论辩护权对侦查权的制约发展与协调

第一篇：论辩护权对侦查权的制约发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论辩护权对侦查权的制约

叶 青 万世界

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利。保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是保障人权的客观需要，是一国诉讼民主、法治文明的重要体现。赋予辩护律师充分的辩护权无疑可以从外部制约、监督侦查权，促使侦查权法治化、规范化运行，从而有效地保护犯罪嫌疑人的合法权益，彰显刑事司法的民主与公正性。

一、辩护权对侦查权制约的理论基础

(一)权力监督理论

侦查权作为一种公权力，同样遵循权力运行的规律。侦查权作为公权力的一种，具有权力的各种特征，最突出的就是强制性、扩张性、侵犯性以及腐蚀性。侦查权在行使的过程中具有无限扩张的趋势，当其扩张到突破其原有的界限和范围时，就会发生异化，使权力的行使结果与权力设计初衷相违背，最后不但没有达到追究犯罪的目的，而且极有可能不法侵犯公民的合法权益。赋予犯罪嫌疑人以充分的律师帮助权并在侦查阶段保障律师的辩护权，可以对侦查权予以有效的监督，促使侦查权在法制轨道上运行。

(二)人权保障理论

人权保障是国家诉讼民主、法治进步的重要体现。人权保障贯穿于整个刑事诉讼过程，每个人在被人民法院依法宣判之前都被推定为无罪，都依法享有法律规定的各项权利。在侦查制约机制不健全的情况下，侦查机关容易滥用自己手中的侦查权，任意对犯罪嫌疑人的人身自由进行限制、对财产进行强制性处分。辩护权是对抗侦查权的有力武器。

(三)控、辩平等理论

刑事诉讼中，控方和辩方只有平等，才能全面收集证据，更利于发现案件事实真相。律师的参与，是强化犯罪嫌疑人防御权的根本制度。只有律师的帮助，才使得犯罪嫌疑人与侦查机关之间的平衡关系得以很大程度的实现。律师在侦查阶段行使辩护权，可以有效限制侦查权的扩张，增强辩方的力量，实现控、辩平等。

(四)程序正义理论

程序正义是指“要在法律程序本身或者法律实施活动过程本身得到实现的法律价值，它与程序所要形成的结果无关”。正义不仅要实现，更要以人们看得见的形式实现。犯罪嫌疑人及其委托的律师参与到侦查程序中，通过行使辩护权维护犯罪嫌疑人的合法权益，体现了诉讼活动的主体性和诉讼程序的正当性。

二、侦查阶段律师辩护权的运行现状

当前司法实践中，因新《律师法》与现行《刑事诉讼法》没有很好地衔接，在关于律师的会见权、阅卷权和调查取证权三个方面存在冲突，导致律师在侦查阶段的辩护权得不到很好的保障，律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供的法律帮助仍十分有限，律师辩护权仍受到多方面的制约，其主要表现在以下几个方面：

(一)律师在侦查阶段的法律地位不明确

《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，第82条规定:“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”由此可见，自移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人才有权委托辩护人，律师在侦查阶段不具有辩护人的法律地位，也不属于诉讼参与人的范围。

(二)会见难

根据新《律师法》第33条，律师只要凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人。其实这也不是什么新规定，只是恢复到了1997年前的法律所规定的状态而已，但司法实践中律师的会见权仍难以保障。

(三)阅卷权和调查取证权虚化

《刑事诉讼法》和《律师法》均规定律师只有在移送审查起诉之日才有阅卷权和调查取证权。案件发生后最重要的就是收集证据，以防证据的灭失、毁损。但是侦查阶段律师无调查取证权，也无证据保全请求权，这就直接造成其后续防御性辩护活动的“虚置”。

(四)律师执业权利保障不到位

法律规定侦查阶段律师不享有调查取证权，如果律师私自调查取证，不仅其所得证据之合法性受到质疑，而且自身安全还会受到威胁。《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”，《刑事诉讼法》第38条规定辩护人威胁、引诱证人改变证言应追究法律责任。由于法律规定、侦查机关对辩护律师的不信任以及侦查机关的强制侦查权，侦查机关便可以对律师任意追诉。据中华全国律师协会对23个律师伪证罪的案件进行分析，错案率近50%。

三、完善辩护权对侦查权的制约的若干建议

(一)宪法层面赋予犯罪嫌疑人以辩护权

我国《宪法》第24条规定：“国家尊重和保障人权。”第125条规定：“被告人有权获得辩护。”从宪法结构来看，被告人的辩护权规定在“国家机构”一编，而不是“公民的基本权利和义务”一编，国家宪法只承认审判阶段被告人的辩护权，没有重视侦查阶段犯罪嫌疑人的人权保障。辩护权应是公民的基本权利，是法治国家人权的重要体现，它理应贯穿于刑事诉讼的全过程，所以应在宪法的“公民的基本权利与义务”一编中明确规定，被指控有犯罪的人在刑事诉讼的整个过程均享有辩护权。

(二)修改《刑事诉讼法》，使其与《律师法》相衔接

刑事诉讼中只存在控诉、辩护、审判三种职能，每个诉讼参与人都各自承担着不同的职能。律师是受犯罪嫌疑人的委托介入侦查程序的，律师只要接受被控告人的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶段介入，他在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于“辩护人”这一种诉讼参与人。

(三)赋予侦查阶段犯罪嫌疑人知情权

虽然《刑事诉讼法》规定侦查阶段犯罪嫌疑人有获得律师帮助权，但由于犯罪嫌疑人根本无法在第一时间享受此权，甚至其根本就不知道自己还有律师帮助权。所以对绝大多数不懂法律的犯罪嫌疑人来说，其并不知道自己在何时享有何种权利，自己为何根据何法被采取了何种强制措施，从而导致侦查阶段犯罪嫌疑人难以有效地维护自身的合法权益。除了少数例外情形，对于遭到逮捕或拘留或受指控的犯罪嫌疑人，侦查机关有义务迅速告知其有获得律师帮助的权利。为了保证犯罪嫌疑人的辩护权，对于无力聘请律师的犯罪嫌疑人，国家有无偿提供法律援助的义务。侦查机关不履行告知义务时，其通过讯问所得的讯问笔录无效，即不可以在后续程序中被用作指控其犯罪的证据。

(四)赋予律师讯问在场权

应赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时有在场权。律师在场可以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益，制约侦查权，加强辩方的力量，且也利于防止刑讯逼供、诱供等非法取证情况发生。律师在场权可以从以下几个方面来规定：

(1)在场程序。侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人之前，均应告知犯罪嫌疑人有聘请律师在场的权利。如果犯罪嫌疑人要求律师在场，则侦查机关的讯问应立即中止，待辩护律师到场后再行讯问，讯问过程中律师应遵守法律规定的义务。讯问结束后，由律师和犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字。如果犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利，应有犯罪嫌疑人的书面声明。

(2)在场律师的权利和义务。在场律师有提供法律咨询权、对侦查机关讯问的异议权和对讯问笔录的签字权。在场律师还应承担不得干扰正常讯问的义务、对讯问笔录上关于犯罪嫌疑人的隐私有保守秘密等义务。

(3)权利救济。对于讯问过程中在场律师的异议，侦查机关有当场作出书面说明的义务。对侦查机关的答复不服的，在场律师可以向同级检察机关提出申诉，检察机关应在7日内对申诉作出书面处理。侦查机关没有告知犯罪嫌疑人有聘请律师在场的权利的，其所作的讯问笔录无效。讯问笔录上没有律师签字的或者在律师不在场时没有犯罪嫌疑人放弃聘请律师在场的权利的书面说明的，讯问笔录亦无效。

(4)律师在场权的例外。对于紧急情形、涉及国家秘密、恐怖组织犯罪、毒品犯罪、集团犯罪等案件，采取律师在场会妨碍侦查的，可不允许律师在场。但侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之时应履行告知义务，并书面说明不允许律师在场的理由。讯问过程应全程录音录像。

(五)会见权的完善

(1)由于赋予了律师在场权，律师会见犯罪嫌疑人与侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人在时间上就不会有冲突了，但在会见时间上应明确从犯罪嫌疑人被采取强制性措施之时起至律师会见犯罪嫌疑人之时的期限，以防止犯罪嫌疑人被长时间羁押。不可对律师会见次数加以限制。

(2)律师凭“三证”会见犯罪嫌疑人，侦查机关或看守所应予配合，及时安排会见，不得以任何理由拒绝。会见地点在犯罪嫌疑人被采取强制性措施的地方，如看守所、取保候审地或监视居住地。应明确从律师提出会见犯罪嫌疑人到侦查机关或看守所安排会见的时间，以防止无故拖延，给律师会见带来困难。

(3)为了消除犯罪嫌疑人思想上的顾虑，防止侦查人员或看守所人员的干扰和阻挠，从而更好地保障律师与犯罪嫌疑人的交流与协商，立法上应明确不被监听包括不被电子监听，但不排除看守所人员为了监管场所和人员的安全有权在场，其应当在视线范围以内、听力范围以外的距离在场监管。

