该公证债权文书内容有争议和该公证债权文书确有错误的关系。而且，公证债权文书确有错误时，是否必须全部经法院的执行机构裁定不予执行后才可以向法院起诉。其二，申请执行期限经过后，债权人起诉时法院应否受理的问题，目前存有两种观点。一种观点认为，应严格依据《批复》的规定，只有公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行时法院才应受理。另一种观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利。因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理。否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的。其三，申请强制执行期间经过后当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成协议的，一方依据该协议向法院提起诉讼法院应否受理的问题也存在两种观点。一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向法院申请强制执行但不能向法院提起诉讼。另一种观点认为，应参照最高人民法院民立他字〔2001〕第34号《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》规定的精神，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。这些意见如何取舍，需要我们进一步研究。

四、调解结案的商事案件再审启动方式的思考

按照民事诉讼法第一百七十七条的规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审程序；法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误并需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。该条赋予了上级法院和本级法院院长依职权提起再审的权力，但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是“判决、裁定”，不包括调解书，所以严格从字面理解，上级法院或本级法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审。

这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解书，就不能对该案件进行再审。实践中，案件当事人间的调解可能是“手拉手”调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，而该目的会损害第三人利益或社会公共利益。比如在第三人损害公司利益时，为了防止公司日后向自己要求赔偿，该第三人让公司某股东提起股东代表诉讼，然后在诉讼中与该股东进行调解，达成调解协议，调解书中载明公司免除该第三人的责任。此时表面上当事人达成了调解协议，但实际上损害了公司的利益。这类调解书的效力应予否定。在法律程序上，应依照民事诉讼法第一百八十二条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，在作为当事人的公司（原告或第三人）申请再审时，法院发现违反当事人意思或违法损害当事人利益的，应当进行再审。但是，应当明确，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动。在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级法院或本级法院院长能否依职权提起再审，需要立法来释明。

五、涉行政机关赔偿责任的商事案件审理中的问题

市场经济的深入发展使得市场主体间的关系日益复杂。这一趋势体现在司法层面上，就是无论是在市场主体间的法律关系还是在利益的救济方式上，都存在着竞合、连带、不真正连带、补充等特点，法院对当事人利益的界定和保护往往需要考虑多种法律因素。另一方面，政府作为市场经济的监管者和服务者，也越来越深地参与到经济活动中来，行政机关的监管行为、服务行为如果对民商事主体产生损害，应依法承担相应的法律责任。法院如何认识这些责任性质、如何设定责任顺序、如何分配责任大小将是需要特别研究的课题。目前，法院在审理案件时，时常遇到民事诉讼与行政诉讼相交叉的问题，比如在请求撤销房屋错误登记的行政诉讼中，法院能否直接对当事人的善意取得进行认定？再如，物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构承担赔偿责任后，可以向造成登记错误的人追偿。”我们认为这一条是比较典型的商事责任与行政赔偿责任交叉的例子，对登记错误这一事实，真正的权利人既可以向提供虚假材料的商主体追究责任，也可以向承担登记职能的行政机关要求赔偿。对这些责任间的程序设计及协调方式，目前我国程序法上尚无明确规定，各地法院对此问题的认识和做法也不完全统一。目前我们正在起草制定《关于审理民商事纠纷案件涉及行政行为和行政诉讼案件适用法律问题的规定》，对上述问题进行梳理并作出相对统一的规定。在制定过程中我们发现这类问题比较复杂，涉及的重大问题较多，我们也希望大家能够献计献策。

第五篇：民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法

民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 钱晓晨 张雪?

一、不良资产处置过程中的疑难问题

目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主要问题有：

（一）关于转让合同效力问题

1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。

2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

（二）关于债务人可否享有优先购买权问题

第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先购买权。原因在于：法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无异于鼓励其恶意逃债。

（三）关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题

有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权转让公告是否具有通知效力等问题。

（四）关于转让程序问题

由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。

二、破产法疑难问题

今年8月27日，新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容，与旧法相比，新法在这两方面要么有较大的变化，要么新设了制度。最高人民法院目前正在起草司法解释。以下问题争议较大：