(4)在律师会见犯罪嫌疑人时，应允许律师全程录音、录像或拍照，一方面有利于收集与固定犯罪嫌疑人的供述作为辩护证据或提出申诉代理控告的依据，另一方面可以保护律师自身安全。

(5)针对特殊案件，在会见上应有所限制，对于涉及国家秘密的案件，必须经侦查机关批准;对于恐怖组织犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、重大走私犯罪等案件，应根据案件性质和影响，由法律对会见次数、时机作出限制。

(6)侦查机关或看守所应依法保障律师会见权不受侵犯，并不得向律师了解会见内容。律师会见犯罪嫌疑人发现其翻供或证人翻证时，有权及时约见侦查机关进行沟通，由律师向侦查机关提出意见，侦查机关应及时予以书面回复。法律应对律师会见权受到侵犯时的救济程序作出明确规定。侦查机关或看守所通过监听所获得的证据一律无效。律师会见犯罪嫌疑人时如果得知其欲越狱、自杀或有重大检举揭发事项时，有义务及时报告侦查机关或看守所。

(六)赋予律师阅卷权和调查取证权

阅卷权对于律师在侦查阶段了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，有针对性地进行法律帮助和辩护有重大意义。对阅卷权可以从以下几个方面来完善：

(1)阅卷时间应以律师介入时间为起点，阅卷地点应在侦查机关内部专设的阅卷室，并有侦查人员陪同，阅卷后，律师和侦查机关应在证明阅卷的文书上签字。阅卷次数应不受限制。

(2)为了保护被害人和证人的人身安全，防止干扰被害人和证人作证的情况发生，在阅卷范围上应所有限制。律师阅卷的范围包括诉讼文书、技术性鉴定材料、犯罪嫌疑人口供、搜查勘验检查笔录以及实物证据等，对被害人陈述和证人证言，辩护律师无权查阅。律师可以查阅、摘抄、复制阅卷范围内的材料。

(3)辩护律师首先向侦查机关提出阅卷申请，侦查机关不同意阅卷或拖延时间的，辩护律师有权向同级检察机关提出申诉，检察机关应在限期内作出书面答复。对于侵犯律师阅卷权而得的证据或行为，辩护律师提出的，法院在审判时应予以排除或宣告无效。

调查取证权是被追诉方的一项“天然性权利”，没有调查取证权，辩方就丧失了防御的基础。辩护律师参与侦查阶段的调查取证，对于发现事实、保证犯罪嫌疑人接受公正审判具有重要意义。因此，应赋予侦查阶段的辩护律师以调查取证权，一方面律师有自行调查取证的权利，另一方面应赋予律师以调查取证申请权和证据保全申请权。具体可以从以下几方面来规定：

(1)为了使侦查机关及时控制犯罪，防止辩护律师过度干扰侦查，对辩护律师的调查取证权应有所限制：律师不得自行或者委托其他机构和人员对罪案现场进行勘验和提取物证;在侦查机关向被害人进行调查、询问前，律师不得调查、询问被害人。

(2)辩护律师提出调查取证或证据保全申请的，侦查机关应在合理期限内予以审查，作出书面决定并说明理由。侦查机关进行调查或证据保全时，律师有在场权。对于侦查机关不同意申请的决定，辩护律师有权向同级检察机关提出申诉。

(3)删除《刑法》第306条，修改《刑事诉讼法》第38条的规定，以切实保障侦查阶段辩护律师的调查取证权，从法律上保障控、辩双方享有平等的诉讼地位和法律利益。

四、结语

以辩护权来制约侦查权可以防止侦查权的滥用，促进控、辩平等，实现侦查权的优化配置。侦查阶段律师扩权有利于改变落后的“由供到证”的侦查模式，促进侦查机关观念的更新和侦查技术水平的提高，推动侦查法治化与规范化，更有利于完成惩罚犯罪、保障人权的神圣使命。

第二篇：的重构论检察机关职务犯罪侦查权制约机制

论检察机关职务犯罪侦查权制约机制的重构

张兆松

【摘要】现行检察机关职务犯罪侦查监督机制对于职务犯罪侦查工作起到了一定的监督作用，其缺陷主要表现在：监督法律规范的欠缺性、监督范围的狭窄性、监督效果的有限性、上级监督的形式性和外部监督的软弱性等方面。改革和完善我国职务犯罪侦查监督机制的目标是建立具有中国特色的职务犯罪侦查监督机制。职务犯罪侦查权制约监督机制包括内部制约监督机制和外部制约监督机制。外部监督制约机制包括：

1、审判机关的权力制约机制，检察机关自侦案件逮捕批准权应由法院行使。

2、犯罪嫌疑人、辩护律师的权利监督制约机制。以律师法的实施为契机切实保障侦查阶段辩护权的实现，建立讯问律师在场制度，建立犯罪嫌疑人、辩护律师的权利救济机制。

3、人民监督员的权利监督制约。完善人民监督员的选任，提高人民监督员表决意见的效力，完善人民监督员的监督方式，扩展人民监督员的监督范围，完善人民监督员的监督保障措施。内部监督制约机制包括：

1、强化内部纵向制约监督机制。完善查办职务犯罪工作备案审查制度，坚持和完善撤销案件、不起诉的报批制度，建立复议制度。

2、完善同级内部制约监督机制。完善检委会制度，强化检务督察制度。

十七大报告指出：“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”在司法职权的优化配置过程中，如何按照中央的要求，积极构建职能明确、分工合理、制约有效的司法权运行机制是当前司法改革中要重点研究解决的问题之一。我国检察权的宪法定位为法律监督机关，检察权的权力体系主要包括职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权三大部分。随着司法改革的逐步深入，检察机关面临着不少人提出的“谁来监督监督者”的诘问，尤其是职务犯罪侦查中存在的权力滥用、侵犯人权以及办案质量不高等问题，给人以检察机关的职务犯罪侦查权没有“监督制约”的印象。因此如何构建科学合理的职务犯罪侦查监督约束机制，更好地防止权力滥用，具有重要的理论价值和现实意义。

一、现行检察职务犯罪侦查权的监督制约机制

根据我国法律规定，职务犯罪由人民检察院直接立案侦查。多年来，检察机关的职务犯罪侦查对于打击犯罪，促进廉政建设，保护国家和人民的利益，保障公民的人身权利和民主权利，维护社会稳定起到了重要作用。九十年代以来，随着对检察机关职务犯罪侦查权的质疑和加强对检察机关职务犯罪侦查权的制约的呼声，最高人民检察院开始着手职务犯罪侦查权制约机制的建立。加强职务犯罪侦查权制约机制的构建始终是检察改革的重要内容之一。2005年9月最高人民检察院《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》更是明确提出，今后三年检察改革的主要任务之一是“完善检察机关接受监督和内部制约的制度，保障检察权的正确行使。”现行检察职务犯罪侦查权的监督制约机制主要表现在：

(一)内部监督制约机制：

1、侦、捕、诉分工制约机制。人民检察院对贪污贿赂、渎职侵权等犯罪案件的受理、立案侦查、审查逮捕、审查起诉等工作由不同内设机构承担，实行分工负责、互相配合、互相制约。审查逮捕部门承担对人民检察院直接受理侦查的职务犯罪案件的犯罪嫌疑人是否决定逮捕的审查工作，公诉部门承担对人民检察院直接受理侦查的职务犯罪案件的犯罪嫌疑人是否提起公诉。同时实行不同的分管检察长负责制，检察长统一领导检察院的工作，分管侦查工作的检察长不得同时分管侦查监督和公诉工作。

2、控告申诉部门的制约。案件线索由举报中心接受和处理，并移送侦查部门。举报中心统一受理、管理人民检察院直接受理侦查的职务犯罪案件线索，对举报线索决定不予初查或者初查后决定不予立案的，侦查部门应当回复举报中心。立案由侦查部门经过初查后决定，不论是否决定立案都应将案件处理情况和初查案卷移送举报中心。

3、监所检察部门的制约。侦查部门应当将决定、变更、撤销逮捕措施的情况书面通知本院监所检察部门。监所检察部门负责对是否超期羁押的审查，对侦查部门在办案中违反法定羁押期限的情况，有权提出纠正意见。

4、上级检察机关的制约监督。省级以下检察院对直接受理侦查案件决定立案或者逮捕的，应当按照有关规定报上一级检察院备案审查。省级以下检察院对职务犯罪案件拟作撤销案件、不起诉决定的，应当报请上一级人民检察院批准。此外，内部制约监督机制还包括本院财务部门的制约及纪检、监察部门的制约监督等。

(二)外部监督制约机制：

1、审判机关的监督制约。审判机关的制约是指人民法院通过审理案件对职务犯罪侦查过程中形成的证据进行实体和程序审查，对以刑讯逼供等非法手段获取的证据予以排除，或者

对其他非法证据要求补强，或者宣告无罪，以督促侦查人员严格执法，文明办案。

2、犯罪嫌疑人及其辩护律师的监督制约。刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段享有聘请、会见律师，申请取保候审、要求解除强制措施等权利。对侦查人员侵害犯罪嫌疑人权利的行为，犯罪嫌疑人可以申诉或控告。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

3、人民监督员的监督制约。为了维护司法公正，最高人民检察院从2003年9月开始，对检察机关查办职务犯罪案件实行人民监督员制度。人民监督员由机关、团体、企业事业单位和基层组织经民主推荐、征得本人同意、考察后确认。人民监督员对检察机关查办职务犯罪案件实施监督，监督的重点是“三类案件”和“五种情形”。[1]这一制度是检察机关在探索接受人民群众参与检察工作、监督检察工作、维护司法公正、提高办案质量的一个重要举措。

由于职务犯罪侦查工作实行了较为严格的监督制约机制，尤其是检察机关内部对职务犯罪侦查形成了一套比较完整的制约规范，近年来，职务犯罪侦查人员违法违纪现象得到了一定程度的遏制，职务犯罪侦查水平和办案质量都有明显提高。2004年，全国检察机关职务犯罪侦查队伍中的违法违纪案件比上年下降20%，2005年同比下降26%，2006年又下降1.2%。[2]近5年来，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人。除正在侦查、审查起诉和审判尚未终结的以外，在上述涉案人员中，已被判决有罪的达到116627人，比前5年上升了30.7%，2007年有罪判决数与立案数的比率比2003年提高了29.9个百分点。2003年以来，检察机关立案侦查职务犯罪案件的撤案率、不起诉率持续下降，2007年的撤案率、不起诉率分别比2003年下降了3.4和8.4个百分点。[3]

二、现行检察职务犯罪侦查权监督制约机制的缺陷

现行职务犯罪侦查监督机制总体来说对职务犯罪侦查起到了一定的监督作用。但我们必须清楚地看到，现行职务犯罪侦查监督制约机制还存在不少问题，主要表现在：

1、监督法律规范的欠缺性。修改后的刑事诉讼法，虽在刑事诉讼法原则中规定了“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，并专节规定检察院直接受理的案件的侦查制度，但在仅有的5个法条中根本没有提及自侦案件的监督问题，相关法律也没有明确规定对自侦部门的侦查活动进行侦查监督。现行职务犯罪侦查权的监督制约机制主要是依靠检察机关自身制定的司法解释及司法性文件予以创制的，这就存在着制约监督规范制定过程不科学、内容不合理以及规范内容效力低等问题。这也是多年来导致民众对检察职务犯罪侦查权制约监督机制质疑之声不断的主要原因。

2、监督范围的狭窄性。在侦查阶段，自侦部门除逮捕犯罪嫌疑人必须提请侦监部门批准外，其它涉及公民人身权利、财产权利的强制性措施，如拘留、搜查、扣押、冻结、查询等，都未纳入到侦查监督范围。许多内容还是侦查部门自己决定自己执行，没有实行决策者与执行者相分离的原则。针对立案监督，刑事诉讼法仅把公安机关列为立案监督的对象，而把检察院自侦案件的立案排除在外。

3.监督效果的有限性。高检院制定的刑事诉讼规则中规定，检察机关内部发现自侦部门侦查活动中有违法行为时，可以提出纠正意见，而对于“纠正意见”提出的方式和效力均无规定，也未明确自侦部门拒不纠正错误时的法律后果。再说，自侦案件的立案、提请逮捕均由同一检察长和检察委员会审查批准。这些因素的存在，造成此种内部监督的效果非常有限。

4、上级监督的形式性。尽管最高人民检察院制定的司法解释对备案审查作了比较具体的规定，但事实上，上级检察院的备案审查作用不大。不少领导对备查工作的重要性认识不足，对备案审查制度的法律地位认识不明确，备查职能作用发挥不足，使备查工作基本上流于形式。

5、外部监督的软弱性。外部监督的软弱性主要表现在：(1)刑事辩护权难以形成对职务犯罪侦查权的有效制约。虽然法律上明确规定了犯罪嫌疑人、辩护律师的各种权利，但是在实践中，犯罪嫌疑人和辩护律师的权利没有得到有效保障，突出表现在会见难、调查取证难、阅卷难、自身执业保障难和申请取保候审难等方面。(2)人民监督员的监督作用没有得到充分发挥。从实效看，人民监督员的监督工作在不少地方并没有取得实质性进展。

三、检察职务犯罪侦查权的监督制约机制的重构

现代法治国家的特征之一，就是立法者每授予一项权力，必须同时设置相应的权力制约机制，以保障权力与权力或权力与权利之间的制约与平衡，防止权力的滥用。党的十七大报告明确指出要“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行”，并强调“用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”。改革和完善我国职务犯罪侦查监督机制的目标应当是建立具有中国特色的职务犯罪侦查监督机制，即立足于我国宪政和基本国情，创建既具有中国特色，又符合世界司法发展规律的，科学、公正、高效的现代职务犯罪侦查监督机制。

检察机关职务犯罪侦查权制约监督机制包括内部制约监督机制和外部制约监督机制。内部制约监督机制包括同级检察院的内部制约监督机制和上下检察院之间的纵向制约监督机制。外部监督制约机制主要包括外部权力监督和权利监督两个方面。外部权力制约监督在法律层面上包括国家权力机关(人大)对职务犯罪侦查权的监督以及人民法院对职务犯罪侦查权的制约;[4]在权利监督制约层面，则主要包括犯罪嫌疑人、辩护人的防御性权利和救济性权利对职务犯罪侦查权的制约以及人民监督员的社会权利监督。

(一)职务犯罪侦查权外部监督制约机制

1、审判机关的权力制约机制

对国家权力的制约和监督，其前提是合理分权。没有合理分权，就无所谓对权力的制约和监督。审判机关的制约机制主要是要建立司法审查机制。笔者认为，在所有刑事侦查措施中，逮捕是最严厉的一种强制措施。所以，对侦查权的监督制约，首先必须解决对逮捕的监督制约。逮捕制度的核心问题是逮捕的批准、决定权。关于该问题，学者提出了以下几种方案：[5]第一种方案是，由法院来批准或决定逮捕，即对逮捕及羁押实行司法审查，由处于“中立和超然”的第三方，采用严格审查的方式决定是否逮捕犯罪嫌疑人。第二种方案是，保留检察机关对公安机关管辖案件的批捕权，但检察机关自侦案件的批捕权由上一

级人民检察院来行使。第三种方案是，保留检察机关对公安机关管辖案件的批捕权，但检察机关自侦案件的批捕权由法院来行使。

笔者赞同第三种方案，检察机关自行侦查的职务犯罪案件逮捕批准权应由法院行使。理由是：(1)目前，我国理论界通常认为中国审前羁押中缺乏中立司法机构参与，因而导致审前羁押处于失控状态。客观上说，这种观点有其合理性，但失之偏颇。因为这种观点是完全按照西方三权分立宪政制度和司法制度标准来审视我国现行审前羁押程序的。不可否认，我国审前羁押的司法审查制度存在不少问题，但我们不能否认或无视我国检察机关作为司法机关之一，以法律监督地位参与审前羁押司法审查活动的客观存在。保留检察机关对公安机关侦查案件的批准逮捕权是符合我国目前司法体制和权力制约原理的。(2)自侦案件逮捕批准权由法院行使符合宪法精神。有的学者认为，从逮捕构造的合理性看“由中立的司法机关即人民法院行使审查批准逮捕的权力，应是我国刑事司法改革的方向。但是，从我国现在的情况看，由于宪法关于逮捕权有明确规定，取消人民检察院批准、决定逮捕的权力是违反宪法规定的。”[6]笔者认为，这一观点值得商榷。宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”从上述规定看，人民检察院具有逮捕的批准权和决定权，而人民法院也享有逮捕决定权。因此，保留检察机关对公安机关管辖案件的批捕权，而将检察机关自侦案件的逮捕决定权由法院行使，并不违背宪法精神。在不违背宪法原则的前提下，我们完全可以对某些问题在现行宪法规定的基础上作一些拓展性的改革。(3)由法院行使自侦案件的批捕权有利于实现权力制约。职务犯罪案件由检察机关自己决定逮捕和起诉，缺少了一个中立的专门机关负责审查批捕不符合“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则。而将自侦案件的批捕权由法院行使，就使法院与检察机关之间形成相互制约的法律关系，有利于体现“任何人不能做自己案件的法官”的权力制约原理。(4)由法院行使自侦案件的批捕权更有利于实现程序正义和诉讼目的。法官在刑事诉讼中对控辩双方保持中立态度，这种态度更有利于公正地把握批捕权的运作，既可以有效的防止将无辜的公民纳入到刑事诉讼中来，又可以最