（一）关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法

对于已经受理破产申请尚未终结的破产案件，在新法生效时，应当适用新法还是旧法，有三种观点：（1）新法生效后，当然适用新法。从新法的变化看，实体上的变化主要是赋予债权人权利，而这种权利一经法律赋予，当事人即可行使；而对于程序的规定当然适用于已经受理的破产案件，这并非新法的溯及力问题。（2）法律的溯及力通常指实体法，程序法不存在溯及力问题。而对于实体规范，一般应无溯及力，但为保持破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有力，对于新破产法中的变化应适用于已经受理的破产案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保护力和溯及约束力，而不管程序法还是实体法，都有溯及力的问题。新法是否有溯及力，取决于溯及保护力和溯及约束力的划分，溯及保护力应当得到肯定，而新法约束性的规定则不宜具有溯及力。

即使肯定了新法对已经受理而尚未终结的破产案件的适用，也仍存在待解决的问题，如已经受理的破产案件，新法生效后，如何确定未到期债权的到期界限。破产至少有以下几个界限：一是按新法规定的受理申请时到期；二是已受理申请未宣告破产时，以新法生效时到期；三是新法在破产宣告后生效，则在旧法规定的宣告破产时到期。

（二）关于破产管理人的指定

新法引进了破产管理人制度，授权最高人民法院制定管理人的指定办法。

1．人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定，破产管理人由人民法院指定，但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。问题是，当债权人会议向人民法院提出更换管理人的申请时，人民法院是当然更换，还是经审查认为申请理由不成立时，可以驳回申请。一种观点认为，破产管理人的宗旨之一是满足债权人利益的最大化，如果债权人会议认为其不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形，即表明债权人已经对其失去信任，在此情况下，人民法院应当更换管理人，并且更换的管理人也由人民法院指定，与新法的规定并不矛盾。另一种观点认为，新法确定管理人由人民法院指定的目的，就是排除债权人会议对管理人指定施加过多的影响，虽然赋予债权人可以申请更换管理人的权利，但并不影响法院的最终决定权，否则不利于管理人工作的开展。如果法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的理由不成立，可以驳回债权人会议的申请。

2．几种形式管理人的关系。从新法的规定可以看出，管理人有三种形式：一是清算组；二是中介机构；三是中介机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员。对于指定中介机构从业人员为破产管理人的，主要适用于债务人规模较小、债权债务关系简单的破产案件，一般没有争议。争议存在于清算组和中介机构为管理人时的情况。一种观点认为，指定清算组为破产管理人主要适用于国有企业的破产。因为清算组来源于旧法的规定，而旧法就是针对国有企业破产的，清算组主要由政府部门的人员组成，这也是政府对国有企业应当担负起的责任，而对非国有企业没有这样的责任。因此，非国有企业破产时不宜指定清算组为管理人。另一种观点认为，新法引进破产管理人制度的原因之一，就在于旧法清算组所具有的浓厚地方色彩，在新法生效后，应以指定中介机构做管理人为首选，鉴于新法生效之初或有些企业破产的特殊性，指定中介机构为管理人可能不便，此时，法院可以指定清算组为管理人，但不应区分是否为国有企业，因为市场主体的平等地位决定了这一制度对破产法调整对象的一视同仁。

3．关于管理人名册。第一，管理人名册是由最高人民法院统一制定，亦或是由高级人民法院根据本地区的情况制定；第二，对于有行业管理的律师事务所、会计师事务所是否应当全部纳入到管理人名册中，是否可以采取申报批准的方式确定；第三，对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务所等社会中介机构，如何确定其担任管理人的基本条件；第四，指定管理人是否应当不受地域限制，如果指定异地管理人，如何确定异地管理人与本地管理人名册之间的关系。

人民法院在指定管理人时，应当公开、公平、公正，实践中，不少法院采取摇号、抽签等随机产生管理人的办法，防止人为操纵，使清算组指定过程公开、透明，取得了较好的效果。在新法生效后，仍应采取这种方式，而采取这种方式的前提就是要有一个相对固定的范围，而管理人名册的制定就尤显重要。

（三）关于管理人报酬办法

新法授权最高人民法院规定确定管理人报酬的办法。现主要争议管理人报酬是采取计时取酬，还是以可分配财产标的额按比例取酬。一种观点认为，这两种方式应当同时存在。计时取酬相对于管理人付出的劳动更合理，并且也是国际通行的一种做法，尤其是对于可供分配的财产较少的情形下，对管理人来说更为合理。因此，应将计时取酬办法作为补充。另一种观点认为，计时取酬的弊端是可能造成管理人拖延破产程序，以获取较高收益，相反，以可供分配财产标的额按比例取酬，可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。

此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由谁制定的情形。