大限度地防止侦查机关滥用国家权力的现象发生。在实际操作中，法院由于没有利害关系而更倾向于严格把握逮捕条件，从而更有利于实现控制犯罪与保护人权的双重诉讼使命。

2、犯罪嫌疑人、辩护律师的权利监督制约机制

为了防止职务犯罪侦查人员滥用权力，保护犯罪嫌疑人的人权，应当赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利和权利救济途径。

(1)以律师法的实施为契机，切实保障侦查阶段辩护权的实现

2007年10月28日全国人大常委会第30次会议修订的《中华人民共和国律师法》已于2008年6月1日起施行。律师法的修订，为解决律师执业中长期存在的会见难、阅卷难、取证难等问题，规定了一些新的措施：第一、律师在侦查阶段取得了会见犯罪嫌疑人的主动权。第二、律师在侦查阶段取得了与犯罪嫌疑人自由交流的权利。第三、律师在侦查阶段取得了调查取证权。第四、辩护律师在审查起诉阶段具有查阅、复制案卷材料权。律师法的修改，为律师在刑事诉讼领域依法执业更好地发挥职能作用提供了必要的法律保证，同时也对职务犯罪侦查工作提出了新的挑战。检察机关职务犯罪侦查部门应当以积极的态度，从国家民主法治建设的高度来认识律师法修改的积极意义。从律师法的实施角度来看，关于会见权、阅卷权、调查取证权等规定都与现行刑事诉讼法有冲突。如果法律效力高于律师法的刑事诉讼法仍保持原状，那么新律师法的这些规定都将无法充分实现。所以，一方面，要抓紧修订刑事诉讼法，以保证刑事诉讼法与新修订的律师法在相关规定上的一致性。另一方面，即使刑事诉讼法修改了，律师的会见权、阅卷权、调查取证权的贯彻落实也还需要进一步制定有关实施细则，以强化权利的可操作性。比如在落实会见权方面，需要进一步明确以下内容：一是什么时间会见(律师在检察机关讯问或者对犯罪嫌疑人采取强制措施后多长时间可会见);二是会见手续办理，如到看守所会见，除了出示“三证”，是否还需要出示办案单位的证明文件等;三是律师会见多长时间及会见次数;四是侦查讯问与律师会见时间冲突的解决等。

(2)建立讯问律师在场制度

我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师，但是没有规定讯问犯罪嫌疑人时律师必须在场，新的律师法也对此没有作出规定。为了防止刑讯逼供现象和冤假错案的发生，有必要建立侦查审讯时律师在场制度。律师在场制度是指在侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时，赋予律师在场权，以增加侦查活动的透明度，保证侦查程序的正当性。在场律师享有以下各项权力：第一，了解案情权。即在场律师享有旁听讯问，查阅文书，从而全面了解案件情况的权利;第二，审讯监督权。即监督侦查人员审讯行为是否合法的权利，以及保障犯罪嫌疑人自愿供述的权利;第三，提出意见权。即律师发现侦查人员在讯问过程中有违法违规行为，影响犯罪嫌疑人自愿供述的，可以当场向讯问人员提出;对其它不当行为，不需要当场提出的，可以在讯问结束后向侦查部门负责人或分管检察长提出;第四，阅读签名权。律师有权阅读讯问笔录，如果认为审讯程序合法，犯罪嫌疑人供述真实自愿，对审讯程序没有异议，有权在笔录上签名。实践中犯罪嫌疑人经过律师在场讯问后，很少出现在审查起诉、审判阶段翻供的现象，提高了诉讼效率，达到了良好的社会效果。如宁波市北仑区人民检察院从2005开始在反贪部门尝试推行讯问律师在场制度，经过实践，已取得良好效果。

(3)建立犯罪嫌疑人、辩护律师的权利救济机制

在基本的权利救济机制都没有建立的情况下，继续扩大犯罪嫌疑人、律师辩护权利的外延和范围，最多只是在法律上列举更多“权利条款”的效果，而不会给犯罪嫌疑人、律师带来辩护环境和辩护效果的实质性改善。律师法的修订，关于律师权利的保护方面体现的仍然是在进一步地增设权利，而不是建立权利救济机制。鉴此，在刑事诉讼法修改时，应当从法律后果以及权利救济途径等方面加以完善，以保障犯罪嫌疑人、辩护律师权利的行使。法律后果包括程序性后果和实体性后果两方面内容。前者是指对案件程序的影响，比如是否导致程序无效等;后者是指对案件实体的影响，如证据能否作为定案的根据等。刑事诉讼法应设专条规定，对所有强制性侦查措施，犯罪嫌疑人及其辩护律师都有权向法院申诉，要求法院对这些强制性侦查措施的合法性进行司法审查，并对那些已被确定为违反法律规定的强制性侦查措施采取程序性制裁措施。

3、人民监督员的权利监督制约

人民监督员制度的建立是由最高人民检察院出台内部规定建立起来的，目前还没有明确的法律依据。但是，人民监督员制度不是检察院的“内部”制度，应当由全国人大统一进行立法，使其规范化、制度化。通过修改《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》，增加人民监督员制度的内容。只有在相关法律中规定人民监督员的产生方式、监督范围和职责，人民监督员制度才能成为法定的检察体制的一部分;只有在《刑事诉讼法》中规定人民监督员的工作方式和相关程序，人民监督员工作才能形成新的诉讼机制，进而为保障司法公正发挥更好的作用。

(1)完善人民监督员的选任。拓宽人民监督员的选任范围、明确规定人民监督员业务素质的标准、改革人民监督员的选任程序。人民监督员选任时要兼顾专业性和代表性，既必须具有一定的法律知识能够胜任监督工作，又必须有较丰富的社会经验和较高的社会威望。在人民监督员的选任方式上，目前，有的由侯选人所在单位确认后检察机关认可;有的由检察机关考察确认;有的由检察机关与推荐单位协商确定;有的由当地党委组织部门考察推荐，由人大常委会批准或者备案;有的是检察院与推荐单位商定后报人大常委会批准或者备案。根据现行规定，人民监督员最终由检察长颁发人民监督员证书。这在一定程度上说明，检察机关可以选择人民监督员。让被监督者拥有选择监督者的权力难免会影响到监督者的监督力度。人民监督员制度是我国司法改革的一项重要内容，应由国家立法机关来统筹安排。具体而言，人民监督员的选任程序可从确定人民监督员的审查部门、建立人民监督员身份公示制度、实行选举任命和建立人民监督员罢免制度等方面予以完善。根据我国实际情况，人民监督员的产生可以采取个人申报和人大选举相结合的形式。任何符合人民监督员条件的公民都可以申报人民监督员，由人大法工委进行资格审查，并征求检察机关的意见，然后由各级人大选举产生一定数量的人民监督员，由人大颁发证书。由此提高人民监督员的监督地位，切实地履行职责。

(2)提高人民监督员表决意见的效力。人民监督员表决意见最终决定权仍然在检察机关，监督实效难以保证，并会引起打击人民监督员监督积极性的消极后果。笔者认为，应该尽可能地减少对人民监督员表

决意见的再议环节，通过检察机关的内部程序将表决意见转化为具有法律效力的决定，或在检察委员会的决议与表决意见不一致时，由检察长递交当地人大常委会讨论决定，以赋予人民监督员表决意见的强制性效力。

(3)完善人民监督员的监督方式。目前人民监督员的监督方式采取是事中监督与事后监督的结合。如对逮捕属于事后监督，对撤销案件、不起诉案件的监督属于事中监督。同步监督会带来两个问题：一是人民监督员进入检察机关做出司法决定的过程，必然会侵犯检察权的独立行使;二是对拟撤销案件的监督，其审查的期限最长可以是一个月，如果确属应该撤销案件，犯罪嫌疑人的权利会受到侵害，特别是被羁押的犯罪嫌疑人，受到了不应有的羁押。笔者认为，人民监督员的监督方式宜采取统一事后监督的方式。这样既可以避免人民监督员与检察机关独立行使检察权的法律规定相冲突，也可以及时保护犯罪嫌疑人的合法权益，事后的监督渠道同样能够达到制约、监督检察机关司法决定的效果。

(4)扩展人民监督员的监督范围。目前，人民监督员监督对象只限于检察机关查办的职务犯罪案件中的立案、撤案、逮捕和不起诉决定等，监督的案件范围较小。人民监督员监督的案件范围过小，就难以实现对职务犯罪侦查权行使的有效监督和制约，也难以体现检察机关接受社会监督的决心和诚意;如果监督过宽，则不符合效率原则和程序经济原则。在我国目前法治资源相对不足的情况下，笔者认为，至少应将所有侦查强制措施纳入人民监督员的监督范围。

(5)完善人民监督员的监督保障措施。当人民监督员办事机构受理监督事项后，检察机关的职能部门必须担负起如实报告的义务，并提供相关的法律文书、卷宗材料、咨询等，否则要承担相应的责任;人民监督员办事机构逾期不予办理，或有瞒报情形的，应追究相关责任人的责任。同时，进一步规范和细化监督的程序，使人民监督员的监督更具操作性、规范性。

(二)职务犯罪侦查权内部监督制约机制

1、强化内部纵向制约监督机制

(1)完善查办职务犯罪工作备案审查制度。2005年11月最高人民检察院颁布了《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定(试行)》(以下简称“《备案规定》”)。该《备案规定》只是原则性地规定了人民检察院直接受理侦查案件立案实行备案审查的有关内容。从备案审查实践看，有很多具体环节难以操作，如上级人民检察院在审查备案材料过程中，通过什么渠道向下级人民检察院了解案件事实、证据和适用法律等问题?对于除“应立未立”、“立案错误”这两种情况之外的其他问题，如涉及定性、管辖、适用法律等问题应如何处理?等均无规定。完善备案审查制度，应从以下几个方面入手：一扩大备案的范围，所有的案件，不管反贪污贿赂案件还是渎职侵权案件，也不论是否为大案要案，都应向上级检察机关备案;二扩大备案的内容，除了现行的立案侦查、侦查终结、处理结果备案外，线索受理和初查以及所有侦查强制措施的适用都要报上级院备案。三明确备案的期限，对于不立案、立案、采取强制措施、结案每个环节的决定一旦作出，应当在法定期限内报告上一级检察院。四明确上级检察院备案审查的责任。上级检察院应当在法定期限内审查，并作出是否同意下级检察机关的决定，逾期不予审查或因审查工作不到位造成后果的，应根据相关规定给予纪律处分。

(2)坚持和完善撤销案件、不起诉的报批制度。2005年9月最高人民检察院颁布了《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定(试行)》。根据这一规定，省级以下检察院对职务犯罪案件拟作撤销案件、不起诉决定的，应当报请上一级人民检察院批准。实践证明，这一制度有助于加强上级人民检察院对下级人民检察院办理自侦案件工作的领导和监督。对当前报批中存在的一些问题(如上级检察院对报批案件应作出什么形式的批复?批准或者不批准的具体标准如何把握?在报批过程中下级检察院应享有哪些义务和权利?等等)可以通过进一步完善内部规定予以解决。

(2)建立复议制度。《备案规定》中规定，对于发现的应立未立、立案错误这两种情况应以“书面通知下级人民检察院纠正，或者由上一级人民检察院直接做出相关决定，通知下级人民检察院执行。”“下级人民检察院应当执行上一级人民检察院的决定，并在收到上一级人民检察院的书面通知或者决定之日起五日以内，将执行情况向上一级人民检察院报告。下级人民检察院对上一级人民检察院的决定有异议的，可以在执行的同时向上一级人民检察院报告。”但并未具体规定如果基层院与上级院认识存在分歧，下级院对上级院的相关决定存在异议的情况应该怎样处理。《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定(试行)》也存在类似的问题。为了更好地提升自侦案件的质量，也为了使下级院更有效地执行上级检察院的决定，建议增加规定：“如果下级院不服上级院的相关决定，可以在7日内提请复议，上级检察院经复议认为确有错误的，应当及时纠正。”

2、完善同级内部制约监督机制

(1)完善检委会制度。检察委员会是检察机关内部的最高议事机构和最高决策机构。目前，检委会成员除了正、副检察长，党组成员以及部分业务部门负责人组成外，许多长期不办案、不熟悉检察业务的综合部门领导也成为检委会委员，参与重大案件的讨论和决策，直接导致检委会议事质量不高，成为体现资历和待遇的行政化部门。2003年以来，最高人民检察院一直在积极探索检察委员会改革。为了提高检委会议事能力，曾经提出了三条路径，第一条是建立检委会办公室。这一思路已经在全国推广实施，取得了积极的效果，但也受制于人才、编制等因素，难以解决根本问题;第二条是建立“检察官咨询委员会”，服务对象主要是主诉检察官。但由于主诉检察官制度没有发展到预期的阶段，这一改革设想就失去了前提和基础;第三条是设立专业委员会，如刑事专业委员会和民事行政专业委员会，但是它与检察机关目前的工作格局不对称，也与有关检委会的现行法律存在一定的冲突。[7]笔者认为，就改革方向来说，检委会应当是一个能够充分承担检察业务研讨和决策职能，具有专业性、权威性、规范性的内部机构。但在现行检委会结构难以进行根本性改变的情况下，实行“小检委会制度”(检委会专家咨询小组)具有现实意义。即在检委会的领导下，从业务部门中通过严格考核选拔出若干名业务骨干组成的一个兼职性专业咨询机构，由检委会专职委员主持或者担任组长，受检委会领导，向其负责。该专业咨询机构的主要任务是对拟提交检察委员会研究的重大案件提出事实认定和法律适用上的参考性意见，对拟决定讨论的涉及检察业务建设方面的重大议题进行论证，提出建设性意见，为检委会的正确决策提供服务。

(2)完善检务督察制度。2005年高检院制定的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，明确提出了建立检务督察工作制度的要求。2007年10月出台的《最高人民检察院检务督察工作暂行规定》，对检务督察的原则、职责、权限、督察的主要内容、方式等作出了明确规定。检务督察制度，是检察机关强化内部监督制约机制，完善对检察权行使的监督制约的一项重要举措，其核心在于规范检察机关的执法行为。在检务督察中，采取明察、暗访等多种形式进行监督检查、能够及早发现、纠正和解决依靠其他办法、其他模式难以发现和解决的问题，起到防微杜渐、防患于未然的作用，是检察机关内部监督体系不可或缺的重要一环。这一制度具有动态性和警示性，强化了检察机关内部监督的刚性和力度。在推行检务督察中，要建立高效率的执法投诉、复议机制，检察机关接到当事人和其他公民、组织针对检察人员在执法办案过程中的违法行为提出的投诉后，必须在规定期限内迅速处理，并向投诉人书面告知处理结果。投诉人不服投诉处理的，可以向作出处理投诉决定的上一级检察机关申请复议。

第三篇：论反垄断与经济民主发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论反垄断与经济民主

论反垄断与经济民主

作 者

朱春燕

摘 要：

经济民主以经济自由和经济平等为主要内容，要求市场参与者自由竞争和公平竞争，是市场经济的内在要求。但是，随着市场经济的发展，竞争日益激烈，垄断不可避免地产生，为了市场经济的有序运行和健康发展，反垄断对于市场经济的建立和完善是非常必要的。反垄断以经济民主在市场领域的要求和体现作为其主要内容，经济民主需要反垄断的规制，反垄断的最终目的是为了实现经济民主，反垄断与经济民主是对立统一的。关键词： 垄断 反垄断 经济民主 对立统一

一、垄断及反垄断的主要内容

在经济学领域，垄断是指少数大公司、企业或者若干企业的联合独占生产和市场。它们控制一个甚至几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额的垄断利润。

在法律领域，垄断是在市场运行过程中，限制和排斥或控制自由竞争和公平竞争的，具有违法性和社会危险性特征的一种经济行为。具体而言：

（一）垄断是一种排斥和控制竞争活动的经济力量，这是垄断最基本的性质。

所谓排斥，是指在一定的交易领域内，垄断者使其他企业公司和经济组织的经济活动难以正常进行，从而把他们从市场上驱逐出去的行为。所谓控制，是指垄断者对其他企业公司和经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺他

1们在经济活动中的自由竞争的行为。垄断的排斥和控制力量，给竞争者进入市场造成困难，所以垄断必然削弱竞争的火力和效率。从这一角度讲，垄断是自由竞争的对立物，是自由竞争和经济民主的否定和破坏力量。

（二）垄断代表的是一种根据某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。

垄断者往往采取合谋性协议，形成协议垄断的垄断形式，安排和协同行动，形成联合力量，对局外企业和中小企业的经济活动加以限制，以实现其稳定的经济统治。

（三）垄断者谋取经济利益，是依靠对市场的操纵和独占实现的。

垄断者通过滥用市场有利地位和过度集中的经济力量，以独占或操纵市场，形成滥用经济优势地位的垄断形式，获取高额利润。垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍资源的合理配置，严重影响市场经济功能的发挥和健康发展，削弱了市场对资源配置的基础性作用。

垄断以市场的独占地位为标志，它的弊病显而易见，它排除市场经济的自由竞争和公平竞争，为了市场的有序运行和健康发展，反垄断势在必行。“反垄断是对市场上可能产生的垄断进行控制，以及对市场上现有的垄断进行监督，防止它们滥用市场支配地位。”①（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第225页）针对垄断以上的三个特征和性质，反垄断的主要内容是，第一是禁止卡特尔，即禁止企业通过订立协议的方式而排除和限制其他竞争者；第二是控制企业合并，即对企业的合并和联合进行一定的限制，以防止某些企业通过合并来限制排斥其他竞争者；第三是禁止滥用市场支配力量，“企业在竞争中通过合法方式取得了市场支配地位的企业，原则上可以与其他企业相同的方式参与经济交往。即是说，它们有权要求交易自由，特别是合同自由。然而，如果它们滥用其市场支配地位，实施反竞争的行为方式，那就是滥用了这种自由。私法自由的合法基础是竞争，如果竞争被排除了，自由就失去了其合法性。”①（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第238页）因此，禁止企业滥用其市场支配地位当然成为反垄断的主要内容之一，这被称为反垄断法的三大支柱之一。

当然，如果行政主体滥用和超越行政权利，限制、妨碍或排斥市场竞争者，包括不适当地参与市场交易，破坏公平竞争，也包括在行使规制市场职能时不适当地限制市场主体的自主经营，相对上述的经济性垄断，这种限制行为被称为行政性垄断。行政性垄断必然侵害了市场主体的合法经营权，也必然破坏民主统一的市场经济。为

了市场经济的统一和经济民主，反垄断的主要内容也当然应该包括行政性垄断。

二、经济民主是市场经济的内在要求

竞争是市场经济的核心，市场经济的就是竞争性经济。没有竞争，市场就没有活力。竞争机制崇尚“优胜劣汰，适者生存”，即竞争会淘汰失败者，壮大优胜者，从而导致企业经济力趋于集中在某些优胜的大企业手中。但是，“如果少数人手中的经济实力显著集中，它便具有威胁民主社会的危险性。”②（[美] 科恩：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1994年版，第118页）可实行市场经济必然会产生企业经济力的集中，这就需要运用民主的方法、民主的原则来对企业的这种经济力集中加以制约。“如在经济领域内民主受到排斥，在其他领域内民主会更易于受到限制或排斥。”③（应克复：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第593页）于是，市场经济对民主提出了新的要求，要求民主由政治领域向非政治领域延伸。换言之，经济的民主化是市场经济的内在要求，本质上市场经济就是民主经济。可是，何为经济民主？

“经济民主是民主从政治领域向非政治领域延伸，是市场经济的内在要求。”④（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第579页）在政治领域，“少数服从多数，并保护少数”是民主的基本内涵。其中，“少数服从多数”建立在自由表达意见的基础上，“保护少数”意味着平等对待，可以说，自由和平等是民主的两大支柱。美国李普森教授也认为，民主程度就是尽可能使其人民同时获得更多的自由和最多的平等的政治制度。自由是民主的积极方面，体现着民主化的程度。民主化程度越高，自由的享有也就愈充分；平等是民主的消极方面，它说明自由并不是不受限制的，在享受自由的时候不得牺牲他人的平等。同样，经济民主也以经济自由和经济平等为其主要内容，以适应市场经济的要求。

经济自由是指竞争者在市场经济中的经济活动不受他人强制，但是在每个市场参与者都只顾及无限的追求自己利益时，优胜劣汰，企业经济力将会过度地集中在某些优胜的大企业手中，完全的自由便会导致市场秩序的混乱，因此经济平等的存在就顺应而出。在尊重自由竞争的同时对其进行一定的限制，在追求个人利益的同时不得损害他人的平等利益，以此来限制企业经济力量的过度集中和维持有序的市场秩序。因此，经济民主是发生在经济领域的民主，它既强调市场经济对竞争者自由竞争的保护，又对经济力过度集中进行一定程度上的限制，促进市场经济的健康有序发展，在这一点上，经济民主与反垄断不谋而合。

三、反垄断与经济民主是对立统一的，两者相辅相成（一）反垄断是对经济民主的有限限制

经济民主是市场经济的内在要求，经济自由是经济民主的主要内容之一。经济自由是指经济活动，包括投资、就业、消费等不受他人强制。对于参与市场竞争的竞争者而言，就是要求能够最大限度追求利益的自由竞争。自由竞争和公平竞争是市场经济的最基本规律，也是市场经济的基本要求。但是，随着市场经济的发展，竞争日益激烈，优胜劣汰规律的作用日渐显露，经济力开始向少数大资本企业集中，经过一定时期的积累，便形成了典型意义上的经济垄断。如此看来，垄断似乎是经济自由发展的必然，是自由竞争的结果。“然而，垄断是竞争天敌。”①（种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2002年版，第309页）垄断所带来的不仅仅是人们无法竞争，市场失灵，而且更深层次而言，它破坏和制约人类社会的生存和发展的能力。届时，如果放任垄断，那么何来市场经济的有序竞争和经济的民主？换言之，经济自由并不意味着经济活动不受限制，不受限制的经济自由势必导致经济自由本身的破坏，更不可能实现经济民主。因此，为了保护经济民主，利用反垄断对经济自由进行一定的限制是很有必要的。

（二）经济民主的市场要求与反垄断的主要内容是统一的1．经济民主在市场领域的要求和体现之一是反对来自政府的不适当强制，包括不适当地参与市场交易，破坏公平竞争，也包括在行使规制市场职能时不适当地限制市场主体的自主经营。行政权力是否支配和左右经济生活，它的行使是否受到必要的控制，经济个体是否存在着自由生存空间是衡量经济生活中是否存在经济民主的要素之一。行政权力支配经济生活表现在垄断形式上就是行政性垄断，这是反垄断的重要核心之一。在行政权力支配一切的环境下，无经济民主而言。

2．经济民主在市场领域的要求和体现之二是同一行业或不同行业之间竞争主体的多元性。某一个行业、某一种产品或服务领域是否有相当数量的同业竞争者，即竞争主体是否呈现多元化是衡量经济生活中是否存在经济民主的又一要素。经济民主的这种要求表现在反垄断上就是对于企业联合垄断形式的限制，市场竞争中垄断者往往采取协议的方式排斥、限制和妨碍竞争，形成协议垄断的垄断形式，安排和协同行动，形成联合力量，对其他参与者的经济活动加以限制。禁止限制性协议、决议或者协同行为，即指经营者通过合同、决议或者协调一致的行为，共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。保持市场的自由竞争和竞争的多元化，就必须依靠反垄断的力量。“没有这种竞争的多元化，就会形成规模垄断，破坏经济民主。”②（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第580页）

3．经济民主在市场领域的要求和体现之三是反对经营者经济力的过度集中和对市场支配地位的滥用，尤其反对经营者利用自身的优势对消费者进行各种限制和强制。“如果除了优胜劣汰的自然竞争法则之外，还存在着人为的市场拒斥与排挤，就表明经济生活中缺乏民主。”③（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第580页）处于劣势地位的中小企业是否能够与大企业平等竞争，是否存在着市场进退的自由是衡量经济民主的又一表现。“垄断形式是不民主的，因为它们在冲击着较小的竞争者，冲击着它们所服务的人民。”④（[美] 罗斯福：《罗斯福选集》，关在汉编译，商务印书馆1982年版，第121页）反对经营者经济力的过度集中和对市场支配地位的滥用，这一要求在反垄断中的表现就是对于某些大企业经济力过度集中的制约，防止大企业滥用市场优势地位损害中小企业的利益。

（三）反垄断的目标是实现经济民主

运用反垄断法来实现经济民主的设想，源于罗斯福1938年提交议会的反垄断咨文。该咨文是鉴于以30年代危机时期美国产业复兴法的违宪判决为中心的当时的经验而提出的。“意在对经济力过度集中置之不顾，正是对美国传统民主的破坏，而走向了法西斯道路。因而，提出了为确保政治和经济两方面的民主，必须排除经济力的集中，活跃竞争的主张。”⑤（[日] 金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第177页）这种经济民主的设想，在二战以后，成了反垄断法以国际规模广泛出现的理论基础，许多国家的反垄断法中的条文清楚地表明以经济民主作为立法的指导思想之一。例如，第二次世界大战后日本制定的《关于私人垄断和确保公平交易的法律》第1条中即规定：“本法的目的是通过禁止私人垄断、不正当地限制交易和不公平交易方法，防止事业支配力量过分集中„„促进国民经济的民主和健全的发展。”

纵观各国的反垄断立法，立法者的意图都是通过限制生产和资本的过度集中，使市场向多数企业开放，并使企业在竞争中免受各种不正当的限制，实现市场经济的真正民主。

反垄断的宗旨是反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体参与市场竞争的权利，保护参与经济交往的一般企业的经济行为自由，保护一般消费者的合法利益，保护这两方当事人的自由和权利免遭享有强大经济实力的垄断企业和寡占企业的侵害。反垄断维护中小企业的利益，防止经济力量的过度集中，维护自由公正的竞争机制，这对于社会主义市场经济的建立和完善是非常必要，其最终目的是实现真正的经济民主，维护市场经济的有序运行和健康发展。

第四篇：论河南区域经济的协调与发展

区域经济学论文

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论河南区域经济的协调发展

十七大报告指出：“继续实施区域发展总体战略，深入推进西部大开发，全面振兴东北地区等老工业基地，大力促进中部地区崛起，积极支持东部地区率先发展”。实际上21世纪初我国就确立了以科学发展观引领全局，以转变发展模式为主轴，建设资源节约、环境友好、社会和谐的小康社会为目标的发展方向。在这一大目标下，促进区域经济协调发展，显然是一个战略重点。

《河南省全面建设小康社会规划纲要》将全省划分为中原城市群、豫北地区、豫西豫西南地区和黄淮地区四个经济区。改革开放特别是九十年代以来，由于资源条件、发展基础和经济结构不同，各经济区域之间经济发展的不平衡性特征更加明显，区域之间差距、城乡差距、地区差距较大，并且这种特征有加速发展的趋势。按照落实科学发展观的要求，实现区域经济之间协调发展是当前及今后一个时期的重要任务，关系到全面建设小康社会、实现中原崛起的大局。

一、各经济区发展现状概述

中原城市群是指以郑州为中心，包括洛阳、开封、新乡、焦作、许昌、平顶山、漯河、济源在内的城市密集区。全区由9个省辖市组成，土地面积为5.88万平方公里，占全省土地面积的35.3%，2004年末总人口为3910万人，占全省总人口的40.2%。该经济区位于河南省中部，各城市之间距离较近，距离中心城市郑州大都在100公里以内；区域内矿产资源丰富，煤炭、铁矿石、铝土矿、钼矿等储量居全省前列，工业门类齐全，发展基础较好；公路、铁路交通便利，全省90%以上的高等院校和一些具有国内一流水平的科研院所聚集此地，区位优势显著。

豫北地区包括安阳、鹤壁、濮阳3个省辖市，土地面积为1.39万平方公里，占全省土地面积的8.3%，2004年末总人口为1030万人，占全省总人口的10.6%。该经济区位于河南省北部，与山西省、河北省和山东省相邻，油气、煤炭资源比较丰富。

豫西豫西南地区包括三门峡和南阳2个省辖市，土地面积为3.71万平方公里，占全省土地面积的22.3%，2004年末总人口为1290万人，占全省总人口的13.3%。该经济区位于河南省西部西南部，与山西省、陕西省和湖北省相邻，工业有一定基础，煤炭、有色金属资源比较丰富。

黄淮地区包括驻马店、商丘、周口和信阳4个省辖市，土地面积为5.67万平方公里，占全省土地面积的34.1%，2004年末总人口为3494万人，占全省总人口的35.9%。该经济区位于河南省东南部，与湖北省、安徽省和山东省相邻，以平原为主，河网密布，农业发展条件优越，但矿产资源比较匮乏。

二、各经济区经济发展状况的比较

经过对比发现，中原城市群以40.2%的人口创造了全省一半以上的GDP，各项经济指标均优于其他经济区，豫北地区、豫西豫西南地区居中游水平，黄淮地区经济发展严重滞后。中原城市群经济总量占全省的比重持续提高，主要人均指标优于全省平均水平。中原城市群和豫北地区产业结构优于全省平均水平，而豫西豫西南地区、黄淮地区明显落后于全省平均水平，区域之间经济发展的差距逐步扩大。

三、实现河南区域经济协调发展的政策建议

河南四个经济区经济总量及结构、工业化、城市化水平存在较大差异，并且这种差距有继续扩大的态势，中原城市群作为全省经济发展的龙头，有率先崛起并走在中西部发展前列的势头，黄淮地区发展滞后，则有被边缘化的危险。因此，未来15年里甚至更长时期，必须坚持统筹区域协调发展，制订促强扶弱的区域经济发展政策，将发展的差距控制在合理的限度内。

1.坚持协调发展战略

一是注重协调发展。针对各区域之间的发展不平衡将会加剧的状况，必须实行协调发展战略，努力将发展的差距控制在合理的范围内。二是努力推进工业化，加快城市化进程。三是积极发挥比较优势，努力实现跳跃式发展。

2.合理规划产业布局和空间布局

一是合理规划主导产业。根据主导产业的理论及产业区位商、影响力系数、感应度系数等，各经济区按自身情况发展主导产业。二是合理规划空间布局。区域经济发展的空间布局是经济发展在区位上的选择。在理论方法上通常根据经济发展水平的差异性选择经济增长极或经济增长核心区。

3.推动区域合作，形成分工合作、优势互补的发展合力

从放眼全国、放眼世界的角度看，河南区域经济发展，需要加强与国外、我国东部地区、西部地区的合作，用引进来的资源提升河南的经济实力，增强河南

产品的竞争力，同时河南要四面出击，提高产品在省外市场的占有率。从河南省内部的四个经济区域发展角度看，这四个经济区是相互联系的，而不是相互割裂的，既要有分工，又要有合作。分工是建立在各自的优势基础上的，突出发展优势产业，合作是为了优势互补，资源共享。在合作形式的选择上，一是产业政策协调。区域不同，产业政策的着力点应有所不同，政府在制订政策时，对各区域及区域之间应有明确的政策导向，引导区域优势资源向优势产业集中，引导优势企业集聚，形成集聚效应，实现规模效应。二是消除市场壁垒。不仅区域内实现交通便捷，交易顺畅，而且区域之间也要打破壁垒，促进自由贸易、公平交易，保证机会均等。三是改进区域联席协商交流机制，促进区域间加强沟通，平等协商。四是调整区划，整合要素资源。

4.尽快出台促进区域经济协调发展的相关政策

区域经济的发展离不开政策引导，河南应尽快制订和实施区域经济发展的相关政策，以形成区域间竞相发展的良好格局。一是各经济区发展的指导性政策，包括发展目标、产业规划、城市规划、区域合作、工业产业带和农业产业带规划等。二是区域内外交通、通信协调政策。如促进建立中原城市群快捷交通网、城际铁路、交通枢纽的政策。三是促进增长极、经济核心区加快发展、快速崛起的政策。四是促进主导产业做大做强、使之成为河南经济发展的支柱的政策。五是促进技术进步、体制创新的政策。六是努力向中央争取支持河南及中部地区发展的政策。争取国家将振兴东北老工业基地、西部大开发的一部分政策给予中部，争取中央进一步加大对河南农业及农业产业化的政策扶持力度。

第五篇：论工会工作之创新发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论工会工作之创新

论工会工作之创新

作者

张喜亮

中国社会业已站在了新的历史的起点上。这个新的历史起点就是党中央部署的贯彻以人为本的科学发展观、构建社会主义和谐社会。

在伟大的历史起点上，党中央提出了一系列的理论思想，中国工会工作也必须适应党的理论的发展而以理论的创新推动工作的创新。当我们已经深切地感受到这样的历史性的转折并为之而心潮澎湃的同时，笔者想就工会工作的“创新”谈谈粗浅的看法，与同志们一起探讨。

一、创新务须把握规律

创新固然是指对未来的开拓，但是开拓未来必须把握历史。所谓把握历史，就是把握事事物发展的规律。所谓规律就是事物发展的内在的本质性的规定。

研究事物的规律一方面是从事物存在的本质规定性上分析即研究事物内在的矛盾性，另一方面是从事物的历史发展变化中归纳总结其一般性经验即从经验教训中获得对事物内在本质认识。只有把握了事物的本质，认识了事物发展的内在规律，才能真正地实现创新。

那么，创新又可以体现在两个方面，一个是事物存在的环境发生了新的变化，适应环境的要求应运而生新的生存方式，另一方是事物内在主要矛盾的主要方面发生了改变，矛盾双方的作用发生了改变，这种改变使之出现了新的存在形式。

工会是劳资矛盾的产物，没有劳资矛盾就没有工会，劳资矛盾是工业生产方式的必然，那么，工会组织的存

1在就是历史的必然，并随着社会的发展而发展。

工会是劳资矛盾的产物，是劳资矛盾的劳方的组织即工人的组织。在我国，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益、维护职工的合法权益。劳资矛盾是工会产生和存在内在本质，代表职工的利益维护职工的合法权益是工会的基本职责。

工会工作创新主要表现在工会维护职工合法权益的内容的创新、维权的方法的创新以及组织效率的创新，等等。

工会工作创新的本质要求就是在劳资关系的矛盾中找到平衡点。创新工会工作不能是盲目的，创新不是任意的行为。

那种打着创新或改革的名义肆意改变工会工作的内容、方式和组织形式等做法，是完全错误的。所谓的“创新”、“改革”，也不是天经地义的正确。现在社会上流行一种看法，即无论青红皂白，只要冠以“创新”“改革”，似乎就是真理的拥有者而不容置疑。

这样的所谓的“创新”或“改革”对我们的事业是有百害而无一利的。即便是真理，即便是正确，也是应当容许讨论和置疑的。真理和正确是在实践中得以证实的。

创新必须是一种理性的行为，是审时度势顺应时代有效解决实际问题的一种理性的活动。王兆国主席在全国工会领导干部高级研讨班上《坚持以理论创新推动工会工作创新》的讲话中指出：“切实把握加强工会理论研究的重要原则”，“必须坚持从国情、会情出发”，“必须坚持理论联系实际”，“必须坚持坚持继承和发展的统一”。那种无端地否定历史上形成的工会工作的经验的做法，不能称之为创新。

二、创新务须合法

法律是我们生活中的基本准则。《中华人民共和国工会法》第四条规定“工会必须遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则”。

我国的各种法律都是根据宪法制定，工会以宪法为活动的根本准则，就必须遵守法律。

工会工作创新以必须注意不能与法律相抵触。或许有人认为，法律的相对稳定性决定了其在某些方面，可能束缚了工会工作的创新。

但是，我们必须指出，这是一个原则问题。法律固然有其相对的稳定性甚至是滞后性，这是法律的本质所决定的；——这是法律的问题。

法律的问题还必须由“法律”解决即修正法律。在法律没有得到修正的时候，我们的行为必须要符合法律的规定。我们只可以在法律的原则下拓展我们的工作，这种拓展实际上也是一种创新，但是任何组织和个人都不得超越法律。不得与法律相抵触，这是法制社会国家治理及人们行为的基本准则。超越法律的行为是对社会秩序的破坏。

笔者以为，胡锦涛总书记对义乌市工会工作经验的批示，就是党对工会工作的认识和领导方式的创新。胡锦涛总书记批示：建立和完善工会领导的职工维权机制很必要。

或许有人对此还存在着误解：工会工作历来都是党来领导的，要工会领导职工维权机制，这是不是削弱了党的领导？是不是要工会和党分享领导权？其实凡此疑惑，纯系党的十六届四中全会决议所指的“一些党员干部和领导班子理论水平不高”之范畴。

中国共产党是国家的执政党，中国工会是党的群众工作的组成部分，中国共产党对中国工会的领导是历史形成的，这是写入《中华人民共和国工会法》的。坚持党对工会的领导和工会领导的职工维权机制，是一致的，是不存在任何矛盾的。

工会法第六条明确规定，维护职工合法权益是工会的基本职责。既然法律规定了维护职工权益是工会的基本职责，那么，工会当然有权领导职工维权工作。胡锦涛总书记的这个批示，既是坚持了党对工会的领导这个基本原则，更是体现法律的原则精神。这个批示是党的民主政治建设的一个创新，也是党领导工会工作的一个创新。王兆国主席在《坚持以理论创新推动工会工作创新》的讲话中指出：“加强工会理论研究是适应党的理论创新的迫切需要”。

党的理论创新了，我们工会工作的理论和实践都必须跟进党的理论的发展。随着我国社会主义市场经济的建设，工人队伍的结构发生了极大的变化。当前我国工人队伍中事实上存在着不同的群体阶层，农民工业已在产业工人中人数上占有了绝对的多数。

以往我们工会工作的重点主要是在城市产业工人即全民所有制国营企业、国有企业及职工群众集体所有制企

业，面对产业工人队伍的这种结构性的变化，工会工作也必须发生变化。在做好既要的国有企业和集体企业工会工作的同时，必须关注且认真做好在其它性质企业中的职工组建工会的工作，做好农民工的工会组建工作，——真正做到“组织起来切实维权”。

形势要求我们必须开创工会工作的新局面。然而，我们却发现，有些地方的工会组织以做好农民工集中的企业之投资人或经理人的工作为重点，甚至采取了一些承诺不收工会经费等等条件卑躬屈膝地请求，或者以推荐其为劳动模范和联合有关部门处罚不建工会组织的企业等恩威并施的手段，迫使这些投资人、经理人同意成立工会。这样的做法或许可以实现工会的组建率，但是，多损毁了中国工会的形象，违反了基本的法律精神。采取这样的一些方法建立起来的工会，也多是难以发挥作用的。笔者认为，所有这些非法手段开展的工会组建工作，肯定不是工会工作的创新。

工会法规定，工会是职工自愿结合的组织；劳动法规定，劳动者有权依法组织和参加工会。工会不是老板的组织，何以把组建工会工作的重点集中在了老板身上呢？这种做法偏离了工会的本质，也不符合法律的精神。相反，有的地方的工会却是依法在职工中广泛宣传，启发这些企业包括农民工在内的职工的组织意识和维权意识，在职工的要求下帮助指导其成立工会。

工会成立以后，依法与企业主交涉工会开展工作相关的问题。这种首先在职工中宣传和启发其觉悟组建工会的一些做法及其成功的经验，笔者认为这肯定是工会工作的创新。之所以说是一种创新，就是因为在此前尤其我国进入社会主义社会以来，我们几乎没有了组建工会宣传和动员工作经历和经验，而工会此时所面对的是一项全新的工作。这些地方的工会组织适应了新形势，依照法律采取了宣传和启发职工组织意识的做法，取得了新成效。

三、创新务须取得实效

工作是否创新，不仅是从过去与现在的纵向比较而言之，也不仅是其它地方或单位的横向比较而言之。工作创新的关键应当是看这些新的工作内容或方法或组织整合，是不是促进了工作的发展，是不是解决了当前面临的实际问题。

如果不能解决任何实际问题，不能把工会工作推向进步，那么，其内容再好、形式再新，也不能是真正的创新。创新务须取得实效，没有实效或者是根本就没有任何作用抑或是反作用的做法，都不能视为创新。

在深化社会经济改革和国有企业改革以后，工会面临着许多新的问题，怎样适应和谐社会构建的新要求，创建和谐的劳动关系，工会如何在企业的工作中真正地、更好地发挥应有的作用，一些单位的工会就提出了一些创新做法。

中国第一汽车集团公司工会，他们与有关专家共同开展针对一汽工会工作特点的专项课题研究，编制工会工作的流程，制定常规工作的流程图。

由此，无论工会工作人员如何被动，只要遵循这个流程图就基本能够完成相关的工作。这种做法就属于创新的范围，因为它能够解决工会工作人员变动后工会工作顺利进行的问题。他们针对当前工会工作被边缘化的倾向，积极主动地制定了与企业人力资源管理部门协商，共同开展工作的战略。工会工作积极融入到企业工作的体制内去，与企业的工作和发展同步前进。这样的做法也属于工作创新的范畴。

企业工会工作以与人力资源管理部门的合作为突破口，融入企业整体工作中，这是一个很好的战略构想。人力资源管理工作就是要实现企业发展的人力资源的优化配置，而工会工作正是职工的工作即工会的会员正是人力资源管理部门工作的对象，两者有着天然的联系和共同点。

比如工会做好会员的档案工作，把会员的档案增添一些劳动技能及工作履历的内容，就可以为人力资源管理部门制定劳动合同管理制度提供很好的帮助。辽河油田工会就正在着手这项工作，为将来《中华人民共和国劳动合同法》颁布以后企业完善劳动合同管理制度做好准备，另外，也为工会指导和帮助职工签订劳动合同奠定下了很好的基础。

以人力资源管理工作为突破口，工会工作逐步融入到企业工作当中去，一些远见卓识的工会领导同志都在做这样的探索。

这是工会工作的创新，由此将改变工会工作“围绕”大局这样自我边缘化的工作格局。工会工作不是要“围绕”大局而是“融入”到大局当中去，成为大局的一部分。其实这样的认识是对企业工会工作本质的把握。企业的大局是什么？企业的大局就是要创造最好的社会效益和经济效益，以其所创造的物质财富和消费文化引领社会的进步。这样的大局必须要由企业的职工共同努力才能得以实现，劳资关系的和谐是创造这样的物质和文化的基础。调动职工的积极性，增强职工的凝聚力，提高职工的劳动生产积极性，如果没有工会的工作简直就是难以想

象的。

劳资关系的问题是一个社会、一个国家、一个单位的最基本的问题。可以说，建立和谐的劳资关系是一切工作的基础，由此可见，工会的工作不但不能是被边缘化的，而且是最重要的基础性工作。所以说，工会工作从根本上讲，就是企业大局的组成部分。

问题的关键就是要怎样把工会工作与企业的工作融为一体，成为企业体制内的一部分，而不是自我边缘化仅仅起到一个“围绕”的作用。设法把工会工作融入企业工作的体制内且保持工会社团的独立性，由此跳出那种“只有有为才能有位”或“只有有位才能有为”的困惑。这是一个创新，因为这种做法切实解决了工会在企业中作用的实际问题。

结束语

站在历史的新起点上，新世纪新阶段工会工作新局面的开创，必须与党中央的要求和国家的战略部署一致起来。党提出了以人为本构建和谐社会的科学发展观，工会工作也必须立足包括会员在内的职工，融入到党的事业、国家的建设和企业的发展大局中去。这就要求工会干部必须提高理论素养，以理论的创新推动工会工作的创新，走出一条中国特色的社会主义工会发展道路。创新必须把握工会的内在规律，依法行为，务须注重实效。